UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

TUTELAS DE URGÊNCIA: TUTELA ANTECIPADA E TUTELA

CAUTELAR UM ESTUDO COMPARADO

Por: MONIQUE ABREU BARROS

Orientador

Prof. Jean Alves

Rio de Janeiro

2015

DOCUMENTO PROTEGID

O PELA

LEI D

E DIR

EITO AUTORAL

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

TUTELAS DE URGÊNCIA: TUTELA ANTECIPADA E TUTELA

CAUTELAR UM ESTUDO COMPARADO

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito Processual Civil

Por: Monique Abreu Barros

2

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus por estar

sempre presente em meu coração

me dando força e coragem para

que eu possa conquistar meus

objetivos.

Aos professores e colegas.

A todos, meu profundo

agradecimento.

DEDICATÓRIA

Este trabalho é dedicado a pessoa

mais amada, a quem sempre

acreditou em mim, orgulho da

minha vida que está ao meu lado

em todos os momentos.

Minha querida mãe.

2

RESUMO

O Ordenamento Jurídico Brasileiro adota as denominadas Tutelas

de Urgência, que são instrumentos que visam proporcionar, em princípio, maior

celeridade no trâmite processual e estabilidade jurídica, isto porque tais

medidas têm por objetivo principal resguardar o bem em litígio caso ocorra

risco de perigo de deteriorização.

As tutelas de Urgência estão classificadas em Cautelares e

Antecipatórias e tem como característica principal e essencial a urgência no

seu provimento posto que estão diretamente ligadas ao estado de necessidade

de quem propõe a ação.

Sendo assim é necessário dirimir algumas dúvidas acerca de quais

medidas de urgência se deve usar, pois estas são utilizadas como meio para

efetivar uma tutela jurisdicional baseando-se no princípio da segurança jurídica,

uma vez que a mora na prestação jurisdicional efetiva pode proporcionar danos

graves àqueles que necessitam recorrer ao Estado-Juiz.

Com o nosso estudo poderemos ressaltar a importância das tutelas

de urgência e esclarecer quais serão realmente capazes de satisfazer e

assegurar a tutela jurisdicional.

PALAVRAS: CHAVE: Tutelas de Urgência, Tutelas cautelares, tutela antecipada e tutelas de Evidência

3

METODOLOGIA

O estudo aqui proposto foi levado a efeito a partir do método da

pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos tipos de

publicações, como livros e artigos em jornais, revistas e outros periódicos

especializados, além de publicações oficiais da legislação, jurisprudência, bem

como artigos científicos que podem ser encontrados nos sítios eletrônicos.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...................................................................................................... 05

CAPÍTULO I – TUTELAS DE URGÊNCIA........................................................... 07

CAPÍTULO II – TUTELA ANTECIPADA.............................................................. 11

CAPÍTULO III – TUTELA CAUTELAR................................................................ 16

CAPITULO IV – DISTINÇÃO ENTRE TUTELA CAUTELAR E TUTELA

ANTECIPADA...................................................................................................... 22

CAPÍTULO V – FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA....... 24

CAPÍTULO VI – NOVO PROJETO DO CPC........................................................27

CONCLUSÃO....................................................................................................... 39

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................................................... 41

5

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo a análise das chamadas

tutelas de urgência existentes no ordenamento jurídico, compostos pelos

institutos da Antecipação de tutela e da Tutela Cautelar.

Inicialmente teremos apresentação histórica do apresentado

instituto, avançaremos direto para o século XX, uma vez que a instituição de

um ente que garanta direitos acontecerá após a abolição da escravatura e da

Proclamação da República. Tal instituição de garantias de direitos só será

posta em prática após uma grande crise capital que levará à mudanças no

modelo de organização no âmbito das relações sociais.

Abordaremos ainda conceito, finalidade, requisitos e características

dos institutos das tutelas de urgência.

O exercício do direito de ação está atrelado a diversos fatores,

gerando na maioria das vezes uma lentidão ao andamento do processual,

estes fatores são observados nas formalidades exageradas do curso

processual, nos procedimentos de alguns ritos, nos números absurdos de

recursos interpostos, dentre outros fatores que influenciam e interferem na

eficácia do provimento final.

A morosidade da prestação jurisdicional efetiva proporciona graves

danos àqueles que recorriam ao Estado-Juiz, ao fim de um longo e vagaroso

processo os demandantes viam seus direitos reconhecidos, porém de forma

tardia tornando-o ineficaz.

Para resposta a tal morosidade, era necessária a criação de

mecanismos visando a proteção daqueles que buscavam ao judiciário para

efetividade de seus direitos, surgiram assim as Tutelas de Urgência, divididas

nas modalidades de Antecipação de Tutela e Tutela Cautelar, que são meios

de consubstanciar a efetividade jurisdicional tendo como princípio a segurança

jurídica.

Em suas modalidades, as tutelas de urgência representam

providências tomadas pelo Estado-Juiz, antes mesmo da sentença definitiva,

sendo forma de afastar situações graves de risco de dano à efetividade do

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processo ou prejuízos decorrentes da inevitável demora e que ameaçam a se

consumar antes da prestação jurisdicional definitiva.

Cabe ressaltar que as tutelas de urgência são consideradas um

tema atual e vem sendo motivo de discussão na doutrina e na jurisprudência,

as semelhanças existentes entre seus institutos, sendo eles tutela antecipada e

tutela cautelar vem causando conflitos de interpretação e conseqüentemente

dificuldade no meio doutrinário e nos Tribunais em distingui-las.

Com uma análise profunda de suas semelhanças e diferenças se faz

possível entender porque a doutrina vem buscando uma unicidade entre as

tutelas de urgências, que é estabelecida pela fungibilidade entre seus institutos,

o que ganhou força e exerceu grande influencia na reforma processual

conferida pela Lei 10444/02, trazendo ao ordenamento jurídico processual uma

previsão expressa da fungibilidade entre as tutelas de urgência.

Por fim finalizaremos o trabalho abordando aspectos do Projeto do

Novo Código de Processo Civil.

7

CAPÍTULO I

TUTELAS DE URGÊNCIA

1.1 Antecedentes históricos

Para falarmos em direitos e obrigações formais no Direito Brasileiro,

será necessário um avanço no tempo direto para o século XX, uma vez que a

instituição de um ente que garanta direitos acontecerá após a abolição da

escravatura e da Proclamação da República. Tal instituição de garantias de

direitos só será posta em prática após uma grande crise capital que levará à

mudanças no modelo de organização no âmbito das relações sociais.

A construção de dois códigos é fundamental para regulamentação

de forma mais sistemática nas relações sociais na esfera do Direito, os

códigos, Penal e Civil.

O Código Civil formulado pela primeira vez em 1916 teve como

objetivo regulamentar as relações privadas, ou seja, tratar de aspectos

relevantes inerentes a vida em sociedade.

O Código de Processo Civil surgiu em 1973 e veio complementar a

Código Civil trazendo regulamentação com intenção de solucionar conflitos de

interesses existentes, onde as partes envolvidas pudessem apresentar suas

alegações e defesas com o objetivo de garantir a efetividade da Tutela

Jurisdicional.

Em 1975 o Código Civil Brasileiro passa por reformulações, pois

havia a necessidade de adequar o ordenamento jurídico à evolução da

sociedade e juntamente aos conflitos de interesses inserir modalidades de

intervenções no sentido de possibilitar a celeridade das ações e resolver as

insatisfações das partes, entre as citadas intervenções estão as tutelas de

urgência: Antecipatórias e Cautelar, objeto de nosso estudo.

As chamadas tutelas de urgência foram inseridas no nosso

ordenamento jurídico através do livro III, inicialmente, presente a tutela cautelar

inspirada no modelo europeu. Em 1994, ocorre uma reforma processual que

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vem alterar o artigo 273 do código de processo civil inserindo o instituto da

Antecipação de tutela, consolidada posteriormente com a lei 8952/94. Passou-

se então a existir duas modalidades de Tutelas de urgência.

Cabe ressaltar que esta alteração do artigo 273 do CPC para criar

além de outras modificações a figura da antecipação dos efeitos da tutela

pretendida no pedido inicial, trazendo maior celeridade e efetividade para a

prestação jurisdicional, trouxe uma espécie de poder geral de antecipação da

tutela, completou-se assim o instituto, com a possibilidade de concessão de

medidas de provimento antecipatório inominados, cabendo lembrar que já

existiam medidas de natureza antecipatória no ordenamento jurídico antes da

reforma do CPC, porém, eram restritas à hipóteses de processos de rito

sumário, e não-sumários quando previstos em lei. A reforma de artigo 273 do

CPC veio retomar a função principal do processo cautelar, de forma que sua

utilização destinava-se á garantia do processo principal.

A Antecipação de tutela trouxe requisitos específicos para sua

concessão impondo ao legislador limites que não existiam no poder geral de

cautela, atribuindo à tutela jurisdicional, em primeiro momento, segurança e

efetividade que tanto era necessário, entretanto, mesmo com requisitos mais

rígidos para sua concessão muito se confunde ainda com a tutela cautelar

tendo em vista a presença dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora.

Teori Zavascki afirma que essa inovação introduzida não eliminou as

controvérsias existentes às distinções entre as medidas cautelares e medidas

antecipatórias:

“Antes da reforma do código, a pergunta que se fazia era se as medidas antecipatórias podiam ser consideradas medidas cautelares e, assim, ser incluídas no poder geral de cautela do artigo 798 do CPC. Após a reforma, a indagação cabível é outra: a de como identificar as medidas sujeitas ao regime do processo cautelar e as subordinadas ao regime do artigo 273. O antigo questionamento continua aceso, deslocado tão somente e seu enfoque: a razão de distingui-las está em que cada uma das espécies de tutela provisória tem regime próprio, inconfundível e, por assim dizer, “infungível”, insuscetível de substituição pelo regime da outra.”1

1 Zavascki, Teori Albino. Op. p.45

9

Á Princípio a alteração atribuída ao artigo 273 CPC, em seu § 7º ao

trazer a fungibilidade entre as tutelas de urgência, põe fim às discussões

relativas aos conceitos e aplicações práticas das tutelas, uma vez que não

pode o juiz indeferir a tutela cautelar sob fundamento de que esta deveria ter

sido proposta em demanda autônoma, da mesma forma, com uma

interpretação extensiva do dispositivo defende-se que é defeso ao juiz indeferir

a tutela sumária satisfativa fundamentando que esta deveria ser postulada

como incidente no processo de conhecimento.

Surge em 2002 o Novo Código Civil, revogando o de 1916, pois

inadmissível seria ter como base para resolução de conflitos, leis editadas há

quase um século.

1.2 Conceitos e aspectos constitucionais das tutelas de

urgência

Entende-se como tutelas de urgência o gênero do qual são espécies

as tutelas cautelares e antecipatórias. As tutelas de urgência têm por finalidade

resguardar bens da vida baseando-se em normas de direito material, são

compreendidas por medidas adotadas pelo juiz com base em cognição sumária

e diante de situações de risco iminente ou atual para assegurar em resultado

útil e eficaz do processo cognitivo ou executório que seriam prejudicados pelo

lento desenvolvimento processual ou até mesmo no caso da tutela antecipada

entregar de imediato o bem jurídico postulado àquele que possui

aparentemente o direito, antes mesmo do julgamento final estando correndo o

risco de não poder usufruir caso aguarde a decisão final definitiva.

As tutelas de urgência são essenciais e subdividem-se como já

registrado em tutela cautelar que visa preservar a eficiência do provimento final

e a tutela antecipada que através de incidentes ou liminares autoriza a parte

usufruir o direito subjetivo almejado ainda que provisoriamente. Sem as

referidas tutelas poderia a parte ao aguardar a finalização da questão discutida

10

ter o bem almejado perecido ou ainda deixar de ter condições mínimas para se

beneficiar do resultado.

A Constituição Federal assegura a quem litiga diversos direitos

fundamentais estabelecidos por princípios que norteiam, dão diretrizes e limites

à legislação ordinária, todos esses direitos tem aplicação imediata garantida

pelo §1º do art. 5º da CF e apresentam perfeita harmonia entre si, devendo ser

respeitados e cumpridos.

O cumprimento imediato dessas garantias constitucionais nem

sempre ocorre na prática, isso ocorre porque a satisfação de um direito

intermediado por uma atividade jurisdicional muitas vezes demanda tempo e

provoca danos a quem possivelmente é o titular do direito discutido, surge

assim o poder do juiz de conceder medidas provisórias, sobretudo no que diz

respeito ao direito à segurança jurídica e à efetividade do provimento

jurisdicional estabelecidos na carta Magna, a Constituição Federal de 1988.

11

CAPÍTULO II

TUTELA ANTECIPADA

2.1 Conceito, finalidade e cabimento

Em 1994 com a Lei 8952 a Tutela antecipada foi trazida ao sistema

jurídico brasileiro, conferindo ao artigo 273 do Código de Processo Civil a

seguinte redação: “O Juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou

parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,

existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação.”

Alem disso o artigo 273 CPC condiciona a concessão da tutela

antecipada à determinados requisitos de maneira que se garanta uma

possibilidade mínima de erro no provimento antecipado. Tal artigo permite a

tutela antecipada toda vez que a prova inequívoca convença da

verossimilhança da alegação de que o direito objeto de litígio submete-se a

risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Reformado o artigo 273 e 461

§3º do CPC combinados com os dizeres da Lei 8592/94, a tutela de urgência

conquistou projeção alem dos limites da cautela propriamente dita.

Logo em primeira análise verifica-se um caráter facultativo da

concessão de tal tutela de urgência uma vez que, a própria lei se vale da

palavra “poderá” na parte inicial de seu dispositivo, o artigo 273 CPC. Isto que

dizer que o juiz dispõe de uma faculdade de avaliar a situação de evidência de

perigo. A tutela antecipada é em sua essência uma regra in procedendo que

concilia- se com o poder-dever que tem o magistrado de velar pela rápida e

adequada solução do litígio.

Segundo Humberto Theodoro Junior, o que se autorizou ao juiz foi o

uso de expedientes executivos em momento anterior ao processo de

conhecimento (antes da citação) e antes de proferir a própria sentença de

mérito, estando credenciado a executar de maneira provisória, mediante

12

cognição sumária, uma sentença que ainda não foi proferida, mas que as

circunstâncias da demanda o autorizam a prevê-la.2

As finalidades principais da tutela Antecipada são evitar atos

procrastinatórios de uma das partes e evitar a deteriorização do objeto de

direito em decorrência dos efeitos do tempo.

Podemos dizer que a tutela antecipada é uma antecipação do

pedido principal requerido na petição inicial, que é ameaçado em situação de

urgência, somente poderá ser concedido pelo juiz se não houver perigo de

reversibilidade do provimento antecipado. É uma medida de urgência

satisfativa e poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, obedecidas

as previsões legais.

É bom esclarecer que a medida não afronta os princípios do

contraditório e da ampla defesa (art. 5º LIV, CF), uma vez que o réu poderá,

ante o caráter provisório da medida, impugnar sua concessão quando oferecida

defesa ou até mesmo, antes de formada e estabilizada a relação processual,

recorrer por intermédio de recurso de Agravo de Instrumento.

A tutela antecipada é cabível nos procedimentos comum ordinário e

sumario, bem como no âmbito do Juizado Especial Federal.

No que diz respeito à sua aplicação em sede de Juizado Especial

Cível Estadual, quando houve a edição da Lei 9099/95, pouco foi defendida a

concessão de liminares no procedimento especial, levando em consideração os

princípios da simplicidade, informalidade, celeridade processual e economia

processual (art. 2º da Lei especial).

Porém, muito embora, a lei 9099/95 não traga previsão expressa no

sentido de poder ou não se aplicar o Código de Processo Civil de forma

subsidiária, não se encontra na doutrina e jurisprudência maiores óbices para

adoção do artigo 273 do CPC.

Vale ainda lembra que o art. 5º da LICC, ensina que o juiz na

aplicação da lei, deverá atender aos fins sociais a que ela se dirige e as

exigências do bem comum.

2 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Tutela de Segurança: Revista de Processo São Paulo, n. 88 p.9- 3º out/dez 1997

13

Nesse sentido podemos entender que a medida da tutela antecipada

também é cabível no âmbito da lei 9099/95 sendo possível conjugar o art. 273

do CPC com a art. 2º da lei especial.

Com a tutela antecipada deferida conquista-se aquilo que se pede

de forma antecipada e os efeitos da futura sentença ganham curso no

momento presente permitindo assim que o jurisdicionando usufrua, desde logo,

do eventual produto de sentença futura e definitiva.

2.2 Requisitos específicos

O instituto da tutela antecipada está previsto no art. 273 CPC como

já visto e exige o preenchimento de alguns requisitos, estando estes presentes,

deverá o juiz de pronto conceder a Tutela antecipada, pois neste caso não há

que se falar em “liberdade” ou “discricionariedade” para o magistrado proferir

ou não proferir decisão que antecipe no caso concreto a tutela jurisdicional

pleiteada, liberando, desde logo, seus efeitos para que sejam produzidos em

prol de seu beneficiário.

Importante frisar antes de especificarmos os requisitos que o caput

do art. 273 CPC deixa claro a exigibilidade de requerimento da parte para a

concessão da tutela antecipada, isto é do sujeito ativo. A tutela antecipada não

poderá em hipótese nenhuma ser concedida ex oficio, isto é, sem pedido

expresso para aquele fim.

O artigo 273 do CPC dispõe:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

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§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 3o A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)”3

Vejamos agora os requisitos para a concessão da tutela antecipada:

• Prova Inequívoca da alegação – Trata-se de uma prova

contundente, que possa apresentar maior segurança ao juiz sobre a existência

de um fato. Na antecipação de tutela não basta o fumus boni iuris, ou seja,

apenas suspeitas ou simples alegações, o juiz deve apoiar-se em provas claras

e evidentes, sobre as quais não seja possível levantar dúvida razoável em

relação àquele direito almejado.

• Verossimilhança da alegação – Significa alegações que se

aproximam da verdade. A verossimilhança é a convicção que tem o juiz de que

aquele direito que está sendo requerido parece verdadeiro, o juiz para a

concessão dos efeitos da tutela deve estar convencido de que a prova

apresentada é real, existente e válida e que com base nela o autor é realmente

3 Art. 273 do Código de Processo Civil 2002.

15

merecedor do direito pleiteado. Nos termos da lei a verossimilhança deve ser

interpretada juntamente com o conceito de prova inequívoca.

• Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação – “O

autor deve demonstrar em juízo a urgência na adoção da medida, ante o

argumento de que, caso não seja adotada, poderá vir a sofre, com o tempo,

danos de irreparável ou, ao menos, de difícil reparação.” 4

A morosidade jurisdicional gera um “perigo na prestação

jurisdicional” e nesse caso a tutela deve ser prestada e antecipada como forma

de evitar uma possível lesão ou ameaça de lesão ao direito do autor.

Existe irreparabilidade quando os efeitos do dano não são

reversíveis e é de difícil reparação quando supor que o dano não será reparado

de forma efetiva. Portanto, estando presentes os demais requisitos que

autorizam a tutela antecipada e havendo fundado receio de dano irreparável ou

de difícil reparação deverá o juiz conceder antecipadamente a tutela sob pena

de ser o litigante prejudicado.

• Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório –

Presente no inciso II do art. 273 o Código de Processo Civil prevê a

antecipação dos efeitos da tutela quando fica caracterizado o abuso do direito

de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

Isto ocorre quando verifica-se que o réu com intenção de atrapalhar

o andamento do processo apresenta atos protelatórios e obstáculos, como atos

ou omissões que são praticados fora do processo, como interposição de

recursos infundados, ocultação de provas, não atendimento à diligências, etc.

• Perigo de irreversibilidade do provimento antecipado – O Código

de Processo Civil em seu art. 273 § 2º deixa claro que não será concedida a

tutela antecipada caso haja perigo de irreversibilidade do provimento

antecipado.

A lei procura proteger a possibilidade de restabelece ao estado

anterior o direito alegado caso a decisão seja reformada por sentença. Não

sendo possível o restabelecimento daquela situação fática não poderá o juiz

conceder a tutela antecipada ao analisar o pedido.

4 JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa Wagner. Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva pag. 231

16

CAPÍTULO III

TUTELA CAUTELAR

3.1 Conceito e Finalidade

A lentidão da prestação jurisdicional pode ocasionar uma possível

lesão a um direito, gerando uma inutilidade da própria atividade jurisdicional.

A Tutela cautelar visa preservar a efetividade de um direito, ou

seja, preservar a efetividade de uma tutela satisfativa do direito material

postulado.

O ministro Luiz Fux aduz que:

“o processo de amadurecimento da decisão após a manifestação das partes impõe um lapso de tempo, por vezes prejudicial, posto que o objeto do juízo fica sujeito a mutações que podem frustrar o julgamento, quer por atos maléficos perpetrados por uma parte contra o direito da outra antes do julgamento da causa, quer em função da própria natureza das coisas.”5

Nesse sentido entendemos que a tutela cautelar atribuída pelo

Estado, concedida através de medidas cautelares, tem objetivo de garantir a

efetividade jurisdicional, mantendo as condições de fato e de direito

necessárias ao julgamento do mérito. É uma medida de caráter provisório,

surge a partir de uma urgência reconhecida, segurança é o que se pede e essa

segurança obtida não faz coisa julgada material. A decisão obtida por uma

tutela cautelar poderá ser substituída por uma decisão definitiva.

5 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3ª ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 1549

17

3.2 Classificação e Requisitos

Medidas cautelares constituem como já sabido, providências

acautelatórias que a parte espera que seja acolhida pela jurisdição. Essas

providências podem ser constitutivas ou conservativas de um direito ou podem

até mesmo encerrar a constrição de bens.

A jurisdição é acionada sempre que o interessado desejar obter a

medida cautelar que mais se ajuste a sua pretensão de modo que por meio de

processo cautelar se garanta a eficácia de futura decisão, que será proferida

em processo principal.

Quanto à classificação da tutela cautelar iremos abordar àquelas

extraídas do Código de Processo Civil.

Dessa forma separam-se as medidas cautelares “Quanto à

existência de regulação expressa” e a outra “Quanto ao momento da outorga

pelo juiz.

Quanto à existência de regulação expressa as cautelares podem ser

classificadas em: nominadas, típicas ou específicas que são aquelas

disciplinadas expressamente pelo Código no Capítulo II do Livro III, sob rútulo

de “procedimentos cautelares específicos”. Estabelece o legislador hipóteses

de procedimento comum (art. 888 CPC) e de procedimento específico

dependendo do tipo de provimento cautelar que a parte busca. São os de

procedimento específicos os presentes nos artigos 813 ao 887 do CPC, sendo

eles os casos de arresto, seqüestro, caução, busca e apreensão entre outros.

Inominadas, Atípicas ou inespecíficas são aquelas que não estão reguladas

ostensivamente pela legislação, mas que são perfeitamente passíveis de

serem concedidas pelo juiz.

O intuito da lei é assegurar meios de coibir qualquer situação de

perigo que venha a comprometer a eficácia e utilidade do processo principal

não ficando a função cautelar restrita às providencias típicas.

Sendo assim as medidas cautelares são compreendidas no que

entendemos por “Poder Geral de Cautela” do juiz, ou seja, caberá ao juiz

determinar outras medidas, além das específicas, sempre que houver fundado

receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra

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lesão grave e de difícil reparação baseando-se no art. 798 do CPC e com

procedimento comum regulado nos artigos seguintes.

Quanto ao momento da outorga pelo juiz: O artigo 796 do CPC

dividiu as medidas cautelares e incidentais e preparatórias.

As medidas incidentais surgem no curso do processo principal, como

incidentes dele; já as medidas preparatórias antecedem à propositura da ação

principal, está nomenclatura é dada pelo art. 800 CPC, onde melhor seria

chama-las de antecedentes, uma vez que gera uma controvérsia na doutrina,

pois entende-se que a expressão “preparatória” não se identifica com a

atividade cautelar. A cautelar não visa preparar o processo principal, mas

assegurar e garantir a eficácia do mesmo.

Para que sejam alcançadas as providências de natureza cautela,

além das condições gerais de admissibilidade de uma ação cautelar com

possibilidade jurídica do pedido, interesse processual e legitimidade das partes

é necessário que estejam presentes outros requisitos específicos como o

fumus boni iuris e o periculum in mora.

Vicente Greco Filho entende:

“além das condições gerais de admissibilidade da ação cautelar, que são as condições gerais da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse processual e legitimidade das partes), o procedimento cautelar tem como pressupostos de procedência o periculum in morae o fumus boni iuris.”6

Periculum in mora é o perigo de dano. Requerida a medida e

demostrado o perigo de dano, este deverá ser concedido pois de nada

adiantaria sua concessão posterior.

Isto ocorre quando há risco de perecimento ou mudança no estado

de pessoas, bens ou provas necessários para efetividade de um processo

principal.

6 FILHO, Vicente Greco. Op. cit., 155

19

O fumus boni iuris é a plausividade do direito do autor 7. Significa

dizer que existe uma aparência do bom direito para aquele que deseja ao final

um resultado processual justo.

Existe em sede doutrinária uma discussão a respeito desses dois

requisitos, se seriam eles condições da ação ou considerados integrantes do

mérito da causa.

Ocorre que todas as teses que incluem os requisitos como

condições da ação é combatida com certa facilidade, pois, conclui-se que se o

fumus boni iuris e periculum in mora fossem “condições da ação” a ação

cautelar não poderia ser julgada improcedente. Nesse caso só poderia o juiz

julgar extinto o processo sem julgamento do mérito no caso de ausência de

uma das condições da ação ou a possibilidade de procedência da ação caso

todas estivessem presentes.

A tese majoritária considera o fumus boni iuris e periculun in mora

como elementos estranhos às chamadas “condições da ação”, dizendo respeito

ao mérito da causa. Desta forma somente as três tradicionalmente conhecidas

são reconhecidas como condições da ação, possibilidade jurídica do pedido,

interesse processual e legitimidade das partes.

Não havendo nenhum vício que impeça o exame do mérito,

presente as condições da ação e verificada a presença do fumus boni iuris e o

periculun in mora será o pedido da medida cautelar julgado procedente.

3.3 Características

As medidas cautelares possuem algumas características as quais

abordaremos:

• Instrumentalidade ou acessoriedade – O artigo 796 do CPC

dispõe que o processo é o instrumento da jurisdição. A cautelar

acompanha o processo principal, servindo como instrumento

processual deste.

7 JUNIOR, Humberto Theodoro. Op. Cit., p.360

20

As cautelares funcionam como instrumento utilizado para

preservar a utilidade do processo principal, seja pendente ou já

ajuizado.

Cautelares não declaram direito e devido seu caráter instrumental

inexiste coisa julgada material em processo cautelar.

• Autonomia – O processo cautelar apesar de seu caráter

acessório, servindo sempre para preservar um processo

principal, apresenta uma individualidade no que diz respeito a

seu procedimento.

Com isso podemos afirmar que o processo cautelar é autônomo,

pois o mesmo apresenta fins próprios a serem seguidos, uma

demanda, uma relação processual, um provimento final e um

objeto próprio, que é a “ação acautelatória”.

Apesar de o processo cautelar pressupor sempre a existência de

um processo principal, já que tem finalidade de resguardar uma

pretensão que será posta em juízo, sua finalidade e seu

procedimento são autônomos.

É bom lembrar que essa autonomia é relativa, a extinção do

processo principal gera a extinção da “ação cautelar”, pois dele é

dependente e a extinção da “ação cautelar” em nada irá

influenciar na ação principal, que terá seu seguimento normal.

• Provisoriedade - A medida cautelar tem duração limitada no

tempo, seus efeitos são produzidos até que desapareça a

situação de perigo, ou até que a prestação jurisdicional definitiva

seja entregue, pois sua decisão será sempre dependente de uma

decisão futura no processo principal.

• Revogabilidade – Com previsão no art. 807 do CPC a medida

cautelar é concedida com base em juízo de probabilidade e

poderá ser revogada a qualquer tempo bastando para isso que

21

se verifique que o direito substancial alegado pelo demandante

que parecia existir, de fato não existe mais.

O fumus boni iuris e o periculum in mora são requisitos para a

concessão da medida cautelar e quando verificada a ausência de

qualquer um dos dois poderá a medida cautelar ser revogada.

• Fungibilidade – Consiste na possibilidade de o juiz conceder a

medida cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o

direito da parte ainda que não corresponda aquela medida que foi

postulada.

Com previsão no art. 805 do CPC:

“Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)”8

A fungibilidade da medida cautelar está prevista no art. 805 do

CPC, se dá nos próprios autos de oficio ou a requerimento de

qualquer das partes pela prestação de caução ou quaquer outra

garantia menos gravosa para o requerido, devendo a substituição

da medida cautelar ser adequada e suficiente.

8 Art. 805 do Código de Processo Civil 2002

22

CAPÍTULO IV

DISTINÇOES ENTRE TUTELA CAUTELAR E TUTELA

ANTECIPADA

A tutela antecipada e a tutela cautelar são espécies do gênero

tutelas de urgência e não devem ser confundidas, pois apesar de apresentarem

algumas características em comum são institutos com finalidades diversas uma

da outra.

Buscando proteger o bem em litígio a urgência é a principal

afinidade entre as duas tutelas, devido ao perigo na demora jurisdicional.

Ambos os institutos visam garantir o acesso à ordem jurídica justa,

através do pleno exercício do direito de ação, oferecendo ao titular do direito

material todas as condições para o exercício de seu direito.

Aspecto comum também entre as tutelas é a cognição sumária,

qualquer das tutelas de urgência são concedidas em cognição não exauriente,

tendo como função principal impedir que o tempo comprometa a efetividade do

processo.

Não podemos deixar de fora a provisoriedade existente nesses

institutos, razão pela qual tanto a tutela antecipada quanto a tutela cautelar tem

duração limitada no tempo, a tutela cautelar está ligada a efetivação da decisão

de mérito relativa ao processo principal e no caso da tutela antecipada

podemos dizer que sua duração ocorre até a sentença, uma vez que será

substituída por uma decisão definitiva.

Ressaltaremos alguns pontos distintos entre as duas espécies de

tutelas de urgência:

As tutelas antecipadas e tutelas cautelares desempenham função

constitucional semelhante aderindo-se aos princípios da efetividade e

segurança jurídica, porém estão sujeitas a uma regime processual e

procedimental distintos, uma vez que a tutela antecipada é postulada

incidentalmente no processo principal, se dá mediante decisão interlocutória, já

a tutela cautelar se apresenta como uma ação autônoma e com todas as

23

condições, requisitos de uma ação e ainda termina com uma sentença

podendo ser intentada mesmo antes da existência do processo principal.

A tutela cautelar tem caráter preventivo, sua função é garantir a

efetividade de um processo, a tutela antecipada não se limita em assegurar a

efetividade da realização do direito afirmado, mas realiza de imediato a

pretensão satisfazendo o direito, mesmo em caráter provisório.

Humberto Theodoro Junior faz uma análise da distinção sob a

afetação do patrimônio jurídico das partes:

“tanto a liminar da tutela cautelar como da tutela antecipatória retiram algo da esfera jurídica do demandado, privando-o do gozo, atual ou potencial, de um certo direito. É no entanto, em relação ao promovente que os efeitos se distinguem de maneira mais sensível: a cautela não lhe acrescenta de imediato nada no ativo jurídico, salvo a segurança: já o provimento antecipatório outorga-lhe o desfrute imediato do bem ou direito.”9

Nos dois institutos estão presentes a incerteza jurídica, porém o

requisito exigido na antecipação de tutela se difere do exigido na tutela

cautelar, o fumus boni iuris da tutela cautelar por um juízo de aparência ainda

que desprovido do juízo de probabilidade da tutela antecipada, a qual necessita

da prova inequívoca de verossimilhança, se satisfaz com a exposição dos fatos

objeto da lide. A proximidade entre o fumus boni iuris da cautelar e

verossimilhança da tutela antecipada contribuem para uma certa dificuldade

apresentada pelos intérpretes do direito em diferenciar os dois institutos, neste

sentido, Joaquim Spadoni entende que essa identidade inegável entre os

requisitos das tutelas de urgência não foi trazida pelos doutrinadores de

maneira razoável, sobretudo quando considera que o fumus boni iuris da

cautelar está ligado apenas à idéia de proteção ao direito de um julgamento de

mérito, e não ao direito de um julgamento de mérito favorável, como só seria no

caso da antecipação de tutela.10

9 JUNIOR, Humberto Theodoro. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada em Matéria Tributária: Revista Jurídica. São Paulo, n 245, p.5-27, mar. 1998 10 SPADONI, Joaquim. Fungibilidade das tutelas de urgência. In: ALVIM, Arruda, ALVIM, Eduardo Arruda (Org). Inovações sobre o Direito Processual Civil: Tutelas de Urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 295-320.

24

CAPÍTULO V

FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA

A tutela antecipada e a tutela cautelar, por vezes, confundem os

operadores do direito quanto à medida a ser requerida, se a própria

antecipação dos efeitos da sentença ou a simples cautelar.

Possuindo características e requisitos próprios, procurou-se

estabelecer distinções entre os institutos e sendo espécies do mesmo gênero,

possuem grandes semelhanças levando a situações de dúvidas quanto ao

correto instituto que deve ser utilizado no caso concreto.

Surge então a fungibilidade que é a técnica utilizada para adequar a

medida de urgência ao caso concreto em questão.

Fungibilidade significa que certas coisas podem ser substituídas por

outras de espécies semelhantes, normalmente, situações que admitem a

aplicação da fungibilidade apresentam dificuldades para apurar qual

provimento a ser postulado ou qual ato processual cabe para tal situação.

O princípio da fungibilidade foi inserido no §7º do art. 273 do CPC

pela Lei 1044/02 e dispõe que:

“Art.273 O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (...)

§ 7º Se o autor, a titulo de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado...”11

Vindo para dirimir dúvidas o principio da fungibilidade consiste na

possibilidade que tem o juiz de conceder a medida de urgência que pareça

mais adequada protegendo o direito da parte mesmo que não tenha sido

aquela medida postulada.

11 Art. 273 § 7º do Código de Processo Civil.

25

Sabe-se que a lei não permite que o juiz conceda pedido do autor

nem a mais nem a menos do que foi realmente pedido podendo sua sentença

ser considerada citra, extra ou ultra petita.

Porém, a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo essa

fungibilidade procedimental, permitindo que o juiz conceda medida ou aprecie

pedido de forma diferente do que foi formulado, evitando prejuízo entre as

partes, desde que preenchidos os requisitos necessários.

Há casos em que o autor erra ao impetrar uma tutela cautelar

dentro de um processo de conhecimento, dando-lhe o nome de tutela

antecipada, e assim já basta para que o juiz, verificando, pressupostos legais

como o fumus boni iuris e periculum in mora converta essa tutela antecipada

em tutela cautelar, há que se ressaltar, portanto, que essa atitude do juiz tem

por objetivo assegurar o direito almejado pela parte e não ao formalismo

processual.

Para que se possa utilizar da fungibilidade entre as tutelas é

necessário que estejam presentes todos os requisitos que autorizam a tutela

que será concedida, ausentes os requisitos, a medida será indeferida por

faltarem os respectivos pressupostos.

O § 7º do artigo 273 do CPC menciona a possibilidade de se aplicar

a fungibilidade no sentido de a tutela antecipada ser convertida em tutela

cautelar. Discute-se a possibilidade do inverso, ou seja, se a tutela cautelar

poderia ser convertida em tutela antecipada.

Nesse tema aborda-se o aspecto procedimental, pois o deferimento

da cautelar no processo de conhecimento não geraria problema algum, uma

vez que diante do procedimento comum ao réu seria conferido amplos meios

de defesa.

No rito cautelar pressupõe prazos diferentes e restrições no que se

refere á produção de provas e por esse motivo entendem doutrinadores que

essa inversão seria possível desde que haja uma adequação do pedido feito

pelo requerente, nesse caso só existiria indeferimento da cautelar se houvesse

a impossibilidade desta ser adaptada ao pedido de tutela antecipada.

Dessa forma o caráter instrumental fica bem caracterizado,

admitindo a fungibilidade entre as tutelas impede-se que fatores técnicos da lei

26

impeçam que o jurisdicionado seja prejudicado e obtenha seu direito em tempo

oportuno. A questão da fungibilidade já é pacífica e entende-se que esse

princípio deverá ser aplicado entre as tutelas de urgência, seja no sentido literal

da lei, que é quando há pedido de cautelar pleiteado a titulo de tutela

antecipada, ou no sentido inverso, quando o pedido de tutela antecipada é

formulado em medida cautelar, obedecendo aos requisitos necessários.

A parte jamais poderá ser prejudicada por questões formais sendo

seus direitos protegidos. A concessão de medidas urgentes mesmo que

tenham sido solicitadas de forma inadequada, garante aquele que tem pressa e

que é protegido pelos princípios da economia e segurança processual a

obtenção da tutela jurisdicional pretendida sem prejuízo em função de certos

formalismos. Cabe ressaltar que o princípio da instrumentalidade das formas

disciplinado na Lei 10444/02 também serve para justificar a fungibilidade, pois

tal princípio determina que seja considerado válido ato mesmo que não tenha

obedecido a formalidades previstas em lei, desde que, sua finalidade seja

alcançada. (arts. 154 e 244 do CPC).

Então vejamos:

“Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial. § 1º Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006) § 2º Todos os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da lei. (Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006).”12 “Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcançar a finalidade.”13

12 Art. 154, § 1º e §2º do Código de Processo Civil. 13 Art. 244 do Código de Processo Civil.

27

CAPÍTULO VI

NOVO PROJETO DO CPC

6.1 Breves aspectos da reforma do CPC em relação às tutelas

de urgência

Tramita no Congresso Nacional o Anteprojeto do Novo Código de

Processo Civil de nº 166/2010 previamente formulado por uma comissão de

juristas, presidido pelo Ministro Luiz Fux.

Esgotado por diversas reformas o atual código que tem sua origem

em 1973 já não comportava mais tantas alterações. Ao longo de anos

passamos por evoluções tanto tecnológicas quanto sociais e assim por uma

lógica fomos obrigados a passar por certas adaptações legais, levando aos

legisladores e juristas a repensar e adequar normas jurídicas a nossa atual

realidade.

Com intuito de dar maior segurança e celeridade às relações

litigiosas de uma sociedade onde a cada cinco habitantes um litiga,

legisladores e juristas vêm aperfeiçoando projeto de lei, discutindo mudanças

no campo processual civil, sendo está considerada a maior alteração na

matéria desde que o atual código entrou em vigor.

Um novo código que se enquadre com a Constituição Federal, que

atenda as expectativas sociais e que suas normas acompanhe avanços

técnicos e sociais de forma satisfatória á todos que procuram a jurisdição e

espera por justiça é “necessidade fundamental”.

A idéia do Novo Código de Processo Civil é fazer com que a duração

do processo diminua em pelo menos 50%, o principal objetivo é tornar os

processos mais céleres, sendo julgados na metade do tempo.

Demonstraremos algumas mudanças relativas ao nosso objeto de

estuda as chamadas Tutelas de Urgência.

Medidas cautelares e a tutela antecipada são consideradas espécies,

subtipos de Medidas de urgência, e o projeto do Novo CPC(PLS 166/2010)

reforçou esse entendimento quando prevê uma aproximação entre os institutos

28

reunindo as medidas emergenciais cautelares e satisfativas em um mesmo

título na Parte Geral, em destaque o capítulo I, que é dedicado às disposições

gerais, e a seção II denominada “Da Tutela de Urgência Cautelar e Satisfativa”.

As mediadas de urgência funcionam como meio de dar maior

celeridade ao processo e efetivar o direito pleiteado pela parte, estando

presente o caráter de urgência no objeto do direito subjetivo.

Nosso ordenamento jurídico prevê medidas cautelares com objetivo

de assegurar ou garantir um direito pleiteado em um processo principal.

Em 1994 através de uma reforma no CPC introduziu-se a tutela

antecipada, que é capaz de antecipar os efeitos da tutela, total ou

parcialmente, de uma futura sentença de mérito.

Com requisitos distintos embora sejam medidas do mesmo gênero,

em muito se confundem esses institutos e por esse motivo o legislador

introduziu em 2002 o instituto da fungibilidade das medidas, tornando possível

a concessão de medida diferente da pleiteada desde que estejam adequadas

ao caso, oferecendo maior efetividade processual.

Segundo o Novo CPC a medida de urgência será concedida de

forma mais simplificada do que no atual ordenamento jurídico.

Outra previsão é a extinção do Processo cautelar por entender que a

simples demonstração do fumus boni iuris e periculun in mora são suficientes

para a concessão da Tutela Cautelar. As medidas nominadas também foram

extintas, e a tutela antecipada foi introduzida juntamente com as tutelas de

urgência na Parte Geral do Código sendo excluída do Processo de

conhecimento.

A simplificação dos institutos das medidas de urgência nos leva a crer

que há uma intenção de unificação dos institutos, uma vez que no Projeto do

Novo CPC, a matéria será tratada em menos artigos do que o nosso atual

código.

Conforme o novo Projeto, as medidas de urgência e evidência serão

disciplinadas às disposições gerais das tutelas de urgência e de evidência em

dois capítulos, o Projeto retrata uma sistemática mais unitária das medidas,

uma vez que os dois institutos são tratados concomitantemente, e

seqüencialmente no Anteprojeto.

29

O art. 277 do Projeto, primeiro artigo que trata do Título, “a tutela

de urgência e de evidência podem ser requeridas antes ou no curso do

processo, sejam essas medidas de natureza cautelar ou satisfativa,” 14 veio

para substituir o artigo 796 do atual Código, que dispõe que o processo

cautelar será instaurado antes ou no curso do processo principal, sendo

sempre deste dependente.

O poder geral de cautela, atualmente previsto legalmente somente

no âmbito das medidas cautelares, permanece, porém, esta disposto nas

cominações comuns a ambas as tutelas (de urgência e de evidência), no

entanto, como os mesmo requisitos atuais.

A substituição da medida é outra que permanece, só que agora

previstas para ambas as medidas de urgência, e não apenas para o âmbito da

medida cautelar como disciplina o atual Código, sendo que a substituição

poderá ocorrer de ofício ou a pedido de qualquer das partes mediante a

prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido.

“Art. 278. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave ou de difícil reparação. Parágrafo único. A medida de urgência poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar lesão ou repará-la integralmente. ”15

A decisão que conceder ou negar a medida, continuará devendo ser

fundamentada, e sendo decisão interlocutória poderá ser recorrível por meio de

agravo de instrumento.

Art. 279. Na decisão que conceder ou negar a tutela de urgência e a tutela de evidência, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. Parágrafo único. A decisão será impugnável por agravo de instrumento.16

14 Art. 277 do Projeto de Lei do Senado n.º 166, de 2010 15 Art. 278 do Projeto de Lei do Senado n.º 166, de 2010 16 Art. 279 do Projeto de Lei do Senado n.º 166, de 2010

30

Em relação à obrigatoriedade de reparação do dano, houve apenas

uma abrangência do instituto para ambas as tutelas de urgência e evidência,

sem alteração substancial nas disposições atuais, continuando a responder o

autor ao réu pelos prejuízos que lhe causar na efetivação da medida de

urgência, nos casos de: sentença desfavorável; se obtida a medida em caráter

antecedente não promover a citação do réu, ocorrendo a cessação da medida,

ou acolhimento de decadência da prescrição da pretensão autoral. (art. 282 do

Projeto e art. 811 do vigente CPC).

Nesse sentido LUIZ GUILHERME entende que:

“este é um ponto que merece ser pensado com maior vagar. Note-se que assim como está sistema o autor responde objetivamente o pela obtenção de tutela ao seu direito provável em detrimento da posição jurídica improvável do réu caso ao final se chegue à conclusão pela improcedência do pedido. De outro lado, se é negada a tutela de cognição sumária ao autor- o que significa, na pratica, que o órgão jurisdicional entendeu mais verossímeis as alegações do réu- e exaurindo- se a cognição chega-se a procedência do pedido do autor, não há qualquer previsão de responsabilidade objetiva por eventual dano por ele experimentado em face de não se encontrar fruindo, enquanto pendente o processo, do bem da vida que nele foi buscar. Ora, é evidente que aí há tratamento desigual entre as partes.”17

O autor entende que para que esse tratamento desigual acabe são

necessárias outras hipóteses “ou se estende o regime de responsabilidade

objetiva para o réu, nos casos em que a tutela sumária deveria ter sido

concedida e não foi e o autor experimento dano por conta de sua denegação;

ou institui-se regime de responsabilidade subjetiva para o autor em face de

fruição de tutela sumária. Preferimos a segunda hipótese.” 18

Novidade do Projeto é a expressa previsão de prioridade na

tramitação de processos em que haja a concessão de tutela de evidência ou de

urgência.

17 MARINONI, Luiz Guilherme. O Projeto do CPC. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010.p. 110. 18 Idem. Ibidem.p. 111

31

O Projeto possibilita o deferimento das tutelas de urgência cautelar

e satisfativa de ofício pelo juiz, o que no atual código só é possível no âmbito

das medidas cautelares pelo poder geral de cautela e ainda o projeto disciplina

requisitos mais brandos para a concessão das tutelas de urgência cautelar e

satisfativa, diferentemente daqueles elencados no artigo 273 do CPC vigente.

Para que as tutelas de urgência sejam concedidas serão exigidos elementos

que evidenciem a plausividade do direito, bem como a demonstração de risco

de dano irreparável ou de difícil reparação.

“Art. 283. Para a concessão de tutela de urgência, serão exigidos elementos que evidenciem a plausividade do direito bem como a demonstração do risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Parágrafo único. Na concessão liminar da tutela de urgência, o juiz poderá exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente”.19

Será mantida no Novo CPC, só que com aplicação em ambas as

tutelas de urgência, a substituição da medida, de ofício ou a requerimento,

quando outro meio menos gravoso for apto a evitar a lesão ou repará-la na sua

integralidade, desde que, prestada caução ou outra garantia menos gravosa

para o requerido.

Art. 284. Em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício.20

Dispostos no atual código no âmbito da Tutela antecipada e

disciplinados pelo artigo 273, o abuso de direito de defesa e manifesto

propósito protelatório do réu, e ainda, os pedidos incontroversos, passam a ser

tratados como “tutela de evidência” no projeto do Novo Processo Civil.

19 Art. 283 do Projeto de Lei do Senado n.º 166, de 2010 20 Art. 284 do Projeto de Lei do Senado n.º 166, de 2010

32

6.2 Da tutela de Evidência

A tutela de evidência trata-se de uma espécie de antecipação dos

efeitos da tutela ligados ao pedido incontroverso, abuso de direito e matérias

unicamente de direito, trazida no Projeto do Novo CPC em uma seção própria.

Considera-se Tutela de evidência um direito evidente em juízo,

onde é obtido por meio de provas incontroversas, incontestáveis, e que poderá

ser sempre requerido quando o direito da parte for líquido e certo e tiver sido

violado ou impedido de ser exercido por uma particular, diferenciando-se assim

do conhecido Mandado de Segurança, que ataca decisão proferida por ente

público.

Inserida na categoria da chamada “Medidas urgentes” a tutela de

evidência se distingue da tutela de urgência e é dotada pelas mesmas regras

da tutela antecipada.

Distingue–se a tutela de evidência e a tutela de urgência no que se

refere aos requisitos do dano irreparável ou de difícil reparação, o que na tutela

de evidência não se faz necessário segue o artigo do Anteprojeto:

“Artigo 285 Será dispensada a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação quando: I – ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido; II – um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva; III – a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou IV – a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante. Parágrafo único. Independerá igualmente de prévia comprovação de risco de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária, de entrega do objeto custodiado, sempre que o

33

autor fundar seu pedido reipersecutório em prova documental adequada do depósito legal ou convencional. ”21

Contudo para obter o que se propõe a tutela de evidência exigirá a

demonstração do periculum in mora.

O novo projeto demonstra situações para cabimento da concessão

da tutela de evidência, valendo ressaltar que o nosso atual código já

apresentava essas possibilidades só que em caráter de tutela antecipada, onde

ocorrendo situações dos incisos I e II demonstrados acima, não precisaria

demonstrar o dano irreparável ou de difícil reparação. O inciso I do artigo 285

do projeto corresponde ao II do artigo 273 do atual CPC, assim como o inciso II

do artigo 285 do projeto reproduz o §6º do vigente 273, quanto á esta

disposição, o projeto a aproveita denominando como tutela de evidência, e com

mais efetividade dispensando de provas os fatos realmente incontroversos.

Dessa forma verifica-se a previsão da tutela de evidência em nosso

atual ordenamento jurídica.

O novo projeto apresenta inovações no que diz respeito aos incisos

III e IV do artigo 285, uma vez que essas possíveis situações não existiam,

sendo um acréscimo por parte do anteprojeto.

O inciso III do artigo 285(Projeto 166/2010) prevê uma terceira

situação específica para cabimento da tutela de evidência, no sentido de que

quando “a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito

alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca”.22

Nessa hipótese tem que ficar demonstrado que a parte realmente

possui o direito líquido e certo pré-constituído, sem qualquer necessidade de

uma instrução probatória maior, isto porque no caso da parte contrária opuser

prova descaracterizando o direito líquido e certo alegado, a concessão da

tutela de evidência será considerada improcedente, ou seja, possuindo o réu,

provas documentais suficientes, claras e convincentes, a tutela de evidência

será vedada. Desse modo poderá o réu juntar à contestação suas provas

documentais e sendo estas inequívocas, o autor requerendo posteriormente a

tutela de evidência essa não será concedida.

21 Art. 285, incisos I, II, III e IV, do Projeto de Lei do Senado n.º 166, de 2010. 22 Inciso IV, do art. 285 do Projeto de Lei do Senado n.º 166, de 2010.

34

Ressaltaremos que o projeto 166/2010 permite o deferimento da

tutela de evidência antes mesmo do próprio processo, em caráter liminar, logo,

o fato de exigir-se inexistência de prova inequívoca oposta pelo réu não impede

que a tutela seja concedida antes da contestação, pois além dessas hipóteses

há varias situações em que o juiz pode constatar claramente não haver

possibilidade de o réu apresentar provas inequívocas em virtude da certeza do

direito apresentado pelo autor.

Finalizando o artigo 285 do projeto, seu inciso IV permite a

concessão da tutela de evidência quando “a matéria for unicamente de direito e

houver jurisprudência em julgamento de casos repetitivos ou súmula

vinculante”

Sendo a matéria unicamente de direito os fatos devem ser

incontroversos e comprovados de plano, havendo nesse caso também

exigência de liquidez e certeza do direito alegado.

No caso de recursos repetitivos, súmula vinculante e incidente de

resoluções de demandas repetitivas não será necessária a comprovação de

perigo de dano uma vez que isto colocaria em risco todo o processo que tutela

o bem da vida.

Outra nova possibilidade de concessão da medida de evidência,

sem a comprovação de risco de dano, está prevista no parágrafo único do

artigo 285 do Projeto do novo código que prevê a possibilidade de a tutela de

evidência ser concedida “sob cominação de multa diária, de entrega do objeto

custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório em prova

documental adequada do depósito legal ou convencional.

Podemos considerar esses como requisitos da chamada tutela de

evidência, que como o nome já nos leva a entender que quando o direito

estiver suficientemente evidente não seria necessário alegar e demonstrar o

dano irreparável ou de difícil reparação para a concessão da medida. Assim é

possível encontrar diversas situações que o direito se mostra tão preciso ao

julgador, que sujeitar a todos os trâmites necessários no decorrer do processo

seria ao menos injusto para o pleiteante, violando assim o princípio

constitucional da efetividade processual além do acesso à justiça e da duração

razoável do processo. Com essa finalidade foi que se estabeleceu o instituto da

35

tutela de evidência aliada a noção que nesse caso o risco de uma demora na

solução acarretaria em uma injustiça ainda maior para a parte que pleiteou.

Dessa forma a tutela de evidência estabelece uma inovação

presente no anteprojeto do novo código de processo civil, com a finalidade de

garantir uma maior efetividade. Nota se nesse instituto que mantém muito do

que já ocorre, mas proporcionando uma melhor organização e sendo expresso

no código.

6.3 Do procedimento das Tutelas de Urgência e Evidência no

Novo CPC

De acordo com o projeto do novo CPC a maior mudança ocorrerá

no âmbito do procedimento das medidas de urgência, podendo-se dizer que

haverá uma simplificação dos institutos.

No anteprojeto as medidas cautelares são substituídas pelas

medidas de urgência e essas terão dois momentos para que sejam requeridas,

assim como no atual código, porém, apresentarão peculiaridades diferentes, as

medidas de urgência poderão ser requeridas tanto em caráter antecedente

quanto em caráter incidental.

O artigo 286 do projeto demonstra que a petição inicial da

medida de urgência requerida em caráter antecedente deverá indicar a lide, o

fundamento e a exposição do direito ameaçado e do receio de lesão. Com isso

podemos notar que o artigo 286 do projeto virá como substituto do artigo 801

do atual CPC, o qual elenca esses mesmos requisitos e outros tantos, nos

fazendo concluir que haverá realmente uma simplificação do instituto da tutela

de urgência, no caso de compararmos com o atual código.

Ressalte-se que com relação a resposta do réu, o prazo

continuará o mesmo, porém com mudanças quanto aos efeitos da medida, pois

de acordo com o anteprojeto em seu artigo 287 e parágrafos do mandado de

citação constará a advertência de que não impugnada decisão ou a medida

36

liminar eventualmente concedida, esta continuará a produzir efeitos

independente de um pedido principal pelo autor.

Assim como no atual código o prazo será contato a partir da

juntada aos autos do mandado ou da intimação da medida quando esta haver

efetivado quando concedida liminarmente ou após justificação prévia, tal

dispositivos legal reproduz várias situações do Código atual, dispostas no

vigente artigo 802, do CPC.

LUIZ GUILHERME MARINONI, aduz que:

“o Projeto prevê a estabilização dos efeitos da tutela de urgência obtida em processo antecedente (arts. 287 § 1º, 288 § 2º e 293). Trata-se de tentativa de sumarizar formal e materialmente o processo, privilegiando-se a cognição sumária como meio para prestação da tutela de direitos.” 23

Em caso de não contestação do pedido, as cominações serão as

mesmas disciplinadas no atual código no âmbito das medidas cautelares (art.

803, do CPC), ou seja, serão aceitos pelo requerido como verdadeiro. E na

mesma idéia à hipótese de contestação, onde haverá designação de instrução

e julgamento.

A mudança acorre no que se refere a defesa do réu, é que no caso

de concedida a medida em caráter liminar e não havendo impugnação após a

sua efetivação integral, o juiz extinguirá o processo, conservando a sua

eficácia.(Art. 288 §2º Projeto 166/2010)

O artigo 806, do CPC atual determina que cabe à parte propor a

ação no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da efetivação da medida

cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

Tal dispositivo, de acordo com o Projeto, sofrerá considerável

alteração, pois conforme o artigo 289 do Projeto, havendo impugnação da

medida liminar, o pedido principal deverá ser apresentado pelo autor no prazo

de trinta dias ou, ainda, em outro prazo que o julgador fixar.

23 MARINONI, Luiz Guilherme. O Projeto do CPC. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010.p. 111.

37

O pedido principal deverá ser apresentado nos mesmos autos do

processo que tiver sido pleiteado a medida de urgência, sem haver

necessidade de pagamento de novas custas (§ 1º, art. 289).

Dispõe o §2º do artigo 289 do Projeto que a apresentação do pedido

principal será desnecessária se o réu, citado, não impugnar a liminar.

As partes poderão propor ação com o intuito de discutir o direito

que tenha sido acautelado ou cujos efeitos tenham sido antecipados (§3º do

art.289 do Projeto)

Com a repetição de alguns dispositivos do atual Código Processual

com relação aos efeitos poucas mudanças houveram.

De acordo com o Projeto, assim como no atual instituto, cessa a

eficácia da medida concedida de forma antecedente quando havendo

impugnação do réu o autor não requereu o pedido principal dentro de 30 dias,

ou dentre outro prazo estipulado pelo juiz, se não efetivada dentro de um mês,

e ou o juiz julgar o pedido improcedente, ou extinguir o processo em que o

pedido esteja vinculado sem resolução de mérito. (art. 291 do Projeto).

É vedado à parte repetir o pedido, salvo sob novo fundamento ( art.

291§ único do Projeto) Vale lembrar que tal dispositivo é no vigente Código

Processual prevista no âmbito das medidas cautelares, e de acordo com o

Projeto será mantida no âmbito das medidas cautelares antecedentes.

Destaca-se que assim como no Código Processual vigente, a

decisão que concede a medida não fará coisa julgada, no entanto, de acordo

com o Anteprojeto, a estabilidade dos efeitos da medida somente será afastada

por decisão que a revogar, sendo necessário ajuizamento de ação por uma das

partes podendo as partes requerer o desarquivamento dos autos do processo

em que foi concedida a medida de urgência para instruir a petição da ação em

conformidade com o art. 293 e § único do Projeto:

“Art. 293 A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revogar, proferida em ação ajuizada por uma das partes.

38

Parágrafo único. Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida para instituir a petição inicial da ação referida no caput.” 24

As medidas requeridas incidentalmente poderão ser pleiteadas no

curso do processo principal, nos próprios autos desta, e independente do

pagamento de novas custas, aplicando as tais medidas as mesmas

cominações no que couber relativas às medidas requeridas em caráter

antecedente dispondo o art. 294 do Projeto.

“Art. 294. As medidas de que trata este título podem ser requeridas incidentalmente no curso da causa principal, nos próprios autos, independentemente do pagamento de novas custas.” 25

Serão mantidos no novo projeto os institutos vigentes da

inexistência de coisa julgada material, a natureza provisória da medida, e o

poder geral de cautela, só que este de forma mais ampla.

O Anteprojeto do CPC foi entregue em 2010 ao Presidente do

Senado Federal pela comissão de Juristas, foi transformado por uma comissão

especial de senadores em projeto de lei onde contou com algumas mudanças e

retificações, foi votado na Câmara dos Deputados, retornou ao Senado Federal

onde foi aprovado em dezembro de 2014 seguindo para sanção da Presidente

da Republica.

24 Art. 293 do Código de Processo Civil 25 Art. 294 do Código de Processo Civil.

39

CONCLUSÃO

Com o presente trabalho concluímos que a responsabilidade social

do judiciário é de suma importância, porém, sua eficácia só é plena com

estrutura capaz de combater a morosidade jurisdicional.

O Direito Processual Brasileiro ainda em desenvolvimento apresenta

diversas falhas o que reforça a necessidade de buscar meios capazes e

eficientes para resguardar e assegurar uma prestação efetiva.

As tutelas de urgência funcionam como instrumentos para evitar

danos a um direito subjetivo que é pleiteado pela parte e que se encontra em

alguma situação de urgência.

Os institutos das tutelas de urgência, sendo eles tutela antecipada e

tutela cautelar, apresentam funções processuais distintas uma vez que a tutela

cautelar serve com meio de resguardar e assegurar um direito enquanto que a

tutela antecipada entrega de pronto o objeto pretendido na ação.

Sendo institutos próximos a tutela cautelar e a tutela antecipada em

muito se confundem e dessa forma incentivaram a uma das grandes mudanças

que já tivemos em nosso ordenamento que foi a introdução do §7º do art. 273

do CPC, com isso surge o princípio da fungibilidade, possibilitando a utilização

de qualquer dos instrumentos cabíveis ás tutelas de urgência para se obter a

pretensão jurisdicional, sendo este o primeiro passo para a reforma desses

instrumentos.

Diante da necessidade de mudanças surge o Anteprojeto que visa

simplificar para dar mais celeridade e segurança a quem busca a jurisdição. O

Projeto do novo CPC exclui o processo cautelar entendendo que a simples

demonstração dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora já basta para

que a tutela cautelar, chamada pelo novo ordenamento de tutela de urgência

de natureza cautelar possa ser concedida, simplificando e dando mais

celeridade ao procedimento. Mudanças também acontecem para a tutela

antecipada não de uma forma tão drástica como a extinção do processo

cautelar, mas está passará a fazer parte de um novo Título chamado Tutela de

urgência e tutela de evidência servindo seus artigos como referencia para

compor o projeto. Dessa forma estarão as medidas cautelares e a tutela

40

antecipada dentro de um mesmo título fazendo uma fusão e transformando-se

simplesmente em “tutelas de urgência”.

Ressalte-se que apesar da união dos dois institutos, tutela cautela e

antecipara em um mesmo título em nada altera quanto a seus efeitos, que

serão conservados.

No que se refere a tutela de evidência essa será quando houver um

direito evidenciado ao juízo por meio de provas, será mais que um fumus boni

iuris, será a probabilidade de certeza diante de um direito alegado.

Está claro que a proposta do Novo Projeto é dar mais celeridade ao

processo civil, simplificando os ritos.

Finalizando, se compararmos as tutelas do Novo Projeto com as

medidas cautelares e tutela antecipada percebe-se que em muito se parecem

porém, estão mais claras dentro do que propõe.

Duvidas não há que a entrada em vigor do Novo Projeto trará maior

efetividade as medidas de urgência, e maior simplificação das exigências

vigentes como forma de garantir a efetividade processual das tutelas de

urgência.

41

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL. Código de Processo Civil (Lei N. 5.869/1973). São Paulo: São Paulo,

2012.

BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil:

Tutela antecipada, Tutela cautelar, Procedimentos cautelares específicos.

6ª ed. R. 6ªed. Saraiva, 2014.

DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo J. Carneiro da. Meios de impugnação

às decisões judiciais e processo nos tribunais. Curso de Direito Processual

Civil. 5. ed. Salvador: JusPODIVM , 2008.

JUNIOR, Humberto Theodoro. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada em Matéria

Tributária: Revista Jurídica. São Paulo, mar. 1998

MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela. 9. ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2006.

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Conhecimento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

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Tribunais. 2010

SPADONI, Joaquim. Fungibilidade das tutelas de urgência. In: ALVIM, Arruda,

ALVIM, Eduardo Arruda (Org). Inovações sobre o Direito Processual Civil:

Tutelas de Urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo

e Execução e Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de

42

Urgência. 39. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Teoria Geral do Direito Processual Civil e

Processo de Conhecimento. In: Curso de Direito Processual Civil. 38. ed. Rio

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anteprojeto-do-novo-codigo-de-processo-civil , acesso em 15.10.2014

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projeto-do-novo-cpc, acesso em 17.12.2014

http://valladao.com.br/?publicacoes=o-projeto-do-novo-cpc-e-a-tutela-de-

evidencia acesso em 8.11.214

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI184301,61044-

Tutela+antecipada+no+projeto+do+CPC acesso em 15.01.2015

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INDICE

RESUMO

METODOLOGIA

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO............................................................................................... 05

CAPÍTULO I – TUTELAS DE URGÊNCIA

1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS............................................................. 07

1.2CONCEITO E ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DAS TUTELAS DE

URGÊNCIA..................................................................................................... 09

CAPÍTULO II – TUTELA ANTECIPADA

2.1CONCEITO, FINALIDADE E CABIMENTO DA TUTELA

ANTECIPADA................................................................................................ 11

2.2 REQUISITOS ESPECÍFICOS.................................................................. 13

CAPÍTULO III – TUTELA CAUTELAR

3.1CONCEITO E FINALIDADE..................................................................... 16

3.2CLASSIFICAÇÃO..................................................................................... 17

3.3REQUISITOS E CARACTERÍSTICAS..................................................... 19

CAPITULO IV – DISTINÇÃO ENTRE TUTELA CAUTELAR E TUTELA

ANTECIPADA................................................................................................ 22

CAPÍTULO V – FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA.. 24

CAPÍTULO VI – NOVO PROJETO DO CPC

6.1 BREVES ASPECTOS DA REFORMA DO CPC EM RELAÇÃO ÀS

TUTELASDE URGÊNCIA............................................................................. 27

6.2TUTELAS DE EVIDENCIA...................................................................... 32

6.3 DO PROCDIMENTO DAS TUTELAS DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA NO

NOVO............................................................................................................. 35

44

CONCLUSÃO................................................................................................. 39

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.............................................................. 41