DIREITO REGULATÓRIOProf. Dr. Rafael de Freitas Valle Dresch

CONCEITO DE REGULAÇÃO

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�Conjunto de normas que limitam a atividade dos agentes econômicos (consumidores, profissionais liberais, empresas) e cuja aplicação é sustentada empresas) e cuja aplicação é sustentada pelo poder de coerção que a sociedade concede ao Estado na busca de desenvolvimento econômico e social, principalmente incentivando e corrigindo falhas do mercado.

REGULAÇÃO X REGULAMENTAÇÃO

�Regulação – Intervenção estatal na economia para determinar a atuação dos agentes econômicos no mercado.

�Regulamentação - Detalhamento �Regulamentação - Detalhamento normativo de normas de hierarquia superior.

CONCEPÇÕES DE REGULAÇÃO

� Um conjunto específico de comandos normativos, em que a regulação envolve um agrupamento de regras coercitivas, editadas por órgão criado para determinado fim;

� Influência estatal deliberada, em que a regulação, Influência estatal deliberada, em que a regulação, num sentido mais amplo, cobre toda a ação estatal destinada a influenciar o comportamento social, econômico ou político;

� Forma de controle social, em que todos os mecanismos que afetam o comportamento humano são determinados por regras advindas do Estado ou não (ex. auto-regulação).

INSTRUMENTO

�Em geral é definida e aplicada pelo Estado por meio de órgãos específicos, mas pode ser delegadas ou entregues a entidades de classe ou entregues a entidades de classe (ex. advocacia).

� Pode ocorrer em vários níveis estatais e por diversos órgãos.

ENFOQUES

� Econômico (eficiência econômica)� Político (disputas de poder)� Jurídico (normas de conduta)

TÉCNICAS

� Comando e Controle: o regulador define cada detalhe das ações da empresa;

� Por incentivos: As empresas são recompensadas caso atinjam as metas definidas pelo regulador;

� Potencial: as restrições são impostas somente quando as Potencial: as restrições são impostas somente quando as empresas não atendem as metas definidas;

� Reativa: Primeiro a empresa executa suas ações e depois o regulador aprova ou não;

� Proativa: o regulador define anteriormente quais as ações são permitidas e proibidas;

� Delegada: o poder de regular é delegado aos agentes regulados.

MOTIVO DA REGULAÇÃO

� Num mercado ideal (informação e concorrência plenas) não seria necessária a regulação.

� Como não existe mercado ideal, surgem falhas de mercado.

� Falhas de mercado são disfunções que ocorrem � Falhas de mercado são disfunções que ocorrem nas relações e estruturas do mercado que geram ineficiência econômica.

� Eficiência econômica – maximização do valor geral agregado (riqueza).

� Afetam, ainda, o desenvolvimento (econômico, social e humano).

PRINCIPAIS FALHAS DE MERCADO

� Externalidades: quando o agente não incorre ou incorpora todos os custos de transação gerados pela sua atividade (ex. festa, poluição do ar e dos rios).

� Assimetria de informação: quando os agentes � Assimetria de informação: quando os agentes não têm informações há um prejuízo à busca do bem-estar (ex. carro usado e ações de uma empresa). Problemas típicos da informação desproporcional: seleção adversa (cliente não pode avaliar quem é bom) e risco moral (cliente não consegue avaliar se foi falta de esforço ou de qualidade).

PRINCIPAIS FALHAS DE MERCADO

� Mercado Não Competitivo: empresas passam a gozar de poder de mercado, habilidade para fixar o preço acima do custo marginal (preço abaixo do eficiente, desincentivo à inovação). Exceções: Monopólios naturais, economias de Exceções: Monopólios naturais, economias de escala (elevados custos fixos) e escopo (quando o agente que presta dois serviços por um custo mais baixo que se fossem oferecidos separadamente).

� Relação entre Direito Regulatório e Direito Concorrencial.

TIPOS DE INEFICIÊNCIA

� Ineficiência Alocativa: Quando os diversos bens e serviços não são produzidos ou consumidos nas quantidades ótimas, isto é, que maximizam o bem-estar social;

� Ineficiência Técnica ou produtiva: quando a � Ineficiência Técnica ou produtiva: quando a produção não se dá no menor custo possível;

� Ineficiência dinâmica: quando uma quantidade insuficiente de recursos é despendida na busca de inovações de produtos e processos.

MODELOS DE ESTADO

�Estado Liberal�Estado Comunista�Estado do Bem-Estar Social Estado do Bem-Estar Social

(Intervencionista)�Estado Regulador (Neoliberal)

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA

� Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A LEI ESTABELECERÁ O ESTATUTO JURÍDICO DA EMPRESA PÚBLICA, DA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E DE SUAS SUBSIDIÁRIAS QUE

EXPLOREM ATIVIDADE ECONÔMICA DE PRODUÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO

DE BENS OU DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, DISPONDO SOBRE:

� I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

� II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; trabalhistas e tributários;

� III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

� IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

� V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

� § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

� § 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

� § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que � § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

� § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

ART. 175. INCUMBE AO PODER PÚBLICO, NA FORMA DA LEI, DIRETAMENTE OU SOB REGIME DE CONCESSÃO OU PERMISSÃO, SEMPRE

ATRAVÉS DE LICITAÇÃO, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS.

�Parágrafo único. A lei disporá sobre:� I - o regime das empresas concessionárias e

permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

� II - os direitos dos usuários;� III - política tarifária;� IV - a obrigação de manter serviço adequado.

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA

�Atuação do Estado na Economia: direta e indireta

�Direta: exploração de atividade econômica dentro dos requisitos constitucionais (CF, 173)

� Indireta: atuação como agente normativo, indutor e regulador (CF, 174).

�Diferente de Serviços Públicos – art. 175 CF

� A CF adota um sistema econômico capitalista, pautado pela livre iniciativa.

� Pautado pela atuação de empresas e indivíduos no mercado

� Também adota um sistema provedor de serviços públicos: direitos fundamentais de segunda e de Também adota um sistema provedor de serviços públicos: direitos fundamentais de segunda e de terceira geração (art. 21 e 175 da CF)

EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA PELO ESTADO

� O mercado é por essência uma atividade de iniciativa privada.

� O Estado, por opção constitucional, não pode explorar atividade econômica, salvo nas hipóteses previstas no atividade econômica, salvo nas hipóteses previstas no texto da própria Constituição.

� Essa excepcional intervenção direta ocorrerá por intermédio de empresas públicas e sociedades de economia mista, em igualdade de condições com empresas privadas (DL 200/67) –

� É vedada a participação direta da Administração Pública Direta no mercado (Leonardo Figueiredo, Pública Direta no mercado (Leonardo Figueiredo, Lições, p. 160) – algo muito discutível entre administrativistas.

CRITÉRIOS DA INTERVENÇÃO DIRETA

�Segurança Nacional: razão de ser do Estado (que surge com exército e tributação – Segundo

Brum Torres, “Figuras do Estado Moderno”)

�Algumas atividades econômicas podem ser estratégicas para soberania (energia atômica, petróleo, telecom, etc.)

�� Interesse coletivoInteresse coletivo: interesse transindividual, que transborda o interesse particular, direitos de terceira geração, pois afetam a toda a sociedade ou parte significativa dela

Preponderância do interesse público sobre o particular� Preponderância do interesse público sobre o particular

� Não esquecer da proteção à propriedade

� Intervenção direta por absorção (monopólio) – apenas nas hipóteses previstas no art. 177, caso contrário há concorrência com setor privado

�Monopólio – conforme já examinado – é uma estrutura de mercado não concorrencial estrutura de mercado não concorrencial (atuação com exclusividade em determinado mercado)

�No caso, Estado subtrai a participação no mercado de agentes econômicos privados

ART. 177. CONSTITUEM

MONOPÓLIO DA UNIÃO: � I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e

gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;� II - a refinação do petróleo nacional ou

estrangeiro;� III - a importação e exportação dos produtos e

derivados básicos resultantes das atividades III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

� IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

� V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.

�Monopólio legal – instituído por lei dentro dos limites constitucionais.

�Monopólio natural (algumas invenções tecnológicas como patentes, recursos naturais, volume de investimentos). Cf., Figueiredo, Lições, p. 169

�Flexibilizações pós 1998�EC 09/95: contratação de empresas

privadas ou públicas para abastecimento de petróleoabastecimento de petróleo

�EC 49/06: flexibilização no segmento de minérios e minerais

INTERVENÇÃO INDIRETA DO ESTADO NA ECONOMIA

�Sendo a atividade do estado subsidiária na atividade econômica, cumpre a ele um papel de planejamento, de fiscalização e de incentivos – CF, 174.incentivos – CF, 174.

�Para alguns (GRAU), é expressão da natureza programática da CF.

�Para outros (FIGUEIREDO) é expressão da natureza neo-liberal ou reguladora da CF na ordem econômica (“desestatização”).

ART. 174. COMO AGENTE NORMATIVO E REGULADOR DA ATIVIDADE

ECONÔMICA, O ESTADO EXERCERÁ, NA FORMA DA LEI, AS FUNÇÕES DE

FISCALIZAÇÃO, INCENTIVO E PLANEJAMENTO, SENDO ESTE

DETERMINANTE PARA O SETOR PÚBLICO E INDICATIVO PARA O SETOR

PRIVADO.

� § 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.

� § 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.de associativismo.

� § 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.

� § 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.

� Muitos defendem que a intervenção indireta é fruto do Keynesianismo (the end of laissez faire) – necessidade de atuação do Estado via planejamento econômico

� Influxo de idéias socialistas em Keynes e em Constituições do século XXInfluxo de idéias socialistas em Keynes e em Constituições do século XX

� Idéias de Durkheim – Estado atuando em situações de “anomia” social

� Contudo, o Estado sempre teve normas que interferiram na propriedade e no mercado (questões sanitárias, urbanísticas)

� A diferença está no grau admitido de intervenção, na sua maior especificidade (antitruste) e em sua A diferença está no grau admitido de intervenção, na sua maior especificidade (antitruste) e em sua expressa previsão constitucional (CVM, CADE, etc).

� São três as formas de intervenção do Estado na Economia (GRAU):

� a) Intervenção por absorção (monopólio - direta)

� b) Intervenção por participação (concorrência –direta)direta)

� b) Intervenção por direção (indireta)

� c) Intervenção por indução (indireta)

� O planejamento fica fora – não é modo, mas qualidade de intervenção

�Segundo Eros Grau (“A ordem econômica”, p. 92 e ss), em sentido estrito, a atuação do Estado na/sobre atividade econômica é uma forma de intervenção do Estado na esfera privada, isto é, no esfera privada, isto é, no mercado (“domínio econômico”), ou seja, num campo que não é naturalmente seu.

� Uma forma de intervenção por absorção/participação (no mercado) – como agente econômico - ,

� Uma forma de intervenção por direção ou indução (sobre o mercado) – como agente regulador.(sobre o mercado) – como agente regulador.

INTERVENÇÃO COMO AGENTE

�Há absorçãoabsorção quando o Estado assume integralmente o controle dos meios de produção em determinado setor da atividade econômica (monopólio) (CF 177).

�Atua por participaçãoparticipação quando o Estado assume apenas parcela do controle dos meios de produção (concorrência com demais empresas privadas) – daí a impossibilidade de privilégios (igualdade) (CF 173).

INTERVENÇÃO COMO REGULADOR (CF 174)

� Regulação: a) direçãoa) direção e b) indução

� a) Direção: Estado exerce pressão criando normas compulsórias .

� B) Indução: estabelecimento de incentivos (normas prêmio, promocionais ..)

� Por que participar como agente do mercado?� Interesse coletivo ou segurança nacional� Por que regular o mercado?� Falhas e imperfeições do mercado (assimetria de poder

econômico e fático, externalidades, assimetria de econômico e fático, externalidades, assimetria de informações).

�Ainda segundo Grau, a intervenção ou participação na atividade econômicaatividade econômica, dista-se do serviço públicoserviço público (onde há uma atuação no campo típico do Estado), porque neste há uma atividade essencial e/ou indispensável à coesão social. Existe um interesse social na sua realização, por isso a lógica não é de mercado realização, por isso a lógica não é de mercado (art. 175 e 21 da CF).

�Naquela há presença de interesse coletivo/ segurança nacional (reconhecidos por lei) em atividade típica do domínio econômico (mercado). Segue-se aqui a lógica de mercado.

REGULAÇÃO DA ECONOMIA� Auto-regulação: mercado (lei da oferta e da procura)

� Hetero regulação: religião, sociedade, Estado, seja por meio de leis e de atos normativos

� Distinção entre regulação estatal por indução � Distinção entre regulação estatal por indução (promoção) e por direção (fiscalização e controle)

� A regulação atinge vários mercados e mesmo alguns serviços públicos (dependendo da classificação): meio-ambiente, saúde, telecom, energia, valores mobiliários, etc.

FISCALIZAÇÃO ESTATAL

� A fiscalização sobre a atividade econômica integra a competência regulatória do Estado

� São controladas práticas dos agentes econômicos frente às normas disciplinadoras do mercado

� Atividade de vigilância e de supervisão (SDE, SEAE, � Atividade de vigilância e de supervisão (SDE, SEAE, BACEN, CVM)

OBRIGADO!