EXMO.(A). SR(A). DR(A). JUIZ(A) DE DIREITO DA _____ VARA CVEL NA COMARCA DA CAPITAL DO RIO DE JANEIRO.

Pedido de gratuidade de justia.

ROSE CLIA DA COSTA GOMES,brasileira,casada, auxiliar de servios gerais, natural do Rio de Janeiro, RJ, portadora da Carteira de Identidade n 07.881.499-3, expedida pelo IFP/RJ, inscrita no CPF/MF sob o no 955.635.397-68, residente e domiciliada na Rua Laurindo Filho, n 800, casa 5E, Cavalcanti, Rio de Janeiro, RJ, CEP 21370-260, por seus advogados, com mandato incluso, que subscrevem esta petio, que desde j requerem que todas as intimaes e publicaes sejam enviadas em nome da Dra. Carmen Luzia de Souza Santos Ramos, OAB/RJ n 82925, todos com escritrio na Avenida Treze de Maio n. 33, Bloco A, sala 1801, Centro, Rio de Janeiro, CEP 20031-920, tel. 2544-2674, vem presena de Vossa Excelncia propor

AO DE INDENIZAO por

DANOS MORAIS E MATERIAIS,

contra a HYNOVE IMPLANTES DENTRIOS LTDA., pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n 10.883.309/0001-20, podendo ser citada e intimada na Rua Baro de Lucena, n 24, Botafogo, Rio de Janeiro, RJ. CEP 22260-020, com fulcro nos art. 159, 1545 e demais artigos do Cdigo Civil Brasileiro, bem como art. 14 do CDC e fundamentos de direito a seguir expostos: 1

Preliminarmente:

DA GRATUIDADE DE JUSTIA:Preliminarmente, requer a V. Ex., os benefcios da justia gratuita, por ser pessoa juridicamente pobre, no podendo arcar com as custas e honorrios advocatcios sem prejuzo prprio e de seus familiares, preenchendo assim os requisitos da lei n. 1060/50 alterada pela Lei n 7.510, de 04-07-86. Para custear o tratamento a Autora usou toda a indenizao trabalhista de seu marido, o Sr. JORGE LUIZ GOMES Indenizao trabalhista recebida quando da despedida sem justa causa das Casas Bahia, conforme os comprovantes juntados aos autos. O art. 4 da lei n 1.060, de 05-02-50, na redao que lhe deu a Lei n 7.510, de 04-07-86, estabelece que: "A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia." O seu 1 acrescenta que: "Presume-se pobre, at prova em contrrio, quem afirmar essa condio, nos termos desta lei, sob pena de pagamento de at o dcuplo das custas judiciais." A Constituio federal de 1998 disps sobre a matria, no art., 5, LXXIV, que est assim concebido: "O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos." Em acrdo de 30-08-90, no agravo Regimental n 137/90, o rgo Especial do E. Tribunal de Justia do Estado do Rio de janeiro, unanimidade dos votos dos julgadores, reconheceu como subsistente a presuno de necessidade, decorrente da mera declarao do interessado. Invocou-se, no julgado, como suporte da deciso, o art. 30 da Constituio estadual, que assim dispe: "O estado obriga-se, atravs da defensoria Pblica, a prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos"." 2: Comprova-se a insuficincia de recursos com a simples afirmao do assistido, na forma da lei".

2

Requer, portanto, a parte Autora que tal afirmao seja suficiente para a concesso do benefcio.RAZES DE FATO A autora iludida por uma propaganda da r veiculada atravs do canal 11 (SBT) da televiso carioca. A Autora anotou o telefone da R exibido no comercial e agendou uma consulta para o dia 13 de abril de 2010. Para custear o tratamento a Autora usou toda a

indenizao trabalhista de seu marido, o Sr. JORGE LUIZ GOMES recebida quando de sua despedida sem justa causa das Casas Bahia, conforme os comprovantes juntados aos autos. Na clnica da r, a autora foi por uma senhora que se identificou como Dra. Bruna que aps uma avaliao da autora apresentou um oramento dentrio conforme documento em anexo. O tratamento ficaria em R$ 12.645,00 (doze mil, seiscentos e quarenta e cinco reais) sobre tal valor foi dado um desconto de 31,19% ficando o tratamento orado em R$ 8.700,00 (oito mil e setecentos reais). No ato a autora deu um sinal de R$ 2.000,00 (dois mil reais), no mesmo ato foi firmado um contrato de adeso entre as partes. O contrato foi feito no dia 13 de abril de 2010 sendo assinado por Renata Soares, gerente administrativa. Neste mesmo dia a Autora foi atendida pela Dra. CHERRY ESDICUL MANALAC CAHU, cirurgidentista, CRO 34076. Neste mesmo dia (13 de abril) a autora recebeu uma boleta no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) que deveria ser para ser paga no dia 14 de abril de 2010, totalizando um adiantamento de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais).

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O restante foi pago no dia 10 de maio de 2010 atravs de duas boletas bancrias com vencimento no mesmo dia (10/05) cada uma no valor de R$. 2.100,00 (dois mil e cem reais) totalizando o pagamento do valor orado, ou seja, R$. 8.700,00 (oito mil e setecentos reais). (documento em anexo) No dia seguinte a autora voltou clnica com a boleta paga sendo novamente atendida pela Dra. CHERRY ESDICUL MANALAC CAHU, cirurgi-dentista, CRO 34076 que aps alguns procedimentos, que esto registrados no pronturio, indicou a medicao do pr-operatrio e do psoperatrio conforme consta no documento em anexo. A cirurgia de implante foi marcada cirurgia para 26 de abril de 2010 as 17: 00 horas com o Dr. FBIO EDUARDO DOTTE, CRO SP-35627 que se apresenta no site da r como responsvel tcnico da Voceimplantes no Rio de Janeiro. (vide documento em anexo). A Autora no dia 26 de abril fez a cirurgia e, na ocasio, indagou ao cirurgio-dentista, o Dr. FBIO EDUARDO DOTTE, CRO SP-35627, se ele havia colocado os 6 (seis) implantes, conforme o plano de tratamento. Em casa a Autora verificou que o Dr. FBIO EDUARDO DOTTE, CRO SP-35627 s havia feito 5 implantes. Como estava marcada nova consulta para o dia 4 de maio para retirada dos pontos, retornou clnica e questionou a falta de um implante. No dia 4 de maio de 2010, a retirada dos pontos foi efetuada pelo Dr. BRUNO AZEREDO DE SOUZA, CRO 30 219. O Dr. FBIO EDUARDO DOTTE, CRO SP-35627 disse autora que no como no havia espao para a colocao dos 6 (seis) implantes e foram colocados apenas (cinco)5 (cinco) implantes.

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A autora, no mesmo dia, procurou a Dra. Bruna, a avaliadora, que disse que iria ressarcir o dinheiro do implante no efetuado, ficando com o nmero da conta, agencia e banco da autora, afirmando que no dia seguinte seria restitudo o implante no efetuado no valor de R$ 648,00 (seiscentos e quarenta e oito reais). A r no restituiu o valor do implante no efetuado de R$ 648,00 (seiscentos e quarenta e oito reais). A autora reclamou a restituio do implante em vrias oportunidades recebendo sempre do Dr. FBIO EDUARDO DOTTE, CRO SP35627 a promessa de que a restituio seria efetuada. Sempre, nas consultas, a autora reclamava o valor no ressarcido do implante e a r no tomava nenhuma providncia com vistas ao ressarcimento. Numa das ltimas consultas dentrias com a Dra. Bruna, uma das dentistas que atendia a Autora, esta informou que o clareamento compensaria o valor do sexto implante que no fora realizado. A autora contestou a compensao j que o clareamento tinha sido cobrado no incio do tratamento, includo no valor do oramento. No dia 16 de novembro a autora foi clnica para mais uma consulta, no tendo havido consulta outra vez, pois, o Dr. Carlos Eduardo no havia trazido o aparelho para medir a boca da autora. A autora neste dia cansada de tanta marcao e

desmarcao de consultas, indagou ao Dr. Carlos Eduardo se ele no poderia ter ligado para a autora evitando, assim, a perda de tempo e dinheiro. O Dr. Carlos Eduardo disse que no tinha como ligar para as pacientes.

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A Autora, ento, se encaminhou para a recepo para marcar outra consulta, mas, foi informada que s havia marcao para janeiro de 2011. A Autora questionou o fato j que estava acordado que at dezembro de 2010 o tratamento seria finalizado tendo questionado, tambm, o fato de tantas consultas serem marcadas e desmarcadas. Diante da reclamao da autora foi acordado que no dia 18 de novembro s 09h30minh seu caso seria resolvido da melhor maneira possvel, dentro do prazo, conforme o acordado no incio do tratamento. No dia 18 de novembro a autora retornou a empresa e qual foi a sua surpresa quando a Dona Renata Soares, assistente administrativo da r, a convidou para ingressar em uma sala onde informou que a r havia rescindido o contrato e que faria a entrega das porcelanas para que a autora procurasse outro local para terminar o tratamento. A Dona Renata Soares mandou que ela aguardasse em casa o comunicado para que ela retornasse a r. A autora quando saiu da do estabelecimento da r procurou determinada delegacia para registrar a ocorrncia o que no foi feito pelo inspetor de planto que alegou no ver na situao relatada qualquer ilcito. No dia 25 de novembro de 2010 a autora compareceu com a advogada onde foi atendida pela Dona Renata Soares. A autora foi atendida pelo Dr. CLUDIO FRANCO, CRO SP 80011 que com a Dona Renata Soares fizeram alguns clculos para, no final, afirmarem que a autora teria direito ao ressarcimento de apenas R$ 3.860,24 (trs mil, oitocentos e sessenta reais e vinte e quatro centavos).

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A

Autora

como

no

poderia

ficar

com

os

dentes

danificados, sem o tratamento odontolgico, com risco de perder os implantes que foram parcialmente realizados pela R. Ento, a Autora procurou outro profissional, o Dr. Egydio Batalha, CRO/RJ 33.122, com consultrio na Rua Francisco Batista n 43, sala: 402, Madureira, Rio de Janeiro, RJ. A Autora devido sucesso de erros cometidos pela R sofreu seqelas estticas e orgnicas, tanto assim que para o reparo foi necessrio um novo tratamento orado, inicialmente, em R$ 10.050,00 (dez mil e cinqenta reais). Ao valor orado foram acrescidos R$ 2.000,00 (dois mil reais) para o tratamento para correo ortodntica. O tratamento para a correo ortodntica ser feito pelo Dr. Ricardo C. de Souza CRO/RJ 11.257. A Autora iniciou no dia 04 de maro de 2011, o tratamento substitutivo do tratamento originalmente contratado com a R No dia 04 de maro de 2011, a Autora, para iniciar o tratamento, pagou a quantia de R$ 450,00 (quatrocentos e cinqenta reais) s para iniciar o tratamento. No dia 11 de abril de 2011, a Autora pagou a quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais). A autora pagou para fazer um Raios-X panormico dos dentes onde pagou R$ 184,00 (cento e oitenta e quatro reais). A autora continua o tratamento dentrio at hoje. DO DIREITO A responsabilidade civil um tema que cada vez mais tem sido dado importncia dentro do Direito brasileiro. [1]1

A presente fundamentao apresenta vasta citao de trechos da sentena proferida em 29 de julho de 2004 pelo Dr. MAURO NICOLAU JUNIOR ,Juiz da 48 Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro - RJ. Professor do Programa de Ps-

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Isso se deve, pois, avanos relevantes foram dados quanto nossa legislao, com grande modificao quanto ao reconhecimento do povo como cidados, principalmente com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, que instituiu, alm de outras garantias, o direito sade. Assim, confirmou os cidados como entes participativos no meio social, fazendo com que todos buscassem com mais voracidade os seus direitos, e, conseqentemente, grande foi o aumento do nmero de aes indenizatrias com o sentido de reparar os danos causados por profissionais da sade. Tais danos quando causados por profissionais da odontologia, so obrigaes derivadas de atos ilcitos, por meio de aes, sejam elas culposas ou dolosas, praticadas com infrao a uma conduta a ser seguida. Tero como conseqncia, portanto, o dever de indenizar ou ressarcir o prejuzo causado, sejam eles materiais, morais ou estticas. Presume-se, ento, que quem incorre numa omisso que resulte em dano a outrem, dever suportar as conseqncias do seu procedimento, pois se trata de uma regra elementar de equilbrio social, na qual se resume o problema da responsabilidade civil. Com essa nova tendncia, de todo lesado buscar a reparao do dano que lhe foi causado, tornou-se a relao paciente e profissional da rea odontolgica, mais, do que antigamente era visto: hoje todos os atendimentos feitos por profissionais, e, nesse caso dando-se enfoque aos odontlogos, ficaro sempre sujeitos a qualidade de seus servios, podendo eles responder civilmente e criminalmente pelos seus atos profissionais.

A teoria clssica da responsabilidade civil fundamenta-se, basicamente, no dano, na culpa daquele que casou o dano e na relao de causalidade entre o fato culposo e o dano.

Tendo em vista os fundamentos da responsabilidade civil, esta se classifica em responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva.

A responsabilidade subjetiva funda-se no conceito de que para haver a responsabilizao do agente causador do dano, imprescindvelGraduao da Universidade Cndido Mendes e mestre em Direito Pblico e Evoluo Social da Universidade Estcio de S.

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se faz a comprovao da culpa, esta em sentido largo. Ou seja, deve o agente agir com vontade prpria e conscincia.

Entende-se, portanto, ser "subjetiva" a responsabilidade quando se esteia na idia de culpa, a qual passa a ser pressuposto necessrio do dano indenizvel. Dentro desta concepo, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu como dolo ou culpa.

da doutrina:

O sculo XX notabilizou-se por uma mudana social profunda, o homem aprendeu a voar e conquistou espao, inventou a comunicao remota pelo rdio, televiso, telefone e opera, a partir de fibras ticas, um turbilho de informaes que chega a nossos lares por meio da Internet. Neste contexto, as relaes no podem ficar restritas subjetividade que deturpa a noo de justia (...) [2]

E, segundo Serpa Lopes:

Dois foram os fatores determinantes desse movimento de oposio idia de culpa: primeiramente a estreiteza da cobertura oferecida pela culpa, sem poder trazer a soluo para certos casos ou fatos, excludos do seu alcance, como o dano resultante do acidente de trabalho; em segundo lugar, os motivos de ordem filosfica, como o declnio do individualismo e uma atmosfera de socializao do Direito que comeou a perturbar a estrutura dos Cdigos ento vigentes. [3]

2

OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontolgica, p. 51.

3

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. 4 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. p. 170. V.V.

9

Desta maneira, nasceu a teoria da responsabilidade objetiva, ou tambm comumente chamada de teoria do risco.

Pode-se responsabilidade objetiva:

adotar

como

postulados,

portanto,

da

A lei impe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situaes, a reparao de um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade legal ou "objetiva", porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria dita objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo dano indenizvel, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa. [4]

Nesse caso, a culpa no se torna pressuposto essencial para a sua configurao, sendo que em alguns casos ela presumida pela lei. Quando presumida, inverte-se o nus da prova, s precisando o autor da ao provar a ao ou omisso e o dano a ele causado. Nesse condo, profere Rui Stocco: A doutrina objetiva, ao invs de exigir que a responsabilidade civil seja resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vnculo de causalidade entre uma e outro) assenta-se na equao binria cujos plos so o dano e a autoria do evento danoso. Sem cogitar a imputabilidade ou investigar a antijuricidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento a verificao se ocorreu o evento e se dele emanou prejuzo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano o responsvel. [5]

4

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 18. STOCCO, Rui. A responsabilidade Civil e sua interpretao jurisprudencial, p. 52.

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Portanto, na responsabilidade subjetiva o ilcito seu fato gerador, de modo que o imputado, dever ressarcir o prejuzo, se for provado pelo lesado, que houve dolo ou culpa na ao. J na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano licita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerceu ter o dever ressarcitrio, pelo simples implemento do nexo causal. [6 ] Desse modo, a teoria do risco veio para preencher as lacunas que a responsabilidade pela culpa deixava, permitindo reparar o dano sofrido, independentemente de culpa. Para Caio Mrio: "a teoria da culpa impera como direito comum ou a regra geral bsica da responsabilidade civil, e a teoria do risco ocupa os espaos excedentes, nos casos e situaes que lhe so reservados". [7] O que vale lembrar que a responsabilidade subjetiva no foi substituda ou reprimida pela teoria do risco. A segunda veio para completar lacunas que havia nas legislaes, sendo que a responsabilidade subjetiva regra necessria.[8] Assim, o que se deve adotar como regra para a responsabilidade civil, sua fundamentao na culpa. Entretanto, sendo esta insuficiente para atender s necessidades advindas como conseqncia do progresso, necessrio se faz que o legislador fixe os casos em que dever ocorrer a obrigao de reparar, independentemente daquela noo. Dessa maneira no se estar abstraindo ou muito menos suprimindo a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Entretanto, se nos ativer somente a ela, estaremos impedindo o progresso e negando uma realidade que h muito j existe. [9]

6

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil, p. 50. V. VII. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil, p. 271. V. III. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 19.

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A responsabilidade jurdica, conforme seu fato gerador, divide-se em responsabilidade contratual e extracontratual. Assim, a obrigao de reparar o dano surge a partir do descumprimento obrigacional, seja porque o devedor deixa de cumprir um contrato, ou parte dele, ou ainda, por no observar o sistema normativo que regulamenta a sua vida em sociedade. Portanto, a responsabilidade grandes ramos, como se observa na doutrina: civil divide-se em dois

Divide-se a responsabilidade em dois grandes ramos: a) a responsabilidade contratual, quando h inexecuo obrigacional, advinda de um contrato, e b) responsabilidade extracontratual, ou aquiliana, quando h inadimplemento normativo, que por sua vez pode ser subjetiva (com culpa do devedor) ou objetiva (sem culpa do devedor). [10] Os elementos formadores da responsabilidade civil so: a culpa, a ocorrncia de um dano e o nexo de causalidade. ao culposa constitui o primeiro momento da responsabilidade civil, pois sem esse elemento, no poder ser caracterizado um comportamento suscetvel de reparao, podendo s-la lcita, ilcita, comissiva ou omissiva. Assim dispe a doutrina: A ao, fato gerador da responsabilidade, poder ser lcita ou ilcita. A responsabilidade decorrente de ato ilcito baseia-se na idia de culpa, e a responsabilidade sem culpa, funda-se no risco, que se vem impondo na atualidade, principalmente ante a insuficincia da culpa para solucionar todos os danos. O comportamento do agente poder ser uma comisso ou uma omissa. A comisso vem a ser a prtica de um ato que no se9

A

PEREIRA, Caio Mrio da, Instituies de direito Civil, p. 507. ROMANELLO NETO, Jernimo. Responsabilidade Civil dos Mdicos, p. 14.

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deveria efetivar, e a omisso, a no observncia de um dever de agir ou da prtica de certo ato que deveria realizar-se. A omisso , em regra, mais freqente no mbito da inexecuo das obrigaes contratuais. [11] O dano, sem nenhuma dvida, podemos dizer que o elemento de maior importncia na responsabilidade civil, pois o que enseja a obrigao de reparar os prejuzos por ele causados. Leciona Rui Stocco: O elemento primrio de todo o ato ilcito uma conduta humana e voluntria do mundo exterior. Esse ilcito, como atentado a um bem jurdico protegido, interessa a ordem normativa do Direito justamente porque produz um dano. No h responsabilidade sem um resultado danoso. [12] Como afirma Diniz, o dano um elemento de suma importncia para a sua reparao. Seno, vejamos sua lio: "Deveras, para que haja o pagamento da indenizao pleiteada necessrio comprovar a ocorrncia de um dano patrimonial ou moral, fundados no na ndole dos direito subjetivos afetados, mas nos efeitos da leso jurdica". [13] O ltimo elemento a ser analisado o nexo de causalidade, que representa a relao de causa e efeito entre a ao ou omisso, e o dano. Para Carlos Roberto Gonalves, o nexo de causalidade pode ser conceituado: a relao de causa e feito entre a ao ou omisso do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo11

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 38. Vol.VII. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretao jurisprudencial, p. 42. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 57. Vol.VII.

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"causar", utilizado no art. 159. Sem ela, no existe a obrigao de indenizar. Se houve o dano, mas a sua causa no est relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relao de causalidade e tambm a obrigao de indenizar.[14] Nesse entender elegem-se as palavras de Demongue: " preciso estar certo que, sem este fato, o dano no teria ocorrido. Assim, no basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; preciso que sem esta contraveno, o dano no ocorreria".[15] Assim, a responsabilidade civil no pode existir sem esta relao de causalidade entre o dano e a ao que o provocou. Portanto, um dano s produzir responsabilidade quando tem por causa uma falta cometida ou um risco legalmente sancionado. Na teoria da causalidade imediata somente a causa imediata assume relevncia jurdica na aferio do dano. A sua conceituao exige uma precisa distino entre causa e condio a fim de permitir separar o prximo remoto. O momento exato da violao do direito apresenta-se por igual, relevante para o efeito de determinar se houve ou no interrupo do nexo causal, de tal modo que o autor da primeira causa seja liberado. [16] Ainda, necessrio se faz ressaltar que existem alguns fatos que interferem na exteriorizao do nexo causal, excluindo-se a responsabilidade do agente. Estes, se comprovados excluem o direito da vtima ao ressarcimento, livrando o agente causador do dano da sua responsabilidade. Os principais fatores so: o estado de necessidade, a

14

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 27.

15

DEMONGUE s. referncias. Apud PEREIRA, Caio Mrio. Responsabilidade Civil, p.75. V.III.16

BONVICINI, s. obra. s. ed.. s. l.. s. editora. s. d., p. 865. V. III. apud MONTENEGRO, Antonio Lindenberg - . Responsabilidade Civil, p.341.

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legtima defesa, a culpa da vtima, o fato de terceiro, a clusula de no indenizar e o caso fortuito ou fora maior. Assim, para que o dano seja indenizvel, ou seja, para que haja a reparao do dano por parte de seu agente causador, torna-se imprescindvel os seguintes requisitos: diminuio ou destruio de um bem jurdico, patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa, a efetividade ou certeza de um dano, a causalidade, a subsistncia de um dano, a legitimidade da vtima em pleitear o dano e a ausncia das excludentes de responsabilidade. Desde as mais remotas eras se tm relatos do exerccio da Odontologia. No Egito antigo, na Fencia e Mesopotmia j se desenvolviam tcnicas que envolviam o tratamento dentrio, por pessoas que possuam habilidades para tal.[17] No prprio Cdigo de Hamurabi havia a punio para aqueles que no obtinham xito em suas tcnicas de tratamento, seno vejamos: Lei n 200: se algum arrancar o dente de um igual, seu prprio dente ser arrancado. Lei n 201: se algum arrancar o dente de um inferior, ser multado em um tero de uma mina de prata. [18] No mundo clssico, a Grcia teve estudos relacionados sade, estes conferidos a Hipcrates, o qual abordou quanto ao tratamento de doenas dentrias, e, inclusive, quanto ao desenvolvimento dos dentes. Em Roma, a Odontologia era vista como um ramo da medicina e no se fazia nenhuma distino entre doenas da boca e dos dentes e doenas que afetavam outras partes do corpo. Entretanto, os romanos possuam habilidades para o tratamento de cries com restauraes, extrao de dentes, e, principalmente, a higiene bucal.

17

OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontolgica, p. 20. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontolgica, p. 20.

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J na Europa da Idade Mdia, cirurgies barbeiros se especializaram no tratamento dentrio de uma maneira completamente emprica, variando entre erros e acertos. Finalmente, no sculo XVIII, Pierre Fauchard, atravs do tratado Le Cirurgien Dentist, instituiu os princpios norteadores da profisso do cirurgio dentista, e, assim, foi considerado o "pai da odontologia". No Brasil, a odontologia era exercida desde a poca de seu descobrimento, s que de maneira muito precria e quase sem nenhuma tcnica. O que existiam eram cirurgies, barbeiros e sangradores, que resumiam as suas funes extrao dentria. Em 1629, atravs da Carta Rgia, foi institudo o exame para habilitao de barbeiros e cirurgies a praticar o sangramento e extrao de dentes. Pela lei de 17 de junho de 1782, para uma melhor fiscalizao nas colnias portuguesas, foi criada a Real Junta de ProtoMedicato, a qual autorizaria o exame e a expedio de cartas e licenciamento das "pessoas que tirassem dentes". Em 9 de maio de 1743, foi promulgado um regulamento que foi o primeiro vestgio legislativo para a oficializao da atividade, o qual estabelecia uma multa para aqueles que o descumprissem. Com base nesse regulamento que Joaquim Jos da Silva Xavier, o "tira-dentes", obteve autorizao para exercer a Odontologia. Entretanto, a Odontologia evoluiu, e, em 15 de novembro de 1921 o Decreto Federal 15.003 permitiu o exerccio da profisso de cirurgio dentista, queles que se mostrassem habilitados por ttulos conferidos pelas faculdades de Medicina. Hoje, o exerccio da Odontologia se desvinculou da Medicina, e regulamentado pela Lei 5.081/66. A lei 5.081/66 regula o exerccio da Odontologia em todo o territrio nacional, e, conforme o artigo 2, este s permitido ao Cirurgiodentista habilitado por faculdade oficial ou reconhecida com o devido registro do diploma em rgo competente. 16

A respeito desta lei, Ida Calvielli afirma que: A citada lei n 5.081/66, ao regular o exerccio da Odontologia em todo o territrio nacional, contemplou apenas a figura do cirurgio-dentista, estabelecendo os requisitos exigidos para a sua "capacitao legal". Assim sendo, o exerccio legal da odontologia no Brasil era sinnimo de atuao do cirurgio-dentista. [19] Entretanto, conforme a resoluo CFO (123)-185/93 (124), que aprova a consolidao das normas para procedimentos nos Conselhos de Odontologia, dispe em seu artigo 1 que: Esto obrigados ao registro no Conselho Federal inscrio nos Conselhos Regionais de Odontologia em cuja jurisdio estejam estabelecidos ou exeram suas atividades: a)cirurgies-dentistas; b)os tcnicos em prtese dentria; c)os tcnicos em higiene dental; d) os atendentes de consultrio dentrio; e)os auxiliares em prtese dentria; f)os especialistas, desde que assim se anunciem ou intitulem; g)as entidades prestadoras de assistncia odontolgica; h)os laboratrios de prtese dentria; i)os demais profissionais auxiliares que vierem a ter suas ocupaes; j)as atividades que vierem a ser, sob qualquer forma, vinculadas aos conselhos de Odontologia.

19

CALVIELLI, IDA T. P. Exerccio Lcito da Odontologia. in: Compndio de Odontologia Legal. Rio de Janeiro: Medsi, 1997. Captulo 1. p. 03-13.

17

Assim, complementa Ida Calvielli: O exerccio da Odontologia deve ser entendido, ento, no mais como aquela atividade exercida exclusivamente pelo cirurgio-dentista, mas compreendendo as atividades desenvolvidas por um grupo de profissionais "em benefcio da sade do ser humano e da coletividade, sem discriminao de qualquer forma ou pretexto" [20] Neste momento, convm lembrar que, alm de estarem regulados pela lei 5.081/66, tambm est disposto na resoluo CFO-185/93, que para inscrever-se como Cirurgio-dentista no Conselho Regional sob cuja jurisdio vai exercer sua atividade, o profissional dever comprovar que atende a um dos requisitos referenciados no artigo 5: a) ser diplomado por curso de Odontologia reconhecido pelo Ministrio da Educao e Cultura; b)ser diplomado por escola estrangeira, cujo diploma tenha sido revalidado e/ou obrigatoriamente registrado para habilitao ao exerccio profissional em todo o territrio nacional; c)ser diplomado por escola ou faculdade estadual, que tenha funcionado com autorizao do governo estadual, quando beneficiado pelo Decreto-lei n 7.718, de 9 de julho de 1945 e comprovada a habilitao para o exerccio profissional at 26 de agosto de 1966; d)ser licenciado nos termos dos Decretos n 20.862, de 25 de dezembro de 1931; 21.703, de 22 de fevereiro de 1932; ou 22.501, de 27 de fevereiro de 1933; e, e)ter colado grau h menos de dois anos da data do pedido, desde que seja possuidor de uma declarao da instituio de ensino, firmada por autoridade competente e da qual conste expressamente, por extenso: nome, nacionalidade, data e local de nascimento, nmero de cdula de identidade, e data da colao de grau.

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art. 2 do Cdigo de tica Odontolgica Resoluo 42/2003 do Conselho Federal de Odontologia.

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Assim, a primeira e mais importante condio para o exerccio do cargo de Cirurgio-dentista, a de que o profissional deva ser diplomado por Curso de Odontologia, reconhecido pelo Ministrio da Educao e Cultura. Mostra-se desta maneira, a condio sine qua non para a validade do diploma. Ela a conseqncia de todo um processo de acompanhamento pelo Conselho Federal de Educao, englobando-se desde a criao do curso at a colao de grau de sua primeira turma, e, conseqente reconhecimento do curso. Aps a colao de grau e expedio dos diplomas, este dever sofrer dois registros: para atestar idoneidade do ttulo, e, o segundo, com o fim de submeter seu portador fiscalizao do exerccio profissional (incumbncia do CFO). No caso de ser diplomado por escola estrangeira, deve-se observar as seguintes hipteses: a revalidao e o registro obrigatrio pelo CFO. No tocante a competncia do Cirurgio-dentista, ou seja, em relao a aquilo que este pode praticar, v-se do disposto no artigo 6 e seus incisos, da Lei 5.081/66: Compete ao Cirurgio-dentista: I - praticar todos os atos pertinentes Odontologia, decorrentes de conhecimentos adquiridos em curso regular ou em cursos de ps-graduao; II - prescrever e aplicar especialidades farmacuticas de uso interno e externo, indicadas em Odontologia; III - atestar, no setor de sua atividade profissional, estados mrbidos e outros, inclusive, para justificao de faltas ao emprego; IV - proceder percia odontolegal em foro civil, criminal, trabalhista e em sede administrativa; V - aplicar anestesia local e truncular;

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VI - empregar a analgesia e hipnose, desde que comprovadamente habilitado, quando constiturem meios eficazes para o tratamento. VII - manter, anexo ao consultrio, laboratrio de prtese, aparelhagem e instalao adequadas para pesquisas e anlises clnicas, relacionadas com os casos especficos de sua especialidade, bem como aparelhos de Raios X, para diagnstico, e aparelhagem de fisioterapia; VIII - prescrever e aplicar medicao de urgncia no caso de acidentes graves que comprometam a vida e a sade do paciente; IX - utilizar, no exerccio da funo de perito-odontlogo, em casos de necropsia, as vias de acesso do pescoo e da cabea. Quanto s especialidades que hoje existem no Brasil, dispe a doutrina: As especialidades odontolgicas so regulamentadas pela resoluo CFO-185/93, que baixou a nova Consolidao das normas para procedimentos nos Conselhos de Odontologia. Em conseqncia dessas alteraes, passaram a ser reconhecidas 14 especialidades: cirurgia e traumatologia bucomaxilofacial, dentstica restauradora, endodontia, odontologia legal, odontologia em sade coletiva, odontopediatria, ortodontia, patologia bucal, periodontia, prtese bucomaxilofacial, prtese dentria, radiologia, implantodontia e estomatologia. [21] Assim, para que o especialista possa anunciar-se como tal, deve estar devidamente autorizado pelo Conselho Federal de Odontologia, ou seja, inscrito e registrado como especialista. Relevantes so os odontologia, elencados no artigo 4: deveres dos profissionais da

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CALVIELLI. Ida T. P. Lei n5.081 de 24 de Agosto de 1966 "Regulamenta o exerccio da Odontologia no Brasil". In:Compndio de Odontologia Legal, Captulo 2. p. 16-18.

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Constituem deveres fundamentais dos profissionais inscritos: I exercer a profisso mantendo comportamento digno; II manter atualizados conhecimentos profissionais e culturais necessrios ao pleno desempenho do exerccio profissional; III zelar pela sade e pela dignidade do paciente; IV guardar segredo profissional; V promover a sade coletiva no desempenho de suas funes, cargos e cidadania, independentemente de exercer a profisso no setor pblico ou privado; VI elaborar fichas clnicas dos pacientes, conservando-as em arquivo prprio; VII apontar falhas nos regulamentos e nas normas das instituies que trabalhe, quando as julgar indignas para exerccio da profisso ou prejudiciais ao paciente, devendo dirigir-se, nesses caos, aos rgo competentes; VIII propugnar pela harmonia da classe; IX abster-se da prtica de atos que impliquem mercantilizao da Odontologia ou sua m conceituao; X assumir responsabilidade pelos atos praticados; XI resguardar a privacidade do paciente durante todo o atendimento. Todos estes representam os deveres inerentes aos cirurgies-dentistas, sendo que tais direitos lembram aos profissionais da rea como deve ser o seu comportamento pessoal, que refletir na imagem dos colegas e da classe. O dever do profissional da rea odontolgica para com seu paciente se resume da seguinte forma: prestao odontolgica com a devida diligncia; atuar dentro de uma certa liberdade, conforme ditames da teraputica a ser utilizada; obrigao de eficcia devido a conhecimentos cientficos de sua rea. [22]

22

ARAJO, Andr Luis Maluf. Responsabilidade Civil dos Cirurgies Dentistas. In: Responsabilidade Civil Mdica, Odontolgica e Hospitalar, Captulo VII. P. 161.

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Assim, para exercer a Odontologia, deve o profissional ter conhecimentos tcnicos e faz-lo com apego s regras da arte odontolgica, aperfeioando sempre a sua capacidade dentro da especialidade em que atua. Quanto s diligncias a serem observadas pelo profissional, derivado da prpria natureza da cincia, sendo que esta deve ser exercida com total apego s regras consagradas pela prtica odontolgica. Quanto ao segundo dever, esse se explica por tratar-se a obrigao do dentista de obrigao de fazer, devendo este atuar para prestar assistncia ao seu paciente, com as devidas diligncias, conforme as regras consagradas na prtica odontolgica. O terceiro e ltimo dever imputado ao odontologista a obrigao geral de eficcia, a qual o profissional em questo deve: "possuir os conhecimentos mdicos-odontolgicos e meios tcnicos necessrios em funo da especialidade que desenvolva o dentista, assim como o dever de continuidade no tratamento e vigilncia posterior a ele." [23] Fator absolutamente relevante a ser abordado a obrigao legal, moral, tica e profissional do prestador de servio prestar ao paciente todas as informaes referentes ao tratamento que se mostra necessrio, as possibilidades de soluo do problema, perspectivas de melhora, probabilidades de xito, custo, tempo de durao e tudo o mais que, por bvio de conhecimento apenas dele profissional odontlogo que, diante do paciente leigo est em situao de absoluta superioridade e, exatamente por isso lhe deve todo o respeito como sujeito e no objeto de direito, partilhando com ele as decises que devem ser tomadas, em considerao ao princpio maior da autonomia da vontade que vige em todo o sistema jurdico ptrio. O consentimento informado constitui direito do paciente de participar de toda e qualquer deciso sobre tratamento que possa afetar sua integridade psicofsica, devendo ser alertado pelo dentista dos riscos e benefcios das alternativas envolvidas, sendo manifestao do reconhecimento de que o ser humano capaz de escolher o melhor si sob o prisma da igualdade de direitos e oportunidades.23

ARAJO, Andr Luis Maluf. Responsabilidade Civil dos Cirurgies Dentistas. In: Responsabilidade Civil Mdica, Odontolgica e Hospitalar, Captulo VII. P. 161162.

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A conscientizao acerca dos direitos dos consumidores aumentou significativamente a exigncia quanto qualidade dos servios prestados, incluindo-se os servios odontolgicos, que cuidam de bens de indiscutvel importncia. No obstante a relevncia dos bens jurdicos com que lidam os dentistas, bem como as lutas histricas pelos direitos civis, a odontologia e a prpria medicina somente comearam a ter suas prticas questionadas ao final do sculo XIX, quando a sobrenaturalidade que revestia a medicina comeou a desvanecer.

Afastou-se a prtica em que o mdico respondia sempre pelo doente decidindo sozinho o que fazer, como fazer e quando fazer, principalmente aps a descoberta de inmeras experincias no autorizadas em seres humanos.

Houve a ruptura com o perodo em que se a "magia" ou a "arte" mdica no funcionasse nada se questionava, no se admitindo mais que o erro tenha o nome de "desgnio divino" - fatalidade.

Muito se discute sobre como atribuir ao paciente que, em regra, no possui conhecimentos tcnicos para identificar e avaliar o mal de que padece, poder de deciso semelhante ao do mdico. Tal questionamento acerca da capacidade do paciente em compreender a real extenso da sua deciso carece de validade, pois ignora a possibilidade de o paciente ser previamente informado e esclarecido sobre os fatores mais relevantes da situao de sade em que se encontra.

Essa a principal finalidade do consentimento informado, munir o paciente de informaes esclarecedoras para que ele prprio possa decidir, conscientemente, sobre a adoo de eventual tratamento mdico.

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No se deve afastar o direito do paciente decidir, esclarecidamente, sobre os tratamentos a que se submeter, principalmente considerando que podero ocorrer conseqncias permanentes, mesmo com possibilidade de que a deciso compartilhada venha a ser pior do que a deciso puramente tcnica, que tambm no est isenta de erros.

O Prof. Joo Vaz Rodrigues, do Centro de Direito Biomdico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, aborda com propriedade a questo da autonomia do paciente, vejamos:

Ao indivduo, que se quer livre, quando no afectado por deficincia fsica, psquica ou anmica comprometedora das suas faculdades naturais de entendimento ou de volio, i.e., quando juridicamente capaz para o exerccio dos direitos de que titular, a ordem jurdica reconhece, e protege erga omnes, uma considervel esfera de autonomia. E esta autonomia exprime-se, entre o mais, pela autodeterminao em relao ao prprio corpo. O mesmo dizer, pelo respeito, pela vontade manifestada por uma pessoa sobre a sua prpria esfera fsica, psicolgica e social. Deste modo, em princpio, e por princpio, o paciente deve poder permitir ou impedir a interveno do mdico na sua esfera fsico-psiquica, e, permitindo-a, deve poder pronunciar-se, na medida do possvel, sobre o respectivo sentido e limite (sic). [24]

Respeitar a autonomia a expresso do reconhecimento de que cabe ao paciente decidir sobre o prprio corpo, segundo sua viso de vida, fundada em crenas, aspiraes e valores prprios, mesmo quando divergentes dos dominantes na sociedade ou dos defendidos pelos mdicos.

O respeito autonomia requer tolerncia com diferentes vises de mundo.24

ARAJO, Andr Luis Maluf. Responsabilidade Civil dos Cirurgies Dentistas. In: Responsabilidade Civil Mdica, Odontolgica e Hospitalar, Captulo VII. P. 161162.

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A capacidade de autodeterminao requisito de validade do consentimento informado.

Ressalte-se que a integridade fsica salvaguardada desde a concepo, sendo, portanto, todo ser humano com vida sujeito de direito integridade fsica e psicolgica, tendo a capacidade de direito, mas nem sempre a capacidade para o exerccio.

A Constituio brasileira garante o direito vida, incluindose, por extenso, o direito integridade fsica, assim como o direito sade. Garante, ainda, o respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, bem como confere especial destaque aos direitos humanos, entre eles os direitos da personalidade, que compreendem o consentimento informado. O Cdigo Penal, no pargrafo terceiro do artigo 146, s reconhece a excludente de ilicitude da interveno do mdico sem o consentimento nos casos de iminente risco vida. O consentimento informado h muito tempo est regulamentado pelo Cdigo de tica Mdica, conforme nos faz saber o prof. Lo Meyer Coutinho, ao comentar o artigo 46, vejamos: Este artigo, que j constava no Cdigo anterior, sumamente importante. Certamente por influncia da poca em que o mdico era visto como um semideus, ainda freqente um comportamento que reflete essa atitude. No raro, em especial os pacientes humildes, informarem, na anamnese. Anamnese procedimento singelo, atravs do qual o paciente, ou o responsvel por ele, informa ao mdico sobre o incio da molstia em seus sintomas, tempo em que isso ocorreu, principais sintomas, bem como outras informaes teis, tais como a incidncia de casos daquela patologia em parentes prximos, modo de vida (ativa, sedentria, etc.) e tudo o mais que possa auxiliar na pesquisa da melhor soluo) que foram operados e exibem uma cicatriz cirrgica abdominal. Perguntamos 25

qual cirurgia foi efetuada e ele responde:"no sei. O doutor no disse". [25] Continua o citado mestre que, pela experincia na atuao mdica, funciona como testemunha, a saber: fundamental o mdico ter conscincia de que o paciente no de sua propriedade. Ele tem, e deve ser respeitada, vontade prpria. At mesmo para prescrever os medicamentos o mdico deve inform-lo das finalidades. O artigo 56 do Cdigo de tica Mdica, por sua vez, veda a violao do direito do paciente de decidir livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo em caso de iminente perigo de vida. Ressalte-se, no entanto, que o consentimento informado constitui direito do paciente, que pode recusar o seu exerccio por temer conhecer os diversos aspectos da sua doena, podendo, nesses casos, designar outra pessoa que receber as informaes e por ele decidir. Nesse sentido, o artigo 59 do mencionado cdigo veda ao mdico deixar de informar ao paciente o diagnstico, o prognstico, os riscos e objetivos do tratamento, salvo quando a comunicao direta possa provocar-lhe dano, devendo nesse caso, o consentimento ser obtido da pessoa indicada pelo paciente ou por seus familiares. bom lembrar que o mdico deve obedincia s normas contidas no Cdigo de tica Mdica, sob pena de ser responsabilizado administrativamente, bem como dar causa conduta dolosa ou culposa a ensejar responsabilizao civil e/ou criminal. Fabrcio Zamprogna Matielo ao tratar do consentimento informado, assim ministrou: As intervenes que acarretem risco mais acentuado, em especial as cirurgias, tero de ser previamente submetidas apreciao do paciente ou de quem possa por ele decidir (em caso de impedimento pessoal), a fim de que seja dado consentimento, sob pena de responder25

COUTINHO, Leo Meyer. Cdigo de tica mdica comentado. p. 59.

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o profissional por eventuais resultados negativos derivados do agir levado a efeito sem a devida concordncia da parte interessada. Isto, evidncia, quando inexistir risco de vida concreto e atual, pois, estando presente perigo, dever haver a tomada incontinente das providncias emergenciais destinadas a salvar a vida do paciente, sem que tal atitude represente afronta aos direitos deste. [26] Frise-se que o Novo Cdigo Civil consagrou, nos artigos 13 e 15, o princpio da autonomia e da disposio sobre o prprio corpo, os quais se efetivam pelo exerccio do consentimento informado, reconhecendo a importncia desses direitos para o pleno desenvolvimento da pessoa. Os direitos da personalidade so decorrncias lgicas da proteo pessoa, podendo ser natos ou adquiridos. A autonomia disposio sobre o prprio corpo - deriva do direito nato integridade fsica do indivduo. O Novo Cdigo Civil prev medidas para a cesso de leso ou ameaa de leso aos direitos da personalidade, a includo o direito autodeterminao, assim como reparao, satisfao ou compensao pelos prejuzos sofridos, ainda que somente tenha atingido a rbita moral do indivduo no aspecto interno. A responsabilizao civil do dentista depende de demonstrao de culpa (negligncia, impercia ou imprudncia), vez que a responsabilidade civil do dentista subjetiva, conforme dispe o pargrafo 4 do art.14 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, a responsabilizao do dentista depende de prova da existncia dos elementos da culpa ou do dolo, sendo que a ltima hiptese traz consigo maior gravidade em razo da inteno de prejudicar, culpa essa que presumida pelo que estabelecido no Cdigo de Defesa do Consumidor, incumbindo assim ao profissional a demonstrao de no haver agido de forma censurvel. Considera-se como negligncia o descaso, a desdia do profissional quanto aos deveres da profisso.

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MATIELO, Fabrcio Zamprogna,Responsabilidade Civil de Mdico, 2 Ed., Sagra Luzzatto, 2001, p. 47-48.

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J a imprudncia pode ser definida como ao precipitada, irrefletida, em que o profissional no se preocupou em evitar dano previsvel. Por fim, controvertida a situao relativa impercia, vez que parte da doutrina entende que a formao recebida afasta a possibilidade de impercia do mdico, vez que a impercia considerada como falta de conhecimento ou tcnica profissional, sendo, contudo, outro o entendimento da Jurisprudncia, que reconhecesse a possibilidade de impercia pelo mdico. Normalmente a obrigao do dentista de resultado, consistindo no dever de efetivao de todas as medidas necessrias para atingir o objetivo proposto se obrigando ao resultado positivo e s tendo a obrigao por cumprida ao atingi-lo. H discusso doutrinria acerca da obrigao a que esto sujeitos os Cirurgies Plsticos e Dentistas, sendo majoritria a doutrina que considera ser obrigao de resultado. Um dos aspectos importantes da distino entre a obrigao meio e a obrigao de resultado a inverso do nus, vez que na obrigao de resultado cabe ao dentista comprovar ter alcanado o resultado a que se comprometera, j na obrigao meio cabe, em regra, ao paciente demonstrar culpa ou dolo a justificar a reparao pretendida. A falta de oportunidade ao paciente de no se submeter a qualquer tratamento, que posteriormente lhe ocasionou o dano corporal ou psquico, enseja, ainda que o mdico tenha agido de acordo com a tcnica, a indenizao pela violao do consentimento informado, vez que o paciente, ciente dos riscos, poderia no se submeter ao tratamento mdico, no se aplicando o caso fortuito ou fora maior para iseno da responsabilidade. Assim, na hiptese em que no haja consentimento informado, mesmo que o mdico empregue todos os meios disponveis, se houver dano, ele responde pela negligncia, j que a deciso do paciente poderia ser pela no submisso ao tratamento que ocasionou modificao no seu organismo ou mesmo leso permanente. No caso em que o dano tenha ocorrido por fato inesperado (caso fortuito ou fora maior), como por exemplo, uma reao inesperada e adversa medicao, vez que empregada toda diligncia, ainda assim, se no houver consentimento informado do paciente, o mdico responsvel 28

pelo dano ocasionado, j que no deu oportunidade esclarecida ao paciente de no se submeter ao tratamento, chamando para si todos os riscos do tratamento. Os tribunais, ainda que de forma tmida, tm reconhecido a ausncia de consentimento constitui elemento constituinte da culpa do mdico, a saber: RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. ANESTESIA. O anestesiologista responde pelo dano causado ao paciente, em razo do procedimento anestsico, quando no obteve previamente anuncia para realizar a anestesia geral (imprudncia), no realizou exames pranestsicos (negligncia) e no empregou todos os recursos tcnicos existentes no bloco cirrgico (impercia) [27] Acerca da possibilidade do mdico ser responsabilizado a despeito de ter adotado prtica tecnicamente perfeita, pela ausncia da obteno do Consentimento Informado, colacionamos o caso relatado pelo ilustre Prof. Srgio Cavalieri Filho, a saber: A paciente era possuidora de glaucoma congnito, o que ocasionava deficincia visual, e, por conta desta situao, necessitava de tratamento, o que levou a procurar o oftalmologista. Aps a realizao do primeiro exame, foi constatado que seria mais indicado a retirada do referido rgo, com o que no concordou a paciente. Procedido um exame mais minucioso, foi revelada a existncia de capacidade visual. Diante de tal quadro, j em nova consulta, foi a paciente informada de que seria possvel realizar uma cirurgia visando, em outro momento, a reaquisio da capacidade visual. Tratava-se de cirurgia fistulizante, como forma de reduzir a presso, e, em segundo momento, tentar um transplante de crnea. Enquanto procedida obteno da27

GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro mdico luz da jurisprudncia comentada. p.148.) - Ap. Cvel 597 009 992. 5 CC. Rel. Des. Paulo Augusto Monte Lopes .Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. D.J 20.03.97.

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verba para operar, teve a paciente nova crise, fazendo com que procurasse seu mdico. Neste momento foi indicada a cirurgia, que pensava a paciente ser a fistulizante, quando, em realidade, era a de retirada do rgo visual. Procedida a interveno, conhecida tecnicamente como enucleao, muito embora bem-sucedida motivou o ingresso da autora na justia em busca de indenizao por danos materiais e morais porque o seu consentimento foi dado para outro tipo de cirurgia. A Ao foi julgada procedente, como no poderia deixar de ser, uma vez que o mdico descumpriu dever inerente sua profisso de bem informar e obter o consentimento do paciente. [28] Outro precedente do Egrgio Tribunal de Alada de Minas Gerais, assim abordou a relevncia da informao, que ausente, afasta a discusso acerca do carter da obrigao do mdico, a saber: INDENIZAO. CIRURGIA DE LAQUEADURA TUBRIA. INSUCESSO. CDC. AUSNCIA DE INFORMAO. OBRIGAO DE MEIO E DE RESULTADO. - Embora possa ser considerada obrigao de meio ou mesmo de resultado, em caso de cirurgia de laqueadura tubria, a responsabilidade pelo insucesso deve ser apurada mediante culpa, podendo essa ser caracterizada pela ausncia de informao de percentual mnimo de insucesso. (...) no havendo prova de que o mdico sequer alertara a paciente para o possvel insucesso da cirurgia, ainda que em percentual mnimo, a obrigao de indenizar a paciente pelo mdico mero corolrio jurdico. [29]

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CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 279-280.

29

APELAO CVEL N 322.443-5 - MONTES CLAROS - 13.12.2000 Terceira Cmara Civil do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais.

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Noutro caso de igual relevncia o supracitado Tribunal assim decidiu: AO DE INDENIZAO - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRNCIA RESPONSABILIDADE MDICA - PROCEDIMENTO CIRRGICO DE LAQUEADURA - NECESSIDADE DE EXPRESSO CONSENTIMENTO - DANOS MORAIS - FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO. (...) A cirurgia em que ocorre a perda da capacidade reprodutiva do ser humano, em decorrncia de esterilizao, h de ter o inquestionvel consentimento do paciente, por no se poder conceber que o mdico decida, por si mesmo, ato de extrema importncia, que comprometa a vida, o bem estar ou a sade dos pacientes, e que estejam em desacordo com as regras de seu ofcio. [30]

O Conselho Federal de Medicina, ainda que de forma tmida, tambm tem reconhecido o dever mdico de obteno do consentimento informado, seno vejamos:

PROCESSO TICO-PROFISSIONAL. RECURSO DE APELAO. PRELIMINARES ARGIDAS: CERCEAMENTO DE DEFESA POR NEGATIVA DE JUNTADA DE PROVA EMPRESTADA FALTA DE FUNDAMENTAO DO ACRDO REGIONAL ERRO NA DOSIMETRIA DA PENALIDADE. INFRAO AOS ARTIGOS 4, 46, 55, 63 E 65 DO CEM: AO MDICO CABE ZELAR E TRABALHAR PELO PERFEITO DESEMPENHO TICO DA MEDICINA E PELO PRESTGIO E BOM CONCEITO DA PROFISSO - EFETUAR QUALQUER PROCEDIMENTO MDICO SEM O ESCLARECIMENTO E CONSENTIMENTO PRVIOS DO PACIENTE OU DE SEU RESPONSVEL LEGAL, SALVO IMINENTE PERIGO DE VIDA 30

Juiz Belizrio de Lacerda). (Disponvel em www.ta.mg.gov.br / Consulta / Teor.asp? Processo=52994>. Acesso em 04/11/2002.

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USAR DA PROFISSO PARA CORROMPER OS COSTUMES, COMETER OU FAVORECER CRIME - DESRESPEITAR O PUDOR DE QUALQUER PESSOA SOB SEUS CUIDADOS PROFISSIONAIS APROVEITAR-SE DE SITUAES DECORRENTES DA RELAO MDICO/PACIENTE PARA OBTER VANTAGEM FSICA, EMOCIONAL, FINANCEIRA OU POLTICA. MANUTENO DA PENA DE "CASSAO DO EXERCCIO PROFISSIONAL"

(...)

IV- Exames de partes pudendas ou os que envolvam a intimidade das pessoas precisam de justificativas e consentimento dos examinados. Comete infrao tica grave o mdico que, ao proceder a exames, desrespeita o pudor dos pacientes. V- Preliminares rejeitadas. VIApelao conhecida e improvida. [31]

Noutro precedente o Pleno do Conselho Federal de Medicina reiterou a necessidade da obteno do consentimento informado, a saber:

PROCESSO TICO-PROFISSIONAL. RECURSO DE APELAO. INFRAO AOS ARTIGOS 46 E 59 DO CEM: EFETUAR TRATAMENTO SEM O ESCLARECIMENTO E CONSENTIMENTO PRVIO DO PACIENTE OU DE SEU RESPONSVEL - DEIXAR DE INFORMAR AO PACIENTE OU A SEU RESPONSVEL DO PROGNSTICO, DIAGNSTICO E OS RISCOS DO TRATAMENTO. MANUTENO DA PENA DE "ADVERTNCIA CONFIDENCIAL EM AVISO RESERVADO". [32]

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Relator: OLIVEIROS GUANAIS DE AGUIAR - Nmero: 105/1997 Origem: CRM-SP. Tribunal: PLENO - D.O.U. 20 DE FEVEREIRO DE 2002, SEC. 1 PAG. 54.32

Relator: JOSE HIRAN DA SILVA GALLO Nmero: 111/1997Origem: CRM-DF Tribunal: PLENO - D.O.U. 14/DEZ/2000 - SECAO 1 - PAG. 75.

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Dessa forma, como mencionado anteriormente, o Poder Judicirio tem se mostrado sensvel aos direitos da personalidade, entre eles o direito ao consentimento informado, no se restringindo tal posicionamento aos Tribunais de Justia dos Estados, seno vejamos acrdo proferido pelo STJ: RESPONSABILIDADE informado. CIVIL. Mdico. Consentimento

A despreocupao do facultativo em obter do paciente seu consentimento informado pode significar - nos casos mais graves - negligncia no exerccio profissional. As exigncias do princpio do consentimento informado devem ser atendidas com maior zelo na medida em que aumenta o risco, ou o dano. Recurso conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Barros Monteiro e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. Sustentou, oralmente, o Dr. Maurcio Rhein Flix, pelo recorrente. Ministro Cesar Asfor Rocha, Presidente. [33] No primeiro caso analisado pelo STJ restou evidenciado o desprezo do mdico acerca do dever de informar a paciente sobre os riscos de to complexa cirurgia, que, ao final, ocasionou perda total da viso e gastos inteis, sem o sofrimento a que foi submetida pela cirurgia. Ressalte-se que demonstrado obteno do consentimento informado, cabe ao suportados pelo paciente, apurando-se apenas afirmao, contudo, no significa dizer que o transforma a responsabilidade do mdico em a violao ao dever de mdico reparar os danos o "quantum" devido. Tal consentimento informado objetiva, vez que se faz

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Resp. 436.827 DJ: 18/11/2002.

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necessria a comprovao da culpa - negligncia pela inobservncia de dever tico e jurdico. O Novo Cdigo Civil, atento importncia dos direitos da personalidade, entre eles o direito da autonomia efetivado no consentimento informado, disps, no artigo 15, que ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou interveno cirrgica. J o artigo 13 dispe que "salvo por exigncia mdica aqui entendemos que melhor seria o termo necessidade - defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes". Dessa forma, a disposio do prprio corpo, quando resultar diminuio permanente da integridade fsica, s poder ocorrer por necessidade mdica. Obviamente que a necessidade mdica deve estar evidenciada no risco concreto superior inrcia. Observe-se que a expresso disposio do prprio corpo indica a necessidade de consentimento informado, pois quem poderia dispor sobre o prprio corpo que no o paciente? J o artigo 13 do Novo Cdigo Civil protege a integridade fsica e os bons costumes, e no as situaes de risco vida como dispe o artigo 15 do citado Cdigo. Dessa forma, invlido o consentimento informado concedido nos casos que possam resultar diminuio permanente da integridade, e que no exista necessidade mdica, em outras palavras, se o risco da doena menor que perda decorrente do tratamento.

de se constatar que na melhor das hipteses a r no propiciou a Autora o pleno conhecimento sobre os resultados que poderiam advir do tratamento a que foi submetida tendo, ao contrrio, assumido a obrigao de proceder implante que recuperasse sua aparncia esttica e a funo orgnica da arcada dentria e, ao ver que a Autora havia reclamado pelo descumprimento reiterado do contrato, anulou a avena, no obtendo xito no tratamento e, o que pior, seu procedimento 34

determinou ou, ao menos possibilitou que a situao da Autora piorasse muito verificando a necessidade de re-implante de praticamente todos os dentes de sua boca.

Cuidando-se de servio prestado por profissional liberal no mbito de empresa privada, aplicvel o Cdigo do Consumidor que estabelece a presuno de veracidade dos fatos alegados pelo consumidor e, via de conseqncia, a inverso do nus probatrio.

Ao de responsabilidade civil por danos morais e materiais. Profissional liberal dentista. Cdigo de Defesa do Consumidor. Inverso do nus da prova.

A inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor est no contexto da facilitao da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao critrio do juiz quando for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia, inexistindo qualquer ilegalidade na deciso que defere a inverso do nus da prova pretendida pela autora com a finalidade de comprovar a responsabilidade pelos danos causados em virtude de tratamento dentrio.[34]

Da mesma forma, asseverando ser a obrigao assumida pelo cirurgio dentista, dever de resultado e no meramente de meio, colhese do v. acrdo proferido na Apelao Cvel 2003.001.04840 da 15a Cmara Cvel do TJRJ, relatada pelo Desembargador Francisco Jos de Azevedo que: A natureza da obrigao do ru no se caracteriza como de meio, porque prevalente a exigncia tcnica/esttica, de qualquer forma, no obtida. Ademais, a responsabilidade do dentista no se restringe ao durante e ao aps o tratamento, talvez, tanto ou mais34

TJRJ - Agravo 2002.002.21102 15a Cmara Cvel, relatora Des. Elisabete Filizzola Assuno.

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importante o momento precedente, ou seja, a aferio do estado de sade do paciente e a ora obrigatria conversa sincera expondo os riscos inerentes ao tratamento a que se vai submeter e as conseqncias, s vezes at imprevisveis para ns mas, que um profissional experiente pode e deve visualizar e descrever. [35] Exatamente nesse sentido entendeu a 11a Cmara Cvel deste Tribunal na apelao 2002.001.05178 que figurou como relatora a Des. Wany Couto. E, tambm a que segue. DENTISTA. ADOO DE PROCEDIMENTOS ERRADOS. Responsabilidade Civil. Dever de indenizar. Erros tcnicos constatados em percia. Frustrao do paciente que procura o profissional para recuperao esttica dos dentes e gengivas, deve ser indenizada. A devoluo integral do preo do servio corolrio da aplicao do artigo 18, inciso II do CDC. [36] DO DANO MORAL Aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor ao caso vertente eis que a r fornecedora de produtos e servios dos quais se utilizou a Autora como destinatria final. A conduta da prestadora de servios caracteriza falha de servio, imputando-lhe a responsabilidade pela reparao dos danos causados a consumidora.

A prestao incompleta e defeituosa precedida pela total recusa em reparar o tratamento contratado, alm da ausncia da prestao de servios odontolgicos a qual estava obrigada, nos termos constatados35

Apelao Cvel 2003.001.04840 da 15a Cmara Cvel do TJRJ, relatada pelo Desembargador Francisco Jos de Azevedo.36

Apelao Cvel 2001.001.29565, 17a Cmara Cvel. Apelao Cvel 2003.001.04840 da 15a Cmara Cvel do TJRJ, relatada pelo Desembargador Francisco Jos de Azevedo.

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nos autos, frustrando a legtima expectativa da consumidora em relao aos servios contratados, caracteriza dano extrapatrimonial reparvel.

A manuteno da sade e, conseqentemente da prpria vida, direito lquido e certo da Autora.

Da relevncia desse direito, que h de ser preservado em quaisquer circunstncias, parece a Autora ser desnecessrio tecer maiores consideraes.

As sensaes de dor, frustrao, incerteza, humilhao e abandono experimentadas pela Autora restam comprovadas pela negativa injustificada da R em continuar com o tratamento arbitrando um valor a ttulo de devoluo muito menor do que o desembolsado pela Autora.

Sem dvidas o dano moral resta comprovado devendo ser indenizvel, em valor que deva servir igualmente de desestmulo a repetio de atos do gnero, que alm de violar normas legais, revelam uma conduta desumana e cruel dos planos de sade que no valorizam a vida humana sempre na busca de lucros maiores.

Abstraindo-se do iderio sempre lastimavelmente afrontado que medeia todo o ordenamento constitucional, e retornando realidade que circunda a vivncia da Autora, que foi impossibilitada de fazer tratamento odontolgico, e se a Autora sobreviveu a todas as vicissitudes defluentes do descaso da R para com tema to relevante como o inerente a salvaguarda da sua vida, nos defrontamos, ento, com ela viva, porem membro de um cl de desterrados pela sorte de misrias derivadas da desastrosa atuao desses Planos de Tratamento Odontolgico.

Comprovado em juzo o dano, de forma satisfatria, como ocorre no caso em tela (nexo causal entre a ao da clnica odontolgica e o resultado na paciente), a indenizao civil se instala, com assento na previso geral do art. 159 e na especial do art. 1545, ambos do Cdigo Civil, bem como no art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).

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Desta forma, perfeitamente cabvel a pretenso da Autora em pleitear indenizao, eis que "Qualquer resultado lesivo ao paciente, decorrente de negligncia, imprudncia ou impercia do odontlogo, importar direito/dever de indenizar. Direito de receber indenizao por parte da vtima (ou por quem venha a suced-la) e dever de reposio por parte da clnica odontolgica, pela ao cometida ou omisso ocorrida".[37] "Para que tenha origem a responsabilidade mdico-hospitalar enfatiza Costales deve existir um dano ao paciente, de qualquer tipo ou espcie: leso a um direito ( vida, integridade fsica, sade), leso de um interesse legtimo, danos patrimoniais ou danos morais." [38] Ex positis, requer a Autora:

1 a citao da R para que no prazo legal, querendo apresente a defesa que tiver, sob pena de ser decretada a pena de confisso e revelia;

2 - A condenao da R a restituir EM DOBRO o valor de R$ 8.700,00 (oito mil e setecentos reais);

3 Indenizao por danos morais no valor a ser arbitrado por V. Exa.

4 - A condenao da R a restituir o valor de R$ 12.050,00 (doze mil e cinqenta reais) referentes ao valor desembolsado pelo Autora o com novo tratamento atravs do Dr. Egydio Batalha, CRO/RJ 33.122, com consultrio na Rua Francisco Batista n 43, sala: 402, Madureira, Rio de Janeiro, RJ.

5 - Autora, requer desde j seja declarada a inverso do nus da prova, cabendo a r o nus de produzir todas as provas atinentes ao presente processo, pena de virem a ser condenados, solidariamente, com a procedncia total da ao, na indenizao pleiteada.

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Miguel Kfouri Neto Resp. Civil do Mdico, pg. 92 Edit. Revista dos Tribunais.

Responsabilidade Civil do Mdico Miguel Kfouri Neto Ed. Revista dos Tribunais, pg. 141.

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6- A

P R O C E D N C I A do pedido em todos os seus termos.

Protestando por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente, a pericial indispensvel para comprovao dos fatos alegados.

O valor da causa de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para os efeitos processuais. N. Termos. P. Deferimento. Rio de Janeiro, 25 de maio de 2011.

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