UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

DANO MORAL: ATIVIDADE VANTAJOSA PARA AS EMPRESAS

Por: Carlos Josué de Araujo Lima

Orientador

Prof. William Rocha

Rio de Janeiro

2014

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

DANO MORAL: ATIVIDADE VANTAJOSA PARA AS EMPRESAS

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito do Consumidor e

Responsabilidade Civil.

Por: . Carlos Josué de Araujo Lima.

3

AGRADECIMENTOS

A cada vitória o reconhecimento devido ao meu Deus, pois só ele é

digno de toda honra, glória e louvor Senhor, obrigado pelo fim de mais uma

etapa.

Agradeço à minha família, aos meus colegas e professores, que

colaboraram de alguma maneira para a materialização deste trabalho.

A todos, que de alguma forma contribuíram para a concretização deste

trabalho, registro meu sincero agradecimento.

4

DEDICATÓRIA

Dedico esta vitória aos verdadeiros

responsáveis por ela que, além de

serem os meus insentivadores são a

minha inspiração. Sei da tua

importância e dedico este momento

também a ti, meu Deus, fonte das

minhas realizações. Sei que nada na

vida teria sentido sem vocês, minhas

meninas Laryssa e Sara e sem você

Cláudia a minha vida faltaria, meu

grande amor. É bom ter vocês para

repartir esta vitória, meus pais que

fazem parte de todas as minha

conquistas.

5

RESUMO

O desenvolvimento histórico do dano moral foi conturbado, passando por

significativas alterações ao longo da história. Verifica-se que a noção de dano

está sempre presente a noção de prejuízo. Nem sempre a transgressão de

uma norma ocasiona dano. Somente ocorrerá possibilidade de indenização,

como regra, se o ato ilícito ocasionar dano. o legislador constituinte do Código

Civil Brasileiro de 1916 recepcionou somente a figura do dano material, sendo,

que à época, todos os processos por dano moral eram indeferidos de plano por

ausência de previsão legal. Foi em 1988, indubitavelmente recepcionado com

a Constituição Federal (CF) promulgada em 5 de outubro de 1988, que o dano

moral foi trazido ao nosso ordenamento de forma clara e precisa, enquadrado

entre os Direitos e Garantias fundamentais e, posteriormente, mais

precisamente em seu art. 186, inserido no Código Civil Brasileiro de 2002,

trazendo à tona a figura do dano moral e o dever de repará-lo, de forma a

reforçar a CF/88. Trata-se esta monografia da análise ao dano moral como

atividade vantajosa as grandes empresas, haja vista as ocorrências de um

desestímulo inverso aplicado por nossos tribunais. Abordar-se-á a origem do

dano moral, o caráter do dano moral e sua instrumentalidade eficaz para

inibir práticas ilícitas, além da teoria do valor do desestímulo que, deveria ser

utilizada para inibir as empresas que lesionam reiteradamente o consumidor e,

no entanto, está sendo aplicada inversamente.

6

METODOLOGIA

Os métodos adotados para a elaboração desta monografia se deram

basicamente, por pesquisas nas mais conceituadas doutrinas jurídicas pátria e

o direito positivo brasileiro, além da vasta jurisprudência dos nossos Tribunais

e também consulta a internet.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - Dano 09

1.1 Conceito de dano 09

1.2 Dano patrimonial e extrapatrimonial 10

1.3 Dano moral 13

CAPÍTULO II - A origem do dano moral 21

2.1 A evolução historica do dano moral no Brasil 25

2.2 O dano moral na Constituição Federal 30

2.3 O dano moral no Código Civil de 2002 31

CAPÍTULO III – O Caráter do dano moral 35

CAPÍTULO IV - DANO MORAL: instrumento

eficaz para inibir práticas ilícitas

ao consumidor 38

CAPÍTULO V - O Dano Moral e sua Reparação 46

5.1 Direito Comparado 46

5.2. Reflexos da Notoriedade do Dano Moral 48

CAPÍTULO VI - A teoria do valor do desestímulo 55

6.1 Origem 55

6.2 Conceito 56

6.3 Norma geral do ressarcimento 57

CONCLUSÃO 61

BIBLIOGRAFIA 62

8

INTRODUÇÃO

O caráter indenizatório do dano moral é pura e simplesmente subjetivo,

verifica-se nas decisões dos nossos tribunais uma inversão para se estabelecer

um critério justo, que seja capaz de minimizar o sofrimento causado à vítima.

Destarte, que tem sido o consumidor vitimado não só pelos prejuízos, muitas

das vezes, causados pelas empresas, mas também, pelas indenizações que

não têm o efeito coercitivo inibidor, nem a compesação real pelo sofrimento

causado à vítima. Infelizmente os nossos magistrados preoculpam-se mais

com a hipótese do enriquecimento ilícito do consumidor do que aplicar a

punição pedagógica nas empresas que insistem em agir dolosamente em seus

atos ilícitos.

Versa esta monografia sobre a figura do dano moral como atividade

vantajosa para as empresas no aspecto indenizatório. No contexto geral,

procurar-se-á absorver o conceito de dano, enfatizando o dano moral e sua

evolução. Para tanto, procurar-se-á citar as condições necessárias à

configuração do dano moral e apresentar a ineficácia do dano moral punitivo

junto da grandes empresas.

Consta, no desenvolver desta monografia, breve análise das principais

questões relacionadas ao dano moral , com foco na tarefa dos magistrados em

aplicar o dano moral como instrumento eficaz para inibir os atos ilícitos. Como

suporte aos argumentos desenvolvidos, consideraram-se, basicamente, as

doutrinas pátria e o direito positivo brasileiro, além de alguns julgados dos

nossos Tribunais.

9

I – DANO

1.1 CONCEITO DE DANO

Dano consiste no prejuizo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou

coletivo, econômico e não econômico. A noção de dano está sempre presente

a noção de prejuízo. Nem sempre a transgressão de uma norma ocasiona

dano. Somente ocorrerá possibilidade de indenização, como regra, se o ato

ilícito ocasionar dano.

O vocábulo dano serve para descrever o mal ou o prejuízo que sofre

uma pessoa ou um objeto1. O dano ocorre quando um bem juridicamente

protegido é diminuido, deteriorado ou inutilizado, por ato nocivo e prejudicial,

produzido pelo delito civil ou penal2.

Dano é uma perda, um prejuízo, mal fazendo referência a diversos tipos

de lesões que prejudica diretamente a aparência, o valor, a utilidade, a

validade, etc. Dano também se define como uma queda de um estado original,

como resultado dos danos, a depreciação, o rompimento ou a quebra.

Menoscabo ou mal causado com ou sem intenção que prejudica ou

elimina uma pessoa ou um objeto. O dano pode transformar uma coisa ou um

ser de um estado de perfeito funcionamento a um estado de total disfunção. Os

prejuízos causados pelos danos podem ser ressarcidos dependendo do tipo de

dano causado.

Se nos aprofundamos um pouco mais na definição de danos, falaremos

de danos hedônicos. Os danos hedônicos se referem à indenização por

compensação pela perda do desfrute ou o valor da vida. Às vezes se faz

referência como o valor da vida perdida imaterial. Os que advogam pelo

1 http://queconceito.com.br/dano 2 http://pt.wikipedia.org/wiki/Dano

10

hedonismo acreditam que a vida é intrinsecamente mais valiosa que a

quantidade de dinheiro que uma pessoa pode ganhar.

Por tanto, as indenizações por um salário perdido e pela dor e

sofrimento são suficiente para fazer toda a parte demandante.

O valor da vida humana não é sujeito a uma medição precisa na economia, por

tanto esse tipo de valores são subjetivos. 3

1.2 DANO PATRIMONIAL E EXTRAPATRIMONIAL

Segundo entendimento generalizado na doutrina é possível distinguir, no

âmbito dos danos, a categoria dos danos patrimoniais, de um lado, dos danos

extrapatrimoniais, ou morais, de outro; respectivamente, o verdadeiro e próprio

prejuízo econômico, o sofrimento psíquico ou moral, as dores, as angustias e

as frustrações infligidas ao ofendido.4

O dano, portanto, se subdivide em dano patrimonial e extrapatrimonial,

sendo essa a divisão doutrinária clássica. Afirmam ainda que o dano

patrimonial é aquele causado de forma direta aos bens e direitos que têm

valores economicamente apreciáveis do seu possuidor. Exemplificadamente,

ocorre quando sofremos algum dano em um veículo ou bem em um bem

imóvel.

Dano patrimonial, portanto, é aquele suscetível de avalição pecuniária,

podendo ser reparado por reposição em dinheiro, denominador comum da

indenização.

A caracterização do dano extrapatrimonial tem sido deduzida na doutrina

sob forma negativa, na sua contraposição ao dano patrimonial; ou como refere

Aguiar Dias, “quando ao dano não correspondem as caracteristicas de dano

3 http://queconceito.com.br/dano 4 Dano moral/Yussef Said Cahali. – 4. Ed rev., pag. 18.

11

patrimonial, estamos em presença de dano moral”;5 pretendendo, Ponte de

Miranda, que “dano patrimonial é o dano que atinge o patrimonio do ofendido;

dano não patrimonial é o que é, só o atingindo com ser humano, não lhe atinge

o patrimônio.”6

Seguindo o mesmo critério, Orlando Gomes procura precisar o instituito,

distinguindo a lesão ao direito personalíssimo que repercute no patrimônio da

que não repercute: “A expressão dano moral deve ser reservada

exclusivamente para designar o agravo que nao produz qualquer efeito

patrimonial. Se há consequências de ordem patrimonial, ainda que mediante

repercussão, o dano deixa de ser extrapatrionial.”7

Se, porém, abstrairmos o caráter estritamente econômico do patrimônio,

para (segundo as concepções mais modernas) dilargar o seu conteúdo de

modo a compreender valores imateriais, inclusive de natureza ética, veremos

que o critério distintivo à base da exclusão revela-se insatisfatório.

Parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus

próprios elementos; portanto, “como a privação ao diminuição daqueles bens

que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade

de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física,

a honra e os demais sagrados afetos”; classificando-se, desse modo, em dano

que afeta a “parte social do patrimônio moral” (honra, reputação etc.) e dano

que molesta a “parte afetiva do patrimônio moral” (dor, tristeza, saudade etc.);

dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz

deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza etc.).8

Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 82) aclaram, que, segundo

tendência atual, a qual preceitua sobre a despatrimonialização do direito civil,

5 Da responsabilidade civil, II, n. 226,p.771. 6 Tratado de direito privado, XXVI, §3.108,P.30. 7 Obrigações, n. 195,p.332. 8 Dalmartello, danni morali contrattuali, Riv. Dir. Civ.,1933,p.55 et seq.

12

afirmam que outros bens, do mesmo modo, podem sofrer danos, como bens

personalíssimos. Assim, restará configurado o dever de indenizar segundo a

responsabilidade civil do infrator.

Os doutrinadores asseguram ainda que os danos patrimoniais ou

materiais devam ser analisados por dois aspectos: O Dano emergente que

nada mais é que o dano sofrido direto no patrimônio da vítima, ou seja, é o

prejuízo propriamente dito, o que se perdeu, e o segundo aspecto denominado

de Lucros cessantes que, correspondem a uma espécie de dano consequente,

o qual ocorre quando a vítima deixa de lucrar, por decorrência de um dano

sofrido, ou seja, ela deixa de lucrar por culpa do dano sofrido.

Os pleitos indenizatórios de lucros cessantes e dano emergente deverão

estar devidamente constituídos nos autos, ou seja, deve haver prova concreta

da ocorrência dos referidos danos, evitando-se, assim, as aventuras jurídicas,

para obter enriquecimento ilícito, com intento de obter lucro abusivo.

A doutrina mais recente menciona também a questão do dano reflexo ou

dano ricochete. Trata-se da situação de dano reflexo que sofre uma pessoa por

um dano causado a outra.

Acompanhando esse raciocínio, a 15ª Câmara civel do TJ/RJ, em sede

de Apelação Cível:

DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE

JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO APELAÇÃO

CÍVEL Nº 0151558-94.2012.8.19.0001 INDENIZATÓRIA. Dano

moral em ricochete decorrente de acidente de trabalho sofrido

por parente próximo dos autores. Agravo retido. A competência

para o julgamento da presente lide envolve questão que gerou,

por longo tempo, bastante polemica em nossos tribunais. É

que, a partir da vigência da Emenda Constitucional 45/2004,

ficou estabelecida a competência da justiça do trabalho para as

causas indenizatórias por danos morais e patrimoniais

13

decorrentes de acidente de trabalho. A questão foi, contudo,

pacificada após a edição da Súmula Vinculante nº 22 do STF,

permanecendo dúvida apenas quanto à hipótese dos autos. A

quarta turma do E. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento

recente sob a relatoria do ilustre Ministro Luis Felipe Salomão,

consolidou entendimento bastante pertinente na espécie,

dando maior abrangência ao inciso VI do artigo 114 da CF,

remetendo à Justiça do Trabalho demanda onde herdeiros do

obreiro pleiteavam danos morais decorrentes do acidente de

trabalho que o vitimou. Instransponível, assim, a preliminar de

incompetência do juízo, arguido tempestivamente pela ré.

Ressalte-se que em um primeiro momento o próprio juiz

declinou de sua competência, tendo reconsiderado a decisão a

pedido da parte autora antes mesmo da citação. Impõe-se,

assim, a anulação de todos os atos do processo, declinando-se

da competência para uma das varas da Justiça do Trabalho.

Quanto à possibilidade de conexão factual a recomendar

julgamento simultâneo das lides, deve igualmente essa matéria

ser apreciada naquele tribunal. PROVIMENTO DO AGRAVO

RETIDO, FICANDO PREJUDICADOS OS RECURSOS DE

APELAÇÃO.

Em determinadas situações especiais, o direito reconhece que terceiros –

geralmente parentes, mas não necessariamente parentes – venham a ser

afetados moralmente, de maneira indireta pelo dano moral infligido à vítima do

ato ilícito; ainda que se trate de uma responsabilidade que se vincula à mesma

causa geradora da obrigação, esse direito preserva certa autonomia quanto à

sua titularidade e respectivo exercício, a latere da indenização o dano sofrido

pelo ofendido diretamente.9

1.3 – DANO MORAL

A reparação de danos morais, embora admitida pela doutrina

majoritária anteriormente à Cosntituição de 1988 ( art. 5º, X), ganhou enorme

9 Dano moral/Yussef Said Cahali. – 4. Ed rev., pag. 53.

14

dimensão entre nós somente após o preceito constitucional. Com a Lei Maior

expressa, superou–se a renitência empredernida de grande massa da

jurisprudência, que rejeitava a reparação de danos exclusivamente morais. O

fato é que em nosso ordenamento de 1916, o art. 159, astro-rei de nossa

responsabilidade civil, nunca restringiu a indenização aos danos

exclusivamente materiais.10

Segundo Venosa (2012, p.46, vol. IV), dano moral é o prejuizo que afeta

o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos

direitos da personalidade. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável,

daí porque aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa

pelo dano. Em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável.

O dano moral abrange principalmente os direitos da personalidade em

geral, direito à imagem, ao nome, à privacidade, ao próprio corpo etc. Por

essas premissas, não há que se identificar o dano moral exclusivamente com a

dor física ou psíquica. Será moral o dano que ocasiona um disturbio anormal

na vida do individuo; uma inconveniência de comportamento ou, como

definimos, um desconforto comportamental a ser examinado em cada caso. Ao

se analisar o dano moral, o juiz se volta para a sintomatologia do sofrimento, a

qual se não pode ser valorado por terceiro, deve , no caso, ser quantificada

economicamente.

Neste sentido Jurisprudência a seguir:

0069801-83.2009.8.19.0001 - APELAÇÃO 1ª Ementa - DES.

SIDNEY HARTUNG - Julgamento: 09/05/2011 - QUARTA

CAMARA CIVEL APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPARAÇÃO

POR DANOS MORAIS - PROCEDÊNCIA 1 - Trata-se de

ofensa, verbais e escritas, perpetradas à pessoa do síndico em

presença de funcionários do condomínio. 2 Sentença de

procedência, condenando a parte ré a indenizar o autor, a título

de danos morais, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 3 -

10 Venosa - 2012, p.46, vol. IV.

15

Apela a parte ré requerendo procedência do pedido com a

reforma da sentença, a fim de julgar procedente o pedido

contraposto feito na contestação, bem como seja reduzido o

valor da condenação. 4 Configurada a conduta culposa da Ré,

ensejando o dever de indenizar os prejuízos daí advindos, na

forma dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Presentes os

pressupostos da responsabilidade civil. Pedido contraposto

improcedente por ausência de provas. 5 - Verba indenizatória

elevada, merecendo, à luz dos princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade, considerando-se, ainda, o postulado da

vedação ao enriquecimento sem causa, ser reduzida para R$

5.000,00 (cinco mil reais). Precedentes Jurisprudenciais. -

Honorários advocatícios acertadamente arbitrados, na forma do

art. 20, § 3º, do CPC, em 10% sobre o montante condenatório

Aplicabilidade do disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC.

PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ, para reduzir o

valor de indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco

mil reais), mantendo quanto ao mais a r. sentença, por seus

próprios fundamentos.

Acrescente-se que o dano psíquico é modalidade inserida na categoria

de danos morais, para efeitos de indenização. O dano psicológico pressupõe

modificação de personalidade, com sintomas palpáveis, inibições, depressões,

sindromes, bloqueios etc. Evidente que esses danos podem decorrer de

conduta praticada por terceiro, por dolo ou culpa. O dano moral, em sentido

lato, abrange não somente os danos psicologicos; não se traduz unicamente

por uma variação psíquica, mas também pela dor ou padecimento moral, que

não aflora perceptivelmente em outro sintoma. A dor moral insere-se no amplo

campo da teoria dos valores. Desse modo, o dano moral é indenizavel, ainda

que não resulte em alterações psíquicas.11

Neste sentido sentença a seguir:

Vistos. ANTONIO RIBEIRO ajuizou a presente ação

declaratória de inexistência de débito cumulada com

11 Venosa , direito civil,responsabilidade civil, 12º ed., p. 49.

16

indenização por danos morais e com pedido de antecipação da

tutela jurisdicional em face de BANCO ABN AMRO REAL S/A.

aduzindo, em síntese, que não celebrou contrato algum com o

réu. Contudo, foi surpreendido com apontamento em órgão de

proteção ao crédito em relação ao contrato de financiamento

no valor R$ 17.836,76 (dezessete mil, oitocentos e trinta e seis

reais e setenta e seis centavos), inexistente, porquanto o autor

não deve obrigação alguma ao réu. Relata que buscou solução

administrativa, sem sucesso. Pede antecipação da tutela

jurisdicional para exclusão de seu nome de órgão de proteção

ao crédito, declaração de inexistência da obrigação e

condenação do réu ao pagamento de indenização por danos

morais. Com a petição inicial vieram documentos. A

antecipação da tutela jurisdicional foi deferida (fls. 38/39).

Citado, o réu contestou e faz referência à eventual contratação

fraudulenta por terceiro, mediante uso de documento do autor,

e que adotou todas as providências e cautela cabíveis quando

da realização da contratação, de modo que não havia meio de

evitar a fraude e o resultado. Termina ao afirmar que

inexistente nexo de causalidade entre sua conduta e o

resultado, e não tem o dever de indenizar. Com a contestação

vieram documentos. É o relatório. Presentes os pressupostos

processuais e as condições da ação, entendida como direito

abstrato, o feito comporta julgamento de mérito, no estado em

que se encontra; desnecessária a colheita de outras provas,

pois a matéria é eminentemente de direito e os fatos

controversos vieram bem comprovados por documentos, de

maneira que recomendável o julgamento antecipado, em

conformidade com a regra do artigo 330, inciso I, do Código de

Processo Civil. Trata-se, aparentemente, de mais um caso de

contratação de financiamento com documentos falsos ou

documentos utilizados por falsário. A matéria é por demais

conhecida, estando pacificada a jurisprudência a respeito da

responsabilidade da instituição financeira, para casos como o

descrito nos autos, justamente por se aplicar à teoria do risco

do negócio. A atividade bancária ou similar impõe a exposição

a risco de sofrer golpes por estelionatários, como o caso

descrito nos autos, e isto, de forma alguma, afasta o dever de

indenizar e, assim sendo, a ação só pode ser julgada

17

procedente. Não socorre ao réu as teses sustentadas de

ausência de culpa ou de culpa exclusiva de terceiro. Nessa

direção: Responsabilidade Civil - Danos Morais -

Financiamento concedido a fraudadores com os documentos

da autora - Inclusão indevida de seu nome em cadastros de

inadimplentes - Falha na prestação de serviços, além da

responsabilidade objetiva pelos danos causados - Não se

justificando a redução ou a majoração do montante

indenizatório, pois alinhando aos critérios com um ente

adotados por esta Câmara no julgamento de casos

semelhantes - Recursos desprovidos Sentença mantida.

(Apelação n° 7.327.299-4, 21ª Câmara de Direito Privado do

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Rel. Des. Ademir

Benedito) O dano moral é indiscutível, haja vista que o autor

teve seu nome inscrito no rol de inadimplentes sem nunca ter

contratado com o Réu, de sorte que, não há como afastar a

responsabilidade da instituição financeira, diante do prejuízo

moral sofrido pelo autor, que segundo a jurisprudência do

Colendo Superior Tribunal de Justiça decorre do próprio ato

lesivo da anotação restritiva (Cf. REsps n°s 110.091/MG;

323.356/SC; 165.727/DF e REsp 873062, Ministro Fernando

Gonçalves, 05/03/2008). Os documentos que estão nos autos

evidenciam o descaso e a pouca importância do réu para com

o autor, sem providência alguma antes de enviar o nome dele

para órgão de proteção ao crédito, ou mesmo alguma outra

depois que ele dirigiu reclamação formal, comprovada nos

autos (fls. 14/15), e disso emerge, inexoravelmente, o dever de

indenizar por danos morais. Registro, também, que o direito à

tranquilidade e bom nome do autor foram fortemente

agredidos, e por período de tempo significativo, o que é

suficiente para ser compensado através de indenização. Vale

lembrar os ensinamentos de Rui Stocco: "Em sua obra Danni

Morali Contrattuali, Dalmartello enuncia os elementos

caracterizadores do dano moral, segundo sua visão, como a

privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor

precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de

espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e os

demais sagrados afetos...(Tratado de Responsabilidade Civil,

Ed. Revista dos Tribunais, 7ª Edição, pág. 1683). Também, a

18

definição de dano moral por Yussef Cahali: "a privação ou

diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida

do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a

liberdade individual, a integridade física, a honra e os demais

sagrados afetos" (Dano Moral, Yussef Said Cahali, 2ª Edição,

Ed. Revista dos Tribunais, pág. 20). Para Savatier, dano moral

"é qualquer sofrimento humano que não é causado por uma

perda pecuniária, e abrange todo atentado à reputação da

vítima, à sua autoridade legitima, ao seu pudor, à sua

segurança e tranqüilidade, ao seu amor próprio estético, à

integridade de sua inteligência, a suas afeições, etc". (Traité de

La Responsabilité Civile, vol.II, n° 525, in Caio Mario da Silva

Pereira, Responsabilidade Civil, Editora Forense, RJ, 1989). E

ainda, a Jurisprudência: "DANO MORAL. Caracterização. Dor e

tristeza que se impõe a terceiro, sem repercussão patrimonial.

Bens espirituais do homem que lhe são preciosos e queridos,

tanto ou mais do que os bens materiais. Ementa oficial: O dano

moral pode ser considerado a dor, a tristeza, que se impõe a

terceiro, de forma que não tenha repercussão alguma no

patrimônio. Não pode, por isso, duvidar-se que o homem

possui bens espirituais ou morais, que lhe são preciosos e

queridos, tanto ou mais do que os bens materiais. Esses bens

são, sem dúvida, complemento daqueles; pois fornecem meios,

não somente para se obter duração, saúde e bem-estar físicos

ou do corpo, mas também para se alcançar a saúde e o bem-

estar morais ou do espírito, mediante alegrias, prazeres,

doçuras afetivas, distrações, confortos, leituras, espetáculos

naturais e artificiais, viagens encantos da vida". (2º TACivil 10ª

Câm.; Ap. n° 649.274-00/3-SP; Rel. Juiz Irineu Pedrotti; j .

26/6/2003; v.u.) RT814/259) Por fim, sabe-se que o valor da

reparação do dano moral é uma questão controvertida,

complexa, e, pela sua própria essência, abstrata. Em concreto,

isso deve atender o escopo de sua dupla função: reparar o

prejuízo, buscando minimizar a dor da vítima e, punir o ofensor,

para que não volte a reincidir. Por outro lato, é necessário

assegurar uma justa compensação, sem, entretanto, incorrer

em enriquecimento ilícito por parte de quem a recebe, e,

paralelamente, terminar em ruína daquele responsável pelo

seu pagamento. Logo, objetivando remunerar apenas o que

19

decorreu deste episódio, e, diante das peculiaridades sócio-

econômicas das partes, o adequado é fixar a indenização em

R$ 10.000,00 (dez mil reais), quantia que deve sofrer juros

legais e correção monetária conforme a prática do Tribunal a

partir da data desta sentença. Ante o exposto, julgo procedente

o pedido deduzido por ANTONIO RIBEIRO em face de BANCO

ABN AMRO REAL S/A, confirmo a antecipação da tutela

jurisdicional deferida à fls. 38/39, declaro inexistente a

obrigação mencionada na petição inicial e condeno o réu a

indenizar o autor, por danos morais, no valor de R$ 10.000,00

(dez mil reais), com juros legais e

correção monetária conforme a Tabela Prática do Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo a contar desta sentença. Julgo

extinto o processo, com apreciação do mérito, com fundamento

no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil. Verificada a

sucumbência, condeno o réu ao pagamento de custas e

despesas processuais, e honorários ao patrono da autora, que

arbitro em 10% do valor da condenação, nos termos do art. 20,

§ 3º, do mesmo Código. P.R.I.C. São Paulo, 27 de setembro de

2010. Cláudio Emanuel Graziotto Juiz de Direito.

Na realidade, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana,

ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade

ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha

de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exastivamente,

evidenciando-se na dor, na angústia , no sofrimento, na tristeza pela ausência

de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no

descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da

privacidade; no desequilibrio da normalidade psíquica, nos traumatismos

emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de

constrangimento moral.

Coloca-se, neste ponto, a questão pertinente à melhor expressão

nominal do instituto, questão, aliás, sem maior interesse prático, merecendo a

opção, desde logo, pela nomenclatura dano moral, denominação que se impôs,

20

pela força de sua expressividade, à tradição do nosso direito, ainda que não

incólume de crítica devido à polissemia da palavra moral.12

12 Ponte de Miranda: “ A expressão dano moral tem concorrido para graves confusões, bem como a expressão alemã schmerzengeld (dinheiro de dor). Às vezes, os escritores e juízes empregam a expressão dano moral em sentido amplíssimo(dano à normalidade da vida de relação, dano moral estrito, que é o dano à reputação, dano que não é qualquer dos anteriores mas também não ofende o patrimônio, como o de dor sofrida, o de destruição de bem sem qualquer valor patrimonial ou de valor patrimonial ìnfimo). Aí, dano moral seria dano não patrimonial. Outros têm como dano moral o dano à normalidade da vida de relação, o dano que faz baixar o moral da pessoa, e o dano à reputação. Finalmente, há o senso estrito de dano moral: o dano à reputação”. (tratado de direito..., cit., XXVI,§ 3. 107, p. 30-31).

21

II – A ORIGEM DO DANO MORAL

Para descobrir a essência do dano moral e a manifestação no direito

atual, exsurge a necessidade de apresentar, sucintamente, a sua origem e

evolução ao longo do tempo.

A preocupação com a moral e os bons costumes reporta à antiguidade.

A questão não é recente, posto que o reconhecimento e a conseqüente

reparação do dano de ordem moral já vinha sendo sugerido por inúmeros

séculos antes de Cristo.13

Nos primórdios da civilização humana prevalecia a justiça pelas próprias

mãos, sob a égide da Lei de Talião (olho por olho e dente por dente), o que

colocava sempre os mais fracos fisicamente em desvantagens, haja vista a

vulnerabilidade frente aos mais fortes.

Historicamente, antes mesmo do direito romano, as mais antigas

codificações já previam a noção de reparação de dano. Portanto, é de longa

data que a moral vem preocupando juristas, tanto que já constante das

primeiras legislações codificadas.

Conforme Pamplona Filho, citando Valentim14, “O Código de Hamurabi

foi o primeiro na história em que predominam idéias claras sobre direito e

econômia”. Para Pamplona15, que “[...] trata-se de um sistema codificado de

leis, surgido na Mesopotâmia, através do rei da Babilônia, Hamurabi, também

conhecido por Kamo-Rábi, que reviu, adaptou e ampliou diversas leis sumérias

e acadianas”. E conclui: 13 RAMANAUSKAS, Flavio Augusto. Dano moral no direito do trabalho. Disponível em: <http://www.advogado.adv.br/artigos/2001/edsonramanauskas/danomoraltraballho.htm>. 2000, p. 2. Acesso em: 18.Dez.2013. 14 VALENTIM, Veit. História universal. 6. ed., Tomo I. São Paulo: Livraria Martins Editora, 1964. p. 81. Apud PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego. 3. ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 54. 15 PAMPLONA FILHO, 2002, p. 54.

22

Sendo assim, o Código de Hamurabi buscava,

indubitavelmente, a reparação das lesões ocorridas, materiais

ou morais, condenando o agente lesante a sofrer ofensas

idênticas (aplicação da 'Lei de Talião') ou pagar importâncias

em prata (moeda vigente à época).16

O Código de Ur Nammu o primitivo fundador da terceira dinastia de Ur,

do país primitivo dos sumerianos, em meados de 2140 e 2040 a.C., é

considerado uma das mais antigas codificações da civilização humana, no

referido Código, já era possível encontrar previsão para a reparação do Dano

Moral. O Código de Ur Nammu assemelha-se com a velha Lei das XII Tábuas,

e é anterior ao Código de Hamurabi. Nele, apesar dos textos incompletos, já se

verificava a preocupação do monarca da época em reprimir a violência e o

instinto de vingança, inato no ser humano. Neste período da história, o dano

moral referia-se puramente aos danos físicos sofridos por alguém, os quais

eram reparados através do pagamento de multa.17

Desta forma é possível constatar que o Código de Ur-Mammu,

apresentava um caráter pecuniário para a reparação do Dano, contrariando o

preceito vingativo do “dente por dente e olho por olho”, usual na maioria dos

povos antigos.

Outra codificação que tratava da reparabilidade do Dano era a LEI DAS

XII TABUAS, a qual teve fundamental importância para a origem do Direito

Romano. Apesar de o texto original ter sido perdido em um grande incêndio em

Roma, em 390 a.C., foi possível extrair dos fragmentos que foram

recuperados,a existência do instituto da reparação. Por exemplo, conforme

Valois (2005. p.) frisa alguns dos itens presentes na Tábua VIII (De delictis -

Dos delitos): 16 Ibidem, p. 56. 17 KRAMERSamuel Noah. The Sumerians. The U. of Chicago Press, Chicago,1963. Apud GALVÃO,Daniela Ramos. 2004. p. 4.

23

[...] VII- Cabe ação de dano contra aquele que faz pastar o seu

rebanho no campo de outrem. [...] X- Aquele que causa

incêndio num edifício, ou num moinho de trigo próximo de uma

casa, se o faz conscientemente, seja amarrado, flagelado e

morto pelo fogo; se o faz por negligência, será condenado a

reparar o dano; se for muito pobre, fará a indenização

parceladamente.

A Lei das XII Tábuas estabeleceu uma indenização com duplo caráter

para a reparação do dano, ou seja, para determinada situação a pena recairia

sobre a integridade física do autor, ou então, o autor sofreria perda pecuniária,

pagando determinada quantia em valor para a vítima do dano. Neste contexto,

caracteriza a existência da reparação do dano, desta forma o Código Romano

não fugiu da característica das codificações antigas, que aplicavam pena ao

causador do dano, afetando sua integridade física, mas também trouxe o

caráter pecuniário para a indenização.

Neste sentido:

O direito romano, com a Lei das XII Tábuas (Lex

Duodecimarum Tabularum - 452 a.C), a Lex Aquilia (286 a.C),

as Institutas, o Codex Justinianus e o Digesto (528–534 a.C)

também trataram do assunto. Salutar destacar que já entre os

romanos, o dano moral englobava tanto o Ser quanto o Ter.

SINTENIS e IHERING comungavam de idêntico

posicionamento quanto à existência do dano moral no direito

romano, e pontificavam: ‘o homem tanto pode ser lesado no

que é, como no que tem’.18

Na Grécia antiga já encontramos o instituto da reparabilidade do Dano

Moral, o qual apresentava um caráter pecuniário, para tanto. SILVA (2009.

p.71) cita o poema Odisséia, comentando uma decisão, proveniente de uma

reunião entre deuses que condenou Ares, deus da guerra, a pagar ao traído

18 PAULA, Alexandre Sturion de. Dano moral: um prisma de sua admissão e da aferição de seu quantum sob a ótica da conotação sancionatória. Disponível em:<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5026>. 2004. p. 3. Acesso em: 19.dez.2013.

24

Hefesto uma determinada quantia em dinheiro devido, ao adultério de sua

esposa Afrodite com o referido condenado.

Apesar de Homero relatar este fato em um poema, temos que valorar tal

narração, tendo em vista, que através deste fato podemos concluir que o povo

Grego já tinha a noção da reparação do dano moral.

O dano moral também se apresentava no Direito Romano, o que

conseqüentemente influenciaria o reconhecimento do dano extra-patrinomial no

ordenamento jurídico de todo o mundo, tendo em vista a importância do direito

romano para os legisladores. Conforme foi visto acima, a Lei das Doze Tábuas

foi uma codificação romana, vigente em meados de em 390 a.C, que

contemplava a reparação ao dano.

A Bíblia é o livro mais lido do mundo, e para muitos seus ensinamentos

são considerados leis, ou seja, cada ensinamento exposto vira uma lei moral,

ou seja, os cristãos transformam aqueles ensinamentos em costumes, que

devem respeitados e cumpridos. O dano moral também se apresenta na Bíblia

sagrada, no Antigo Testamento, no livro de Deuteronômio, 22:13-19, senão

vejamos:

Se um homem tomar uma mulher por esposa e, tendo

coabitado com ela, vier a desprezá-la, e lhe imputar falsamente

coisas escandalosas e contra ela divulgar má fama, dizendo:

“Tomei esta mulher e, quando me cheguei a ela, não achei nela

os sinais da virgindade”, então o pai e a mãe da jovem tomarão

os sinais da virgindade da moça, e os levarão aos anciãos da

cidade, à porta; e o pai da jovem dirá aos anciãos: “Eu dei

minha filha para esposa a este homem, e agora ele a despreza,

e eis que lhe atribui coisas escandalosas, dizendo: - Não achei

na tua filha os sinais da virgindade; porém eis aqui os sinais da

virgindade de minha filha”. E eles estenderão a roupa diante

dos anciãos da cidade. Então, os anciãos daquela cidade,

tomando o homem, o castigarão, e, multando-o em cem ciclos

25

de prata, os darão ao pai da moça, porquanto divulgou má

fama sobre sua virgem de Israel. Ela ficará sendo sua mulher,

e ele por todos os seus dias não poderá repudiá-la.

Pode-se dizer que a presença da reparação do Dano em um livro tão

respeitado no mundo inteiro, teve enorme influencia para o seu reconhecimento

e aplicação, pois conforme já exposto, a Bíblia apresenta “leis morais” para os

cristãos, que sem sombra de dúvidas as aplicariam, obrigando desta forma os

causadores de danos extra-patrimoniais a repará-los.

2.1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DANO MORAL NO BRASIL

Reconheça-se que já de longa data a doutrina nacional orientava-se no

sentido de admitir a tese positiva da reparação do dano moral. A única

divergência que ainda se mantinha estava em que alguns autores, embora

aceitando a reparabilidade do dano moral como tese, negavam tivesse sido

acolhida então pelo nosso legislador como princípio geral, ressalvando certas

disposições excepcionais especificas; enquanto outros se desenvolviam mais

amplamente no sentido de que o principio da reparação do dano moral já

estava de fato integrado na nossa legislação anterior.

Assim, Orlando Gomes, reconhecendo que já então prevalecia a

doutrina da reparabilidade do dano moral, mas como o Código Civil de 1916

não inseria qualquer preceito alusivo a ele, constestava os que se

manifestavam no sentido de que, perante o nosso direito, o dano moral poderia

se reparado.19

Na realidade, a doutrina nacional, antes e depois do Código Civil

anterior, já vinha se definindo, de maneira expressiva, pela reparação do dano

moral no direito brasileiro. Assim, se é certo que o antigo código Civil se omitira

quanto a nserir uma regra geral de reparação do dano moral, não era menos

certo que se referia a divesas hipoteses em que o dano moral seria reparável 19 Ob. Cit. N.195,p 334.

26

(art. 1.537,1.538,1.543,1.547,1.548,1.549 e 1.550, todos do CC/1916); tais

hipóteses assim referidas estavam longe de constituir simples exceção à regra

de que só os danos patrimoniais deveriam ser ressarcidos, antes , pelo

contrário, visando apenas disciplinar a ”forma de liquidação do dano”,

prestavam-se para confirmar que estava ínsita na lei civil a ideia da

reparabilidade do dano moral.

Acrescente-se, ainda, o fundamento extraído do art. 76 daquele CC,

segundo o qual, “para propor, ou contestar uma ação, é necessario ter

interesse econômico, ou moral.”

O Dano Moral, em nosso ordenamento jurídico, teve seu

desenvolvimento ao longo de diversas leis, que paulatinamente, foram

reconhecendo a figura da reparação ao dano imaterial.

Como já vimos o dano moral, tem suas raízes nas mais remotas

civilizações, o que conseqüentemente, influenciou o nosso legislador para

implantar o instituto da reparabilidade ao dano imaterial em nosso ordenamento

jurídico.

Na época em que o Brasil era colônia de Portugal, eram as Ordenações

do Reino que apresentavam normas para regularizar as relações sociais, ou

seja, tais ordenações eram um conjunto de normas que regulavam o direito

comercial, civil, processual e etc, que deveria ser aplicado na coroa portuguesa

e em suas colônias.

Tais ordenações já previam a possibilidade da reparação ao dano extra-

patrimonial, como bem assevera Claudia Regina Bento de Freitas (2009):

Talvez uma das mais antigas referências à indenização por

dano moral, encontrada historicamente no direito brasileiro,

está no Título XXIII do Livro V das Ordenações do Reino

(1603), que previa a condenação do homem que dormisse com

27

uma mulher virgem e com ela não se casasse, devendo pagar

um determinado valor, a título de indenização, como um

“dote” para o casamento daquela mulher, a ser arbitrado pelo

julgador em função das posses do homem ou de seu pai.

As Ordenações do Reino sendo uma das mais antigas leis da história

legislativa brasileira, muito influenciou nas legislações posteriores. Neste

sentido temos o Código Penal brasileiro de 1890, que trouxe consigo a

possibilidade do ressarcimento ao prejuízo moral.

O Código Penal de 1890, o qual foi decretado por Manoel Deodoro da

Fonseca, em seu Titulo XI, trouxe previsão para os crimes que atentem contra

a honra e a boa fama dos indivíduos, podemos citar o artigo 316 do código ora

em questão, apresentando a seguinte redação:

Art. 316. Si a calumnia for commettida por meio de publicação

de pamphleto, impresso ou lithographado, distribuido por mais

de 15 pessoas, ou affixado em logar frequentado, contra

corporação que exerça autoridade publica, ou contra agente ou

depositario desta e em razão de seu officio: Penas – de prisão

cellular por seis mezes a dousannos e multa de 500$ a

1:00000$.

Vimos que o artigo supra, visa punir aquele individuo que deprecie a

honra de outrem, desta forma fica clara a preocupação do Código Penal de

1890 com o bem imaterial do individuo, ou seja, a honra, aplicando ao autor do

dano pena de prisão e multa.

Porém em relação à gênese do Dano Moral no ordenamento jurídico

brasileiro, Brandão (2009. p.), ver o Código Civil de 1916, como percussor da

origem do instituto da reparabilidade em nossa legislação pátria. O Código Civil

de 1916 apresentava a possibilidade da reparação ao dano moral, o que

conseqüentemente daria força para as demais leis brasileiras trazerem em seu

28

texto a reparação exclusiva ao dano moral, pois o dano moral naquele

momento estava ligado ao dano material.

Ao longo do tempo, as leis brasileiras passaram a ver o dano moral de

forma autônoma, separando-o da ofensa material, desta forma o dano imaterial

passou a ser previsto nas mais variadas legislações, tais como a Constituição

Federal de 1998, o Código de Defesa do Consumidor editado em 1990 o

Código Civil de 2002, entre outras, garantindo desta forma, a presença do

instituto da reparação ao dano mora.

O Código Civil Brasileiro de 1916, elaborado pelo ilustre jurista Clóvis

Beviláqua, compilou normas para regular as relações privadas entre os

indivíduos, e dentre este normas, o referido Código apresentou a possibilidade

para a reparação ao dano imaterial.

O artigo 1547 do código de 1916, trouxe em sua redação a idéia da

reparação ao dano extra-patrimonial, dispondo que: “A indenização por injúria

ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.”. O

dano supracitado, orbitava a esfera psicológica, pois calúnia ou injuria, é algo

que abala de regra o bem estar do ofendido, em virtude de ter sua honra

atingida. Contudo não podemos nos ater apenas a idéia da reparação moral,

desta forma podemos fazer uma interpretação mais extensiva.

Se imaginarmos um indivíduo que exerça atividade comercial, e em

decorrência de injurias ou calunias, tenha sua fama abalada, e

conseqüentemente sofra perda de seus clientes, deixará de ganhar seu

sustento, assim tem-se um dano material.

Entretanto se fizermos uma interpretação restrita do artigo ora em

questão, teremos a possibilidade de uma reparação ao dano imaterial, que

neste caso o bem atingido seria a honra da vítima. O artigo 76 e seu parágrafo

29

único, do Código de 1916, trouxeram como dos pressupostos para a

legitimidade da ação, o interesse moral do postulante, senão vejamos:

Art. 76. Para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter

legítimo interesse econômico, ou moral.

Parágrafo único. O interesse moral só autoriza a ação quando

toque diretamente ao autor, ou à sua família.

Fica possível entender que o artigo supra, permitia ao individuo, postular

em juízo uma ação movido apenas pelo o interesse moral, sendo possível

compreender que se o dano é imaterial, o diploma de 1916, permite sua

reparação, basta para tanto, o individuo sofrer dano afete a sua moral.

Em suma, pelo o exposto acima, compreende-se que indiscutivelmente

que o código de 1916, trouxe a possibilidade da reparação ao dano moral, o

que certamente direcionaria os legisladores brasileiros a ver este instituto de

forma diferente, e obviamente fortalecê-lo em outros diplomas legais.

Podemos destacar de acordo com o estudo de Brandão (2009, p.), que

posterior ao código de 1916, mais precisamente em 1945 com o surgimento da

lei de falências, o dano moral ganhava mais uma lei que previa sua aplicação,

no ano de 1962, mesmo sentido, o Código Brasileiro de Telecomunicações

também já apresentava o instituto da reparação, em seguida Código Eleitoral

também apresentou o Dano Moral. Já em 1967 a lei 5.250, trouxe em seus

artigos 51 e 52, punição para aqueles que afetassem a honra e à reputação de

outrem, através de informações de caráter falacioso.

Não resta duvidas que o dano moral não fosse demorar a ver visto como

um instituto autônomo, assim ganhando uma previsão legal clara, que não

restasse dúvidas, conseqüentemente encerrando qualquer discussão

doutrinaria, acerca da reparação do dano moral.

30

2.2 O DANO MORAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A Constituição Federal do Brasil, promulgada em 1988, também

chamada de Constituição Cidadã, em virtude de sua proteção aos direitos

fundamentais dos indivíduos, trouxe em seu texto, previsão legal para garantir

os direitos individuais dos cidadãos brasileiros, desta forma o artigo 5º, incisos

V e X, trás a seguinte disposição acerca da reparabilidade da lesão a moral,

senão vejamos:

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,

além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

[...]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a

imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo

dano material ou moral decorrente da sua violação;

Para o professor Caio Mario da Silva Pereira (2001, p.58), a Constituição

brasileira de 1988, encerrou definitivamente as discussões acerca da

possibilidade da reparação do dano exclusivamente imaterial, atribuindo ao

magistrado brasileiro, a aplicação de uma indenização visando a reparação do

dano imaterial, senão vejamos:

Constituição Federal de 1988 veio pôr uma pá de cal na resistência à

reparação do dano moral. [...] E assim, a reparação do dano moral integra-se

definitivamente em nosso direito positivo. [...] Com as duas disposições

contidas na Constituição de 1988 o princípio da reparação do dano moral

encontrou o batismo que a inseriu em a canonicidade de nosso direito positivo.

Agora, pela palavra mais firme e mais alta da norma constitucional, tornou-se

princípio de natureza cogente o que estabelece a reparação por dano moral em

nosso direito.

A parti de seu reconhecimento constitucional, o Dano Moral passa a ser

valorizado pelos aplicadores do direito, pois a promulgação da carta magna de

1988 abriu caminhos para se pleitear indenização ao Dano que fosse de

31

caráter moral. Vimos que a reparação ao dano moral apareceu de forma

taxativa na Constituição Federal de 1988, tal previsão, traz a forma de

reparação da lesão ao dano unicamente extra patrimonial. Com o amparo

constitucional o Dano Moral enraizou-se de forma definitiva em nosso

ordenamento jurídico.

2.3 O DANO MORAL NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

O novo Código Civil, que entrou em vigor no ano de 2002, assim como a

carta magna de 1988, trouxe em sua redação, a possibilidade da reparação ao

dano moral, ganhando ainda mais força em nosso ordenamento jurídico. A

grande novidade que trouxe o Código de 2002 foi à expressão “exclusivamente

moral”, pois sacramentou de forma bem clara, que se alguém sofresse um

dano exclusivamente moral, teria o direito de receber indenização.

O artigo 186 do referido código civil, deixa explicita a obrigação da

reparação ao dano imaterial, apresentando a seguinte redação:

Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária,

negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a

outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Assim não restam dúvidas que quando o legislador de 2002 utilizou a

expressão “ainda que exclusivamente moral”, somente ratificou a existência da

reparação do dano moral, que já estava presente no artigo 5º da constituição

pátria, que trata sobre os direitos e garantias fundamentais.

Diante do exposto fica claro que o ordenamento jurídico brasileiro,

admite a reparação ao dano exclusivamente moral, e grande contribuição deu a

Constituição brasileira de 1988, pois, em virtude da previsão da reparação ao

dano moral, o instituto ganhou o devido reconhecimento. Assim as vítimas de

danos morais, ganharam mais elementos para fundamentar o pedido de

reparação.

32

No Código Civil de 2002, há previsão da responsabilização do dano

moral, quando admite no parágrafo único do seu artigo 952 que no caso do

esbulhador ou usurpador não poder restituir o objeto, deverá reembolsar o

lesado no valor da coisa, sendo este calculado com base no seu preço de

mercado ou no de afeição que tinha; como também quando ordena no seu

artigo 953, caput e parágrafo único que nas hipóteses de calúnia, difamação ou

injúria, se o ofendido não puder comprovar os danos de ordem patrimonial,

poderá o magistrado se valer de critério equitativo e arbitrar o montante

indenizatório. Porém, a inovação maior trazida pela lei n.º 10.406/2002, em

relação à ordenação até então vigente, fora a previsão expressa de

indenização do dano moral em seu artigo 186, conforme mencionado

anteriormente.

A regra é que se indenizarão os prejuízos que afetem diretamente o

lesado. Porém, em casos excepcionais, poderá haver a necessidade de se

reparar os danos indiretos, ou seja, aqueles resultantes de repercussão em um

segundo momento na esfera de interesses da vítima. O dano na modalidade

indireta se verifica quando se é atingido um bem extrapatrimonial do ofendido

(a vida, o nome, a imagem, a honra, etc.).

O Código Civil de 2002 estabelece alguns critérios de tarifação

indenizatória em determinadas hipóteses, como por exemplo, quando a lesão

provocada for decorrente de demanda de dívida inexigível (artigos 939 a 941

da lei nacional n.º 10.406/02) ou quando o dano for provocado por injúria,

difamação ou calúnia (artigo 953 do Novo Estatuto Civilista).

No entanto, a regra básica do Direito Civil para a mensuração do quanto

devido está expressa no artigo 944, caput e parágrafo único do Código Civil de

2002, que assim dispôem: "A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único: Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa

e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização". Essa, sem

dúvida, foi uma das grandes inovações trazidas pela lei nacional n.º 10.406/02,

33

pois até então, o magistrado deveria, no caso concreto, julgando procedente o

pedido de indenização, condenar o réu a reparar o mal de forma integral, não

podendo decidir por equidade, concedendo pela metade ou em outra

proporção, a ser apurada no caso em concreto, a quantia devida. O parágrafo,

ora em comento, somente poderá ser aplicado quando se estiver diante da

responsabilidade subjetiva, já que na modalidade objetiva não se questiona o

elemento subjetivo "culpa", somente tornando-se necessária a conduta e o

nexo de causalidade com o dano, sendo esse também o entendimento de Rui

Stoco (apud BRITTO, 2004) que ao tecer comentários sobre esse dispositivo,

assim o resumiu: "Também o parágrafo único desse artigo, segundo nos

parece, rompe com a teoria da restitutio in integrum ao facultar ao juiz reduzir,

equitativamente, a indenização se houver ''''excessiva desproporção entre a

gravidade da culpa e o dano''. Ao adotar e fazer retornar os critérios de graus

da culpa obrou mal, pois o dano material não pode sofrer influência dessa

gradação se comprovado que o agente agiu culposamente ou que há nexo de

causa e efeito entre a conduta e o resultado danoso, nos casos de

responsabilidade objetiva ou sem culpa. Aliás, como conciliar a contradição

entre indenizar por inteiro quando se tratar de responsabilidade objetiva e

impor indenização reduzida ou parcial porque o agente atuou com culpa leve,

se na primeira hipótese sequer se exige culpa?"20

Quando a expressão do dano é exclusivamente moral, a

discricionariedade do juiz, cresce ainda mais. A reparação do dano moral não

consiste em uma indenização propriamente dita (tendo em vista que se está

diante de bens que não possuem um valor econômico), mas sim em uma

compensação pelo mal sofrido, tentando-se diminuir o sofrimento provocado na

vítima pela conduta danosa perpetrada pelo agente, e servindo de desestímulo

a esse e todos aqueles que possam vir a cometer um ato ilícito. A

jurisprudência tem ficado, portanto, encarregada de estabelecer os parâmetros

para indenização, uma vez que é impossível ao legislador regular todas as

20http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/6122/a_responsabilidade_civil_no_codigo_civil_de_2002_e_a_previsao_da_indenizacao_pelo_dano

34

hipóteses, o que não vem alcançando a devida finalidade no aspecto de

desistímulo, tendo em vista que o quantum indenizatório punitivo pedagógico

são arbitrados pelos magistrados com valores irrisórios.

Portanto, a importância do quantum indenizatório do dano moral, na

seara consumerista, deve ser compatível com o vulto dos interesses em

conflito, refletindo-se, de modo expressivo, no patrimônio do lesante, a fim de

que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado

lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em

razão das potencialidades do patrimônio do lesante.

35

III .O CARÁTER DO DANO MORAL

O ordenamento jurídico brasileiro reconhece a reparação ao Dano Moral,

chegando ao ponto de se obter o reconhecimento constitucional. A CF/88 em

seu artigo 5º prevê o direito de reparação, conforme dicção do inciso V, do

aludido artigo:

[...] é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,

além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

Em decorrência de seu caráter subjetivo, a indenização pode ser

comprometida, ou seja, estar nas mãos do magistrado arbitrar o valor da

indenização, pois não existe uma tarifação para se obter o valor indenizatório,

cabendo ao juiz arbitrar a indenização.

Neste contexto, chega-se à seguinte indagação: qual será a natureza

jurídica da indenização do Dano Moral? Podemos encontrar três correntes

doutrinarias, a primeira defende uma indenização com caráter meramente

compensatório, assim o autor do dano estaria obrigado a pagar uma mera

indenização; a segunda corrente defende um caráter punitivo da indenização,

ou seja, uma indenização revestida de um caráter punitivo, assim o valor da

indenização deveria ter um caráter punitivo, desta forma o autor do dano

deveria ser punido, para não mais praticar atos que ofendam a moral de outrem

e por fim a terceira corrente que defende uma indenização de duplo caráter,

uma indenização de natureza compensatório-punitiva, ou seja, a vítima do

Dano terá em sua indenização a soma de dois valores, um direcionado a

compensação do Dano, e outra direcionada a punir o ofensor, objetivando a

não reincidência na prática de danos morais.21

21 DANTAS, L. C. S.; A indústria do dano moral: Atividade lucrativa para as grandes empresas. Conteudo Juridico. Brasilia, 2010. Disponivel em: . Acesso em: 05 de fevereiro de 2014.

36

No entendimento de Caio Mario Pereira da Silva (2000, p 55), a qual

acredita no caráter punitivo da reparação como forma de condenação ao

ofensor, e um caráter compensatório que interessa a vitima, pois receberá uma

indenização que proporcionará um conforto ao sofrimento do ofendido, em

suas palavras:

Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito

ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas

forças: “caráter punitivo" para que o causador do dano, pelo

fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que

praticou; e o “caráter compensatório" para a vítima, que

receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como

contrapartida do mal sofrido.

Objetiva, assim, repreender a prática abusiva no caso concreto e

desestimular a prática reiterada de tais atos. A doutrina clássica rechaçava a

sua aplicação, ao longo do tempo, a visão do Direito foi se modificando até

que o dano moral veio a ser acolhido pelo ordenamento jurídico do Brasil.

Debates ainda surgem, no entanto, com relação aos critérios para sua

fixação: enquanto parte da doutrina agarra-se a um cunho estritamente

reparatório, vozes mais modernas apontam o caráter punitivo pedagógico do

instituto, especialmente no bojo das relações de consumo.

A Constituição Federal de 1988 representou um avanço bastante

significativo no que tange à tutela dos direitos da personalidade, conjunto

extrapatrimonial de direitos a integrar a totalidade dos bens do indivíduo. Trata-

se aqui da proteção do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, tão caro ao

nosso ordenamento.

Assim, a reparação pelos danos ocasionados a tais direitos vem prevista

em seu artigo 5°, X, sendo inegável sua admissão no Direito Brasileiro, bem

37

como a proteção aos direitos do consumidor efetivada pelo Código de Defesa

do Consumidor (CDC).

O dano moral - em especial os critérios para sua verificação e fixação –

ainda é tema que demanda estudos mais aprofundados.

O que se vê na jurisprudência é um zelo extremado no que tange ao

enriquecimento ilícito da parte ofendida, visando a inibir a chamada indústria do

dano moral, cuidado este que age, muitas vezes, em favor do poder econômico

da parte ofensora, ocasionando a que as grandes empresas em nada se

sintam estimuladas a melhorar seus serviços e que enxurrada de ações contra

elas assoberbe o poder judiciário.22

A indissociabilidade do caráter pedagógico da reparação dos danos

morais, vem sendo defendida para através dele empresas que detenham

grande potencial econômico possam ser desestimuladas a reiterar práticas

abusivas.

22 http://portal.estacio.br.

38

IV. DANO MORAL: instrumento eficaz para inibir práticas

ilícitas ao consumidor.

O instituto do dano moral, expressamente previsto na Constituição

Federal (CF), em seu Artigo 5º, V e X, deve ser visto como instrumento eficaz

no sentido de assegurar o direito à dignidade humana (CF, Art. 1º, III), pois

esta, “não tem preço”, e como fato que inibe práticas ilícitas ao consumidor.

(MELO, 2006).

Em se tratando de danos causados com culpa grave ou naquelas em

que se constatasse a existência de um padrão de negligência por parte do

fornecedor, a imposição de uma indenização com função verdadeiramente

punitiva, ou preventiva, ou pedagógica, romperia com essa perversa equação,

atuando como forma de tornar economicamente desinteressante a manutenção

de serviços defeituosos e, assim, os direitos humanos e a dignidade das

pessoas sofreriam menos agressões, na exata medida em que o peso da

condenação seria sentido no bolso do infrator como forte desestímulo e,

finalmente, a necessidade de demonstrar à sociedade que aquele

comportamento lesivo é condenável e que o Estado juiz não admite e nem

permite que sejam reiterados tais ilícitos, sem que o ofensor sofra a devida

reprimenda.

Ademais, a indenização por dano moral deverá ter como objetivo, além

do caráter pedagógico, a finalidade de combater as impunidades, já que servirá

para demonstrar ao infrator e à sociedade que aquele que desrespeitou as

regras básicas da convivência humana, poderá sofrer uma punição exemplar.

Desta forma, a teoria que melhor se coaduna com os anseios da

sociedade moderna, no tocante à reparação por danos morais, é aquela que

tem caráter tríplice, qual seja: punitivo, compensatório e exemplar.

39

Araken de Assis (2003, [S.I]) destaca a importância da indenização com

caráter de punição, para prevenir o cometimento de novos ilícitos. “A prudência

consistirá em punir moderadamente o ofensor, para que o ilícito não se torne a

repetir, a este título.”

Devem ser observadas as muitas práticas abusivas que estão a lesionar

o universo dos consumidores que mantém com as empresas uma relação de

consumo, atraídos pelas ofertas dos produtos e seviços que vem a

companhados de armadilhas que estão a retirar dos bolsos dos consumidores,

de forma indevida, pequenos valores que na receita das empresas formam um

montante adquirido indevidamente.

É relevante que, diante das práticas ilicitas as empresas suportem o

quantum indenizatório a título de dano moral punitivo como real forma de

coibição, para que os atos ilicitos adotados pelas empresas não lhes deem as

vantagens que fomentam todas as iniquidades que resultam apenas em uma

punição irrisória diante dos lucros adquiridos, sorrateirairamente de cada

indivíduo que forma o universo dos consumidores.

A indenização por danos morais tem o condão de reparar a dor, o

sofrimento ou a exposição indevida sofrida pela vítima em razão da situação

constrangedora, além de servir para desestimular o ofensor a praticar

novamente a conduta que deu origem ao dano.

A indenização por dano moral é arbitrável, para que a quantia satisfaça a

dor da vítima. Mas não se trata de um valor que se submete ao livre talante do

julgador, sem quaisquer critérios. Até porque deve o juiz na sua sentença,

conforme o Artigo 458 do CPC, fundamentar sua decisão.

As decisões proferidas que visam não gerar enriquecimento ilícito ao

indivíduo consumidor que sofreu o abuso não faz justiça, apenas “passa a mão

na cabeça” de quem erra, sabe que está no erro, e continuará no erro porque

40

sabe que não será devidamente reprimido, ou punido. Tais decisões deveriam

ter como foco, frear as práticas ilicítas, desfavorecendo quem vem angariando

fortunas indevidamente à mercê da punidade insignificante defendidas pela

maioria dos doutrinadores e dos nossos tribunais.

Deverá o juiz obedecer à lei, ainda que dela discorde, ainda que lhe

pareça injusta. Seria o império da desordem, se cada qual pudesse, a seu

arbítrio, suspender a execução votada pelos representantes da nação. Pois, se

todo poder emana do povo, e este concedeu aos membros da Assembléia a

tarefa de formular as regras jurídicas que o hão de governar; e não a juízes.

Desse modo, os juízes não têm como negar, quando o reflexo

patrimonial é evidente. Assim, é primordial proteger o consumidor nesse novo

século, em todas as relações humanas que passam por situações de consumo

e, tendo em vista a teoria do desestímulo, cada ofensor deve ser condenado a

pagar indenização que represente medida eficaz para que não volte a praticar

ato ilícito, observando-se, para tanto, sua capacidade econômica e a

conseqüente razoabilidade do valor que deve ser arbitrado, sem que lhe abale

demasiadamente, mas que torne necessária a imediata correção da prática de

posturas reprováveis como a que ensejou a condenação.

Em vários campos, os processos por dano moral têm ajudado as

pessoas a recuperar direitos. O Princípio da Proporcionalidade, utilizado para

se apurar dano moral, não liberta o juiz dos limites e possibilidades oferecidos

pelo ordenamento e por sua própria formação, tampouco da realidade apurada

e sopesado caso a caso. Em verdade, oferece uma alternativa de atuação

construtiva do judiciário para a produção do melhor resultado, ainda quando

não seja o único possível ou mesmo aquele que mais obviamente resultaria da

aplicação mais justa da lei. (LIMA, 2005).

Como o Código de Defesa do Consumidor, o brasileiro começou a ficar

mais exigente e passou a ter mais conhecimento sobre seus direitos, proteção

41

nessa relação de hipossuficiência, diante de uma sociedade mediática, que

impõe cada vez mais suas regras.

O CDC veio na hora certa para proteger os danos morais provenientes

destas relações que envolvem o ser humano, e os defendem de tais atos

arbitrários. A luta contra a devastação do ser humano, enquanto sujeito de

direitos, e a regra de seus privilégios de usufruir desses direitos é captada pelo

CDC, fazendo com que o consumidor brasileiro,consiga manter um certo

padrão de respeitabilidade humana, diante de todas as suas relações em

constante desenvolvimento, próprias do consumo desenfreado e frenético,

pois, nos dias de hoje, o homem vive em constante relação de consumo.

Vergonha, dor, humilhação, constrangimento e sofrimento, resultantes

de negligência, irresponsabilidade ou má-fé, não são mais resolvidos com

esquecimento, conversas duras ou ameaças. Vão parar nos tribunais.

Sabendo-se que dano é todo detrimento, todo prejuízo que afeta os bens

dos seres humanos, tudo que a pessoa tem e tudo que a pessoa é, é imperioso

notar que o dano moral depende da prova de nexo de causalidade entre o fato

gerador do dano e suas conseqüências nocivas à moral do ofendido, uma vez

ocorrendo tais provas, quem se sente humilhado, agora, também encontra

amparo na lei.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº FD. 8.078, de 11-09-90),

estabeleceu no Art. 6º de tal dispositivo que: “São direitos básicos do

consumidor...VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e

morais”; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vista à

prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais.

Está hoje assegurada a constitucionalidade da indenização do dano

moral à pessoa (Art. 5º, X, da CF). O mesmo dano, de que pode ser vítima

também a pessoa jurídica, é reparável através de ação de indenização.

42

A pessoa jurídica, embora não seja titular de honra subjetiva, que se

caracteriza pela dignidade, decoro e auto-estima, exclusiva do ser humano, é

detentora de honra objetiva, fazendo jus à indenização por dano moral sempre

que o seu bom nome, reputação ou imagem forem atingidos no meio comercial

por algum ato ilícito.

Após a Constituição de 1998, a noção do dano moral não mais de

restringe ao pretium doloris, abrangendo também qualquer ataque ao nome ou

imagem da pessoa, física ou jurídica, com vistas a resguardar a sua

credibilidade e respeitabilidade.

Assim, uma vez ocorrendo o dano moral, caberá indenização à vítima

ofendida, sendo que a indenização não deve ter a finalidade de vender a honra,

mas, sim, penalizar o ofensor, fazendo, ainda, com que a honra alheia não seja

violada de forma indevida, respeitando-a.

Com a reparação pecuniária, o ofensor sentirá em seu próprio

patrimônio um desfalque para indenizar aquele que fora agredido de forma

indevida em sua honra, outorgando-lhe assim uma satisfação em dinheiro, cujo

valor será fixado pelo juiz, levandose em conta as conseqüências do ato e a

potencialidade das partes, sempre se lembrando que a indenização não deve

ser irrisória, sob pena de essa não alcançar sua devida e verdadeira

finalidade.23

Neste sentido Jurisprudência a seguir:

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO II

JUIZADO ESPECIAL CÍVEL REGIONAL DO ALCANTÂRA

COMARCA DE SÃO GONÇALO Processo no :0016603-

23 Estação Científica OnlineJuiz de Fora, n. 05, Jan. 2008: Plínio Lacerda Martins- Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho (UGF). Especialista em Direito pela Universidade Federa Fluminense (UFF).Promotor de Justiça. Professor convidado da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Professor da Faculdade Estácio de Sá de Juiz de Fora e Ana Márcia Barquette Pires - Graduanda do 8º Período do Curso de Direito da Faculdade Estácio de Sá de Juiz de Fora/MG.

43

28.2013.8.19.0087 Autor: NATÁLIA SILVA KMIEC

Réu:MERIDIANO- FUNDO DE INVESTIMENTOS EM

DIREITOS CREDITÓRIOS MULTISEGMENTOS. PROJETO

DE SENTENÇA Dispensado o relatório na forma do art.38 da

Lei 9099/95. Trata-se de ação oriunda de cessão de crédito

sendo seu nome negativado em razão da cessão Rejeito a

preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela ré,pois a

autora lhe imputa condutas danosas devendo ser analisado

junto ao mérito sua responsabilidade. No mérito, a relação

entre as partes é de consumo, nos termos da Lei 8.078/90,

sendo, portanto, a responsabilidade da(s) parte(s) ré(s)

objetiva, respondendo pelo(s) dano(s) causado(s) (art. 6º, VI e

14 da Lei 8.078/90). Verossímil a alegação autoral, cabível,

portanto, a inversão do ônus da prova (art.6º, VIII da Lei

8.078/90). Enunciado nº 9.1.2 - A inversão do ônus da prova

nas relações de consumo é direito do consumidor (art. 6º,

caput, CDC), não sendo necessário que o Juiz advirta o

fornecedor de tal inversão, devendo este comparecer à

audiência, munido desde logo, de todas as provas com que

pretenda (aviso TJERJ nº 23/2008 de 02/07/08). A ré não

trouxe provas ou argumentos capazes de desconstituir a

presunção de veracidade da narrativa da parte autora.

Ressalta-se no presente caso que a cessão de crédito ocorreu

sem a ciência da parte autora. Dispõe o Artigo 290 do Código

Civil: ´A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao

devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se

tem o devedor que, em escrito público ou particular, se

declarou ciente da cessão feita.´ Por certo, as ré não

comprovou a ciência prévia da autora. Assim, caracterizada a

falha na cessão de crédito sem a prévia notificação do devedor

. Ressalta-se ainda que a parte autora junta documentos

comprovando negativação de seu nome pela ré às fls. 17.

Desta forma, flagrante a falha da ré, sendo procedente o

pedido de exclusão do nome do autor dos cadastros restritivos

do crédito em razão dos fatos narrados na presente demanda,

bem como o pedido de declaração de inexistência do débito

que originou a restrição objeto desta demanda . Procedente o

pedido de indenização por danos morais, diante da falha na

prestação do serviço e na inclusão indevida do nome da parte

44

autora nos cadastros de proteção ao crédito. Cumpre ressaltar

que o dano moral em uma sociedade de consumo em massa,

deve ser considerado sob o aspecto ressarcitório e também

sob o preventivo-pedagógico, para que os fatos lesionadores

não ocorram novamente. Entendo com respaldo no conteúdo

probatório presente nos autos que o valor de R$10.000,00 (

dez mil reais)é adequado para reparar o autor pelos danos

morais sofridos . Isto posto JULGO PROCEDENTE O PEDIDO

para tornar definitiva a tutela deferida às fls.32, devendo à ré,

no prazo de 10 dias, cancelar o débito que originou a restrição

objetos desta demanda, sob pena de multa de

R$200,00(duzentos reais) por cada cobrança indevida, bem

como, para condenar, o réu, a paga a parte autora a quantia de

R$ 10.000,00( dez mil reais), a título de compensação por dano

moral, corrigidos monetariamente pelo índice do TJ/RJ a contar

desta data e com juros de 1% a.m. a contar da citação. Sem

custas e honorários. A parte ré fica ciente de que deverá

depositar a quantia acima fixada, referente a condenação em

pagar quantia certa, no prazo de 15 dias após o trânsito em

julgado, sob pena da multa de 10% prevista no artigo 475-J do

CPC, nos termos do Enunciado Jurídico 13.9.1 do Aviso

39/2007. Remeto a apreciação da MM. Juiz Togado, na forma

do art. 40 da Lei 9099/95. SÃO GONÇALO, 01 de novembro de

2013.

O douto Desembargador Sergio Cavalieri Filho, que concatena

acerca do Dano Moral em perspectiva a ordem constitucional, assim aduzindo:

Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à

diginidade. Ao assim fazer, a Constituição deu ao dano moral uma nova feição

e maior dimensão, porque a dignidade humano nada mais é do que a base de

todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos. O

direito à honra, a imagem, ao nome, à intimidade, a vida privacidade ou a

qualquer outro direito da personalidade – todos estão englobados no direito à

dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional

relativo aos direitos da pessoa humana.

45

Dano moral, à luz da Constituição vigente, nada mais é do que a

violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade

da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à

dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação

do dano moral.24

24 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2004. 559 p

46

V - O Dano Moral e sua Reparação

5.1. Direito Comparado

O Código de Defesa do Consumidor brasileiro inscreve, no Art, 62, como

direito básico deste: "a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e

morais, individuais, coletivos e difusos".

Comparadamente, no Direito Lusitano (Portugal), poucas são as

referências sobre a instituição do dano moral, porém nas Ordenações

Manuelinas, Livro III, Título 71, parágrafo 31 e, Filipinas, Livro III, Título 86,

parágrafo 16, assim encontra-se sua existência:

... E se o vencedor quiser haver, não somente a verdadeira

estimação da cousa, mas segundo a affeição que ella havia,

em tal caso jurará elle sobre a dita afeição; e depois do dito

juramento pode o juiz taxá-lo, e segundo a dita taxação, assim

condenará o réu, e fará execução em seus bens, sem outra

citação da parte... (sic)

No Direito Canônico (disciplina eclesiástica da Itália), sob o prisma

do revogado Código de Direito Canônico de 1918, nas arras esponsalícios,

consagrava-se a reparação dos danos e prejuízos pela ruptura da promessa de

casamento, aduzido no Cân. 1.017, § 3º (“Cân.” é o mesmo que Art., na

legislação brasileira).

Recentemente, em 1983 com a adoção do Novo Código Canônico,

promulgado pelo então Papa, D. João Paulo II, caracterizada ficou a

indenização por danos morais, como se vê:

"Cân. 220 - a ninguém é lícito lesar ilegitimamente a boa fama

de que alguém goza, nem violar o direito de cada pessoa de

defender a própria intimidade."

47

O direito brasileiro, influenciado pela Igreja, e principalmente pela

legislação de Portugal, também adotou esse princípio, na Lei de 6 de outubro

de 1784 – posto que as Ordenações Filipinas e demais diplomas lusitanos

vigoraram no Brasil, a partir da determinação de lei imperial datada de 20 de

outubro de 1823, até que fosse promulgado o próprio Código Civil brasileiro. O

que veio a se concretizar com sua consolidação e aprovação pelo então

Imperador D. Pedro II, em 24 de dezembro de 1858.25

Nosso Código Civil vigente, artigo 186, prevê: “Aquele que, por ação ou

omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a

outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. E o artigo 927

complementa: “Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a

outrem, fica obrigado a repará-lo.

Na Declaração Universal dos Direitos dos Homens proclamada em

10 de dezembro de 1948 pela Organização das Nações Unidas, a questão da

honra vinha tutelada, como se vê: "Art. 12 - Ninguém será objeto de

intromissões arbitrárias em sua vida particular, em sua família, em seu

domicílio, ou em sua correspondência, nem padecerá, seja quem for, atentados

à sua honra e à sua reputação".

Com isso, é de se verificar que desde que o Direito passou a ser

codificado, a ressarcibilidade por danos morais sempre esteve presente, ainda

que indiretamente, e de outra forma não poderia ser, acabou por ser positivado

no direito brasileiro, ainda que tardiamente.

Cabe lembrar, que no Brasil, mesmo antes da Constituição Federal

de 1988, o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62), a Lei de

Imprensa (Lei nº 5.250/67) e a Lei dos Direitos Autorais (Lei nº. 9.610/98), já

consagravam a reparabilidade por danos morais.

25 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Prefácio. In: FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das Leis Civis. Brasília: Senado Federal, 2003, v. 1, p. 17.

48

Talvez até por essa delonga, e pela conseqüente demanda

reprimida, é que hoje o instituto do dano moral enfrenta dois grandes

questionamentos: o da caracterização do dano moral; e o quantum

indenizatório.

Notório conhecimento de que, até mesmo dos indivíduos menos

estudados, nos Estados Unidos, a questão de buscar a Tutela Jurisdicional

quanto à pretensão de indenização por danos morais é amplamente pacificada.

Inclusive, não há limites para condenações, que chegam até a milhões de

dólares.

No Direito norte-americano, de essência principiológica, há

numerosos casos, para corroborar que não há necessidade de lei escrita para

se pesar o justo. Pois com o Bom Senso aplicado a princípios direcionadores,

já é suficiente para sacramentar a incidência de dano moral, não sendo

delimitado por qualquer limite legal. A exemplo, podem ser referidos os casos:

Leonard Ross x New York Times, que rendeu US$705 milhões em indenização;

Richard Sprague x Philadelphia Inquirer, que rendeu US$34 milhões; Houston

Money Management x Wall Street Journal, rendendo US$232 milhões de

indenização. E nunca, nenhuma instância, nem ninguém chegou a dizer que a

legislação americana seria uma violência contra a democracia.26

5.2. Reflexos da Notoriedade do Dano Moral

A Responsabilidade Civil vem ganhando destaque no meio social,

principalmente quando tocante ao dano moral.

Atribuiu-se este movimento a partir da Constituição de 1988, onde a

existência do dano ganhou referência expressa. A Constituição foi um grande

estímulo, inclusive na indenização por dano moral. O Código do Consumidor,

26 OBSERVATÓRIO DA IMPRENSA. Página eletrônica de website. Disponível em: http://observatorio.ultimosegundo.ig.com.br/artigos/plq050320031.htm>.

49

que entrou em vigor em 1991 também impulsionou a responsabilização do

ofensor.

Aponta-se a influência norte-americana na procura pela indenização

por danos morais. A partir da década de 90, muito por influência americana, o

brasileiro começou a dar mais importância para o tema, a procurar pelos seus

direitos. A expansão responsabilidade civil, principalmente na última década, é

decorrente do amadurecimento da sociedade brasileira no sentido de buscar o

cumprimento dos direitos que lhe assiste.

A postura verificada na busca pela reparação e garantia do

cumprimento dos deveres é fruto da facilitação do acesso ao Poder Judiciário,

com a criação dos Juizados Especiais e a especialização da legislação.

O novo Código Civil veio corroborar a possibilidade de as pessoas

naturais e jurídicas pleitearem indenização por danos físicos, patrimoniais e

materiais. A expansão do conceito de responsabilidade civil e a procura pelo

reparo do dano moral, tem um fundo cultural.

Realmente tem aumentado a conscientização de que um dano pode

e deve ser cobrado. Porém, ressalta-se a dificuldade da Justiça brasileira em

fixar os danos. Nos EUA há júri popular para decidir as indenizações, que

costumam ser bilionárias.

Houve o crescimento das ações contra o Poder Público e contra

todo aquele que causa dano a outrem, dentro do conceito de responsabilidade

civil. Um dos motivos a serem buscadas as pretensões, seria a demora da

Justiça na definição de casos, para tanto sendo o próprio Estado, acionado.

A ocorrência do dano moral, o pressuposto necessário é a violação

do direito à serenidade de espírito, ou seja, todo ser humano tem o direito de

não ser afetado em seu equilíbrio psicológico, não podendo sofrer qualquer ato

50

de terceiro que cause dissonância em sua paz interior, que faça vibrar o

“diapasão” da temperança do indivíduo. O que se compreende estarem ligados,

principalmente, todos os direitos da personalidade humana, como já

explanados no transcorrer deste trabalho. Assim, se tal ofensa a um direito da

personalidade ocorrer, deve o incitado ser indenizado.

A indissociabilidade do caráter pedagógico da reparação dos danos

morais se faz necessária para que, através dele empresas que detenham

grande potencial econômico possam ser desestimuladas a reiterar práticas

abusivas.

De origem americana, baseada no punitive damages, a Teoria do

Desestímulo, defendida no Brasil com maestria pelo mestre Carlos Alberto

Bittar, traduz exatamente esse anseio. Temos julgado emblemático no STJ,

que demonstra com clareza a função pedagógica da reparação por dano moral:

DANO MORAL. REPARAÇÃO. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO

DO VALOR. CONDENAÇÃO ANTERIOR, EM QUANTIA

MENOR. Na fixação do valor da condenação por dano moral,

deve o julgador atender a certos critérios, tais como nível

cultural do causador do dano; condição sócio-econômica do

ofensor e do ofendido; intensidade do dolo ou grau da culpa (se

for o caso) do autor da ofensa; efeitos do dano no psiquismo do

ofendido e as repercussões do fato na comunidade em que

vive a vítima. Ademais, a reparação deve ter fim também

pedagógico, de modo a desestimular a prática de outros ilícitos

similares, sem que sirva, entretanto, a condenação de

contributo a enriquecimentos injustificáveis. Verificada

condenação anterior, de outro órgão de imprensa, em quantia

bem inferior, por fatos análogos, é lícito ao STJ conhecer do

recurso pela alínea “c” do permissivo constitucional e reduzir o

valor arbitrado a título de reparação. Recurso conhecido e, por

maioria, provido. (Superior Tribunal de Justiça, REsp

355.392/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrihi, Rel. p/ Acórdão

Ministro Castro Filho, Terceira Turma.

51

Claro que a aplicação desse caráter pedagógico não pode levar a

empresa à ruína, mas deve ser capaz de coibir futuras condutas atentatórias, e

para isso o magistrado deve se valer de um juízo de ponderação, baseado no

princípio da proporcionalidade, no momento de fixação do quantum

indenizatório.

Neste sentido :

007. 0004847-77.2012.8.17.0001 Apelação (0313837-8)

Comarca : Recife Vara : 32ª Vara Cível

Apelante : BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A

Apelado : Ricardo Marinho Cortez

Órgão Julgador : 2ª Câmara Cível

Relator : Des. Cândido José da Fonte Saraiva de Moraes

Relator Convocado : Des. Francisco Manoel Tenorio dos

Santos

Despacho : Decisão Terminativa Última Devolução :

29/08/2013 16:27 Local: Diretoria Cível D E C I S Ã O T E R M I

N A T I V A Trata-se de apelação interposta contra sentença

(fls. 91/95), julgando procedente a ação indenizatória manejada

pelo ora Apelado, condenando "o réu ao pagamento de

indenização por danos morais que arbitro em R$ 3.000,00 (três

mil reais) em virtude da cobrança de dívida inexistente. Tal

valor deverá ser corrigido monetariamente a partir da

publicação pelo índice ENCOGE. Juros de 1% (um por cento)

a.m. desde a citação". Indeferiu o pedido de repetição do

indébito em dobro por inexistir pagamento indevido, mas

ajuizamento de execução de dívida objeto de novação e, em

razão da sucumbência recíproca, determinou a compensação

das verbas honorárias advocatícias. Em suas razões recursais

(fls. 99/110), a Apelante sustenta que "a simples cobrança não

enseja dano moral". Aduz excessividade no valor de R$

3.000,00 contido na sentença, e pugna pelo provimento do

recurso para excluir ou reduzir montante indenizatório

estipulado, pleiteando, ainda, o deslocamento do termo inicial

dos juros e correção monetária para a data do arbitramento.

Preparo às fls. 132/134. Em contrarrazões (fls. 144/146), o

Apelado requer a manutenção da sentença. Brevemente

relatado, decido. Entendo que o ajuizamento indevido de

execução de dívida notoriamente inexigível contra consumidor

52

constitui ato ilícito e pode ocasionar danos extrapatrimoniais. É

desnecessária, portanto, a prova do prejuízo, que é presumido

e decorre da experiência comum. Neste sentido, os seguintes

julgados: (g.n.) ......... ADMINISTRATIVO - INDENIZAÇÃO

POR DANOS MORAIS - AJUIZAMENTO INDEVIDO DE AÇÃO

DE EXECUÇÃO FISCAL - DÉBITO PAGO

ANTECEDENTEMENTE.

1. A Súmula 83/STJ é aplicável também às hipóteses em que o

apelo se fulcra na alínea "a" do permissivo constitucional.

2. O ajuizamento indevido de execução fiscal de dívida já

quitada poderá justificar o pedido de reparação por danos

morais quando ficar provado ter havido abalo moral. 3. Agravo

regimental não provido. (AgRg no Ag 1163571/RJ, Rel. Ministra

ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em

20/04/2010, DJe 03/05/2010) .........APELAÇÃO CÍVEL.

RESPONSABILIDADE CIVIL. AJUIZAMENTO INDEVIDO DE

EXECUÇÃO JUDICIAL. DÍVIDA INEXISTENTE. DANO

MORAL. DEVER DE INDENIZAR. VALOR DA INDENIZAÇÃO.

SUCUMBÊNCIA. 1. O ajuizamento indevido de execução

judicial por dívida inexistente obriga o ofensor a compensar os

danos morais experimentados pela parte lesada. Precedentes.

2. Valor da indenização fixado de acordo com as circunstâncias

do caso e os precedentes. 3. Sucumbência revista, na forma do

artigo 20 do Código de Processo Civil. APELO PROVIDO.

DECISÃO MONOCRÁTICA. (Apelação Cível Nº 70051848265,

Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris

Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 23/11/2012)

Edição nº 161/2013 Recife - PE, segunda-feira, 2 de setembro

de 2013 595 ......... Ultrapassado tal aspecto, resta analisar o

pedido de redução do quantum indenizatório. Afirmo, desde já,

que cabe ao juiz arbitrar uma quantia compatível com a

reprovabilidade da conduta ilícita, a gravidade do dano e a

repercussão da ofensa, devendo esse valor ser moderado e

eqüitativo, para não se converter o sofrimento em indevido

instrumento de captação de lucro. Nesse sentido, colaciono do

corpo do acórdão de lavra do eminente Des. Sérgio Cavalieri

Filho, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o seguinte

trecho no sentido de que o dano moral não pode e não deve

ser causa de enriquecimento ilícito do ofendido:

53

......... (...) No que diz respeito ao valor da indenização, estou

convencido de que o arbitramento judicial continua sendo o

meio mais eficiente para fixar o dano moral e que nessa tarefa

o princípio da razoabilidade, inserto no art. 1.059 do CC para a

fixação do lucro cessante deve ser adotado pelo Juiz. Razoável

é aquilo que é sensato, comedido, moderado, que guarda uma

certa proporcionalidade. Importa dizer que o juiz, ao valorar o

dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com seu

prudente arbítrio seja compatível com a reprovabilidade da

conduta ilícita e

a gravidade do dano por ela produzido. Deve-lhe também servir

de norte aquele outro princípio que veda que o dano se

transforme em fonte de lucro. Se a reparação deve ser a mais

ampla possível, a indenização não se destina a enriquecer a

vítima. Entre esses dois limites deve se situar o bom senso do

Julgador. Qualquer quantia a mais do que a necessária à

reparação do dano importará em enriquecimento sem causa,

ensejando novo dano. Na lição do insigne Caio Mário, dois

motivos ou duas causas estão conjugados na reparação por

dano moral: 1) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido

um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; 2) pôr nas mãos

do ofendido uma soma que não é o pretium doluris, porém o

meio de lhe oferecer oportunidade de conseguir uma satisfação

de qualquer espécie, seja de ordem intelectual ou moral, seja

mesmo de cunho material, o que pode ser obtido no fato de

saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura

da ofensa. Recomenda, todavia, o mestre fazendo referência

ao seu anteprojeto de obrigações, que esse arbitramento deve

ser moderado e eqüitativo para que não se converta o

sofrimento em móvel de captação de lucro (o lucro capiendo)

(responsabilidade Civil Forense, p. 315-316). Em suma, o bom

senso deve nortear o Juiz no exame do caso concreto

concedendo e guardando a indenização pelo dano moral de

acordo com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e

duração do sofrimento experimentado pela vítima, a

capacidade econômica do causador do dano, as condições

pessoais do ofendido, etc. (Ap. 5.658/97 - 2ª Cam. TJRJ - j.

14.10.1997 - Rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho - DORJ 11.12.97

in RT 753/345). ......... Da mesma forma, a orientação do

54

Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, verbis:

.........RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. PESSOA

JURÍDICA. PROTESTO INDEVIDO DE TÍTULOS. DANOS

MORAIS. CABIMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL.

SÚMULA 7/STJ. VALOR EXCESSIVO. REDUÇÃO.

POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I - O enunciado 227 da

Súmula desta Corte encerrou a controvérsia a fim de

reconhecer a possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano

moral. II - Rever os fundamentos do acórdão quanto à

responsabilidade dos réus e à existência de danos morais

encontra óbice nesta instância especial, à luz do enunciado 7

da Súmula deste Tribunal Superior. III - É entendimento

uníssono nesta Corte que "o valor do dano moral (...) deve ser

fixado com moderação, considerando a realidade de cada

caso, cabível a intervenção da Corte quando exagerado,

absurdo, causador de enriquecimento ilícito" (Resp nº

255.056/RJ, DJ de 30/10/2000). IV- No caso em apreço,

mostrando-se excessivo o valor fixado nas instâncias

ordinárias, a redução se faz necessária. Recurso especial

provido. (REsp 886.284/SP, Rel. Min. Castro Filho, 3ª Turma,

DJ 18/12/2006 p. 399) ......... Destarte, a quantia de R$3.000,00

afigura-se adequada e observa o princípio da razoabilidade,

contemplando o caráter compensatório e pedagógico, sem

importar em enriquecimento sem causa. Considerando que a

correção monetária se iniciou com a publicação da sentença,

resta-nos avaliar o pedido de deslocamento do termo a quo dos

juros de mora para a data do arbitramento. Tratando-se de

responsabilidade contratual, deve ser mantido o

reconhecimento de sua incidência a partir da citação, conforme

farta jurisprudência do STJ (vide AgRg no AREsp 300.337/ES,

Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª T., DJe 20/06/2013; AgRg no AREsp

72.494/PR, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado

em 16/05/2013, DJe 28/05/2013, entre outros). Ante o exposto,

NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO, nos termos do art. 557,

caput, do CPC. P.R.I. Recife, Des. Tenório dos Santos Relator

substituto DECISÃO INTERLOCUTÓTRIA- 2ªCC Emitida em

30/08/2013.

55

VI - A teoria do valor do desestímulo

6.1- Origem

A teoria do valor do desestímulo tem origem nos Estados Unidos da

América, onde visa a aplicação ademais da pretensão do autor, a aplicação de

uma punição para que o agressor não venha a cometer outra vez aquele

mesmo ato que outrora havia realizado, servindo de exemplo tal punição à toda

sociedade, o que se convencionou chamar de punitive damages ou exemplary

damages.

A responsabilidade civil é um sistema de caráter complexo em que

conflitam uma série de finalidades sociais, as que não se esgotam em uma

mera função compensatória, necessitando assim uma aplicação punitiva, como

também aquela que efetivamente é tão exacerbada que transformam

significativamente uma sociedade, pois podemos citar uma hipótese de um

dano causado por uma indústria que emprega grande parte de uma município,

onde por ventura tal indústria venha a ocasionar um dano a um cidadão e

venha a ser aplicada uma indenização de tão significativo valor que venha a

comprometer ademais de toda a indústria, a vida de centenas de pessoas.

Muitas críticas são elaboradas em desfavor de tal teoria, sem embargo

sabe-se que nos Estados Unidos o que ocorre é verdadeiramente a chamada

Indústria da Indenização, fato este que deve ser combatido com veemência em

nosso país, pois a teoria possui bons aspectos, mas como todas as coisas

boas, estas caso estejam nas mãos, ou seja, sejam julgadas por magistrados

sem uma boa e devida formação não tão somente jurídica, senão filosófica e

sociológica, podem dar ensejo a indenizações extremamente vultosas.

No nosso país um dos grandes defensores foi BITTAR, que assim dizia

acerca dos danos punitivos:

56

“Adotada a reparação pecuniária – que, aliás é a regra na

prática, diante dos antecedentes expostos -, vem-se

cristalizando orientação na jurisprudência nacional que, já de

longo tempo, domina o cenário indenizatório nos direitos norte-

americanos e inglês. É a da fixação de valor que serve como

desestímulo a novas agressões, coerente com o espírito dos

referidos punitive ou exemplary damages da jurisprudência

daqueles países.

Em consonância com essa diretriz, a indenização por danos

morais deve traduzir-se em montante que represente

advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o

comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo.

Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o

vulto dos interesses em conflito, refletindo-se de modo

expressivo, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta,

efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do

resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia

economicamente significativa, em razão das potencialidades do

patrimônio do lesante.”27

6.2 Conceito

De maneira abrangente, podemos definir que a Teoria do Valor do

Desestímulo é um instituto, onde devido ao cometimento de uma conduta

lesiva, seja ela no âmbito do direito moral ou material, o lesante venha a ser

ademais de responsável pelo ressarcimento ou compensação de sua conduta,

terá de pagar ainda uma soma a ser arbitrada pelo magistrado a título de

punição, para que esta sua conduta não venha a ser tornar repetitiva, servindo

assim de exemplo a toda sociedade, para que a mesma também não venha a

dar ensejo a mesma ou similar conduta.

27 De acordo com o Carlos Alberto Bittar, um dos grandes defensores da Teoria do Valor do Desestímulo, deve ser aplicada a referida teoria, como foi dito por ele, visando uma punição ao lesante fazendo com que o mesmo não incida novamente em erro, ou seja, na conduta ensejadora de responsabilização, demonstrando à sociedade que aquele erro cometido não venha jamais a ser repetido, não tão somente pelo lesante como ademais de toda a sociedade que veio a ter ciência daquele fato ou ato.

57

Com a adequação dessa teoria, não se vislumbra a aplicação de

indenizações milionárias, como ocorre nos EUA, o que se objetiva com tal

teoria é transformar as indenizações mais justas, pois o que ocorre nos EUA é

o oposto da realidade brasileira, visto que enquanto naquele país as somas são

milionárias gerando grande desconforto para todos, aqui no Brasil as

indenizações são pequenas, quando não irrisórias, fazendo com que os

lesantes tornem-se mais estimulados a realizar diversas vezes a mesma

conduta, como é o exemplo das instituições bancárias e financeiras, que

através dos cadastros de inadimplentes, como o SPC e SERASA, atuam

comumente como Tribunais de Exceção, inserindo indevidamente o nome de

pessoas de boa índole, totalmente adimplentes com suas obrigações

contraídas, fazendo com que ocorra situações extremamente vexatórias que na

maioria das vezes são inolvidáveis por quem passou por tais constrangimentos.

6.3 - Norma geral do ressarcimento

Segundo LÔBO28, o fundamento principal da responsabilidade civil, reside

no neminem laedere, que significa não lesar ou ofender a pessoa ou o

patrimônio do outro, apontando a necessidade de que na realidade não se

deve deixar qualquer ofensa ou dano sem ressarcimento.

O que significa dizer que aquele que transgrediu a esfera do bem

jurídico alheio, tem a obrigação de indenizar.

No mesmo sentido, expressou MELLO29:

“ Todo ordenamento jurídico, com maior ou menor intensidade,

contém, como básico, o princípio da incolumidade das esferas

jurídicas individuais, consideradas estas, em sentido lato, o

conjunto de direitos e deveres mensuráveis, ou não,

28 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito das Obrigações. 1ª ed., Brasília: Ed. Brasília Jurídica, 1999. pág. 29 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999. pág. 195.

58

economicamente, relacionados a alguém. Em conseqüência

desse princípio, concretizado na fórmula latina do neminem

laedere, a ninguém é dado interferir, legitimamente, na esfera

jurídica alheia, sem o consentimento de seu titular ou

autorização de seu titular ou autorização do ordenamento

jurídico, donde haver um dever genérico, absoluto, no sentido

de que cabe a todos, de não causar danos aos outros”.

Existem determinadas condutas antijurídicas que além de transgredir a

esfera jurídica alheia, jamais se tornam olvidadas por aquele que sofreu a

ofensa, como é o caso do dano moral provindo de injúria, calúnia ou

difamação. Nesses casos, a indenização, por mais rigorosa que vem a ser

jamais conduz a situação do ofendido ao status quo ante, servindo apenas

como lenitivo pela situação amargada.

A teoria da responsabilidade civil, cujas raízes estão fixadas no princípio

fundamental do neminem laedere, encontra sua justificação na liberdade de

atuação do homem, enquanto ser social, e na sua racionalidade. Busca a

satisfação dos interesses do lesado, com vistas a restaurar o seu patrimônio ou

compensar o seu sofrimento, conforme o caso. Distingue-se entre a fundada na

lei e a que se origina nas relações contratuais, recebendo a chancela do Direito

Civil brasileiro sob o fundamento genérico da culpa (lato sensu), não obstante

as concessões feitas à responsabilidade objetiva. E, no seu processo

evolutivo, centra-se, hoje, cada vez mais acentuadamente, na reparação de

dano à vítima.

No Direito brasileiro, o princípio geral de reparabilidade da lesão moral

teve como origem a exegese literal do art. 186 do Código Civil, do qual não

decorre qualquer distinção a respeito do tipo de dano capaz de ensejar o dever

de indenizar (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus).

Vale enfatizar, a propósito, que o próprio mecanismo protetor da norma

geral que impõe a reparação – neminem laedere – caracteriza-se por sua

natureza mista, pois, se, de um lado, compõe danos, de outro lado, impõe a

59

sanção do ato ilícito. E, via de conseqüência, ao comandar a punição do

infrator, orienta condutas.

Assim prudência e razoabilidade devem ser tomadas como palavras-de-

ordem em todo o processo de apuração do dano moral e da indenização

devida em função deste.

Assim, surge nesse diapasão a Teoria do Valor do Desestímulo, com o

escopo de aplicar uma punição ao lesante/ofensor, ademais de ressarcir os

danos oriundos do seu ato ilícito em face do lesado/ofendido.

Sem embargo, no seu sentido extremamente puro, a referida teoria nos

EUA vem acompanhada de uma numerosa série de indenizações exacerbadas,

chegando até a desmoralizar o próprio instituto da Responsabilidade Civil,

todavia no Direito pátrio isso jamais ocorreria, mesmo com o próprio advento

do § 2º do art. 944, contido no Projeto de Lei n.º 6.960/2002, visto que

atualmente no Novo Código Civil, o próprio art. 944 em seu parágrafo único

prevê a redução eqüitativa do valor indenizatório, caso haja efetiva

desproporção entre a gravidade da culpa e o dano.

Portanto, a teoria do valor do desestímulo, deve ser preconizada como

critério informador, revelando-se benéfica, sem embargo com a conjugação de

diversos critérios, como a própria eqüidade, buscando-se assim que a

indenização esteja informada de princípios que permitam o estabelecimento

perfeito de um equilíbrio que realize o encontro de um justo valor que venha a

servir de desestímulo ao lesante e de compensação ao lesado, onde não seja

ínfima para quem indeniza, como também não seja excessiva para quem

recebe, não levando o primeiro a ruína, nem enriquecendo ilicitamente o

segundo.

Nessa análise, em que deve preponderar, como orientação central, a

idéia de sancionamento do ofensor, que impõe seja o quantum reparatório

razoavelmente expressivo, como forma de obstar a reiteração de casos futuros,

60

deve, ainda, o julgador atentar, embora com menor rigor, para a possibilidade

do enriquecimento do ofendido, que somente se admite em situações

excepcionais, desde que, obviamente, não se identifiquem especulações

desonestas.

61

CONCLUSÃO

Portanto, somente considerados todos esses aspectos pelo Judiciário

estaria assegurada a quantificação da indenização devida por dano moral de

forma a punir de fato o ofensor e a compensar o ofendido, embora em

pecúnia, observado o poder por estar alcançado no terreno das satisfações

humanas, ao mesmo tempo em que se impede seja o quantum expressão de

puro arbítrio, alcançando-se, assim, o ideal de justiça.

Devem ser observadas as muitas práticas abusivas que estão a lesionar

o universo dos consumidores que mantém com as empresas uma relação de

consumo, atraídos pelas ofertas dos produtos e seviços que vem a

companhados de armadilhas que estão a retirar dos bolsos dos consumidores,

de forma indevida, pequenos valores que na receita das empresas formam um

montante adquirido indevidamente.

É relevante que, diante das práticas ilicitas as empresas suportem o

quantum indenizatório a título de dano moral punitivo como real forma de

coibição, para que os atos ilicitos adotados pelas empresas não lhes deem as

vantagens que fomentam todas as iniquidades que resultam apenas em uma

punição irrisória diante dos lucros adquiridos, sorrateirairamente de cada

indivíduo que forma o universo dos consumidores.

62

BIBLIOGRAFIA CAHALI, Yussef Said, dano moral. – 4. Ed rev., atual.e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. CARVALIERI FILHO, Sergio, Programa de direito do consumidor. – 3. Ed. – São Paulo: Atlas, 2011. DANTAS, L. C. S.; A indústria do dano moral: Atividade lucrativa para as grandes empresas. Conteudo Juridico. Brasilia, 2010. Disponivel em: . Acesso em: 05 de fevereiro de 2014. Estação Científica Online Juiz de Fora, n. 05, Jan. 2008: Plínio Lacerda Martins- Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho (UGF). Especialista em Direito pela Universidade Federa Fluminense (UFF).Promotor de Justiça. Professor convidado da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Professor da Faculdade Estácio de Sá de Juiz de Fora e Ana Márcia Barquette Pires - Graduanda do 8º Período do Curso de Direito da Faculdade Estácio de Sá de Juiz de Fora/MG.

http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/6122/a_responsabilidade_civil_no_codigo_civil_de_2002_e_a_previsao_da_indenizacao_pelo_dano http://portal.estacio.br KRAMERS amuel Noah. The Sumerians. The U. of Chicago Press, Chicago,1963. Apud GALVÃO,Daniela Ramos. 2004. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito das Obrigações. 1ª ed., Brasília: Ed. Brasília Jurídica, 1999. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999. VALENTIM, Veit. História universal. 6. ed., Tomo I. São Paulo: Livraria Martins Editora, 1964. p. 81. Apud PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego. 3. ed. São Paulo: LTr, 2002. VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito civil: Responsabilidade civil. – 12. Ed. – São Paulo: Atlas, 2012. Coleção direito civil; v. 4. PAULA, Alexandre Sturion de. Dano moral: um prisma de sua admissão e da aferição de seu quantum sob a ótica da conotação sancionatória. Disponível em:<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5026>. 2004. p. 3. Acesso em: 19.dez.2013. OBSERVATÓRIO DA IMPRENSA. Página eletrônica de website. Disponível em: http://observatorio.ultimosegundo.ig.com.br/artigos/plq050320031.htm>.