E. MAGALHÃES NORONHA DIREITO PENAL VOL. 1 ÍNDICE GERAL INTRODUÇÃO CONCEITO DO DIREITO PENAL 1. Denominação................................................................................................................... 3 2. Definição.......................................................................................................................... 4 3. Caracteres....................................................................................................................... 4 4. Conteúdo......................................................................................................................... 7 5. Direito penal objetivo e direito penal subjetivo................................................................ 7 6. Caráter dogmático........................................................................................................... 8 7. Direito penal comum e direito penal especial................................................................. 9 8. Direito penal substantivo e direito penal adjetivo........................................................... 10 RELAÇÕES DO DIREITO PENAL 9. Relações do direito penal com as ciências jurídicas fundamentais.............................. 11 10. Relações do direito penal com os outros ramos jurídicos............................................. 12 11. O direito penal e a criminologia..................................................................................... 14 12. A penologia.................................................................................................................... 16 13. A política criminal........................................................................................................... 17 14. O direito penal e as disciplinas auxiliares...................................................................... 18 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS IDÉIAS PENAIS 15. Tempos primitivos........................................................................................................ 20

16. Vingança privada.......................................................................................................... 20 17. Vingança divina............................................................................................................. 21 18. Vingança pública........................................................................................................... 22 19. Período humanitário...................................................................................................... 24 20. Período criminológico.................................................................................................... 26 DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS 21. Correntes doutrinárias.................................................................................................. 28 22. A Escola Clássica......................................................................................................... 30 23. A Escola Correcionalista............................................................................................... 33 24. A Escola Positiva.......................................................................................................... 34 25. A Terceira Escola......................................................................................................... 39 26. A Escola Moderna alemã............................................................................................ 40 27. Outras escolas e tendências. Conclusão..................................................................... 41 AS FONTES DO DIREITO PENAL 28. Fontes de produção ou materiais e fontes de conhecimento ou formais.................... 45 29. Fonte imediata: a lei. A lei penal. Caracteres e classificação. Norma penal em branco............................................................................................... 46 30. Fontes mediatas: a) o costume; b) a eqüidade; c) os princípios gerais do direito; d) a analogia. A doutrina. A jurisprudência. Os tratados e convenções....................... 50 HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO 31. O aborígine................................................................................................................. 54

32. Brasil Colonial............................................................................................................ 55 33. O Império................................................................................................................... 56 34. A República............................................................................................................... 59 PARTE GERAL DA APLICAÇÃO DA LEI I ANTERIORIDADE DA LEI PENAL 35. Direito penal liberal. Reação ao princípio................................................................ 69 36. Interpretação da lei penal. Necessidade. O sujeito. Os meios. Os resultados............................................................................................................ 72 37. A analogia. A analogia in bonam partem ............................................................... 74 II A LEI PENAL NO TEMPO 38. Irretroatividade da lei penal. Retroatividade benéfica........................................... 77 39. A lei mais benigna................................................................................................. 78 40. Ultratividade da lei penal. Norma penal em branco............................................... 80 41. Do tempo do crime. Delitos permanentes e continuados...................................... 82 lll A LEI PENAL NO ESPAÇO E EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS. DISPOSIÇÕES FINAIS DO TÍTULO I 42. Direito penal internacional. Os princípios............................................................ 84 43. Territorialidade. Lugar do crime........................................................................... 85 44. Território.............................................................................................................. 86 45. Extraterritorialidade............................................................................................. 89 46. A lei penal em relação às pessoas e suas funções............................................ 91 47. Extradição........................................................................................................... 93

48. Disposições finais do Título l............................................................................... 94 DO CRIME I CONCEITO DO CRIME 49. Conceitos do crime.............................................................................................. 96 50. O conceito dogmático.......................................................................................... 97 51. A ação.............................................................................................................. 98 52. A tipicidade....................................................................................................... 99 53. A antijuridicidade.............................................................................................. 100 54. A culpabilidade................................................................................................. 103 55. A punibilidade.................................................................................................. 105 56. Pressupostos do crime e condições objetivas de punibilidade........................ 106 57. Ilícito penal e ilícito civil.................................................................................... 107 II DIVISÃO DOS CRIMES 58. Quanto à gravidade.......................................................................................... 108 59. Quanto à forma de ação................................................................................... 110 60. Outras categorias.............................................................................................. 111 III OS SUJEITOS E OS OBJETOS DO DELITO 61. O sujeito ativo.................................................................................................... 113 62. O sujeito passivo............................................................................................... 114 63. O objeto jurídico............................................................................................... 115

64. O objeto material.............................................................................................. 115 IV RELAÇÃO DE CAUSALIDADE 65. A ação e a omissão causais.............................................................................. 117 66. O resultado........................................................................................................ 118 67. As teorias.......................................................................................................... 119 68. A teoria do Código. O nexo causal................................................................... 120 69. Superveniência causal..................................................................................... 122 V DO CRIME CONSUMADO E DA TENTATIVA 70. A consumação................................................................................................. 124 71. O iter criminis.................................................................................................... 124 72. A cogitação....................................................................................................... 125 73. Atos preparatórios e atos de execução........................................................... 125 74. Elementos da tentativa.................................................................................... 127 75. A pena da tentativa.......................................................................................... 127 76. Inadmissibilidade da tentativa......................................................................... 128 77. Desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior.... 130 78. Crime impossível. Crime de flagrante preparado. Crime provocado............... 133 VI O DOLO E A CULPA 79. O dolo............................................................................................................... 136

80. Espécies de dolo.............................................................................................. 138 81. A culpa.............................................................................................................. 140 82. Espécies de culpa............................................................................................. 143 83. A fórmula do Código......................................................................................... 144 84. Compensação da culpa.................................................................................... 145 85. O preterdolo. Agravação pelo resultado.......................................................... 146 86. A responsabilidade objetiva............................................................................. 147 87. A excepcionalidade do crime culposo.............................................................. 148 88. Actio libera in causa......................................................................................... 149 VII DA CULPABILIDADE A) O ERRO 89. Erro e ignorância. Erro de direito e erro de fato. Erro de tipo e erro de proibição...................................................................................................... 150 90. Erro de tipo....................................................................................................... 151 91. Da inescusabilidade do desconhecimento da lei. Erro de proibição................ 152 92. Erro determinado por terceiro e erro sobre a pessoa...................................... 154 93. Erro na execução............................................................................................. 155 94. Descriminantes putativas fáticas..................................................................... 158 VIII DA CULPABILIDADE B) COAÇÃO IRRESISTÍVEL E OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA 95. Coação física e coação moral.......................................................................... 160

96. Causa excludente da culpabilidade................................................................. 161 97. Estrita obediência............................................................................................. 162 98. Causa de exclusão de culpa............................................................................ 163 IX DA CULPABILIDADE C) DOENÇA MENTAL E DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO 99. Imputabilidade e responsabilidade.................................................................. 164 100. Inimputabilidade. Os critérios......................................................................... 165 101. Doença mental. Desenvolvimento mental incompleto ou retardado............... 166 102. Imputabilidade diminuída................................................................................ 167 103. Medidas de segurança...................................................................................... 169 X DA CULPABILIDADE D) A MENORIDADE 104. Menor infrator.................................................................................................... 170 105. A legislação pátria............................................................................................. 173 106. Estatuto da criança e do Adolescente (Lei n.8.069, de 13-07-1990)................ 174 107. Legislação tutelar.............................................................................................. 176 XI DA CULPABILIDADE E) A EMOÇÃO E A PAIXÃO 108. A emoção e a paixão......................................................................................... 179 109. A posição do Código.......................................................................................... 179 110. Actio libera in causa.......................................................................................... 180

XII DA CULPABILIDADE F) A EMBRIAGUEZ 111. O alcoolismo...................................................................................................... 182 112. A orientação do Código..................................................................................... 183 113. O fundamento: actio libera in causa.................................................................. 184 XIII DA ANTIJURIDICIDADE A) O ESTADO DE NECESSIDADE 114. Conceito e fundamento..................................................................................... 188 115. Requisitos.......................................................................................................... 189 116. Exclusão do estado de necessidade................................................................ 192 117. Causas do estado de necessidade. Estado de necessidade putativo............. 193 118. Casos legais de estado de necessidade......................................................... 194 XIV DA ANTIJURIDICIDADE B) A LEGÍTIMA DEFESA 119. Definição. Fundamento e natureza. Requisitos................................................ 195 120. Agressão atual ou iminente e injusta............................................................... 196 121. Direito próprio ou alheio................................................................................... 198 122. Moderação no emprego dos meios necessários.............................................. 200 123. Legítima defesa de terceiro, recíproca e putativa. Legítima defesa e tentativa................................................................................ 201 124. Estado de necessidade e legítima defesa......................................................... 202 XV DA ANTIJURIDICIDADE D) ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

125. Estrito cumprimento de dever legal................................................................... 204 126. Exercício regular de direito. O costume............................................................ 205 127. Consentimento do ofendio. Violência nos desportes. Intervenção médico-cirúrgico................................................................................................ 206 XVI DA ANTIJURIDICIDADE DO EXCESSO PUNÍVEL 128. Do excesso........................................................................................................ 208 129. Do excesso punível no estado de necessidade................................................ 208 130. Do excesso punível na legítima defesa............................................................ 209 131. Do excesso punível no estrito cumprimento de dever legal e no exercício regular de direito................................................................................ 210 XVII DO CONCURSO SE PESSOAS 132. Noções.............................................................................................................. 211 133. As teorias.......................................................................................................... 212 134. A teoria do Código............................................................................................ 214 135. Causalidade física e psíquica........................................................................... 214 136. Co-participação e culpa.................................................................................... 216 137. Co-participação e omissão............................................................................... 217 138. Da punibilidade. Causas de redução da pena: pequena participação e desvios subjetivos entre os partícipes............................................................. 217 139. Requisitos: concurso necessário e concurso agravante................................... 220 140. Comunicabilidade das circunstâncias................................................................ 220

141. Co-participação e inexecução do crime............................................................. 222 142. Autoria incerta.................................................................................................... 222 143. A multidão delinqüente...................................................................................... 223 DA PENA I CONSIDERAÇÕES GERAIS 144. Teorias. Conceito. Fundamento. Fins................................................................ 225 145. Caracteres e classificação................................................................................. 227 146. A pena de morte................................................................................................ 230 II CLASSIFICAÇÃO ATUAL 147. Antecedentes históricos..................................................................................... 232 148. Classificação atual............................................................................................. 233 III DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 149. Natureza............................................................................................................ 234 150. Formas de andamento. Sistema progressivo.................................................... 235 151. Sistemas penitenciários. Sistemas clássicos..................................................... 236 152. Do trabalho e remuneração............................................................................... 237 153. Detração penal................................................................................................ 238 154. Direitos e deveres do preso............................................................................. 239 155. O problema sexual........................................................................................... 240 IV DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO

156. Natureza jurídica.............................................................................................. 242 157. Características.................................................................................................. 243 158. Espécies.......................................................................................................... 244 V DA PENA DE MULTA 159. Natureza.......................................................................................................... 247 160. Pagamento. Conversão. Revogação................................................................ 248 VI DA APLICAÇÃO DA PENA 161. Arbítrio judicial.................................................................................................. 250 162. O art. 59........................................................................................................... 251 163. A personalidade do agente e a gravidade objetiva do crime........................... 251 164. Circunstâncias legais....................................................................................... 253 165. Fixação da pena............................................................................................... 254 VII CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES 166. Considerações gerais....................................................................................... 257 167. Circunstâncias agravantes............................................................................... 259 168. A reincidência................................................................................................... 264 VIII CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES 169. Circunstâncias atenuantes............................................................................... 266 IX CONCURSO DE CRIMES

170. Considerações gerais....................................................................................... 270 171. Concurso material............................................................................................ 271 172. Concurso formal.............................................................................................. 271 173. Crime continuado............................................................................................ 273 174. Sistemas de aplicação de penas..................................................................... 276 175. Multa............................................................................................................... 277 176. Limite das penas............................................................................................. 277 177. Concurso de leis............................................................................................. 278 X SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA 178. Considerações gerais..................................................................................... 282 179. Histórico.......................................................................................................... 283 180. Definição e natureza......................................................................................... 284 181. Pressupostos.................................................................................................... 285 182. Condições........................................................................................................ 286 183. Revogação....................................................................................................... 287 184. Inexecução da pena......................................................................................... 288 XI LIVRAMENTO CONDICIONAL 185. Considerações preliminares............................................................................. 290 186. Definição. Natureza. Histórico.......................................................................... 291

187. Pressupostos.................................................................................................... 292 188. Concessão do livramento condicional............................................................... 294 189. Revogação do livramento condicional.............................................................. 296 190. Incompatibilidade do livramento condicional. A expulsão de estrangeiro.................................................................................................... 297 XII DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO 191. Considerações gerais........................................................................................ 299 192. A sentença penal condenatória......................................................................... 300 193. A sentença penal absolutória............................................................................. 301 194. Efeitos genéricos. Indenização........................................................................... 303 195. Confisco.............................................................................................................. 304 196. Registro da condenação..................................................................................... 306 197. Efeitos específicos.............................................................................................. 307 XIII DA REABILITAÇÃO 198. Considerações gerais. Conceito......................................................................... 309 199. Pressupostos. Revogação.................................................................................. 311 DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA 200. Histórico............................................................................................................... 313 201. Medida de segurança e pena.............................................................................. 314 202. Legalidade da medida de segurança................................................................... 315

203. Pressupostos....................................................................................................... 316 204. Espécies............................................................................................................... 317 DA AÇÃO PENAL I CONSIDERAÇÕES GERAIS 205. Considerações preliminares................................................................................. 318 206. Notictia criminis................................................................................................... 320 207. Espécies de ação................................................................................................ 321 208. Procedimento ex officio....................................................................................... 321 II A AÇÃO PÚBLICA 209. O Ministério Público............................................................................................ 323 210. Da iniciativa da ação........................................................................................... 327 III A AÇÃO DE INICIATIVA PRIVADA 211. Natureza e fundamento...................................................................................... 331 212. A queixa. Espécies de ação de iniciativa privada.............................................. 333 213. O ofendido e a ação penal................................................................................. 336 214. Decadência. Renúncia. Perdão......................................................................... 338 215. A ação penal no crime complexo....................................................................... 342 DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE I CONSIDERAÇÕES GERAIS 216. Extinção da punibilidade.................................................................................... 345

217. Classificação...................................................................................................... 346 II DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE A) MORTE DO AGENTE 218. Morte do acusado e do condenado.................................................................... 349 III DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE B) DA CLEMÊNCIA SOBERANA 219. Considerações preliminares............................................................................... 352 220. Anistia................................................................................................................. 353 221. Graça e indulto................................................................................................... 355 IV DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE C) DECURSO DO TEMPO 222. Novatio legis....................................................................................................... 358 223. Prescrição. Decadência. Perempção................................................................. 358 V DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE D) DECURSO DO TEMPO PRESCRIÇÃO 224. Conceito e fundamento...................................................................................... 361 225. Penas e prescrição............................................................................................ 363 226. Prescrição retroativa......................................................................................... 364 227. Termo inicial da prescrição................................................................................ 366 228. Causas suspensivas........................................................................................... 369 229. Causas interruptivas........................................................................................... 370

230. Crimes de imprensa............................................................................................ 372 231. Crimes falimentares............................................................................................ 373 VI DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE E) REPARAÇÃO 232. Retratação.......................................................................................................... 376 233. Subsequens matrimonium.................................................................................. 377 VII PERDÃO JUDICIAL 234. Conceito............................................................................................................. 380 235. Natureza jurídica................................................................................................ 380 236. Extinção da punibilidade................................................................................... 381 BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................... 383 INTRODUÇÃO CONCEITO DO DIREITO PENAL SUMÁRIO: 1. Denominação. 2. Definição. 3. Caracteres. 4. Conteúdo. 5. Direito penal objetivo e direito penal subjetivo. 6. Caráter dogmático. 7. Direito penal comum e direito penal especial. 8. Direito penal substantivo e direito penal adjetivo. 1. Denominação. A denominação direito penal não é antiga. Segundo Mezger, parece que o primeiro a emprega-la foi um Conselheiro de Estado, Regnerus Engelhard, discípulo do filósofo Christian Wolff, em 1756. Atualmente, na Alemanha, é largamente usada. Omesmo se diga da Itália, não obstante o emprego também da expressão direito criminal, não sendo ocioso lembrar que a monumental obra de Carrara lhe deu preferência.

Na Espanha e na França, parece-nos que as denominações derecho penal e dróit pénal são mais freqüentes que derecho criminal e droit criminel. Outros nomes tem sido lembrados: direito repressivo (Puglia), princípios de criminologia (De Luca), direito protetor dos criminosos (Dorado Monteiro), direito restaurador ou sancionador (Valdés), direito de defesa social (Martinez), denominação adotada pelo Código de Cuba. Outras expressões são ainda invocadas. Dentre as denominações tradicionais - direito penal e direito criminal - oscilam as preferências. Argumentam alguns que a primeira é imprópria, por não abranger as medidas de segurança cuja natureza preventiva as distingue da pena. Revidam outros que a punibilidade é a parte mais importante, de maior proteção e de efeitos mais graves. Consagradas pelo uso, qualquer uma das expressões pode ser empregada na denominação de nossa disciplina. Optamos, entretanto, pela de direito penal, em consonância com o Código, sendo marcante essa preferência dada pelo legislador, visto haver rejeitado a adotada por Alcântara Machado, em seu Projeto de Código Criminal. Isso dizemos, não abstante reconhecermos que esta última expressão é mais compreensiva. 2. Definição. Numerosas são as definições do direito penal, freqüentemente imperfeitas, lembrando-nos o famoso brocardo latino. Sinteticamente, Von Liszt define-o como "conjunto das prescrições emanadas do Estado, que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência". Não se afasta muito dessa definição a de Mezger: " Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, ligando ao delito, como pressuposto, a pena como conseqüência". Bem mais ampla é a de Asúa: "Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio Del poder sancionador y preventivo Del Estado, estabeleciendo el concepto Del delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora". Realmente, não se pode dizer que o direito penal se ocupa somente com o crime e a pena. Não só outras conseqüências oriundas do delito apresentam, como também mais vasto é o campo dessa disciplina. Aliás, o próprio Mezger, em seguida à sua definição, acentua que o direito penal do presente saltou o marco dessa denominação e que seu conteúdo se estende mais além dos limites que lhe assinala o sentido gramatical do nome. Já não se pode falar só da pena como conseqüência jurídica do crime. Resumidamente: direito penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica. 3.Caracteres. Pertence o direito penal ao direito público. Violada a norma penal, efetiva-se o jus puniendi do Estado, pois este, responsável pela harmonia e estabilidade sociais, é o coordenador das atividades dos indivíduos que compõem a sociedade.

Os bens tutelados pelo direito penal não interessam exclusivamente ao indivíduo, mas a toda coletividade. A relação existente entre o autor de um crime e a vítima é de natureza secundária, já que ela não tem o direito de punir. Mesmo quando exerce a persecutio criminis, não goza daquele direito, pois o que lhe se transfere unicamente é o jus accusationis, cessando qualquer atividade sua com a sentença transitada em julgado. O delito é, pois, ofensa à sociedade, e a pena, conseqüentemente, atua em função dos interesses desta. Logo é o Estado o titular do jus puniendi, que tem, dessarte, caráter público. É o direito penal ciência cultural normativa, valorativa e finalista. Na divisão das ciências em naturais e culturais, pertence ele a esta classe, ou seja, à das ciências do dever ser e não à do ser, isto é, à das ciências naturais. É ciência normativa, pois tem por objeto o estudo da norma, contrapondo-se a outras que são causas-explicativas. Tem a norma por objeto a conduta ou o que se deve ou não fazer, bem como a conseqüência advinda da inobservância do que impõe. As ciências causais-explicativas podem também estudar a norma, mas ocupam-se com o porquê e como de sua gênese, com os efeitos sociais, a causa de seu desaparecimento etc., como escreve Grispigni. É também o direito penal valorativo. Como efeito, o direito não empresta às normas o mesmo valor, porém este varia, de conformidade com o fato que lhe dá conteúdo. Nesse sentido, o direito valoriza suas normas, que se dispõem em escala hierárquica. Incumbe ao direito penal, em regra, tutelar os valores mais elevados ou preciosos, ou, se quiser, ele atua somente onde há transgressão de valores mais importantes ou fundamentais para a sociedade. Outro caráter seu é ser finalista. Embora alguns, como Kelsen, sustentem que o fim não pertence ao direito, mas à política ou à sociologia, tem o direito um escopo que se resume na proteção do bem ou interesse jurídico. Bem é tudo quanto pode satisfazer uma necessidade humana, e interesse é a relação que se estabelece entre o indivíduo e o bem. É freqüenteque as duas expressões sejam empregadas como sinônimas, o que não acarreta prejuízo, pois, se o interesse é o resultado da avaliação que o indivíduo faz da idoneidade de um bem, é claro que a norma, protegendo o bem, tutela igualmente o interesse. Esses bens e enteresses pertencem não só ao indivíduo, mas à sociedade, e de sua coordenação e harmonia resulta a ordem jurídica. É o direito penal sancionado. A origem desta opinião parece ter sido Rousseau, ao dizer que "as leis criminais, no fundo, antes que uma espécie particular de leis, são sanções de todas as outras". Não estamos, entretanto, em zona pacífica: numerosos autores afirmam ser ele constitutivo. Cremos, com Grispigni e outros, que o preceito primário penal é complemento e reforço de um extrapenal. Isso não importa que ele suceda sempre a este, no tempo, mas sim que lhe é logicamente posterior. Trata-se de sentido lógico e não cronológico. Acrescenta esse autor que bem se compreende que, por princípio de economia

do direito, quando o Estado pode combater um mal com sanção menos grave, como a civil, não irá lançar mão da mais severa, que é a penal - a qual, lembramos nós, pode chegar até a supressão da vida humana. Conseqüentemente, compreende-se que, sob ponto de vista lógico-sistemático, a sanção penal seja posterior a outras. Reforçando seu ponto de vista, observa o eminente autor que todos os Códigos Penais contêm disposição excludente da antijuridicidade: quando o fato é praticado no exercício regular do direito (CP, art. 23, III ). Ora, se não há crime, quando o fato é praticado nessas condições, é porque, principalmente, ele há de ser vedado por outro ramo jurídico. Em suma: parece-nos difícil sustentar que um crime não é sempre um ilícito extrapenal. Há uma relação de mais para menos. Não obstante isso, não se lhe nega autonomia normativa, como escreve Maggiore: "In conclusione, dunque l'ordinamento penale há sempre valore sanzionatorio, perchè de sue norme, aderiscono o no a precetti posti da altri rami Del diritto, agiscono mediante quella particolare sanzione Che è la pena. Nè in tal modo esce menomata l'autonomia Del diritto penale, perchè in ogni caso la sanzione imprime uma nuova forma al precetto, anche se attinto ad altro ordinamento giuridico". O mesmo diz Grispigni:"Essa autonomia, no sistema das normas jurídicas, resulta, de um lado, do caráter específico da própria sanção (sanção criminal) e. de outro lado, do fato de que o Direito Penal determina, de modo todo autônomo, quais são as ações que constituem crime, os elementos deste etc., determinando, pois, com inteira autonomia o próprio Ipraeceptum legis". 4. Conteúdo. Não somente o crime e a pena dão corpo ao direito penal. A esses elementos outros se acrescentam, como o delinqüente. Erraria quem pensasse que a consideração do homem criminoso como objeto do direito penal é profissão de fé positivista. O crime é sobre tudo um fato humano, e, no estudo deste, não se pode olvidar o homem, para se permanecer em contemplação abstrata e formal da espécie delituosa. Ao contrário, há de se fazer o estudo jurídico do sujeito ativo e das situações jurídicas por ele criadas. Por outro lado, o direito penal não se exaure com o fim repressivo, mas deve valer-se de medidas de caráter preventivo. Mesmo quando pertencentes a outro ramo do direito, devem por ele ser consideradas. Ressalte-se também a importância que hoje têm as medidas de segurança, mesmo que sejam consideradas como sanções punitivas, compreendidas no conceito unitário da pena. E as próprias conseqüências que tradicionalmente são de natureza civil, como a indenização do dano causado pelo delito, superam a concepção exclusivamente privada, para adquirirem valorização nova que as aproxima de instituições de caráter público, pois o problema social que contêm transcende ao mero interesse individual, já pelo objetivo da prevenção, já como procedimento geral, para solucionar a questão econômica-social criada pelo conjunto dos prejudicados pela delinqüência. 5. Dirieto penal objetivo e direito penal subjetivo. Já tivemos ocasião de reproduzir definições de direito penal subjetivo, de Von Liszt, Mezger e Asúa

(n. 2). Em resumo, constitui-se ele de preceitos legais que regulam a ação estatal, definindo crimes e impondo penas e outras medidas. Direito penal subjetivo é o jus puniendi, que se manifesta pelo poder de império do Estado. É este seu titular, o que se justifica por sua razão teleológica, que é a consecução do bem comum, em que pese às arremetidas do anarquismo puro, do anarquismo cristão de Tolstoi e do anarquismo conciliador de Solovief e Kropotkin, quiméricos e insuficientes. Compete ao Estado o direito de punir, porém não é este elimitado ou arbitrário. A limitação está na lei. Ao mesmo tempo em que ele diz ao indivíduo quais as ações que pode ou não praticar, sob ameaça de sanção - restringindo, dessarte, os interesses e faculdades individuais, em benefício da coletividade - vincula-se juridicamente a si mesmo. Com efeito, há autolimitação por ele ditada, através da lei, pois, quando baixa uma norma, impondo determinada conduta, concomitantemente está ditando o seu comportamento em relação a ela e criando direitos individuais contra ele mesmo. O direito penal subjetivo delimita-se, portanto, com o direito penal objetivo. 6. Caráter dogmático. Como ciência jurídica, tem o direito penal caráter dogmático, não se compadecendo com tendências causais-explicativas.Não tem por escopo considerações biológicas e sociológicas acerca do delito e do delinqüente, pois, como já se escreveu, é uma ciência normativa, cujo objeto é não o ser, mas o dever ser, o que vale dizer, as ordenações e os preceitos, ou antes, as normas legais, sem preocupações experimentais acerca do fenômeno do crime. Seu método é o técnico jurídico, cujos meios nos levam a conhecimento preciso e exato de norma. Orienta-nos no estudo das relações jurídicas, na elaboração dos institutos e formulação do sistema. Tal método é de natureza lógico-abstrata, o que bem se compreende, já que, se a norma jurídica tem por conteúdo deveres, para conhece-los bastam sua consideração e estudo, nada havendo para observar ou experimentar. Cumpre, entretanto, evitar excessos do dogmatismo, pois a verdade é que, como reação ao positivismo naturalista, que pretendia reduzir o direito penal a um capítulo da sociologia criminal, excessos se têm verificado, entregando-se juristas a deduções silogísticas infindáveis, a distinções ociosas, a questões supérfluas, a temas de todo estranhos à teologia penal, a discussões terminológicas etc., desumanizando o ramo mais humano da ciência do direito. De que vale - pergunta, por exemplo, Massimo Punzo - escrever páginas e páginas, para se demonstrar ser a pena de morte desapropriação por utilidade pública? Esses exotismos, técnico-jurídicos é que devem cessar. Não aplaudimos, entretanto, os que trilham caminho oposto, reduzindo a dogmática penal à contemplação estática e estéril dos textos legais. Certo é que ela tem por objeto o jus positum, porém não se deve circunscrever a um positivismo jurídico mofino e débil. Não lhe está vedado o devassar de horizontes com o fim de

propor meios mais eficazes de combate a criminalidade. A faina renovadora, que se verifica em outros ramos jurídicos, não teria razão de ausentar-se do direito penal. Com oportunidade, lembra Asúa que a dogmática é a reconstrução científica do direito vigente, não da simples lei. Devemos ter presente que o direito penal, mais que qualquer outro ramo jurídico, está em íntimo contato com o indivíduo e a sociedade, o que, se não basta para autorizar as extremadas pretensões do positivismo naturalidade desautoriza também os acanhados limites do raquítico positivismo jurídico. As reconstruções dogmáticas são formas jurídicas de conteúdo humano e social, donde o jurista não há de olvdar a realidade da vida, com suas manifestações, exigências e vibrações sócias. 7. Direito penal comum e direito penal especial. Delimitando o conceito do direito penal, os autores distinguem-no em comum e em especial, apresentando este várias subdivisões. A primeira é o direito penal disciplinar. É exercido pela administração e supõe, no destinatário da norma, relação de dependência de caráter administrativo ou de subordinação hierárquica, empregando sanções de caráter meramente corretivo. Ao contrário do direito penal comum, não se exterioriza em figuras típicas, mas as infrações são previstas de modo vago ou genericamente. Fala-se também em direito penal administrativo, conjunto de disposições que , mediante uma pena, tem em vista o cumprimento, pelo particular, de um dever seu para com a administração. Apontam alguns, como seu capítulo mais importante, o direito penal fiscal ou financeiro. Direito penal militar, aplicável somente a determinada classe de pessoas e por órgãos próprios. Direito penal político, em que atua justiça especialíssima, como no caso do impeachment. (CF, art. 86). Enumeram-se ainda o direito penal econômico, próprio dos regimes autoritários ou de economia dirigida; direito penal do trabalho ou corporativo, muito em voga no fascismo, mas desaparecido com ele; direito penal industrial e intelectual, a que se quis dar injustificada amplitude, abrangendo toda a propriedade intelectual, nas suas manifestações industrial, intelectual e artística; direito penal da imprensa, de autonomia não justificada, pois compreende crimes que apenas de diferenciam pelo modo de execução; direito penal eleitoral, cuja consideração à parte não procede, já porque sua justiça é constituída quase toda por juízes da comum, já porque os próprios crimes eleitorais são complementares da legislação penal ordinária. Geralmente, os autores se pronunciam pela autonomia do direito penal disciplinar, militar, político e administrativo. Asúa não aceita a deste. A nosso ver, o melhor critério que estrema o direito penal comum dos outros é o da consideração do órgão que os deve aplicar jurisdicionalmente. Como escreve José Frederico Marques: " Se a norma penal objetiva somente se aplica através de órgãos constitucionalmente previstos, tal norma agendi tem caráter especial; se sua aplicação não demanda jurisdições próprias, mas se realiza através da justiça comum, sua qualificação será a de norma penal comum".

8. Direito penal substantivo e direito penal adjetivo. Desde há muito, autores de renome, como Feuerbach e Carmignani, consideram o direito penal processual, então chamado adjetivo ou formal, como integrante do direito penal ou substantivo. A consideração não nos parece exata. Tem ele autonomia. Se mantém estreita relação com o direito penal, também íntima, senão talvez maior, é a com o processual civil. Não se deve esquecer, aliás, que ele se ocupa também de direitos essencialmente substantivos como o de ação. Consoante escreve Asúa, o fato de, em algumas Universidades, serem lecionadas ambas as disciplinas na mesma cátedra tem sido o motivo dessa conceituação; porém o direito penal processual possui indiscutível personalidade e conteúdo próprio, não podendo ser considerado elemento integrante do direito penal stricto sensul6. RELAÇÕES DO DIREITO PENAL! SUMÁRIO: 9. Relações do direito penal comas ciências jurídicas fundamentais. 10. Relações do direito penal com outros ramos jurídicos. 11. O direito penal e a criminologia. 12. A penologia. 13. A política criminal. 14. O direito penal e as disciplinas auxiliares. 9. Relações do direito penal com as ciências jurídicas fundamentais. Vincula-se o direito penal à filosofia do direito, pois esta lhe fornece princípios que não só circunscrevem seu âmbito como lhe definem as categorias e conceitos. Como lembra Maggiore, as noções de delito, pena, imputabilidade, culpa, dolo, ação, causalidade, liberdade, necessidade, acaso, normalidade, erro, e outros, são conceitos filosóficos antes de serem categorias jurídicas!. Quando a filosofia do direito descobre novas relações jurídicas, revela também novos objetos para a função punitiva. Acentuado, como foi, o caráter sancionador do direito penal, difícil é que transformações ou modificações de importância na legislação de um povo não atinjam também seu Código Penal. Exato é, outrossim, que não se pode elaborar o preceito penal, sem prévio juízo de valor - e por isso já se apontou também o caráter valorativo do direito penal - o que é operação ética, prendendo-se ele, igualmente, à filosofia moral. Por fim sabido é que a "filosofia entra em casa sem ser convidada", como lembra aquele jurista e, portanto, vão será qualquer esforço para se repudiar a filosofia jurídica no estudo do direito penal. Relação mantém ele com a teoria geral do direito, pois esta elabora conceitos e institutos jurídicos comuns a todos os ramos do direito. Há, portanto, entre eles, a relação que existe entre a ciência geral e a particular. Serve ela de vínculo entre a filosofia jurídica e o direito positivo, por ser por seu intermédio que a primeira coordena e sistematiza os princípios básicos do segundo. Tal se opera, sem identificação matemática de todos os conceitos jurídicos. O sentido de um conceito pode variar nos diversos ramos jurídicos, sem se quebrar a unidade substancial dos princípios gerais.

Compreende-se o liame entre o direito penal e a sociologia jurídica. Esta estuda o ordenamento jurídico nas causas e na função social. Tem por objeto o estudo do fenômeno jurídico como fato social e resultante de processos sociais, ocupando-se ainda dos efeitos das normas jurídicas na sociedade. Concebe-se a relação entre eles quando se reflete que as normas penais outra coisa não são que realidades sociais, revestidas de forma jurídica. 10. Relações do direito penal com outros ramos jurídicos. Com o direito constitucional apresenta o penal afinidades no tocante aos conceitos de Estado, direitos individuais, políticos, sociais etc. Subordina-se, evidentemente, ao Constitucional, já que um Código Penal não pode fugir à índole da Constituição. Se esta é liberal, liberal também será ele. Tal dependência é tão íntima que leva Asúa a dizer que toda nova Constituição requer novo Código Penal. O delito político sofre remarcada influência da Constituição do Estado. Nos regimes liberais não é ele tratado com a severidade dos autoritários. Entre nós, a Constituição Federal é fonte formal das normas penais, quando, v. g., dispõe sobre a amplitude de defesa (art. 5.°, LV) e o juiz natural (art. 5.°, LIII), a individualização da pena (art. 5.°, XLVI) e sua retroatividade (art. 5.°, XL), sua personalidade (art. 5.°, XLV) etc. Outros preceitos de índole liberal podiam ainda ser apontados. Relações também se manifestam entre os dois direitos, quando a Constituição dispõe sobre a competência da União para legislar sobre o direito penal, para conceder anistia etc. Estreito é o liame quando o Código Penal passa a definir os crimes contra o Estado e seus órgãos. Por outro lado, a Constituição Federal genericamente se refere a numerosos delitos, como os comuns, dolosos contra a vida, políticos etc. Enfim, tutelando os direitos fundamentais do homem e cuidando do funcionamento dos órgãos da soberania estatal, a Constituição traça limites, além dos quais as leis - e, portanto, as penais - não poderão ir, sob pena de inconstitucionalidade. Direito penal e direito administrativo também se conjugam, pois a função de punir é eminentemente administrativa, já que a observância da lei penal compete a todos e é exigi da pelo Estado. São suas relações manifestas porque, não poucas vezes, ambos tratam e se ocupam dos mesmos institutos. Assim, no tocante à execução das sanções impostas pela lei penal. Aliás, as medidas de segurança são, para muitos, providências de cunho administrativo - misure amministrative de sicurezza, dizem os italianos - não obstante serem capituladas nos Códigos Penais. Finalmente, a lei penal não olvida punir fatos em defesa da ordem e regularidade da administração pública, como ocorre entre nós. Íntima é a relação com o direito processual. Aliás, nas legislações de antanho, preceitos penais e processuais penais apareciam juntos. Divide-se o direito processual em civil e penal. Mesmo com o primeiro relaciona-se nossa disciplina, pois, não obstante a diferença de procedimento - penal e civil - ambos possuem normas comuns, como o ato processual e a sentença.

Mais íntima é a relação com o processo penal. Enquanto no direito penal se consubstancia o jus puniendi, o processual o realiza com o se ocupar com a atividade necessária para apurar, nos casos concretos, a procedência da pretensão punitiva estatal. Defendendo a função dos órgãos encarregados daquela realização, o direito penal comumente pune fatos que a podem molestar ou ofender, ora se referindo exclusivamente ao processo penal (arts. 339, 340 e 341), ora ao civil (art. 358) e ora a ambos (arts. 342, 344, 346, 347 e 355). Com esse objetivo, os Códigos Penais costumam dispor de todo um capítulo que trata dos crimes contra a administração da justiça. Com a promulgação da Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000, foi alterada a redação do art. 339 e acrescentou-se o Capítulo IV ao Título XI do Código Penal, com a denominação específica "Crimes contra as Finanças Públicas", complementando-se a tutela em relação às ofensas à administração da justiça. Em suma, é freqüente que problemas da maior importância interessem a ambos os ramos jurídicos, tal qual acontece com a tipicidade, cuja influência no terreno processual, hoje, não é lícito negar. Com o direito internacional público, relaciona-se também o penal, tanto que alguns autores chegam a falar num direito penal internacional, quando se trata de capítulo de direito internacional privado (n. 42). Atinências entre eles se verificam no tocante às leis penais no espaço. Cumpre, por fim, salientar o objetivo universal da luta contra a criminalidade, exigindo a conclusão de acordos de caráter internacional, como os relativos ao tráfico de brancas, objetos obscenos, extradição etc. Não é necessário acentuar a conjugação do direito penal com o penitenciário, chamado também executivo penal, considerado por muitos como ciência jurídica que se apartou daquele. Compõe-se de normas jurídicas que regulam a execução das penas e das medidas de segurança, desde o momento em que se toma exeqüível o título que legitima sua execução, consoante Novelli, o grande defensor de sua autonomia, reconhecida, aliás, pelo Congresso Penal Internacional de Palermo, em 1932. Nega-lhe Asúa o título de direito, que, ademais, segundo ele, estaria em elaboração. Vincula-se também o direito penal ao direito privado, pois, de natureza sancionatória, ele reforça a proteção jurídica contra os atos ilícitos. Títulos do Código Penal há em que o caráter sancionador do direito privado se patenteia, como ocorre nos crimes patrimoniais: furto, esbulho possessório, alteração de limites, apropriação indébita, estelionato, fraude no pagamento por meio de cheque, duplicata simulada, emissão irregular de warrant, fraudes ou abusos na fundação ou administração de sociedade por ações, para só citar alguns. Como conseqüência da intervenção estatal, tendente a evitar os excessos e desmandos do liberalismo econômico, protegendo o fraco contra o forte, é compreensível que se amplie cada vez mais o campo da ilicitude punível, passando para sua órbita o que dantes se confinava na esfera do ilícito civil.

Tal se dá não apenas nos domínios econômicos. Vejam-se, por exemplo, figuras delituosas como o abandono de família (art. 244) e o perigo de contágio (art. 130), não considerados ilícitos penais pelos estatutos de 1830 e 1890. Contato íntimo com o direito privado revela quando nele vai o penal buscar conceitos para a definição de crimes: casamento, parentesco, direitos autorais, títulos de crédito, concorrência desleal, sociedades comerciais etc. 11. O direito penal e a criminologia. Delito, delinqüente e pena não são estudados exclusivamente sob o ponto de vista jurídico. Outras ciências com eles se ocupam e, dentre elas, a criminologia, denominação que comumente se atribui a Garofalo, mas que parece ter sido primeiramente empregada pelo antropólogo francês Topinard. É ela ciência causal-explicativa. Estuda as leis e fatores da criminalidade e abrange as áreas da antropologia e da sociologia criminal. Com o objetivo de estudar o delito e o delinqüente, encara os fatores genéticos e etiológicos da criminalidade, ao mesmo tempo que considera o crime em função da personalidade do criminoso. Acreditamos que sinceramente não se pode negar o valor da criminologia. Não só é uma realidade a existência de leis que regem a criminalidade, bem como real é também a influência de fatores individuais na gênese do delito. Existe conexão entre ela e a dogmática penal, como relação existe entre as ciências causais-explicativas e as de conteúdo ético, a cujo encargo fica o juízo valorativo, pois aquelas não firmam juízos de valor sobre o seu objeto, deixando essa função às ciências de natureza ética. Com o advento da primeira lei específica de execução penal (Lei n. 7.210), a criminologia ganhou a condição de matéria legislada com a introdução do exame criminológico. O binômio delito-delinqüente, numa interação de causa e efeito, em sentido investigatório, passou a ser elemento essencial para a execução da pena, como se constata dos arts. 5.° e S. da lei específica. O citado art. 5.° fala em classificação dos condenados, para efeito de individualização da execução penal, "segundo seus antecedentes e personalidade", isto é, através do exame criminológico e do exame de personalidade. Vários outros dispositivos também se servem da criminologia como, a título de exemplo, o art. 112, parágrafo único, relativo ao regime para a execução da pena privativa de liberdade. A criminologia, como escreve López Rey y Arrojo, estuda a causação do crime, ficando a cargo do direito penal a causalidade, compreendida aquela como etiologia ou estudo das causas da delinqüência, e entendida esta como o processo de realização do delito, o estudo da relação que existe entre a manifestação da vontade e o evento produzidos. Em suma, embora ambos estudem o crime, fazem-no em campos diferentes, acentuando-se, contudo, que, não obstante ser autônoma, recebe a criminologia do direito penal o juízo valorativo do fato delituoso.

Da criminologia, destaca-se a antropologia criminal que estuda o homem delinqüente. Deve-se seu aparecimento a César Lombroso. Hoje é também denominada biologia criminal. Tem por finalidade, com o estudo dos caracteres fisiopsíquicos do delinqüente, em conjunto com a influência externa, esclarecer a gênese do fato delituoso. Estudando o homem delinqüente, na sua unidade de corpo e espírito, ela se divide em três partes: morfologia (estudo dos caracteres orgânicos), endocrinologia (estudo dos caracteres humorais) e psicologia criminal (estudo dos caracteres psíquicos)6, não se vendo razão de destacar esta última, como coisa distinta, já que é antropologia criminal. Certo é que avulta em sua importância, mas não nos parece que se deva estremá-la da antropologia, como faz Asúa. Ocupa-se ela ainda com as influências físicas e sociais (fatores exógenos), já que o homem deve ser considerado juntamente com o meio em que vive. Capítulo importante da criminologia é a sociologia criminal, que tem por objeto o estudo do delito como fenômeno social. Deve-se o nome a Enrico Ferri, que sustentou ser ela a ciência enciclopédica do crime, concepção inaceitável mesmo por ardentes positivistas-naturalistas. Enquanto a antropologia estuda o crime atribuído ao indivíduo ou como fato individual, a sociologia ocupa-se com a criminalidade global, atribuída à sociedade em que se verifica. Aquela é a ciência do delinqüente; a outra é a da sociedade em relação ao delito, ou, como escreve Grispigni: "La scienza che studia Ia società daI punto di vista dei fenomeni criminosi che in essa si verificano". É, pois, a sociologia criminal o estudo da criminalidade como fenômeno social. Seu método é o estatístico. 12. A penologia. Como ramo da criminologia apontam ainda alguns a penologia. É que, como acentua Roberto Lyra, o estudo filosófico e sociológico da pena adquiriu tal vulto que se sustenta a necessidade de uma ciência que a encare não só sob aqueles prismas, mas ainda quanto ao histórico, científico e jurídico. Não se ocuparia somente da pena, mas também das medidas de segurança e das instituições destinadas à readaptação dos egressos. O vocábulo penologia foi empregado pela primeira vez em 1834 por Francis Lieber, publicista germânico que viveu nos Estados Unidos. Todavia não se definiu ainda com toda a precisão seu âmbito ou conteúdo. Alguns a denominam ciência penitenciária, que teria por objeto os sistemas penitenciários e as espécies de pena e de medida de segurança. Cremos, entretanto, que razão têm os que, como Asúa, lhe negam o caráter de ciência, por lhe faltar conteúdo próprio, já que, se a pena é encerrada sob o aspecto sociológico, compete à sociologia criminal seu estudo, como querem alguns, ou à sociologia penal, como propugna Grispigni; se é tomada como conseqüência do crime, entra no campo do direito penal; se se tem em vista sua execução, é objeto do direito penitenciário; se, enfim, se cogita da apresentação de iniciativas e providências

para reforma do sistema punitivo, a matéria pertence à política criminal. 13. A política criminal. Tem ela tido maior desenvolvimento na Alemanha, conquanto geralmente se aponte como seu berço a Itália. Consideram-na alguns como o estudo dos meios de combater o crime depois de praticado; outros, entretanto, ampliam-lhe o conteúdo, para a conceituarem como crítica e reforma das leis vigentes. A maioria nega-lhe caráter científico, reduzindo-a antes à arte de legislar em determinado momento, segundo as necessidades do povo e de acordo com os princípios científicos imperantes. É ela crítica e reforma. Crítica quando examina e estuda as instituições jurídicas existentes, e reforma quando preconiza sua modificação e aperfeiçoamento. Vincula-a Grispigni à criminologia: deve ela, "com fundamento nas conclusões da Antropologia e da Sociologia Criminal, sugerir os meios mais idôneos para a prevenção e repressão dos crimes"". Entretanto, Asúa12, com exatidão, tem-na como parte do direito penal, visto ser corolário da dogmática, e exemplifica, dizendo que, se um dogmático, examinando o Código Penal de um país e não encontrando aí esposado o sursis, e, ciente de sua necessidade e eficácia pela dogmática, propuser a adoção, estará fazendo política criminal. Para o citado autor, ela é a arte de "traspasar en un momento determinado, a Ia legislación positiva, Ia aspiración proveniente de los ideales, ya realizable", finalizando por dizer não ser uma ciência, tampouco a moderna e promissora disciplina que Franz von Liszt pretendeu criar. Compreende-se sua estreita relação com a dogmática penal, porque pertence a esta a crítica objetiva da legislação vigente, e é dela que se há de partir para novas concepções e mesmo para a criação de um novo direito. 14. O direito penal e as disciplinas auxiliares. Ao lado do direito penal, disciplinas apresentam-se que lhe auxiliam a realização ou aplicação das normas. A medicina legal é considerada, por Afrânio Peixoto, como aplicação de conhecimentos científicos e misteres da justiça, advertindo o eminente professor que não é uma ciência autônoma, mas conjunto de aquisições de vária origem para fim determinado. Palmieri discorre, definindo-a como a aplicação de noções médicas e biológicas às finalidades da justiça e à evolução do direito. Compreende concomitantemente o estudo das questões jurídicas, que podem ser resolvidas exclusivamente com os conhecimentos biológicos e principalmente médicos, e o estudo dos fenômenos biológicos e clínicos que servem à solução dos problemas judiciários. Valioso é seu concurso no estudo dos crimes contra a vida, nos sexuais etc. Aplicações suas diariamente temos na investigação de crimes, com o exame das manchas, impressões, pegadas, sinais e outros. De sua importância, entre nós, fala bem alto a existência da cadeira de Medicina Legal, em nossas Faculdades de Direito. A psiquiatria forense, a rigor, integra-se na medicina legal; porém, dado seu desenvolvimento, é, hoje, considerada à parte. Tem por escopo o estudo dos distúrbios mentais, em face dos problemas jurídicos. Dupla é a tarefa do psiquiatra, ora colaborando com o legislador, na definição

e solução de problemas do direito, ora com o magistrado, na aplicação da lei ao caso concreto. Quanto à segunda, deve limitar-se a, pelo estudo e observação do delinqüente psicopata, oferecer elementos seguros e necessários ao juiz, para decidir, e nunca opinar sobre a responsabilidade jurídica, tarefa do julgador. Com a adoção das medidas de segurança, mais se ampliou o campo da psiquiatria forense. A psicologia judiciária, ramo da psicologia aplicada, distingue-se da psicologia criminal (estudo dos caracteres psíquicos do delinqüente, a influírem na gênese do delito), e tem por objeto a obtenção da verdade no desenrolar do processo. Com esse fito, ocupa-se do acusado, juiz, ofendido, testemunhas etc. Sua importância, hoje, avulta, após os numerosos e acurados estudos da psicologia do testemunho, mostrando-nos suas imperfeições, deficiências etc., e, assim, patenteando a relatividade desse meio probatório. De modo geral, compreende-se sua importância para a avaliação da prova. A estatística criminal mantém íntima relação com a sociologia criminal. Tem por objeto revelar, por meio de dados numéricos, as relações causais entre os fatores endógenos e, principalmente, os exógenos e a criminalidade. Tem valor, entretanto, relativo, mesmo porque há elementos que influem na delinqüência e escapam de seu campo. A polícia científica consiste, segundo Grispigni: "No estudo dos meios sugeridos por diversas ciências como os mais adequados aos fins da polícia judiciária de apuração do crime e da autoria". Com essa finalidade, ela se vale dos conhecimentos que outras disciplinas, como a medicina legal, lhe fornecem. Asúa considera-a como ramo da criminalística, disciplina mais ampla, que não se circunscreve ao estudo dos métodos e meios de elucidar o crime e individualizar o autor, pois se ocupa dos conhecimentos que devem possuir todos os que intervêm na administração da justiça criminal, membros da polícia, advogados criminalistas etc. Capítulo de inegável importância da criminalística é o da especialização dos juízes do crime. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS IDÉIAS PENAIS SUMÁRIO: 15. Tempos primitivos. 16. Vingança privada. 17. Vingança divina. 18. Vingança pública. 19. Período humanitário. 20. Período criminológico. 15. Tempos primitivos. A história do direito penal é a história da humanidade. Ele surge com o homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou. Claro é que não nos referimos ao direito penal como sistema orgânico de princípios, o que é conquista da civilização e data de ontem. A pena, em sua origem, nada mais foi que vindita, pois é mais que compreensível que naquela criatura, dominada pelos instintos, o revide à agressão sofrida devia ser fatal, não havendo preocupações com a proporção, nem mesmo com sua justiça. Em regra, os historiadores consideram várias fases da pena: a vingança privada, a vingança divina, a vingança pública e o período humanitário. Todavia deve

advertir-se que esses períodos não se sucedem integralmente, ou melhor, advindo um, nem por isso o outro desaparece logo, ocorrendo, então, a existência concomitante dos princípios característicos de cada um: uma fase penetra a outra, e, durante tempos, esta ainda permanece a seu lado. 16. Vingança privada. Como se observa nas espécies inferiores, a reação à agressão devia ser a regra. A princípio, reação do indivíduo contra o indivíduo, depois, não só dele como de seu grupo, para, mais tarde, já o conglomerado social colocar-se ao lado destes. É quando então se pode falar propriamente em vingança privada, pois, até aí, a reação era puramente pessoal, sem intervenção ou auxílio dos estranhos. Entretanto, o revide não guardava proporção com a ofensa, sucedendose, por isso, lutas acirradas entre grupos e famílias, que, assim, se iam debilitando, enfraquecendo e extinguindo. Surge, então, como primeira conquista no terreno repressivo, o talião. Por ele, delimita-se o castigo; a vingança não será mais arbitrária e desproporcionada. Tal pena aparece nas leis mais antigas, como o Código de Hamurabi, rei da Babilônia, século XXIII a.C., gravado em caracteres cuneiformes e encontrado nas ruínas de Susa. Por ele, se alguém tira um olho a outrem, perderá também um olho; se um osso, se lhe quebrará igualmente um osso etc. A preocupação com a justa retribuição era tal que, se um construtor construísse uma casa e esta desabasse sobre o proprietário, matando-o, aquele morreria, mas, se ruísse sobre o filho do dono do prédio, o filho do construtor perderia a vida. São prescrições que se encontram nos § § 196, 197, 229 e 230. Outras legislações também adotaram o talião. Veja-se, por exemplo, a hebraica: o Êxodo (23, 24 e 25), o Levítico (17 a 21) e outros a consagrarem o "olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé". Conquista igualmente importante foi a composição, preço em moeda, gado, vestes, armas etc., por que o ofensor comprava do ofendido ou de sua família o direito de represália, assegurando-se a impunidade. Adotaram-na o Código de Hamurabi, o Pentateuco, o de Manu e outros, podendo dizer-se que permanece até hoje entre os povos, sob a forma de indenização, multa, dote etc. 17. Vingança divina. Já existe um poder social capaz de impor aos homens normas de conduta e castigo. O princípio que domina a repressão é a satisfação da divindade, ofendida pelo crime. Pune-se com rigor, antes com notória crueldade, pois o castigo deve estar em relação com a grandeza do deus ofendido. É o direito penal religioso, teocrático e sacerdotal. Um dos principais Códigos é o da Índia, de Manu (Mânava, Dharma, Sastra). Tinha por escopo a purificação da alma do criminoso, através do castigo, para que pudesse alcançar a bem-aventurança. Dividia a sociedade em castas: brâmanes, guerreiros, comerciantes e lavradores. Era a dos brâmanes a mais elevada; a última, a dos sudras, que nada valiam.

Revestido de caráter religioso era também o de Hamurabi. Aliás, podemos dizer que esse era o espírito dominante nas leis dos povos do Oriente antigo. Além da Babilônia, Índia e Israel, o Egito, a Pérsia, a China etc. Ao lado da severidade do castigo, já apontada, assinalava esse direito penal, dado seu caráter teocrático, o ser interpretado e aplicado pelos sacerdotes. 18. Vingança pública. Nesta fase, o objetivo é a segurança do príncipe ou soberano, através da pena, também severa e cruel, visando à intimidação. Na Grécia, a princípio, o crime e a pena inspiravam-se ainda no sentimento religioso. O direito e o poder emanavam de Júpiter, o criador e protetor do universo. Dele provinha o poder dos reis e em seu nome se procedia ao julgamento do litígio e à imposição do castigo. Todavia seus filósofos e pensadores haveriam de influir na concepção do crime e da pena. A idéia de culpabilidade, através do livre arbítrio de Aristóteles, deveria apresentar-se no campo jurídico, após firmar-se no terreno filosófico e ético. Já com Platão, nas Leis, se ante vê a pena como meio de defesa social, pela intimidação - com seu rigor - aos outros, advertindo-os de não delinqüirem. Dividiam os gregos o crime em público e privado, conforme a predominância do interesse do Estado ou do particular. Certo é que, ao lado da vingança pública, permaneciam as formas anteriores da vindita privada e da divina, não se podendo, como é óbvio, falar em direito penal. Entretanto, situam, em regra, os historiadores, na Grécia, suas origens remotas. Roma não fugiu às imposições da vingança, através do talião e da composição, adotadas pela Lei das XII Tábuas. Teve também caráter religioso seu direito penal, no início, no período da realeza. Não tardaram muito, entretanto, a se separarem direito e religião, surgindo os crimina publica (perduellio, crime contra a segurança da cidade, e parricidium, primitivamente a morte do civis sui juris) e os delicta privara. A repressão destes era entregue à iniciativa do ofendido, cabendo ao Estado a daqueles. Mais tarde surgem os crimina extraordinaria, interpondo-se entre aquelas duas categorias e absorvendo diversas espécies ou figuras dos delicta privara. Finalmente, a pena se torna, em regra, pública. É inegável, então, que, apesar de não haverem os romanos atingido, no direito penal, as alturas a que se elevaram no civil, se avantajaram a outros povos. Distinguiram, no crime, o propósito, o ímpeto, o acaso, o erro, a culpa leve, a lata, o simples dolo e o dolus malus. Não esqueceram também o fim de correção da pena: "Poena constituitur in emendationem hominum" (Digesto, Tít. XLVIII, Paulo - XIX, 20). Como acentuam os autores, revelou o direito penal em Roma, sobretudo, caráter social. No direito germânico, o crime é a quebra da paz. Esta é sinônimo de direito. Conheceram os germânicos o talião e a composição, variando esta consoante a gravidade da ofensa. Compreendia o Wehrgeld, indenização do dano, segundo uns; verdadeiro ato de submissão do ofensor ao ofendido, segundo outros; a Busse, preço pelo qual o agressor comprava o direito de vingança do agredido ou de sua família;

e o Fredus, devido ao soberano. Os dois primeiros distinguiam-se em que aquele se destinava aos crimes mais graves. Pena de caráter severo era a da perda da paz, em que, proscrito o condenado, fora da tutela jurídica do clã ou grupo, podia ser morto não só pelo ofendido e seus familiares como por qualquer pessoa. O uso da força para resolver questões criminais foi do agrado dos povos germânicos, estando presente até nos meios probatórios. Conseqüências, certamente, do caráter individual desse direito, em contraposição ao princípio social do direito romano. Característico ainda das leis bárbaras é o relevo do elemento objetivo do crime. Não há grande preocupação com a culpa (sentido amplo), ou com o elemento subjetivo do delinqüente; decide o dano material causado. Caminho diverso trilharia o direito canônico, quer se opondo à influência da força como prova judiciária, quer salientando o elemento subjetivo do cnme. Contra a vingança privada, criou o direito de asilo e as tréguas de Deus. Combatendo aquela, sem dúvida, fortalecia o poder público. Justo é também apontar-se, além do elemento voluntarístico do crime, já mencionado, a finalidade que empresta à pena, objetivando a regeneração ou emenda do criminoso, pelo arrependimento ou purgação da culpa. Punições rudes ou severas tolerou, mas com o fim superior da salvação da alma do condenado. Trouxe o grande benefício da consagração do princípio da ordem moral, ditado pelo Cristianismo, pois, até então, predominava o princípio social do direito romano ou o individual do germânico. Esses três direitos, não obstante seus fundamentos diversos, iriam juntamente contribuir para a formação do direito penal comum, que predominou durante toda a Idade Média, e mesmo posteriormente, em vários países europeus. Maior foi a influência do direito romano, máxime quando a obra dos glosadores, através do comentário e da exegese dos velhos textos, viria a revigorá-Io. A eles sucedem os pós-glosadores, cujos ensinamentos se inspiram nos deixados pelos precedentes. Finalmente, os práticos: embora presos à casuística, seus comentários, tendo por base o direito romano e sentindo a influência do germânico e do canônico, constituíram os primeiros delineamentos sólidos do direito penal. Não exagera Aníbal Bruno quando diz que, até hoje, nos escritos de um Júlio Claro ou de um Próspero Farinacio, se encontra abundante material de experiência e judiciosa observação, para o estudo técnico do direito penal. Não obstante, ainda não se saíra da fase da vingança pública. A preocupação era a defesa do soberano e dos favorecidos. Predominavam o arbítrio judicial, a desigualdade de classes perante a punição, a desumanidade das penas (a de morte profusamente distribuída, como entre nós vemos nas Ordenações do Livro V, e dada por meios cruéis, tais quais a fogueira, a roda, o arrastamento, o esquartejamento, a estrangulação, o sepultamento em vida etc.), o sigilo do processo, os meios inquisitoriais, tudo isso aliado a leis imprecisas, lacunosas e imperfeitas, favorecendo o absolutismo monárquico e postergando os direitos da criatura humana.

19. Período humanitário. Tal estado de coisas suscitava na consciência comum a necessidade de modificações e reformas no direito repressivo. Intérprete desse anseio foi Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria. Nasceu em Milão, em 1738. Ao invés de se entregar à vida despreocupada e cômoda, que sua posição e mocidade lhe proporcionavam, preferiu volver suas vistas para os infelizes e desgraçados que sofriam os rigores e as arbitrariedades da justiça daqueles tempos. Escreveu seu famoso livro Dei delitti e delle pene (1764), que tanta repercussão iria causar. Não era um jurista, mas filósofo, discípulo de Rousseau e Montesquieu. Sua obra assenta-se no contrato social e logo, de início, chama a atenção para as vantagens sociais que devem ser igualmente distribuídas, ao contrário do que sucedia. No § 11, afirma que as penas não podem passar dos imperativos da salvação pública. A seguir, sustenta que só às leis cabe cominar penas e somente o legislador as pode elaborar. Diante do arbítrio judicial, impugna a interpretação da lei pelo magistrado, acrescentando que "nada mais perigoso do que o axioma comum, de que é preciso consultar o espírito da lei", o que evidentemente é insustentável, mas que se explica como reação à arbitrariedade e à injustiça reinantes. Investe contra a obscuridade das leis, que deviam ser escritas em linguagem vulgar e não em latim, como era de costume. Firma bases para a apreciação da prova exigida para a prisão, ponderando que, diante dos rigores desta, aquela devia ser abundante e de bases sólidas. Lembra a seguir que, quando a desumanidade e a crueldade deixassem de reinar nas masmorras, então poder-se-ia contentar com indícios mais fracos para a prisão. No § VII, detém-se na consideração da prova do delito e na forma do julgamento. Divide aquela em perfeita e imperfeita, declarando que quando a última ocorrer é mister que muitas se apresentem para haver condenação. Bate-se pela publicidade dos julgamentos. São pontos também analisados: o testemunho humano, opondo-se à interdição, então reinante, de testemunhar um condenado, e as acusações secretas, invocando Montesquieu: "As acusações públicas são conformes ao espírito do governo republicano, no qual o zelo pelo bem geral deve ser a primeira paixão dos cidadãos". Nos parágrafos seguintes, combate a tortura nos interrogatórios e julgamentos; fala sobre a duração dos processos, que deve variar conforme a importância do crime, e bate-se pela moderação das penas. Opõe-se à execução capital, que deve ser substituída pela prisão perpétua; defende o banimento e impugna o confisco e as penas infamantes. Prega a celeridade e certeza do castigo, o que constitui verdade incontestável: "Quanto mais pronta for a pena e mais de perto seguir o delito, tanto mais justa e útil ela será"; aconselha a proporção entre ela e o delito; e passa a examinar, em sucessivos capítulos, diversas figuras delituosas (lesa-majestade, violências, injúrias, duelos, roubo, contrabando, falência e infrações contra a tranqüilidade pública). Não esquece a prevenção do crime e a profilaxia social. Escreve acerca da ociosidade e do suicídio e fala sobre delitos difíceis de provar: o adultério, o

infanticídio, a pederastia, achando quanto a estes que melhor fora não defini-Ios como crimes: "Não pretendo enfraquecer o justo horror que devem inspirar os crimes de que acabamos de falar. Eu quis indicar suas fontes e penso que me será permitido tirar daí a conseqüência geral de que não se pode chamar precisamente justa ou necessária (o que é a mesma coisa) a punição de um delito, que as leis não procuraram prevenir com os melhores meios possíveis e segundo as circunstâncias em que se encontra uma nação". O argumento é interessante, mas improcedente. Nos últimos capítulos, ocupa-se de fontes gerais de erros e injustiças nas legislações, do espírito de família, do espírito do fisco e dos meios de prevenir os crimes. Conclui sua obra, sintetizando-a em poucas palavras: "De tudo o que acaba de ser exposto, pode deduzir-se um teorema geral utilíssimo, mas conforme ao uso, que é legislador ordinário das nações: 'É que, para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser essencialmente pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas, proporcionada ao delito e determinada em lei"'. É a essência da obra: defesa do indivíduo contra as leis e a justiça daqueles tempos, que se notabilizaram; aquelas, pelas atrocidades; e esta, pelo arbítrio e servilismo aos fortes e poderosos. Tem-se increpado à obra de Beccaria falta de originalidade, de nada mais ser que repetição dos enciclopedistas e que, antes dela, outras já se haviam feito ouvir na defesa do acusado. Não há mesmo profundidade no livro, que também não é original, pois suas idéias, inspiradas no Iluminismo, movem-se na corrente dos tempos. Seu sucesso, sua grande repercussão (penetrando na Declaração dos Direitos do Homem, traduzido em vários idiomas e aceito por Códigos, como o francês de 1791), deve-se ao momento em que veio à luz; era o livro que a sociedade esperava. Nem por isso é menor o desassombro do marquês; nem por isso se há de negar o extraordinário débito da humanidade para com ele. Foi o mais potente brado que se ouviu em defesa do indivíduo. Com Beccaria raiava a aurora do direito penal liberal. Outro nome que não deve ser olvidado é John Howard. Em terreno mais prático e noutro cenário - a Inglaterra - encabeçou o movimento humanitário da reforma das prisões. Percorreu as enxovias e calabouços da Europa e relatou os horrores que presenciou. (Aliás, ele mesmo já estivera preso.) Fê-lo em 1770, em seu livro The state of prisons in England; anos depois, escrevia outro trabalho. Propugna Howard um tratamento mais humano do encarcerado, dandolhe assistência religiosa, trabalho, separação individual diurna e noturna, alimentação sadia, condições higiênicas etc. Aos seus livros outros se seguiram, na Inglaterra, pregando melhor tratamento para os condenados. Por muitos é John Howard considerado o Pai da Ciência Penitenciária. 20. Período criminológico. Após o período humanitário, novos rumos para o direito penal são traçados e que se ocupam com o estudo do homem delinqüente e a

explicação causal do delito. Quem primeiro os apontou foi um médico: César Lombroso. Em 1875, escreve seu livro L'uomo delinquente, que bastante repercussão tem, granjeando adeptos e provocando opositores. Ao invés de considerar o crime como fruto do livre arbítrio e entidade jurídica, tem-no qual manifestação da personalidade humana e produto de várias causas. A pena não possui fim exclusivamente retributivo, mas, sobretudo, de defesa social e recuperação do criminoso, necessitando, então, ser individualizada, o que evidentemente supõe o conhecimento da personalidade daquele a quem será aplicada. O ponto nuclear de Lombroso é a consideração do delito como fenômeno biológico e o uso do método experimental para estudá-lo. Foi o criador da antropologia criminal. A seu lado surgem Ferri, com a sociologia criminal, e Garofalo, no campo jurídico, com sua obra Criminologia, podendo os três ser considerados os fundadores da Escola Positiva. Não é exato dizer que Lombroso só se preocupou com os fatores endógenos na gênese do delito. Os exógenos também lhe mereceram a atenção. De modo insuspeito, depõe Mezger: "Ya 10 dicho hasta ahora muestra que el influjo de Ias causas externas y sociales en el nacimiento deI delito no falta en absoluto en Ia tesis lombrosiana". Certo é que Lombroso cometeu exageros, máxime no que diz respeito aos caracteres morfológicos do criminoso e no querer reduzir este a uma espécie à parte do gênero humano. Sua classificação de delinqüentes não resistiu por muito tempo à análise dos estudiosos. Todavia ele tem um mérito que não desaparecerá: o de haver iniciado o estudo da pessoa do delinqüente. Com ele, este deixou de ser considerado abstratamente. Foi a antropologia criminal que pôs em evidência a pessoa do criminoso, procurando investigar as causas que o levavam ao delito, ao mesmo tempo que forcejava por indicar os meios curativos ou tendentes a evitar o crime. Era, sem dúvida, uma estrada aberta na selva selvagem da luta contra a criminalidade. Nesse novo caminho, é exato que Lombroso se perdeu por veredas tortuosas e se equivocou ao fincar ou plantar marcos que o assinalariam, mas, como quer que seja, abriu nova estrada que seria doravante palmilhada por outros que a melhorariam e a tornariam mais firme. Ele e Beccaria, embora em rumos diversos, foram os dois césares no estudo do crime e da pena. Na frase incisiva de Hafter, o marquês de Milão proclamou ao mundo: "Homem, conheça a Justiça!" - O médico de Verona diria: "Justiça, conheça o Homem!". DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS SUMÁRIO: 21. Correntes doutrinárias. 22. A Escola Clássica. 23. A Escola Correcionalista. 24. A Escola Positiva. 25. A Terceira Escola. 26. A Escola Moderna alemã. 27. Outras escolas e tendências. Conclusão.

21. Correntes doutrinárias. Expostas já as concepções do Iluminismo, que, no direito penal, encontra em Beccaria seu representante máximo, e de passagem pelo Jusnaturalismo (Grocio, De jure belli ac pacis), com a concepção de um direito imutável e eterno, resultante da própria natureza humana e superior às influências históricas, vê-se que a investigação do fundamento de punir e dos fins da pena distribui-se por três correntes doutrinárias: as absolutas, as relativas ou utilitárias e as mistas. As teorias absolutas baseiam-se numa exigência de justiça: pune-se porque se cometeu crime (punitur quia peccatum est). Grande vulto dessa corrente foi Kant. Para ele, a pena é um imperativo categórico. Exigem-na a razão e a justiça. É simples conseqüência do delito, explicando-se plenamente pela retribuição jurídica. Ao mal do crime, o mal da pena, imperante entre eles a igualdade. Só o que é igual é justo. Alega-se, dessarte, que, sob certo aspec to, o taUão seria a expressão mais fiel dessa corrente. Regel foi também outro grande representante seu. Em geral, as teorias absolutas negam fins utilitários à pena, que se explica tão-só pela satisfação do imperativo de justiça. É ela um mal justo, oposto ao mal injusto do crime (malum passionis quod infligitur ob malum actionis). Separam-se seus adeptos quanto à natureza dessa retribuição que, para uns, é de caráter divino; para outros, moral; e, para terceiros, de caráter jurídico. Outros grandes nomes podem ser apontados entre os adeptos dessas doutrinas (Binding, Sthal, Kohler, Kitz etc.) , convindo notar, entretanto, que nem sempre coincidem em suas construções. Justo é dizer que seus defensores depuram-nas, afastando a idéia de retribuição da de vingança. As teorias relativas assinalam à pena um fim prático: a prevenção geral ou especial. O crime, a bem dizer, não é causa da pena, mas ocasião para que seja aplicada. Ela não se explica por uma idéia de justiça, mas de neces sidade social (punitur ne peccetur). Foram seus grandes vultos Feuerbach, Bentham e Romagnosi. O primeiro, apontado por alguns como o Pai do Direito Penal moderno, e por outros como precursor do Positivismo Penal, funda-se em que a finalidade do Estado é a convivência humana, de acordo com o direito. Como o crime é a violação deste, está ele na obrigação de impedi-lo. Tal função é conseguida mediante a coação psíquica e também pelafísica, através da pena. O fim desta é, pois, a intimidação de todos para que não cometam crimes; é a ameaça legal. Caso o delito seja praticado, deve essa ameaça ser efetivada, com o que ainda aqui se intimida o cidadão. A essência da doutrina de Feuerbach é, portanto, a intimidação da coletividade, através da coação psicológica, conseguida por meio da pena, cominada em abstrato na lei, e executada quando a cominação não foi suficiente. Deve-se a ele a formulação do famoso princípio nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legale, sintetizado depois paranullum crimen, nulla poena sine lege.

Bentham considera a pena um mal para o indivíduo, que a sofre, e para a coletividade, que lhe suporta os ônus. Justifica-se, entretanto, por sua utilidade. O fim principal é a prevenção geral. Deve ela, ao ser aplicada, advertir ao delinqüente em potência que não pratique o delito. Recomenda, com esse fim, em especial a pena de prisão, impugnando os excessos punitivos daquelas épocas. Não se esquece também da prevenção particular, que se deve dirigir a três fins: impedir o réu de praticar danos, intimidá-Io e corrigi-Io. Sua principal obra, Teoria das penas e das recompensas, foi publicada em 1818. Antes, porém, escrevera outros trabalhos, que não deixaram de influir na Revolução Francesa. Como lembra Basileu Garcia, Bentham entregou-se também a criações práticas, sendo o idealizador do Panopticum, estabelecimento presidiário em círculo, permitindo, assim, a observação de todas as celas de um ponto central da construção. Caráter utilitário também tem a obra de Romagnosi, Genesi del diritto penale. No § 263, declara que, se depois do primeiro delito se tivesse certeza moral de que não se seguiria outro, a sociedade não teria direito de castigá-Io. Para ele, o direito penal é um direito de defesa contra a ameaça permanente do crime. Não se funda no Contratualismo, antes o combate, negando que os homens se hajam reunido em sociedade por um pacto. O direito não preexiste à sociedade, mas sucede a ela, como meio de proteção e tutela, e, assim, essa é a finalidade do direito penal. A pena não é vingança, mas deve incutir temor no criminoso, para que não torne a delinqüir. A sua medida regular-se-á pela qualidade e intensidade do impulso delituoso (spinta criminosa); ela é a controspinta. Deve, entretanto, ser empregada em último caso, cedendo lugar aos meios preventivos. É Romagnosi antecipação à Escola Positiva. Do entrechoque das teorias absolutas e relativas, como geralmente acontece, deviam surgir as mistas, participando da natureza de ambas. Sustentam a índole retributiva da pena, mas agregam os fins de reeducação de delinqüente e de intimação. Essa corrente, dentre os seus iniciadores, conta como expoente Pelegrino Rossi. Afirma o caráter de retribuição da pena, mas aceita sua função utilitária. Somente esta - diz ele, em seu Traité de droit pénal - não a justifica, pois nem sempre o que é útil é moral, e este deve prevalecer sobre aquele. As Escolas Ecléticas inspiram-se nas teorias mistas, que atualmente bastante se difundiram. 22. A Escola Clássica. Essas correntes, a que nos referimos, constituíram o que foi chamado de Escola Clássica pelos Positivistas, que, para combate-las mais facilmente, as fundiram ou reuniram sob essa denominação, aliás dada em sentido pejorativo. Nela, portanto, se contêm tendências diversas, que, por sinal, até porfiavam, antes do aparecimento da Escola Positiva, o que bem se explica, não só por sua orientação diversa - tais quais as doutrinas absolutas e relativas como também porque apresentavam nuanças e matizes próprios, advindos da natural influência da personalidade de quem as defendia, do país onde eram expostas etc.

Claro é que havia entre elas princípios básicos e caracteres comuns, salientando-se por sua índole filosófica e orientação humanitária ou liberal. Na Escola Clássica, dois grandes períodos se distinguiram: o filosófico ou teórico e o jurídico ou prático. No primeiro, destaca-se como figura de incontestável realce - bastando para isso ter sido o iniciador - Cesare e Beccaria; no segundo, é seu expoente Francisco Carrara, justo sendo, entretanto, lembrar também o nome de J. A. Carmignani, antecessor de Carrara na cátedra de Pisa, seu professor e que sobre ele exerceu notória influência. Se Beccaria é o pioneiro do direito penal liberal, Carrara pode ser tido como o da dogmática penal. É o mestre de Pisa, sem qualquer contestação, o maior vulto da Escola Clássica. Diversas foram suas obras - Programma dei corso di diritto criminale, Opuscoli, Reminiscenze di catedra e foro etc. - mas é a primeira a maior, a em que melhor expõe seu pensamento e que remarcada influência logrou, a ponto de, ainda hoje, diversos de seus ensinamentos constituírem ponto de partida obrigatório para o estudo e compreensão de institutos jurídico-penais. Como já se falou, os dizeres de Carrara parecem ter ficado gravados no mármore homônimo. Em suas obras, defende a concepção do delito como um ente jurídico, constituído por duas forças: a física e a moral; a primeira é o movimento corpóreo e o dano causado pelo crime; a segunda é a vontade livre e consciente do delinqüente. Define o crime como sendo "a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso". Com a infração da lei do Estado, consagra o princípio da reserva legal: só é crime o que infringe a lei. Mas esta há de ser promulgada, isto é, jurídica, porque "Ia legge morale e rivelata all'uomo dalla coscienza. La legge religiosa e rivelata espressamente da Dio". Tem a lei a finalidade de proteger os cidadãos (a sociedade) , e o crime infringe essa tutela e, conseqüentemente, a lei. Daí o dizer ser ele um ente jurídico. Devia a violação resultar de um ato humano externo, positivo ou negativo, e, conseqüentemente, só o homem podia praticar esse ato (afastada a possibilidade de o irracional delinqüir); externo, porque a mera intenção não era punível, o que, aliás, Ulpiano, em sua célebre máxima, já afirmara (Cogitationis nemo poenam patitur). Positivo ou negativo o ato, advertindo, portanto, que a omissão, tanto quanto a ação, constituiria o delito; noutras palavras, este podia ser comissivo ou omissivo. Moralmente imputável, pois, se o livre-arbítrio é fundamento indeclinável da Escola Clássica, há de ser moralmente imputável o ato praticado, já que "Ia imputabilità morale e il precedente indispensabile della imputabilità politica" . E politicamente danoso, elemento que, embora implicitamente contido na segurança dos cidadãos, é repetido para esclarecer que o ato deve perturbar a tranqüilidade destes, provocando, dessarte, um dano imediato, isto é, o causado ao ofendido, e o mediato, ou seja, o alarma ou repercussão social.

Em rápidas palavras, esse o pensamento de Carrara acerca do delito. Exposto isso, concomitantemente estão declarados quase todos os fundamentos e caracteres da Escola Clássica. Vale-se ela do método dedutivo ou lógico-abstrato. Assentam os Clássicos suas concepções sobre o raciocínio. Como escreve Asúa: "EI Derecho penal es para el clasicismo un sistema dogmático, basado sobre conceptos esencialmente racionalistas". É uma ciência jurídica, nada tendo que ver com o método experimental. Para eles, como já se viu, crime não é um ente de fato, mas entidade jurídica; não é uma ação, mas infração. É a violação de um direito. Tal princípio é básico e fundamental na escola. Fórmula sacramental de que deveriam dimanar todas as verdades do direito penal. E assim escreveu Carrara: "Acreditei ter achado essa fórmula sacramental; e pareceu-me que dela emanavam, uma a uma, todas as grandes verdades que o direito penal dos povos cultos já reconheceu e proclamou nas cátedras, nas academias e no foro. Expressei-a, dizendo - o delito não é um ente de fato, mas um ente jurídico. Com tal proposição, tive a impressão de que se abriam as portas à espontânea evolução de todo o direito criminal, em virtude de uma ordem lógica e impreterível. E esse foi o meu Programa". Outro característico da Escola Clássica, e também fundamental, é o relativo à pena. Esta é o meio de tutela jurídica. O crime é a violação de um direito e, portanto, a defesa contra ele deve encontrar-se no próprio direito, sem o que ele não seria tal. Conseqüentemente, ela não pode ser arbitrária, mas há de regular-se pelo dano sofrido pelo direito. É retributiva. Deve importar também em coação moral que detenha os possíveis violadores do direito. Não é exato que, na Escola Clássica, a pena não tenha a finalidade de defesa. Tem-na, embora em sentido exclusivamente especulativo. Aliás, já vimos isso com as teorias relativas, citando em especial Feuerbach, Bentham e Romagnosi. Finalmente, outro postulado da escola: a imputabilidade moral. É o pressuposto da responsabilidade penal. Funda-se no livre-arbítrio, elevado por ela à altura de dogma. Quem nega a liberdade de querer - diziam os Clássicos - nega o direito penal. Só o livre-arbítrio pode justificá-Io. Negar o extraordinário valor da Escola Clássica seria vã arremetida de sectarismo cego. Enorme foi sua influência na elaboração do direito penal, dando-lhe dignidade científica. Por outro lado, menor não foi sua ascendência sobre as legislações, já que a quase-totalidade dos Códigos e das leis penais, elaborados no século passado, inspiram-se totalmente em suas diretrizes, a que também permanecem fiéis Códigos de recente promulgação. Registre-se que ela foi a intrépida defensora do indivíduo contra o arbítrio e a prepotência daqueles tempos. 23. A Escola Correciona/ista. Alguns autores dão autonomia a esta corrente que denominam Correcionalista. Ela aparece com Carlos Davi Augusto Roeder, professor de Heidelberg. Afirmam diversos autores que sua inspiração é clássica. Concebe Roeder o direito como conjunto de condições dependentes da vontade livre, para cumprimento do destino do homem.

É, pois, norma de conduta indispensável à vida humana, tanto externa como interna, e daí incumbe ao Estado não só a adaptação do criminoso à vida social como também sua emenda íntima. Com Roeder, o direito penal começa a olhar o homem e não apenas o ato. Não o homem abstrato, como sujeito ativo do crime, mas o homem real, vivo e efetivo, em sua total e exclusiva individualidades. No tocante à pena, o professor alemão avançou muito. Se o fim é corrigir a vontade má do delinqüente, deve ela durar o tempo necessário - nem mais, nem menos - para se alcançar esse objetivo. Será conseqüentemente indeterminada. Admitia Roeder que a execução da pena findasse, demonstrada que estivesse sua desnecessidade. É inegável que, no terreno das idéias penais, reinantes na terceira década do século XIX, ele foi um revolucionário. Suas concepções, entretanto, não tiveram grande influência na Alemanha. É principalmente na Espanha que vão encontrar entusiástica acolhida. Dorado Montero e Concepción Arenal são dois destacados nomes do Correcionalismo. Entre as numerosas obras do primeiro, surge EI derecho protector de los criminales. Mas nela os postulados correcionalistas conjugam-se com os positivistas. Concebe um direito penal sem pena. A finalidade dele é o tratamento e a recuperação do delinqüente. Com ser direito protetor dos criminosos, também o é da sociedade, que assim é defendida e protegida. Em certos casos, as medidas contra aqueles podem mesmo assumir aspectos severos, sem, entretanto, o caráter de castigo. Preconiz_ o direito penal do futuro, dizendo que os juízes do sistema penal preventivo, higienistas e médicos sociais, não devem ter (como não as têm os higienistas e médicos do corpo) leis que impeçam sua obra; não devem ter outras limitações, como não as têm ainda os médicos, senão as que lhes ditarem sua prudência, honradez e competência científica, que devem ser grandes. De Concepción Arenal é conhecida a frase: "Não há criminosos incorrigíveis e, sim, incorrigidos". Traduzem tais palavras a esperança na correção de todos os delinqüentes. Dorado Montero fez numerosos discípulos. Entres eles cite-se, como figura de singular projeção, Luís Jiménez de Asúa, um dos mais brilhantes penalistas da atualidade. Sem embargo do fim superior traçado ao direito penal, parece-nos que o direito protetor dos criminosos, politicamente, leva às suas últimas conseqüências os postulados da Escola Positiva, o que - consigne-se - é avançar muito. Esse direito penal não é o mesmo para os nossos dias. 24. A Escola Positiva. Inspirando-se no Iluminismo, a Escola Clássica exalçara, no campo penal, o princípio individualista, com esquecimento da sociedade. Contra ela se ergueria a Escola Positiva, que se dizia socialista. Por essa época, a filosofia e a ciência tomavam novos rumos, com o positivismo de Augusto Comte e o evolucionismo de Darwin e Spencer. Da sociologia daquele

surgiria a sociologia criminal. Do segundo, Lombroso tiraria sua concepção do atavismo no crime. Spencer forneceria elementos aplicáveis à psicologia, à sociologia e à ética. O fundamento biológico da tese da defesa social provém das concepções da luta pela existência e da adaptação ao meio. A nova escola proclamava outra concepção do direito. Enquanto para a Clássica ele preexistia ao homem (era transcendental, visto que lhe fora dado pelo Criador, para poder cumprir seus destinos), para os Positivistas, ele é o resultante da vida em sociedade e sujeito a variações no tempo e no espaço, consoante a lei da evolução. Como deixamos dito do n. 20, seu pioneiro foi o médico-psiquiatra César Lombroso. A concepção básica é a do fenômeno biológico do crime e a do método experimental em seu estudo. Primeiramente, pretendeu explicar o delito pelo atavismo. O criminoso é um ser atávico, isto é, representa uma regressão ao homem primitivo ou selvagem. Ele já nasce delinqüente, como outros nascem enfermos ou sábios. A causa dessa regressão é o processo, conhecido em Biologia como degeneração, isto é, parada de desenvolvimento. Dito criminoso apresenta os sinais dessa degenerescência, com deformações e anomalias anatõmicas, fisiológicas e psíquicas. Caracterizavam o delinqüente nato a as simetria craniana, a fronte fugidia, as orelhas em asa, zigomas salientes, arcada superciliar proeminente, prognatismo maxilar, face ampla e larga, cabelos abundantes etc. A estatura, o peso, a braçada etc. seriam outros caracteres anatômicos. Notar-se-iam, também, insensibilidade física, analgesia (insensibilidade à dor), mancinismo (uso preferencial da mão esquerda) ou ambidestrismo (uso indiferente das mãos), disvulnerabilidade (resistência aos traumatismos e recuperação rápida), distúrbios dos sentidos e outros característicos fisiológicos. Importantes são os caracteres psíquicos: insensibilidade moral, impulsividade, vaidade, preguiça, imprevidência etc. Advertia, entretanto, Lombroso que só a presença de diversos estigmas é que denunciaria o tipo criminoso, pois pessoas honestas e de boa conduta poderiam apresentar um ou outro sinal. Além disso, necessário era ter presente que criminosos, como os ocasionais e passionais, podiam não apresentar anomalias. Todavia isso não explicava a etiologia do delito. Era necessário achar a causa da degeneração, pensando encontrá-Ia Lombroso na epilepsia, que ataca os centros nervosos e perturba o desenvolvimento do organismo, produzindo regressões atávicas. Finalmente, uma terceira explicação o médico italiano apresenta: a loucura moral, sob a influência dos estudos de Maudsley. Ela aparentemente deixa íntegra a inteligência, porém suprime o senso moral. Seria, ao lado daquelas outras causas, explicação biológica do crime. Conseqüentemente, o criminoso, para o iniciador da Escola Positiva, é um ser atávico, com fundo epiléptico e semelhante ao louco moral. Cumpre ressaltar que, ao lado do delinqüente nato, Lombroso admite outras espécies. Justo é também salientar que ele, por fim, encarou os fatores exógenos ou sociais na gênese do delito, a que Perri deu importância capital. Para a Escola Positiva, o crime longe está de ser o ente jurídico da Clássica, mas é um fato humano, oriundo de fatores individuais, físicos e morais.

Não se restringiria a nova escola às concepções de Lombroso. Com efeito, ao lado destas que caracterizam a fase antropológica, outras se apresentam: a sociológica e a jurídica, já mencionadas no n. 20. É Enrico Perri o criador da sociologia criminal, com seu livro de idêntico nome, surgido em 1880, mas com o título de I nuovi orizzonti dei diritto e delta procedura penale. Seria ela a ciência enciclopédica do crime, da qual o direito penal constituiria um capítulo, o que não nos parece procedente (n. 11). Incontestavelmente, é, entretanto, Ferri o maior vulto da Escola Positiva. Mais do que qualquer outro, deu expansão ao trinômio causal do delito - fatores antropológicos, sociais e físicos. Pregou a responsabilidade social em substituição à moral: o homem só é responsável porque vive em sociedade; isolado em uma ilha, não tem qualquer responsabilidade. Respondia assim à objeção dos Clássicos, de que, negado o livre-arbítrio, o determinismo levava à impunidade, pois iníquo seria punir quem/atalmente praticaria crimes. Acrescentava Perri que, assim como o homem não é livre, também não o é o Estado, na sua necessidade de reprimir o crime, para defesa do direito e da sociedade . Mais do que à repressão, deu ele importância à prevenção, sugerindo, então, medidas que denominou substitutivos penais, destinadas a modificar condições mesológicas, principalmente as sociais e econômicas, de efeitos criminógenos. Prega que a pena deve ser indeterminada, adequada ao delinqüente, e visar ao reajustamento para o convívio social. Classificou os criminosos em cinco categorias: nato, louco, habitual,ocasional e passional. O primeiro é o já considerado por Lombroso e cujo traço característico, para Ferri,é a atrofia do senso moral. O criminoso louco, do fundador da escola, permanece na classificação de Ferri, contrariando os postulados clássicos, para os quais a expressão era contraditória, pois o louco não pode ser delinqüente, mas compreensível na Escola Positiva, para a qual a responsabilidade é social. A espécie, aliás, abrangia também os matóides, ou indivíduos situados na zona que se estende entre a sanidade e a enfermidade psíquica. O delinqüente habitual é sobretudo produto do meio: mais do que os fatores endógenos, influem nele os exógenos. Em regra, inicia sua vida criminosa bem cedo e por pequenos delitos, a que correspondem penas de curta duração; cumpre-as em prisões inadequadas, onde, em contato com outros delinqüentes, mais se corrompe. Reincide genérica ou especificamente, mas, de ordinário, passa de pequenos delitos para mais graves. O criminoso ocasional é fraco de espírito, sem firmeza de caráter e versátil. É impelido pela ocasião, criada por fatores diversos, como a miséria, influência de outrem, esperança de impunidade etc. O passional, em regra, é honesto, mas de temperamento nervoso e sensibilidade exagerada. Seu crime geralmente ocorre na juventude. Age sem premeditação e sem dissimular. Confessa o delito e arrepende-se, pelo que, freqüentemente, se suicida. Dividindo as paixões em sociais e anti-sociais, o eminente autor, para aquelas, preconiza tratamento excessivamente brando, que raia pela impunidade, o que

encontrou resistência dos próprios adeptos da escola. Lembra-se ainda que, na prática forense, esse tipo de delinqüente é desvirtuado, porfiando-se, com discursos mais ou menos hábeis, por que assim seja considerado todo matador de mulher. A classificação de Ferri não é a única. Garofalo e Liszt também as tiveram. Modernamente, Benigno di Tullio apresenta a sua: ocasionais, constitucionais e enfermos mentais, compreendendo estes os delinqüentes loucos e os loucos delinqüentes. Entre nós, aceita pelo Instituto de Biotipologia Criminal, existe a classificação do Prof. Hilário Veiga de Carvalho mesocriminoso, mesocriminoso preponderante, mesobiocriminoso, biocriminoso preponderante e biocriminoso - que obedece à prevalência do fator mesológico ou biológico. Ferri procurou consagrar em lei suas concepções, embora condicionadas aos imperativos dela, elaborando em 1919 um "Projeto de Código Penal para os delitos", como Presidente da Comissão de que faziam parte Garofalo, Berenini, Florian, Ottolenghi etc., sendo secretários Grispigni, Ricci, Santoro e outros. Diversos são os trabalhos de Ferri, sendo o último os Princípios de direito criminal, exposição doutrinária de um sistema jurídico-penal, segundo as idéias fundamentais da escola,com que ele encerrou a sua operosa e brilhante carreira científica. Rafael Garofalo é o iniciador da fase jurídica.Sua obra principal é Criminologia. É o sistematizador das aplicações da antropologia e da sociologia ao direito penal. Divide seu livro em três partes - o delito, o delinqüente ea repressão penal. Énesta última que se observa o labor jurídico. Buscando um conceito uniforme de crime, que pirasse acima das legislações, procura criar o delito natural, que é "a ofensa feita á parte do senso moral formada pelos sentimentos altruístas de piedade e probidade - não,bem entendido, à parte superior e mais delicada deste sentimento, mas à mais comum, à que se considera patrimônio moral indispensável de todos os indivíduos em sociedade". Para ele, o delinqüente não é um ser normal, mas portador de anomalia do sentimento moral. Embora limitadamente, aceita a influência do ambiente social na gênese da criminalidade. Da concepção de anomalia moral, chega à conclusão de que o critério da medida penal deve ser apericolosità, expressão usada em Della mitigazione delle pene nei reati di sangue, trabalho publicado em 187715. Define-a como a perversidade permanente e ativa do criminoso e a quantidade do mal previsto que se deve temer por parte dele. Desse conceito de Garofalo advém o de periculosidade ou perigosidade que hoje é tido em grande monta. Estranhamente, no tocante à repressão, afasta-se da escola: o fim da medida penal é principalmente a eliminação, seja pela pena de morte, seja pela deportação ou relegação. Com justiça, é Garofalo considerado o jurista dos primeiros tempos da Escola Positiva. Outros grandes nomes se contam nessa corrente: Fioretti, Puglia, Berenini, Magno, Altavilla, Florian, Grispigni etc.

De todo o exposto, podemos apontar como fundamentos e caracteres dessa escola os seguintes: a) método indutivo; b) o crime como fenômeno natural e social, oriundo de causas biológicas, físicas e sociais; c) a responsabilidade social como decorrência do determinismo e da periculosidade; d) a pena tendo por fim a defesa social e não a tutela jurídica. O método empregado pela escola é o indutivo. Foi ela até chamada de Experimentalista. O crime e o criminoso devem ser expostos à observação e à análise experimental, como os fenômenos naturais. O delito não é um ente jurídico, como queriam os Clássicos, mas um fato humano, resultante de fatores endógenos e exógenos, que deve ser estudado sobretudo à luz da criminologia, ou, mais precisamente, pela antropologia e sociologia criminal. Não podia a escola, determinista que era, aceitar a responsabilidade moral: o homem é responsável por viver em sociedade, e a medida penal é dada pela periculosidade. Finalmente, a pena tem por escopo a defesa social, não havendo, por conseguinte, correspondência precisa entre ela e o crime. A sanção pode ser aplicada mesmo antes da prática delituosa, como sói acontecer com certas condutas compreendidas no estado perigoso: ociosidade, embriaguez, desonestidade, falta de decoro etc. Erros podem ser apontados na orientação positivista, como já deixamos dito. Não apenas em Lombroso, mas em Ferri, Garofalo e seus seguidores. Entretanto, são inegáveis o mérito da escola, as altas contribuições suas na luta contra a criminalidade e na elaboração de institutos jurídicopenais. Disse bem José Frederico Marques: "Mesmo que se não abrace a orientação que o positivismo italiano imprimiu aos estudos penais - só um extremado sectarismo poderia pretender obumbrar ou diminuir a repercussão e valor do movimento científico inaugurado por Lombroso e toda a nuova scuola". 25. A Terceira Escola. Procurando conciliar as posições extremadas da Escola Clássica e do Positivismo Naturalista, surgem correntes ecléticas, em diversos países europeus. Na Itália, comAlimena, Carnevale e Impallomeni, aparece a Terza Scuola, também denominada Positivismo Crítico. Situando-se entre aquelas duas, aceita os dados da antropologia e da sociologia criminal, ocupando-se do delinqüente; mas, dando a mão ao Classicismo, distingue entre o imputável e o inimputável. Consoante Roberto Lyra, os pontos básicos dessa corrente podem sintetizar-se: I) respeito à personalidade do direito penal, que não pode ser absorvido pela sociologia criminal; 2) inadmissibilidade do tipo criminal antropológico, fundando-se na causalidade e não-fatalidade do delito; 3) reforma social como imperativo do Estado, na luta contra a criminalidade. Do Positivismo, aceita a negação do livre-arbítrio, a concepção do delito como fato individual e social, o princípio da defesa da sociedade, que éo fim da pena, a qual, entretanto, não perde o caráter aflitivo.

Concorda com a Clássica, admitindo a responsabilidade moral, embora não a fundamentando no livre-arbítrio. Distingue o imputável do inimputável, como já se disse, pois, consoante Alimena, a imputabilidade surge da vontade e dos motivos que a determinam, tendo por base a dirigibilidade do indivíduo, ou seja, a capacidade para sentir a coação psicológica. Somente éimputável o que é capaz de sentir a ameaça da pena. Advoga, entretanto, para o inimputável, medidas de cunho notoriamente positivista. Foi preocupação dessa escola evitar as discussões metafísicas do livrearbítrio e do determinismo, que freqüentemente olvidavam as exigências reais e impostergáveis do direito penal. 26. A Escola Moderna alemã. Ec1ética também é esta escola, surgi da na Alemanha, por sinal antes da de Alimena, devido à iniciativa de Von Liszt. Sua denominação varia. Chamam-na uns, na Alemanha, de Escola Moderna; outros de Positivismo Crítico; e terceiros, de Escola Sociológica, segundo Sauer "equívocamente entendida y no de modo muy c1aro"18. Asúa prefere a denominação Escola da Política Criminal, embora reconheça que não se lhe dá esse nome na Germânia. Apregoa a necessidade de estremar o direito penal da criminologia, devendo aquele limitar-se à dogmática dos textos legais, valendo-se do método lógico. Finalidade diversa é a da criminologia, que estuda cientificamente o delito no seu aspecto externo e nos fatores anteriores, sem o que será inócua a aplicação da pena. A finalidade principal dessa escola alemã foi a adoção de medidas e providências de ordem prática no interesse da repressão e prevenção do delito, o que conseguiu, introduzindo nas legislações diversos institutos. Considera o crime um fato jurídico, mas não esquece que também apresenta os aspectos humano e social. Não aceita o criminoso nato de Lombroso, nem a existência de um tipo antropológico de delinqüente; porém considera real a influência de causas individuais e externas - físicas e sociais - com predominância das econômicas. A pena, para Liszt e seus seguidores, tem função preventiva geral e especial, aquela advertindo a todos, esta quando recai sobre o delinqüente. Conferem à pena, sem o desprezo de outras providências, papel de relevo: "Puesto que el tratamiento eficaz resulta primeramente en Ia aplicación de Ia pena, fue reclamada Ia sentencia indeterminada (cfr. más adelante § 32). En el transcurso de Ia lucha se formuló: No se ha de castigar el hecho sino aI autor". São caracteres dessa escola: a) método lógico-jurídico para o direito penal e experimental para as ciências penais; b) distingue o imputável do inimputável, sem se fundar, porém, no livre-arbítrio, e sim na determinação normal do indivíduo; c) aceita a existência do estado perigoso; d) tem o crime como fato jurídico, mas também como fenômeno natural; e) a luta contra o crime far-se-á não só pela pena, mas também com as medidas de segurança. Teve Von Liszt notáveis seguidores, como M. E. Mayer, Kohlrausch, Radbruch, Graf zu Dohna, Exner, Eberhard Schmidt, Kantorowicz e outros.

Essa escola foi fecunda no terreno das realizações práticas, pregando a necessidade de adotarem, as legislações, institutos como o das medidas de segurança, livramento condicional, sursis etc. Para a propagação e adoção dessas providências, muito contribuiu a União Internacional de direito penal, criada por Von Liszt, Prins e Von Hamel. Dessa escola diz Asúa: "... si en el aspecto teórico es poco estimable, por su falta de firme criterio unitario dirigente, es, en cambio, muy fecunda en el área legislativa, puesto que ha logrado inspirar los códigos que se han puesto en vigencia últimamente y los numerosos proyectos de Europa y algunos de América". 27. Outras escolas e tendências. Conclusão. Longa seria a exposição de outras escolas e tendências penais, sem qualquer proveito e, talvez, criando confusões acerca das já mencionadas, mesmo porque não cremos que elas possam ser consideradas verdadeiramente escolas, representando posição filosoficamente definida. Nas mais das vezes são variações da Clássica ou da Positiva. Assim é que se fala em Neoclassicismo, abrangendo a chamada Escola Humanista e, para muitos, a Técnico-Jurídica; em Neopositivismo, com as denominadas Escola Constitucionalista italiana, Socialista, Pragmática e do Idealismo Atualístico, sendo duvidosa a exatidão da situação dessas correntes, que, aliás, apresentam diferenças de vulto, tal seja o representante invocado. Das mencionadas, a que maior influência tem tido, nos últimos tempos, é a Técnico-Jurídica. Dizem-na oriunda da Escola Clássica, inspirada principalmente em Carrara, porém sofrendo influência da doutrina germânica, máxime de Binding. A Vicente Manzini, Asúa atribui a paternidade, embora acrescente que "por su mayor dinamismo, Arturo Rocco fue el más notorio creador de esta escuela". Não obstante filiável ao Classicismo, sendo mesmo reação contra o Positivismo, registre-se que daquele se afasta pelo repúdio à intervenção da filosofia no direito penal. É inegável ser o Tecnicismo Jurídico-Penal a corrente, hoje, dominante na Itália. Inspirando-se nele o Código Penal italiano e considerando o prestígio deste, é explicável a influência que tem tido também na doutrina penal de outros países. Em que pese à sua origem e à posição de combate ao Positivismo Naturalista, não fugiu ele à influência de concepções deste, como periculosidade, o fato humano e social do crime, as medidas de segurança e outras, o que leva diversos autores a acentuar seu colorido eclético. De modo geral, são caracteres do Tecnicismo Jurídico-Penal: a) negação das investigações filosóficas; b) o crime como relação jurídica de conteúdo individual e social; c) responsabilidade moral, distinguindo entre os imputáveis e inimputáveis; d) pena retributiva e expiatória para os primeiros e medida de segurança para os segundos. Ponto básico é a autonomia do direito penal, estremado das chamadas ciências penais. Ele se reduz ao Positivismo Jurídico e o método empregado em seu estudo

é o que se denominou técnico-jurídico. Noutras palavras, direito penal é o que está na lei; só com este o jurista deve preocupar-se. Seu estudo se faz exclusivamente pela exegese, que dá o sentido verdadeiro das disposições integrantes do ordenamento jurídico; pela dogmática, que investiga os princípios que norteiam a sistemática do direito penal, fixando os elementos de sua integralidade lógica; e pela crítica - restrita, como não podia deixar de ser - que orienta na consideração do direito vigente, demonstrando seu acerto ou a conveniência de reforma. O Tecnicismo Jurídico-Penal não é bem uma escola, mas orientação, direção no estudo do direito penal: é renovação metodológica no estudo desta disciplina. Pode definir-se tal orientação como o estudo sistemático do direito penal, com referência à lei promulgada pelo Estado. Seu fim é a delimitação do objeto de nossa disciplina e das ciências penais, no que está certo. Com efeito, o crime - quer queiram ou não - é um ente jurídico; porém é igualmente um fato biológico e social. É ente jurídico porque é o direito que valoriza o fato, é a lei que o considera crime. Mas é também - e isso não se pode negar - um fenômeno natural e social, isto é, oriundo de fatores biológicos e sociais. O que é necessário fazer, então, é delimitar as zonas, caracterizadas por objetos diferentes. O direito penal não tem preocupações causais-explicativas; estas situam-se no setor da antropologia e da sociologia criminal. Ele tem conteúdo dogmático e se vale do método técnico-jurídico; naquelas, o conteúdo é causal-explicativo e o método é experimental. É o que proclama o Tecnicismo Jurídico-Penal. Por último, haveria que falar ainda no ecletismo de Longhi e Sabatini, procurando - debalde, como é notório - coordenar "os princípios das doutrinas opostas" "em uma unidade orgânica superior". É a concepção unitária, ou Escola Unitária. Em poucas palavras, é o que nos dizem as Escolas do Direito Penal. Posição definida, característica de escola, só duas apresentam: a Clássica e a Positiva. As outras ou são ecléticas, buscando a conciliação das duas, ou ramificações delas, com alguns matizes mais ou menos acentuados e roupagens novas. Deu-se importância exagerada ao debate entre as escolas, Volumes e volumes foram escritos com a finalidade única de demonstrar a perfeição ou supremacia dos postulados e princípios de uma sobre a outra. A verdade é que qualquer delas, por si só, não pode satisfazer aos imperativos sociais, diante do fenômeno do crime. A ortodoxia é inconciliável com o conteúdo e a finalidade do direito penal. O que sobretudo interessa ao indivíduo e à sociedade é o direito normativo, e este não se pode rigorosamente encerrar nos limites impostos por qualquer escola, mas há de recolher de todas elas tudo quanto de útil e real oferecem, sem se deixar empolgar por concepções ditadas pelo sectarismo estéril. Os exageros metafísicos da Escola Clássica, os excessos naturalistas da Positiva e as demasias técnico-jurídicas não podem passar para o terreno legal, que é onde o direito se exterioriza e adquire sua força para atender às exigências individuais e sociais,

Um Código não se deve escravizar a preconceitos de escolas. Por isso, disse bem a Exposição de Motivos de nosso diploma que nele os postulados clássicos fazem causa comum com os princípios da Escola Positiva. Muito mais que para as discussões e contendas filosóficas, que não devem transpor o pórtico da lei, necessita o legislador atentar para o problema político, aparando as arremetidas do direito penal autoritário, que asfixia o indivíduo em proveito dos poderosos do momento, postergando direitos que são vitais e inerentes à própria condição humana. AS FONTES DO DIREITO PENAL SUMÁRIO: 28. Fontes de produção ou materiais e fontes de conhecimento ou formais. 29. Fonte imediata: a lei. A lei penal. Caracteres e classificação. Norma penal em branco. 30. Fontes mediatas: a) o costume; b) a eqüidade; c) os princípios gerais do direito; d) a analogia. A doutrina. A jurisprudência. Os tratados e convenções. 28. Fontes de produção ou materiais e fontes de conhecimento ou formais. No vernáculo, fonte é o lugar onde perenemente nasce água. Em sentido figurado é sinônimo de origem, princípio e causa. Fonte do direito penal é, pois, aquilo de que ele se origina ou promana. Duas são as classes de suas fontes: as de produção, materiais ou substanciais, e as de conhecimento, cognição ou formais. Fonte de produção é o Estado. Se o direito penal tem caráter público, como já acentuamos, só aquele é fonte material. Antigamente, a Igreja, as sociedades, o pater familias podiam apresentar-se como fontes. Entre nós, diz a Constituição Federal, no art. 22, I, que compete à União legislar sobre direito penal; esta é, portanto, fonte substancial. Todavia o Estado não legisla arbitrariamente. As leis não nascem de fantasia ou capricho seu. Em regra, é a vida social, em seus imperativos e reclamos, é a civilização, é o progresso, são outros fatores e situações que o solicitam a ditar o direito. Tudo isso, ainda que vago e impreciso, porém presente e antecedente à atividade estatal legislativa, é também fonte de produção. As fontes formais ou de conhecimento revelam o direito penal; são a maneira por que ele se exterioriza e objetiva. Pode a fonte de cognição ser mediata ou imediata. Esta última é a lei. Como fonte mediata, grande número de autores aponta os costumes. Outros há, ainda, que colocam nessa espécie também a doutrina, a eqüidade e os princípios gerais do direito, a jurisprudência, a analogia e os tratados, havendo ainda os que incluem as providências administrativas, os regulamentos, as instruções, circulares, posturas, recomendações, advertências da autoridade policial etc.1.

29. Fonte imediata: a lei. A lei penal. Caracteres e classificação. Norma penal em branco. É a lei a única fonte formal imediata do direito penal. A função penal sobrepuja as demais pelo valor dos bens que tutela - vida, honra, liberdade etc. - e pela severidade da sanção - a mais grave que a humanidade conhece - donde a necessidade de precisão e certeza, que somente ela pode proporcionar. Trata-se da lei material, do jus scriptum, único modo por que o Estado pode definir crimes e cominar penas. Triunfante o princípio da reserva legal nul/um crimen, nul/a poena sine lege, a lei penal, sob o ponto de vista político, vem a ser, como escreveu Von Liszt, a Charta Magna do delinqüente. Com ela o indivíduo adquire o direito de não ser punido, desde que sua conduta não seja típica, isto é, não apresente tipicidade, ou ainda não se ajuste ao tipo que ela descreve, e ainda: presente que seja a tipicidade, tem, por via da lei, o direito de não ser punido mais do que ela dita. Conseqüentemente, não só é a lei fonte do direito penal como também sua medida. Tão preponderante é o papel desempenhado por ela, que forte corrente de autores afirma ser a fonte exclusiva do direito penal, não tendo nenhuma influência as fontes mediatas, ditas também indiretas ou primárias. Conseqüentemente, a norma penal descreve condutas ilícitas, a que comina pena. Compõe-se por isso de duas partes: o preceito e a sanção. No primeiro, declara-se qual a objetividade jurídica ou bem-interesse tutelado; na segunda, a punição pela violação desse objeto. A interdição imposta só o é indiretamente: os Códigos Penais não declaram "não matar", porém, "matar alguém, pena de tanto". A regra proibitiva, por conseguinte, é implícita; só a sanção é que é expressa. Isso porque, na primeira parte, a preocupação é descrever a conduta típica, à qual se há de ajustar a ação (em sentido amplo) do delinqüente, para haver lugar a sanção. Diante disso, Binding formulou, no seu Compêndio, a teoria de que o delinqüente não viola a lei penal, mas antes atua de acordo com ela. Quem, por exemplo, furta não transgride a regra positiva, porém age de conformidade com esta, violando, apenas, a norma "não furtarás". Como também escreve Prins, seu seguidor: "O agente que comete uma infração não viola a lei penal; viola o princípio que deu origem ao artigo do Código. Assim, por exemplo, o indivíduo que comete um crime de morte não transgride o texto do art. 393 do Código Penal; este texto, pelo contrário, adapta-se aos fatos praticados. O que ele viola é o princípio que proíbe matar". Binding distingue, por este modo, a norma da lei: aquela contém o princípio proibitivo e esta é mera descrição da conduta, conferindo ao Estado o direito de punir, desde que haja violação da norma. Mais certo parece-nos dizer que a lei é que revela a norma; ela é fonte desta. Kelsen falou que, de um simples jogo de palavras, Binding constrói uma teoria. É inegável, assim nos parece, que ela se apega demais à técnica legislativa. Não é exato que a lei penal não contenha implicitamente o princípio proibitivo.

Tanto faz dizer: "Não matarás", como "Se matares serás castigado". Observa-se que o jurista germânico considera na lei penal o preceito separado da sanção, quando, na verdade, são inscindíveis: "11 frazionamento della norma nei due nuclei regola - coazione, che si rinviene nelle dotrine deI Thon e deI Binding, e, pero, inaccetabile. Invero, i concetti di comando, precetto, regola, imperativo, da una parte, e di sanzione, pena, dall'altra, sono termini che non riesce possibile pensare isolatamente, ma che concettualmente s'integrano e s'implicano e vicenda; e, come tali, essi sono accezioni inseparabile deI dovere giuridico, nuclei insceverabile e irreducibili, e, quindi elementi trasfusi organicamente nella categoria di norma giuridica". Além disso, é notório que a técnica aludida não é só da lei penal. Lembra com oportunidade José Frederico Marques que também o Código Civil, vez por outra, ao cominar sanções, não o faz expressamente, como sói acontecer com os arts. 80, onde se impõe a obrigação de reparar perdas e danos ao que deixar perecer a coisa, 159, que comina a obrigação de reparar o dano àquele que violar direito ou causar prejuízo a outrem etc. Ao passo que isso acontece com o diploma civil, o penal, por sua vez, quando não se trata de regras que descrevem condutas puníveis, formula seus preceitos com outra técnica, onde se ostenta o conteúdo imperativo da norma, como se dá com os arts. 29, 40, 58, 61 etc. do Código. Na lei penal existem preceito e sanção, advindo implicitamente daí o princípio proibitivo. A exatidão do que se afirma melhor se demonstra pelo confronto de uma disposição comum com a norma penal em branco, que realmente se completa com o preceito de outra, como dentro em pouco se verá. Nem por isso se nega o caráter sancionatório do direito penal, conforme se disse antes (n. 3). O ser sancionador não impede que contenha preceitos acerca da conduta individual, para só se ater à sanção. É a lei penal imperativa, pois a violação de seu preceito acarreta a pena. É geral, por se destinar a todos: opõe-se erga omnes. Costuma discutir-se aqui o problema dos destinatários da norma penal, divergindo os autores em que ela não se dirige aos inimputáveis. A nós nos parece opor-se a todos; somente no caso concreto é que, conforme a individualidade do agente, então, se lhe aplicarão outras medidas. É também a lei penal impessoal e abstrata, por não se referir a uma pessoa, ou categoria de indivíduos. Por fim, ela só se pode dirigir a fatos futuros. Classificam-se as normas penais em gerais ou locais, conforme o espaço, sendo estas de exceção, ditadas por peculiaridades próprias de determinado trecho do território nacional. Podem ser comuns ou especiais, tendo em vista a divisão do direito penal em comum ou especial, conforme se expôs no n. 7. Consoante o fator político, são ordinárias ou excepcionais, impostas estas por circunstâncias de emergência na vida da Nação. Dizem-se ainda incriminadoras, explicativas e permissivas: as primeiras descrevem condutas típicas sob sanção; as segundas declaram o conteúdo de outras normas,

esclarecendo-o e dirimindo dúvidas; as últimas dispõem sobre condutas lícitas ou impuníveis, não obstante típicas. Finalmente, são completas ou incompletas: aquelas, contendo o preceito e sanção integrais; as segundas, necessitando de complemento, por ser o preceito indeterminado ou genérico. Como exemplo destas, cite-se a lei penUl em branco. Nela o preceito, quanto ao conteúdo, é indeterminado, sendo preciso somente quanto à sanção. É aquele, pois, preenchido por outra disposição legal, por decretos, regulamentos e portarias. Na conhecida frase de Binding, "a lei penal em branco é um corpo errante em busca de alma". Autores há, como Nélson Hungria, que frisam dever o complemento do preceito ser emitido infuturo5. Com Mezger, deve fazer-se distinção de normas em branco em sentido amplo e estrito. Na primeira espécie, o complemento pode estar na própria lei: "Tal forma es muy frecuente en Ias leyes accesorias y complementarias deI Código en los casos en que éstas formulan en primer término Ia prohibición legal y después, en un parágrafo de conjunto, sancione con una pena Ias infracciones de tales y tales parágrafos de Ia ley". Pertencem, ainda, à mesma espécie aquelas cujo conteúdo se encontra "en otra ler, pero emana de Ia misma instancia legislativa". É a lei penal em branco em sentido estrito quando o complemento é fornecido por outra lei "pero emanada de otra instancia legislativa". Conseqüentemente, o complemento preceptivo nem sempre é porvindouro. Entre nós, a Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951 (art. 2.°, VI), pune quem transgredir tabelas oficiais de gêneros, mercadorias ou de serviços essenciais. Entretanto são também normas penais em branco, v. g., o art. 237, que pune o que contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause nulidade absoluta, sendo óbvio que o impedimento é determinado pelo Código Civil, e o art. 178, que apena a emissão de conhecimento de depósito ou warrant, em desacordo com disposição legal, sendo esta ditada pelas leis do warrant (Dec. n. 2.647, de 19-9-1860; Lei n. 1.746, de 1310-1869; Dec. n. 4.450, de 8-1-1870; Dec. n. 2.502, de 24-4-1897; Dec. n. 1.102, de 21-11-1903, e outros). Em tais casos, o complemento do preceito em branco das disposições penais a elas preexiste, enquadrando-se na segunda classe mencionada por Mezger, pois as fontes formais são homogêneas. Enquadra-se em outra espécie o art. 269 de nosso estatuto, impondo sanção ao médico que não denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória, pois a enumeração das enfermidades, cuja comunicação é imperativa, é feita por atos administrativos, ou seja, fonte heterogênea. Ponto de capital importância a observar é que a norma penal em branco não é destituída de preceito. Nela existe um comando, provido de sanção, de se obedecer ao complemento preceptivo que existe ou existirá em outra lei. Deve ter-se em conta a observação, por sua influência no estudo da retroatividade das normas penais em branco (n. 40).

Asúa, com oportunidade, lembra que, diante dos princípios da reserva legal e divisão de Poderes: a) a fonte formal heterogênea tem por missão apenas "determinar especificamente as condutas puníveis dentro do círculo em branco"; b) "o poder de regulamentação se reduz à faculdade específica compreensiva somente das modalidades de interesse secundário ou de pormenor, indispensável para melhor execução da vontade legislativa". São limites ditados pela harmonia de Poderes. 30. Fontes mediatas: a) o costume; b) a eqüidade; c) os princípios gerais do direito; d) a analogia. A doutrina. A jurisprudência. Os tratados e convenções. a) O costume é uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme. Caracteriza-se por longa e reiterada prática, com a consciência de sua obrigatoriedade. Teve em épocas passadas grande fastígio. Por Reccaria foi chamado o legislador ordinário dos povos. Atualmente, entretanto, restringem-lhe o alcance, no direito penal, pois é certo que em outros ramos jurídicos, máxime no internacional, continua a ter eficácia. O princípio da reserva legal impede que ele defina crimes, comine penas ou as agrave. Não pode também derrogar ou ab-rogar a norma penal. Ainda que disposições incriminadoras da lei não sejam aplicadas durante longo tempo, como acontecia com o duelo, na legislação passada, e sucede com o adultério, na atual, é óbvio que elas permanecem com toda a sua força repressiva, tão logo o ofendido as invoque. Não se pode, entretanto, negar valor ao direito consuetudinário, mesmo no campo de nossa disciplina. Primeiramente, tipos delituosos existem que invocam o costume, ao aludirem a certos elementos como honra, decoro, inexperiência, justificável confiança, mulher honesta etc. É impossível, então, o conhecimento da norma, desprezando-se o costume. Depois, há casos em que ele indiretamente é integrador do direito penal, quando a norma deste faz remissão a outra de diverso ramo jurídico, como o civil ou o comercial, que não o repudiam, e pode ser diretamente integrante quando, no mesmo caso, a norma civil, v. g., a ele se referir de modo direto, não obstante ser isso excepcional. Aceita igualmente é sua influência, no tocante à extensão das causas excludentes da antijuridicidade ou da culpabilidade. Em muitos casos, o próprio fundamento da justificativa ou dirimente, ou a limitação de sua eficácia, está no costume, na prática uniforme e constante, segundo os interesses e tendências sociais e culturais. Registre-se, por fim, que a evolução doutrinária é no sentido de ampliar-se sua eficácia. Massari, por exemplo, sustenta ser ela a mesma que nos outros ramos jurídicos, assinalando ao costume tríplice função de elemento derrogatório da norma legislativa, de integrante seu e de norma de per se stante, não vacilando em afirmar que o princípio nul/um crimen, nul/a poena sine lege pode ceder ante ele, seja integrativo, derrogatório ou criadorlO, e Maggiore, negando-lhe função criadora, reconhece-lhe

a derrogatória e abrogatória . É ele fonte indireta, mas no direito penal liberal não pode definir crimes e impor sanções. b) Define-se a eqüidade como a correspondência jurídica e ética perfeita da norma às circunstâncias do caso concreto a que é aplicada. É a definição comum dos doutrinadores. Ensina Manzini que ela pode ser considerada fonte de direito objetivo não só quando completa a norma que a reclama, mas, também, quando a vontade do Estado lhe reconhece a força de invalidar a norma de direito, no caso individual ou em uma série de casos concretos. Como exemplo dessa espécie, pode apontar-se o caso do perdão judicial, em que o juiz, não obstante provada a culpa do acusado, pode abster-se de pronunciar a condenação, isto é, pode omitir a aplicação da pena, não efetivando, desse modo, a norma que a comina. Por outro lado, é inegável que tanto a doutrina como a jurisprudência a invocam freqüentemente, embora não o façam de modo explícito. c) Os princípios gerais do direito - nos quais se dilui a eqüidade, embora Manzini os distinga, por ser esta subjetiva, ao passo que aqueles têm caráter objetivo, "venendo desunti non de un particolar modo, individuale o collettivo, di sentire, bens} direttamente daI diritto positivo" - podem também suprir lacunas e omissões da lei penal, desde que esta não seja incriminadora. A tanto autoriza o art. 4.° da Lei de Introdução do Código Civil, aplicável não apenas às normas jurídicas de direito privado, mas também às de direito público. Como escreve José Frederico Marques: "No campo da licitude do ato, há casos onde só os princípios do direito justificam, de maneira satisfatória e cabal, a inaplicabilidade das sanções punitivas. É o que sucede nas hipóteses onde a conduta de determinada pessoa, embora perfeitamente enquadrada nas definições legais da lei penal, não pode, ante a consciência ética e as regras do bem comum, ser passível de punição". Parece-nos que, desde que o imponham o interesse coletivo e as exigências de justiça substancial, não repugna a invocação dos princípios gerais do direito na ampliação da órbita da licitude penal. d) A analogia é inadmissível para criar crimes e estabelecer sanções, onde impere o princípio da reserva legal, como em outro lugar se verá (n. 37). Já o mesmo não se pode dizer da analogia in bonam partem, que beneficia e favorece o acusado, podendo, então, ser invocada, não só quanto àlicitude do ato como, também, na mitigação da pena. A doutrina não é fonte formal do direito penal. É, porém, de grande utilidade na interpretação da lei, estudando-a desde o nascedouro, acompanhando-a na evolução, examinando os elementos jurídicos e metajurídicos que a informam. Os ensinamentos contidos nos tratados, nas lições dos professores, nos Congressos, por serem de grande valia, não têm, entretanto, força obrigatória, não podem vincular o intérprete às suas conclusões. Apontando defeitos, mostrando lacunas, indicando aperfeiçoamento etc., a communis opinio doctorum presta relevante serviço na elaboração da nova lei, pois

o legislador não pode ter ouvidos moucos para os erros da anterior e às necessidades da porvindoura, apontados por aquela. Não pode a jurisprudência constituir fonte do direito penal, já que ela é o direito reproduzido nas decisões judiciais, por via de aplicação da lei. Inquestionável, entretanto, é sua importância na interpretação dos textos legais; diga-se o mesmo de sua influência na elaboração de novas leis. No mais, não é ela fonte de direito, mesmo porque o juiz, quando julga, declara o direito aplicável somente àquele caso. A repetição de decisões num mesmo sentido tem efeitos de sumo relevo, como se disse; porém não cria o direito, que promana da lei que está em jogo. Adverte, contudo, Soler que não se pode deixar de observar que, modernamente, nos direitos penais revolucionários, ao afirmar-se o caráter criador da jurisprudência e ao admitir-se o princípio analógico ou ao suprimir-se a especificação das figuras delituosas, atribui-se à jurisprudência força produtora de normas, outorgando-se ao juiz faculdade legiferante, de modo que "en el acto de juzgar finca el devenir mismo de Ia norma". Fora disso, "a jurisprudência dos tribunais nunca teve senão valor de interpretação doutrinária, quando, por obscuridade ou deficiência da lei positiva, há uma razão de duvidar, exigindo uma razão de decidir, não só induzida da solução de casos e preceitos gerais d legibus judicandum pelas leis". Os tratados e convenções internacionais são apontados por diversos autores, ora como fontes mediatas e ora imediatas. Roberto Lyra escreve: "A nosso ver, os tratados e as convenções internacionais, como verdadeiras leis entre as partes, constituem, também, fonte imediata de Direito Penal. Em nossos dias, sobretudo, quando se estreita a interdependência econômica dos povos e se faz, com a maior franqueza, o jogo dos interesses em choque, ou das conveniências comuns, adquirem grande importância esses ajustes diplomáticos" . Não comungamos da abalizada opinião, pois os tratados não têm força senão depois do referendum do Congresso (CF, art. 49, 1), e, conseqüentemente, passam a ser fontes como leis. De todo o exposto podemos concluir que, ao contrário do que muitos sustentam, não é hermeticamente fechado o âmbito do direito penal. Não se discute que, em matéria de definição de crimes ou agravação de penas, só a lei é fonte; todavia fora daí não se há de rejeitar a existência de outras. Assim o costume. Representa a consciência jurídica de um povo. Nasce espontaneamente, forma-se pouco a pouco e impõe-se por sua necessidade e assentimento geral, não necessitando para isso da intervenção de qualquer órgão do Estado. Penetra o direito penal, através de outras leis, que dele se integram, e participa do conteúdo de suas figuras típicas. Outras fontes mediatas são a analogia in banam partem e os princípios gerais do direito. HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

SUMÁRIO: 31. O aborígene. 32. Brasil Colonial. 33. O Império. 34. A República. 31. O aborígene. É intuitivo que as práticas punitivas dos homens que aqui habitavam em nada podiam influir sobre a legislação que nos regeria, após o descobrimento. Destituídos, pois, de interesse jurídico, os costumes penais dos nativos, limitar-nos-emos a apontar um ou alguns, mesmo porque seu estudo melhor se situa em outro setor. Conta-nos Rocha Pombo que, "entre os selvagens, o direito consuetudinário entrega o criminoso à própria vítima ou aos parentes desta; e se aquele que delinqüiu pertence a uma tribo ou taba estranha, o dano ou delito deixa de ser pessoal e se converte numa espécie de crime de Estado". Acrescenta que não só o homicídio - por sinal que muito raro - mas também o adultério, a perfídia, a deserção, principalmente, da tribo (onde melhor se consolidava o direito) e o roubo (praticado noutra taba, já que na mesma taba tudo era comum) eram punidos . As penas, nos delitos de certa gravidade, eram aplicadas por um juiz. Havia outros casos, naturalmente em crimes mais graves ainda, em que o julgamento cabia a uma assembléia, constituída em tribunal, com aplicação das penas de castigos corporais e provações, até a morte. Às vezes, a punição cifrava-se na entrega do criminoso aos parentes da vítima, se o crime era homicídio. É claro que esse direito consuetudinário nenhuma influência teria no descobridor que para aqui veio, trazendo suas leis. Foram elas os nossos primeiros Códigos. 32. Brasil Colonial. Verdadeiramente, foi o Livro V das Ordenações do Rei Filipe 11 (compiladas, aliás, por Filipe I, e que aquele, em 11-1-1603, mandava fossem observadas) o nosso primeiro Código Penal. São as Ordenações Filipinas. É o Código Filipino. Certo é que, na época em que o Brasil foi descoberto, vigoravam as Ordenações Afonsinas, logo substituídas pelas Manuelinas (1512), que, não obstante o grande prestígio que tiveram, eram revogadas em 14 de fevereiro de 1569 pelo Código de D. Sebastião. Foram, porém, as Filipinas nosso primeiro estatuto, pois os anteriores muito pouca aplicação aqui poderiam ter, devido às condições próprias da terra que ia surgindo para o mundo. Tudo estava por fazer e organizar. Para se ter uma idéia de como iam as coisas referentes à justiça, naquela época, basta lembrar o episódio ocorrido em Piratininga, em 13 de junho de 1587, em que o almotacel (magistrado de categoria inferior ao juiz ordinário) João Maciel pediu aos vereadores que lhe dessem as Ordenações (certamente o Código Sebastiânico), pois não podia, sem elas, exercer suas funções. Taunay, que nos narra esse episódio, acrescenta não se ter encontrado um só exemplar! Refletiam as Ordenações Filipinas o direito penal daqueles tempos. O fim era incutir temor pelo castigo. O "morra por ello" se encontrava a cada passo. Aliás,

a pena de morte comportava várias modalidades. Havia a morte simplesmente dada na forca (morte natural); a precedida de torturas (morte natural cruelmente); a morte para sempre, em que o corpo do condenado ficava suspenso e, putrefazendo-se, vinha ao solo, assim ficando, até que a ossamenta fosse recolhida pela Confraria da Misericórdia, o que se dava uma vez por ano; a morte pelo fogo, até o corpo ser feito em pó. Cominados também eram os açoites, com ou sem baraço e pregão, o degredo para as galés ou para a África e outros lugares, mutilação das mãos, da língua etc., queimadura com tenazes ardentes, capela de chifres na cabeça para os maridos tolerantes, polaina ou enxaravia vermelha na cabeça para os alcoviteiros, o confisco, a infâmia, a multa etc. Quanto ao crime, era confundido com o pecado e com a mera ofensa à moral. Começava pela incriminação dos hereges e apóstatas, prosseguindo com a punição dos feiticeiros, dos que benziam cães etc. Realce especial merecia o crime de lesa-majestade, comparável à lepra, infamando também os descendentes, posto que não tenham culpa. Fatos que hoje depõem contra a decência e a moral eram considerados delitos gravíssimos, haja vista, v. g., o Título XIII - Dos que cometem pecado de sodomia e com alimárias - em que era queimado, até ser o corpo reduzido a pó, o homeIJl que tivesse relações carnais com um irracional, declarando os anotadores que o mesmo sucedia a este. Consagravam amplamente as Ordenações a desigualdade de classes perante o crime, devendo o juiz aplicar a pena segundo a graveza do caso e a qualidade da pessoa: os nobres, em regra, eram punidos com multa; aos peões ficavam reservados os castigos mais pesados e humilhantes. Ao lado da preocupação com a pessoa do soberano, da confusão do crime com o pecado, e com a falta moral, vê-se a atenção que o legislador reinol dispensava aos fatos sexuais, enumerando-os em extensa lista, alguns até bizarros e estranhos, e estendendo a interdição aos contatos carnais de infiéis e cristãos, ainda com intento de defesa religiosa. Não se pode falar, nesse diploma, em técnica legislativa. Seus títulos eram descritivos. Longas orações definiam os crimes. Imperava o casuísmo etc. Em suma: tudo quanto, mais tarde, Beccaria verberou ostentava-se inconfundivelmente no Livro V. Mas tenha-se em vista que ele não era uma lei de exceção, pois as atrocidades, as confusões, as arbitrariedades, as deficiências, as desigualdades etc. eram também de leis coevas. Foi o Código de mais longa vigência entre nós: regeu-nos de 1603 a 1830, isto é, mais de duzentos anos. Tentativas de modificar a legislação do Reino houve. As mais importantes consistiram nos projetos de Código Criminal, de autoria de Pascoal José de MeIo Freire dos Reis, professor da Universidade de Coimbra, homem culto, liberal, inspirando-se nos pensamentos dos enciclopedistas. Seus trabalhos jamais foram convertidos em lei, ou porque não resistiram às críticas das comissões revisoras, ou porque só eram lembrados com receio, diante dos fatos da Revolução Francesa.

33. O Império. Proclamada a Independência, era imperativo um novo Código Penal. Como isso não se podia fazer de um momento para outro, mandou-se, pela Lei de 20 de outubro de 1823, que continuassem a ser observadas as Ordenações, o que se daria até 1830, embora, no interregno, diversas leis houve que se destinavam a abrandar o rigor daquelas. José Clemente Pereira e Bernardo Pereira de Vasconcelos foram encarregados da elaboração de projetos. Ambos foram apresentados às comissões do Legislativo, sendo dada preferência ao de Vasconcelos. Foi aprovado o Projeto em sessão de 20 de outubro de 1830 na Câmara, sendo remetido ao Senado. Em 16 de dezembro, D. Pedro I sancionava-o. O Código honrava a cultura jurídica nacional. De índole liberal, a que, aliás, não podia fugir, em face do liberalismo da Constituição de 1824, inspirava-se na doutrina utilitária de Bentham. Influenciavam-no igualmente o Código francês de 1810 e o Napolitano de 1819. Todavia a nenhum deles se submetia, sendo freqüentes suas originalidades. Roberto Lyra assim as enumera: "1.°) no esboço de indeterminação relativa e de individualização da pena, contemplando já os motivos do crime, só meio século depois tentado na Holanda e, depois, na Itália e na Noruega; 2.°) na fórmula da cumplicidade (co-delinqüência como agravante) com traços do que viria a ser a teoria positiva a respeito; 3.°) na previsão da circunstância atenuante da menoridade, desconhecida, até então, das legislações francesa e napolitana, e adotada muito tempo após; 4.°) no arbítrio judicial, no julgamento dos menores de 14 anos; 5.°) na responsabilidade sucessiva, nos crimes por meio de imprensa, antes da lei belga e, portanto, éesse sistema brasileiro e não belga, como é conhecido; 6.°) a indenização do dano ex delicto como instituto de direito público, também ante visão positivista; 7.°) na imprescritibilidade da condenação". Claro é que apresentava defeitos. Não definira a culpa, aludindo apenas ao dolo (arts. 2.° e 3.°), embora no art. 6.° a ela já se referisse, capitulando mais adiante crimes culposos (arts. 125 e 153), esquecendo-se, entretanto, do homicídio e das lesões corporais por culpa, omissão que veio a ser suprida pela Lei n. 2.033, de 1871. Tal silêncio explica-se pela época em que veio à luz o Código, na qual os meios de transportes, a indústria etc. não ofereciam os perigos que mais tarde se fizeram sentir. Espelhara-se também na lei da desigualdade no tratamento iníquo do escravo. Cominava as penas de galés e de morte. Esta, por sinal, provocou acalorados debates, quando foi da discussão do Projeto, dividindo-se liberais e conservadores, prevalecendo por pequena maioria a opinião destes, cujo argumento principal era a necessidade da pena capital para o elemento servil, em face de seu nível inferior de vida, pelo que inócuas lhe seriam as outras penas. Não separada a Igreja do Estado, continha diversas figuras delituosas, representando ofensas à religião estatal. Mas, como se disse, era um excelente Código, para a época. Grande foi sua influência nas legislações espanhola e latino-americana. Era um dos poucos Códigos,

no século passado, de índole liberal, e na América Latina foi o primeiro com independência e autonomia. Diz-se que Haus e Mittermayer aprenderam o português para estudá10. É compreensível que, pertencente a um país que politicamente nascia, devesse impressionar juristas e legisladores, pelas idéias avançadas que continha. A ele seguiu-se também o magnífico Código de Processo (1832). Mas a consciência jurídica nacional que se manifestara por forma tão brilhante, através desses Códigos, seria perturbada por leis como a de 3 de dezembro de 1841, com o Regulamento n. 120, provocando até movimentos sediciosos em São Paulo e Minas. Já em 1835, a Lei de 10 de junho subtraíase ao liberalismo das anteriores. Dispunha esse diploma que, praticado um crime por escravo, contra homem livre (brancos, pardos e pretos livres), reunia-se imediatamente o júri do termo em que o mesmo ocorrera, proferindo sentença, após breve processo, a qual, ainda que fosse de condenação à morte, seria executada sem recurso. Dela, o ilustrado jurista Noé Azevedo diz: "Entregar a vida dos escravos ao Júri de um termo, onde o senhor de engenho mandava como um régulo, era evidentemente o mesmo que dar ao senhor jus vitae necisque sobre essa gente, tal como na antiga Roma" 5. Dito diploma vigorou até 1886. Como estatuto importante do Império, tivemos ainda a já citada Lei n. 2.033, de 20 de setembro de 1871, que não só definiu crimes culposos e o estelionato como revogou a Lei de 3 de dezembro de 1841, passando novamente para o juiz a formação da culpa, que esta atribuíra às autoridades policiais. No campo da doutrina, no Império, citam-se como mais eminentes os nomes de Brás Florentino, Tomás Alves Júnior, Paula Pessoa, Carlos Perdigão, Francisco Luís e alguns mais. Lições de direito criminal, Anotações ao Código Criminal, Código Criminal anotado e Manual do Código Penal brasileiro são, respectivamente, as obras dos autores aludidos. Entretanto o maior vulto no direito penal, nessa época, foi Tobias Barreto. Não é pequena a lista de suas obras: Menores e loucos, Delitos por omissão, Ensaio sobre a tentativa criminal, Fundamento do direito de punir, Mandato criminal, Prolegômenos do estudo do direito criminal, Comentário e crítica ao Código Criminal brasileiro e Estudos de direito. Tobias Barreto é um pensador profundo e de grande originalidade em suas obras. Gilberto Amado diz que bastava o último livro que citamos para colocá-lo acima de todos os brasileiros de seu temp06. Rasgados elogios também lhe fez Clóvis Beviláqua, e Asúa igualmente não é parcimonioso, dizendo que ele abrangeu horizontes técnicos invisíveis para a maior parte de seus contemporâneos, inclusive os latinos da Europa, e, na monografia sobre os delitos de omissão, defendeu pontos de vista ignorados pelos escritores franceses de seus dias. Além de inovador de teses, institutos, e vulgarizador da doutrina alemã, foi crítico, eqüidistante de Carrara e de Lombroso, os quais combateu .

Tobias Barreto foi, sem dúvida, a culminância do direito penal do Império. 34. A República. No último ano do regime imperial, fora o Conselheiro João Batista Pereira encarregado, pelo Ministro da Justiça, de elaborar um projeto de reforma da legislação penal, não só porque sua vetustez exigia, mas também porque a abolição da escravatura demandava modificações inadiáveis. Dedicou-se aquele jurista ao trabalho, quando veio a interrompê10 a Proclamação da República. Todavia Campos Sales, Ministro da Justiça do Governo Provisório, não lhe retirou a incumbência, encarregando-o de elaborar um Projeto de Código Penal. Em pouco tempo, era ele apresentado e convertido em lei pelo Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890. Infelizmente o novo estatuto estava longe de seu antecessor e logo se viu alvo de veementes e severas críticas. Carvalho Durão foi um dos que mais o criticaram. João Monteiro chegou a chamá-lo "o pior de todos os códigos conhecidos". Era ele de fundo clássico. Procurou suprir lacunas da legislação passada. Definiu novas espécies delituosas. Aboliu a pena de morte e outras, substituindo-as por sanções mais brandas, e criou o regime penitenciário de caráter correcional. Outras inovações de toda oportunidade podem ainda ser apontadas. As críticas que lhe foram feitas, sem dúvida, exageravam, mas, a par das qualidades apontadas, os defeitos eram numerosos. Logo na Parte Geral, a definição de crime (art. 7.°) merecia censura dos comentadores; no art. 27, § 4.°, deparava-se a famosa dirimente: "Não são criminosos os que se acharem em estado de completa privação de sentidos e inteligência". Foi grande a celeuma provocada, alegando-se que a disposição se referia a quem estava de fato impedido de qualquer atividade, pois outra não é a situação de quem se acha completamente privado dos sentidos e da inteligência. A explicação dada é que se tratava de erro tipográfico, sendo o vocábulo perturbação. Não ia pelo melhor o Código na Parte Especial. Aí, a classificação dos crimes não obedece a rigoroso espírito de sistema. A técnica, às vezes, é lamentável. Causava pasmo o nome dado ao título referente aos crimes contra os costumes - Dos crimes contra a segurança da honra e honestidade das famílias e do ultraje público ao pudor - estando compreendidos como delitos contra a honra das famílias o estupro de meretriz, o lenocínio etc. Na casuística do estelionato, deixava para enumerar em 5.° lugar (art. 338, n. 5) o tipo básico ou fundamental do delito. Continha outras lacunas e imperfeições, não obstante a vigência de ótimos diplomas, como o Código italiano de Zanardelli, que lhe podiam servir ou serviram de modelo. Quer por seus defeitos, quer pelo tempo que vigorou esse estatuto, numerosas foram as leis extravagantes que o completaram, tornando, às vezes, aos homens do direito, embaraçosa a consulta e árdua a pesquisa. Foi o Des. Vicente Piragibe encarregado, então, de reunir em um só corpo o Código e as disposições complementares, daí resultando a Consolidação das Leis Penais, que se tornou oficial pelo Decreto n. 22.213, de 14 de dezembro de 1932, e cuja vigência findou com o advento do atual

diploma, com a redação original de 1940. Ao invés do que sucedeu no Império, a obra da doutrina foi, aos poucos, avolumando-se e aprimorando-se. Contribuiu para isso o declínio do Tribunal do Júri, com a passagem da maioria dos crimes - depois a quasetotalidade - para o julgamento do juiz singular, tendo, então, os profissionais do foro de abandonar a oratória lacrimejante e patética - tão do agrado daquele tribunal - para se apegar ao estudo exegético do Código e das leis posteriores. É o que assinala Nélson Hungria, em conferência realizada na Faculdade de Direito de São Paulo. Dentre os principais comentadores do estatuto de 1890, apontam-se Oscar de Macedo Soares, Oliveira Escorel, João Vieira de Araújo, Bento de Faria e Galdino Siqueira. Mas a obra deste ocupa lugar de singular relevo. Na palavra autorizada de Hungria: "Deu-nos um corpo de doutrina que nos ligou ao pensamento jurídico-penal da época e rasgou amplos horizontes aos nossos olhos inexpertos". Todavia a maior obra de exegese do Código da República, infelizmente não terminada, devemo-la a Antônio José da Costa e Silva, desembargador do Tribunal de Apelação do Estado de São Paulo. É o seu comentário sereno e desapaixonado, justo e preciso. A par da notável cultura jurídica que revela, é o pensamento profundo. Encantam-nos o poder de síntese e a diafaneidade de estilo. São ainda de Nélson Hungria estas palavras: "Pela fiel informação doutrinária, pela riqueza e solidez de ensinamentos, perfeição técnica, concisão e clareza de estilo, esse livro foi e continua sendo a obra máxima do Direito Penal brasileiro". Realmente, Costa e Silva foi o maior vulto, entre nós, da dogmática penal. Na República, ele ocupa o lugar que Tobias Barreto teve no Império. Grande é o número de autores que publicaram trabalhos doutrinários em torno do novo Código. Seria difícil citar todos. Acodem-nos à memória os nomes de Virgílio de Sá Pereira, Viveiros de Castro, Cândido Mota, José Higino, Lima Drummond, Muniz Sodré, Mendes Pimentel, Esmeraldino Bandeira, Raul Machado, José Duarte, Roberto Lyra, Nélson Hungria, Narcélio de Queiroz, Beni de Carvalho, NoéAzevedo, Basileu Garcia, Soares de MeIo, Ataliba Nogueira, Cândido Mota Filho, Percival de Oliveira, Sinésio Rocha, Jorge Severiano, Ari Franco e Aníbal Bruno. Mal nascido o Código da República, surgia a idéia de sua reforma. Logo em 1893 João Vieira de Araújo apresentava um Projeto de Código Penal; em 1899, outro, pela Câmara dos Deputados, e em 1913 aparecia o de Galdino Siqueira. Não vingaram, porém. Virgílio de Sá Pereira, quatorze anos depois, apresenta um Projeto de Código Penal, para revê-lo no ano seguinte (1928) e, dois anos após, apresentar novo Projeto. Também estes não lograram êxito; o mesmo acontecendo, aliás, com o outro, elaborado em 1935, por incumbência do Governo Provisório, de autoria de uma Comissão composta de Sá Pereira (Presidente), Evaristo de Morais e Bulhões Pedreira. Finalmente, é Alcântara Machado, após o golpe de 1O de novembro de 1937, encarregado de elaborar um Projeto de Código Penal, que foi apresentado em 15 de maio

de 1938. Em 12 de abril de 1940, o eminente professor, atendendo a críticas de juristas e da Comissão Revisora, composta por Nélson Hungria, Vieira Braga, Narcélio de Queiroz e Roberto Lyra, com assistência cotidiana de Costa e Silva, entrega ao Min. Francisco Campos o que ele chamou de "Nova Redação do Projeto de Código Criminal do Brasil". Tal projeto não foi, porém, convertido em lei. Pelo Decreto-lei n. 2.848 surgiu o Código Penal de 1940, em vigor desde 1.° de janeiro de 1942 e revogado parcialmente, já que atingido somente na Parte Geral pela Lei n. 7.209, em vigência a partir do começo do ano de 1985. O citado Código, no tocante à parte atingida, teve um longo período de vigência - 45 anos e foi fruto da Comissão Revisora mencionada no item anterior. É exato que Nélson Hungria disse que "o projeto Alcântara Machado está, para o Código Penal, como o projeto Clóvis está para o Código Civil", e que o próprio Alcântara Machado achou que ele provinha do seu Projeto; porém um exame demorado de ambos mostra diferenças marcantes e substanciais entre eles. Assim também pensa Costa e Silva: "Entre ele (o Projeto Alcântara) e o Código se encontram numerosos pontos de semelhança: são aqueles em que ambos (às vezes com pouca felicidade) copiaram os seus modelos prediletos - o Código italiano e o suíço -, mas traços inconfundíveis os distinguem" 1 I. O eminente jurista, que colaborou com a Comissão Revisora, diz textualmente: "A comissão organizou um substitutivo, deixando mais ou menos de lado aquele projeto. Foi esse substitutivo que serviu de base aos trabalhos futuros"12. Finalmente, o próprio Min. Francisco Campos, em sua Exposição de Motivos - item I - declara que "dos trabalhos da Comissão Revisora resultou este projeto", para em seguida anotar que o Projeto Alcântara, em relação aos anteriores, representou um grande passo para a reforma da legislação penal, foi valioso subsídio ao atual Projeto. Entre a promulgação do Código e sua vigência mediou o espaço de pouco mais de um ano. Ditava esse lapso não só a necessidade de conhecê10 como também dar tempo para que se elaborasse o novo Código de Processo, transformado em lei pelo Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Ambos os estatutos foram precedidos de Leis de Introdução. Como diploma contemporâneo e complementar do Código Penal, deve ser apontada a Lei das Contravenções Penais (Dec.-lei n. 3.688, de 3-10-1941). Era e é um Código Penal eclético, como se falou e declara a Exposição de Motivos. Acende uma vela a Carrara e outra a Ferri. É, aliás, o caminho que tomam e devem tomar as legislações contemporâneas (n. 27). Nélson Hungria declarou que "respigamos, para o efeito de algumas retificações, nos Códigos Penais suíço, dinamarquês e polonês"13. É marcante, entretanto, a influência do Código da Helvétia, e do italiano, acrescente-se. É o Código de 1940 obra harmônica: soube valer-se das mais modernas idéias doutrinárias e aproveitar o que de aconselhável indicavam as legislações dos últimos

anos. Mérito seu, que deve ser ressaltado, é que, não obstante o regime político em que veio à luz, é de orientação liberal. Ao contrário do que alguns pensam, assisadamente elevou as penas, em relação ao diploma anterior, lastimável sendo, entretanto, que as mantivesse tão suaves no delito culposo. Outro ponto não digno de encômios é o de não ter fugido totalmente da responsabilidade objetiva. Todavia não é este o momento de apontarmos lacunas e deficiências que apresenta. Imperfeições ele tem, pois é obra humana, mas suas virtudes pairam bem acima de seus pecados. O Congresso de Santiago do Chile, em 1941, declarou que ele representa "um notável progresso jurídico, tanto por sua estrutura, quanto por sua técnica e avançadas instituições que contém". Um fato devemos, contudo, lastimar: o de se ter feito seguir por anacrônico e deficientíssimo Código de Processo, cuja reforma é imperiosa. O Código de 1940 provocou abundante produção na literatura penalista. Diversas são as obras que o comentaram, lembrando-nos de citar as de Galdino Siqueira, Jorge Severiano, Bento de Faria; também, o Tratado de direito penal, os Comentários ao Código Penal (Forense) e o Código Penal brasileiro comentado (Saraiva), estas a cargo de vários autores. Entre as obras que, por ora, se limitaram à Parte Geral do Código, recomendam-se por seu indiscutível valor doutrinário: Instituições de direito penal, de Basileu Garcia; Curso de direito penal, de José Frederico Marques; Direito penall , de Aníbal Bruno; Sistema de direito penal brasileiro, de Salgado Martins; e Código Penal (1943), de Costa e Silva; esta, infelizmente, sem possibilidade de ir até seu termo, devido ao falecimento do inolvidável autor. Sobre a Parte Especial do Código, podemos citar as obras de Bento de Faria, Galdino Siqueira; e, ainda, o Código Penal brasileiro (Forense), o Direito penal, de Aníbal Bruno (1.° volume dessa Parte); Lições de direito penal, de Heleno Cláudio Fragoso, e mais algumas. Digna de realce tem sido a produção de Nélson Hungria, Roberto Lyra, José Duarte e outros, não só por seus comentários em obras coletivas como também por trabalhos individuais, a que têm emprestado a profundidade de sua cultura. Pelo Decreto n. 1.490, de 8 de novembro de 1962, foi publicado o Anteprojeto de Código Penal, elaborado por Nélson Hungria. Submetido à apreciação de uma Comissão Revisora, transformou-se em Código Penal, pelo Decreto-lei n. 1.004, de 21 de outubro de 1969. Não foram poucos os adiamentos da entrada em vigor do novo estatuto. Inicialmente, seu art. 407 estipulou o início de sua vigência para 1.° de janeiro de 1970. Posteriormente, a Lei n. 5.573, de 1.° de dezembro de 1969, determinou que o Código entraria em vigor no dia 1.° de agosto do mesmo ano, enquanto a Lei n. 5.597, de 31 de julho de 1970, alterou a vigência para 1.° de janeiro de 1972. Depois, a Lei n. 5.749, de 1.° de dezembro de 1971, promoveria novo adiamento, determinando que o novo Código Penal entraria em vigor em 1.° de janeiro de 1973, mas a Lei n. 5.857, de 7 de dezembro de 1972, determinaria novo adiamento, desta feita para

o dia 1.° de janeiro de 1974. Finalmente, a Lei n. 6.063, de 27 de junho de 1974, preconizou solução diferente, ao determinar que o novo diploma penal entraria em vigor simultaneamente com o novo Código de Processo Penal (Projeto de Lei do Executivo n. 633/75). Contudo, foi revogado sem entrar em vigor. Entrementes, a Lei n. 6.016, de 31 de dezembro de 1973, promoveu várias alterações ao texto do novo Código, ao passo que a Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976 (Lei de Tóxicos), veio revogar seu art. 311. Finalmente, por força da Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, surgiu uma nova estrutura legal atingindo a Parte Geral do Código Penal. A origem está situada num Anteprojeto, datado de 1981, elaborado pelos ilustres juristas Francisco Assis Toledo, Ricardo Antunes Andreucci, Miguel Reale Júnior, Serrano Neves, Helio Fonseca, Rogério Lauria Tucci e René Ariel Dotti. Uma Comissão Revisora formada por Dinio Garcia, Miguel Reale Júnior, Francisco Assis Toledo e Jair L. Lopes deu forma final ao Projeto, datado de 1983, surgindo a citada Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, que diz respeito à nova Parte Geral do Código Penal. As maiores e mais sensíveis modificações e inovações introduzidas dizem respeito à disciplina normativa da omissão, ao surgimento do arrependimento posterior, à nova estrutura sobre o erro, ao excesso punível alargado para todos os casos de exclusão de antijuridicidade, ao concurso de pessoas, às novas formas de penas e à extinção das penas acessórias, à abolição de grande parte das medidas de segurança com o fim da periculosidade presumida. Com a nova Parte Geral surgiu a primeira Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210), ambas em perfeita sintonia, como não poderia deixar de acontecer. Hoje, no campo penal, em matéria legislada, temos: o Código Penal, com a Parte Geral introduzida pela Lei n. 7.209, de 1984, a Parte Especial na forma prevista pelo Decreto-lei n. 2.848 (Código de 1940); a Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210) e um grande número de leis esparsas, como a relativa ao abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65), a falimentar (Dec.-lei n. 7.661), a de economia popular (Lei n. 1.521), a Lei sobre preconceito de raça ou cor (Lei n. 7.716), a de imprensa (Lei n. 5.250), o Código Eleitoral (Lei n. 4.737), o Código Florestal (Lei n. 4.771), a Lei das Contravenções Penais (Dec.-lei n. 3.688), a dos crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492), a dos crimes hediondos (Lei n. 8.072), a dos direitos do consumidor (Lei n. 8.078), a de entorpecentes (Lei n. 6.368), a de proteção à fauna silvestre (Lei n. 5.197), a de incorporações imobiliárias (Lei n. 4.591), a dos crimes de sonegação fiscal (Lei n. 4.729), a dos serviços postais (Lei n. 6.538) etc. A Lei n. 8.069 (Estatuto da Criança e do Adolescente), além de manter a inimputabilidade penal para os menores de dezoito anos, criou dez figuras típicas criminais tendo o menor como sujeito passivo (arts. 228 a 244) e estabeleceu para alguns casos o agravamento da pena, quando cometido o delito contra menor (art. 263). A Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, revogou o art. 335 e seu parágrafo único do Código Penal e apresentou dez novas figuras típicas protegendo o procedimento das licitações.

Por seu turno, a Lei n. 8.930/94, dando nova redação ao art. 1.° da Lei n. 8.072 (25-7-1990), leis relativas aos crimes hediondos, também incluiu como talo homicídio (art. 121 do CP) quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que praticado por um só agente, bem como o homicídio qualificado (art. 121, § 2.°, I, 11, III, IV e V). Da mesma forma, excluiu o delito de envenenamento de água potável ou substância alimentícia, com resultado morte, formas previstas no art. 270 c/c o art. 285, ambos do Código Penal. Recentemente, surgiram novas legislações penais especiais, como as Leis n. 9.034, de 3 de maio de 1995, relativa à prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, 9.279, de 14 de maio de 1996, que instituiu o novo Código de Propriedade Industrial, 9.294, de 15 de julho de 1996, referente à restrição ao uso e à propaganda de produtos fumígeros e bebidas alcoólicas e outros produtos, e 9.296, de 24 de julho de 1996, sobre a interceptação telefônica. Complementando as leis penais especiais podemos citar a Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, relativa à remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para transplante, a Lei n. 9.437, de 20 de fevereiro de 1997, instituidora do Sistema Nacional de Armas - Sinarm, respectivamente regulamentadas pelos Decretos n. 2.368, de 30 de junho de 1997, e 2.222, de 8 de maio de 1997, a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, dispondo sobre os crimes de tortura, a Lei n. 9.459, de 13 de maio de 1997, acerca dos crimes de preconceito de raça ou cor, etc. Hoje podemos dizer sem medo de errar que o conjunto de leis penais esparsas é de tal maneira volumoso que chega a comparar-se com o próprio conjunto ordenado que forma a Parte Especial do Código Penal. PARTE GERAL DA APLICAÇÃO DA LEI I - ANTERIORIDADE DA LEI PENAL SUMÁRIO: 35. Direito penal liberal. Reação ao princípio. 36. Interpretação da lei penal. Necessidade. O sujeito. Os meios. Os resultados. 37. A analogia. A analogia in banam partem. 35. Direito penal liberal. Reação ao princípio. Consagra o Código, no art. 1.°, o apotegma do direito penal liberal - nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, síntese, como já se viu (n. 21), da parêmia formulada por Feuerbach. É o princípio da legalidade ou da reserva legal. Aponta-se como sua origem a Magna Carta do Rei João, em l2l5.Asúa, porém, reivindica para o direito ibérico a prioridade, dizendo que já em 1188, nas cortes de Leão, pela voz de Afonso IX, se concedia ao súdito o direito de não ser perturbado em sua pessoa ou bens, "antes de llamado por cartas a mi curia para estar a derecho, según 10 que ordenare mi curia; y si no se comprobara Ia delación o el mal, el que hizo Ia delación sufra Ia pena sobredicha y además pague los gastos que hizo el delatado en ir y volver".

Não se pode negar, todavia, a influência de haver também sido proclamada, na Inglaterra, naquela Carta, a regra de que ninguém seria julgado a não ser "por seus pares e pela lei da terra". Entretanto apenas no século XVIII esse princípio iria ser consagrado em fórmula definitiva e difundir-se pelas nações. Transportado pelos imigrantes ingleses para a América do Norte, esta o via inscrito nas Constituições de Filadélfia (1774), Virgínia (1776) e Mariland, no mesmo ano. Concomitantemente, como já dissemos, a filosofia daquele século (n. 19), encontrando na voz desassombrada de Beccaria a sua maior expressão, pregava como básica e fundamental para os povos a sua adoção. Foi ele, então, inscrito na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789: "La loi ne peut établir que des peines strictement et évidemment nécessaires et nul ne peut être puni qu' en vertu d' une loi établie et promulguée anterieurement au délit et légalement appliquée". Daí propagou-se pelos diversos países. Esse princípio "tem significado político e jurídico: no primeiro caso, é garantia constitucional dos direitos do homem, e, no segundo, fixa o conteúdo das normas incriminadoras, não permitindo que o ilícito penal seja estabelecido genericamente, sem definição prévia da conduta punível e determinação da sanctio juris aplicável". Conseqüentemente, não existe crime nem pena sem prévia lei. Só esta pode definir delitos e cominar sanções. Só a lei é fonte imediata do direito penal (n. 29). Firma-se, também, por essa regra, que o crime é pressuposto da pena. Modernamente ela adquire outra expressão, com a tipicidade, como mais amplamente se verá (n. 52). É a tipicidade a adequação do fato ao tipo descrito pelo legislador. Não há crime sem que a conduta humana se ajuste àfigura delituosa definida pela lei, ou, noutras palavras, não há crime sem tipo, "não há delito sem tipicidade". Mas o direito penal liberal não se exaure na máxima apontada. Outras se lhe juntam como garantia da liberdade do indivíduo: nu/la poena sine judicio e nemo judex sine lege. A primeira limita o poder do legislador, impedindo-o de votar leis que já imponham pena a pessoa ou pessoas determinadas. É a chamada normasentença, ou o bill of attainder dos anglo-saxões. Conseqüentemente, ninguém pode ser punido sem julgamento. É um direito que se refere sobretudo aos interesses individuais, é um direito de defesa, compreendendo as várias garantias outorgadas pelos textos constitucionais, como ocorre com a nossa Carta Magna, nos incis9s XL, LIII e LV do art. 5.°. A segunda regra afirma que a lei penal não pode ser aplicada senão pelo juiz com o poder de exercer a jurisdição penal e, por conseguinte, só ele pode julgar o acusado. Não se limita, porém, à exigência do Judiciário. É necessário, ainda, que o magistrado tenha competência (medida de jurisdição), isto é, tenha o poder

de julgar em sentido concreto, pois é óbvio que, devido a razões de ordem prática, o poder de julgar é distribuído entre juízes e tribunais, já que seria absurdo supor que um só órgão pudesse conhecer de todas as causas. Tais princípios encontram-se na Constituição Federal (art. 5.° , LlII e XXXVII), quando declara que não haverá foro privilegiado nem juízes e tribunais de exceção e alude à competência do juiz. Em nossos dias, tem o direito penal liberal sofrido sérias investi das dos regimes totalitários. O Código Penal russo (art. 6.°) declarava que não seria considerada crime uma ação que não correspondesse a um artigo de lei, desde que, por suas circunstâncias, tivesse perdido o caráter de periculosidade social, e, no art. 16, ao revés, tinha-se como delito uma ação ainda que não tivesse sido especificamente prevista, desde que apresentasse periculosidade social, aplicando-se, então, os artigos da lei que previsse delitos de índole análoga. Era a analogia. O critério que norteava o juiz inspirava-se na política. Não estava ele adstrito aos termos da lei, devendo, antes, verificar se o fato molestava os interesses do Estado soviético. Não obstante, a reforma de 25 de dezembro de 1958 ab-rogou essas disposições, dizendo o Código, no art. 1.°, que "...a legislação penal da URSS e de suas Repúblicas define as ações socialmente perigosas consideradas crimes e comina as penas a serem aplicadas a seus agentes"; e, no art. 7.°, que "crime é toda ação ou omissão socialmente perigosa e prevista em lei penaL." É a volta ao princípio da reserva legal, que fora abandonado pela necessidade de consolidação do novo regime. Na Alemanha de Hitler, a Lei de 28 de junho de 1935 ab-rogou o § 2.° do Código Penal de 1871. Devia o magistrado, no apreciar o fato delituoso, inspirar-se na "sã consciência do povo germânico". Não necessitaria, porém, ir muito longe, pois a "sã consciência" era o que o Führer ditava a todos, era o que o "Mein Kampf" pregava. Entretanto, com a queda do nazismo e a ocupação aliada, o direito autoritário teria de desaparecer. Surgiram, pois, leis, como as de 20 de setembro de 1945,30 de janeiro de 1946, 20 de junho de 1947 e, por fim, a de 25 de agosto de 1953, que ab-rogaram diversos dispositivos daquela legislação, dispondo, hoje, o Código, no art. 2.°, § 1.°, que nenhum ato será punido senão quando seu caráter criminoso tenha sido declarado por lei anterior; e, no § 2.°, que a pena a ser aplicada é a cominada ao crime na data de sua prática, retroagindo, porém, ia ioi pius douce. É o nullum crimen, nulla poena sine iege. É a volta ao passado. Dos Estados totalitários, fez exceção a Itália, que, no art. 1.°, consagra a regra da legalidade. Quiçá tenha influído o fato de ser Arturo Rocco eminente representante da Escola Técnico-Jurídica, defensora desse princípio - autor do Projeto do Código. Talvez haja influído a circunstância de os crimes políticos e contra a segurança do Estado serem julgados por juízes e tribunais... impotentes diante da vontade do Duce.

36. Interpretação da lei penal. Necessidade. O sujeito. Os meios. Os resultados. Como reação ao arbítrio judicial então reinante, devido em parte ao grande número de leis contraditórias, entre as quais o magistrado tinha de optar no caso concreto, criando, assim, o direito, como escreve Asúa; ou, em parte, devido ao absolutismo monárquico, a que tudo se curvava, o Iluminismo do século XVIII opôs-se tenazmente à interpretação das leis. Proclamava Beccaria: "Resulta, ainda, dos princípios estabelecidos precedentemente, que os juízes dos crimes não podem ter o direito de interpretar as leis penais, pela razão mesma de que não são legisladores. Nada mais perigoso do que o axioma comum de que é preciso consultar o espírito da lei. Adotar tal axioma éromper todos os diques e abandonar as leis à torrente das opiniões". O engano é manifesto. Interpretar não é função do legislador e, quanto à consulta ao espírito da lei, não só não oferece perigo como é indispensável, se quisermos fixar-lhe com exatidão o sentido. A interpretação nada mais é do que o processo lógico que procura estabelecer a vontade contida na norma jurídica. Interpretar é desvendar o conteúdo da norma. Relativamente ao sujeito que a realiza, diz-se autêntica a interpretação quando procede do legislador, por via de outra lei ou de outra disposição que se chama, então, interpretativa. Como tal não devem ser consideradas as exposições de motivos que antecedem os Códigos, pois, ainda que emanadas de um ou de todos os autores da lei, não são rigorosamente interpretações autênticas. Diga-se o mesmo do comentário do autor da lei. Em nenhum desses casos há força obrigatória. Como exemplo de interpretação autêntica, lembra Hungria o art. 327 do Código, dando o conceito de funcionário público. Pode a interpretação ser também judicial. Produto da atividade judicante, é feita pelos juízes e tribunais, em suas decisões, só tendo força em relação ao caso concreto; porém torna-se valiosa quando, repetindo-se ou perseverando, vem a constituir jurisprudência, sem que, contudo, seja esta fonte do direito (n. 30). É ainda doutrinária a interpretação, quando realizada pelos escritores ou comentadores do texto. Tem valor, levando-se em consideração a pessoa que a faz; como, também, se a exegese reflete a opinião comum dos que trataram o assunto. É a communis opinio doctorum. Quanto ao meio empregado pelo intérprete, duas são as formas de interpretação: a gramatical, literal ou sintática, e a lógica ou teleológica. A primeira deve preceder a qualquer outro trabalho exegético, pois incumbe preliminarmente fixar a acepção dos termos usados pelo legislador. Todavia não se separa tão nitidamente, no tempo, da teleológica, que busca a vontade da lei. É necessário ter-se em vista ofim ou escopo desta (ratio legis), que é dado pela consideração do bem jurídico tutelado. A procura da objetividade jurídica, resguardada pela norma, deve ser preocupação máxima do exegeta; é o seu ponto de partida para o conhecimento do conteúdo de toda a norma.

É, destarte, a interpretação mais valiosa. Quando se harmoniza com a gramatical, dúvida alguma pode dominar o intérprete, mas, na colisão entre ambas, deve ela prevalecer. O elemento sistemático, que nos leva a confrontar a disposição em análise com outras da mesma lei ou com outras leis, referentes ao mesmo assunto e, às vezes, com os princípios gerais do direito, desempenha papel relevante. A rubrica da lei é elemento de valor, porque delimita ou circunscreve os preceitos a que se refere. O histórico também merece consideração, já que o direito objetivo não se isola no tempo, pois é resultante de evolução histórica. Assumem relevo os trabalhos preparatórios, anteprojetos, projetos, discussões parlamentares e exposições de motivos. A legislação comparada, pois freqüentemente uma lei se inspira em outra de país estrangeiro; salutar, então, é conhecer esta em sua origem e objeti vidade. Vale-se ainda a interpretação lógica de elementos extra jurídicos e extrapenais, porque não só deve considerar o meio político-social em que a lei veio à luz como também freqüentemente é preciso ter conhecimento de conceitos de outras ciências a que ela se refere ou com que se relaciona. No que toca aos resultados, a interpretação pode ser declarativa, quando, para harmonia e compreensão do texto, não há necessidade de restringi10 ou estendê-Io. Diz-se restritiva, quando, consoante o próprio vocábulo, se restringe o alcance das palavras usadas no texto, impedindo se lhes dê toda a extensão que parecem comportar. Oportunamente, Hungria cita o art. 28 do Código Penal- que declara que a emoção, a paixão ou a embriaguez não isentam de pena - o qual deve ser, assim, interpretado restritivamente, considerando-se esses estados quando não-patológicos, pois, ao revés, a disposição colidiria com o art. 26. Pode também ser extensiva, quando, para fazer as palavras corresponderem à vontade da lei, é mister ampliar seu sentido ou alcance. É admissível no direito penal, não obstante muitos a impugnarem. É permitida quando os casos não previstos são abrangidos por força de compreensão. Assim, o que é punido no menos o é, também, no mais; o que é permitido quanto ao mais o é, igualmente, quanto ao menos. Exemplo dessa interpretação temos no art. 169, parágrafo único, relativo à apropriação de tesouro, em que à palavra proprietário deve ser dado um sentido amplo, para abranger também o enfiteuta, que, com aquele, tem, pelo art. 609 do Código Civil, direito à metade do tesouro inventado. A admissibilidade da interpretação extensiva explica-se, pois ela tem por fim colocar em harmonia as palavras da lei com a vontade desta. Ora, se o que deve predominar em toda a matéria de interpretação é essa vontade, não se justifica seja vedado o processo extensivo. Ainda quanto aos resultados, a interpretação pode ser progressiva, que se faz quando novas concepções entram no âmbito da lei. É o que diz Asúa, ao escrever que "o juiz não pode viver alheio às transformações sociais, científicas e jurídicas. A lei vive e se desenvolve em ambiente que muda e evolui e, uma vez que não

queiramos reformá-la freqüentemente, é mister adaptar a norma, como sua própria vontade o permite, às novas necessidades da época". Outra espécie é a chamada interpretação analógica ou intra legem. É permitida quando à fórmula casuística se segue uma genérica, devendo, então, admitir-se que esta compreende casos semelhantes ou análogos ao mencionado por aquela, tal como ocorre com os arts. 71, 61, 11, c, e 157. Tratase, ainda aqui, de interpretação extensiva. A interpretação da lei, mesmo a extensiva e analógica, não repugna, portanto, aos princípios do liberalismo penal. 37. A analogia. A analogia "in bonam partem". Distingue-se a analogia da interpretação extensiva e da analógica, e opõe-se ao princípio políticoliberal do nullum crimen, nulla poena sine lege. Aliás, a analogia não é propriamente forma de interpretação legal, mas de aplicação. Com ela se procura aplicar um preceito de lei ou mesmo os princípios gerais do direito a um caso que as leis não previram. A interpretação tem o escopo de apurar a vontade da lei; a analogia supre essa vontade, o que vale dizer que essa não existe. Tem, portanto, função integrante da norma jurídica, e não interpretativa. Dividem os autores a analogia em duas classes: a analogia "legis" e a analogia "juris". Com a primeira, procura-se aplicar uma norma legal a um fato; a segunda trata da aplicação dos princípios gerais do direito. Distingue-se a analogia da interpretação extensiva, porque, quando ela ocorre, o caso em apreço não está regulado nem implicitamente, o que não acontece com a segunda. Aqui o intérprete se torna senhor da vontade da lei, conhece-a e apura-a, dando, então, um sentido mais amplo aos vocábulos usados pelo legislador, para que correspondam a essa vontade; na analogia, o que se estende, e amplia, é a própria vontade legal, com o fito de se aplicar a um caso concreto uma norma que se ocupa de caso semelhante. Pode resumir-se a distinção, dizendo-se que: numa falta a expressão lexicológica adequada, conquanto patente a vontade; na outra falta também esta. Com a interpretação analógica, mais fácil é a distinção, pois que esta se faz em virtude de lei, que determina se aplique analogicamente o preceito. Consagrava expressamente a analogia o Código Penal russo, no art. 16, já citado no número anterior. Também o estatuto germânico, no regime nacional-socialista, cujo § 2.° foi revogado pela Lei de 28 de junho de 1935, em termos mais amplos e extensos que os do diploma soviético, aplicava a analogia. Tais dispositivos, como vimos, hoje não mais vigoram. Admite a analogia o dinamarquês de 1930; aliás, já o de 1886 a aceitava. A prescrição "incide em sanção legal todo ato cuja punição seja prevista pela legislação dinamarquesa, ou que lhe seja inteiramente assimilável" é tida por alguns como caso de interpretação extensiva. Assim não pensamos: trata-se da analogia, porém de limites menos amplos que os da lei nazista e que jamais serviu a fins políticos.

Diversos autores, como Rocco, Bettiol, Delitala e outros, acham que a analogia, quando tem por fim favorecer o acusado (matéria de exclusão de crime ou de isenção ou atenuação da pena, e de extinção da punibilidade), deve ser acolhida. É a analogia in bonam partem. Segundo cremos, não é ela realmente impugnada pelo princípio da legalidade. Pronunciam-se contra ela, entretanto, vários tratadistas, como Von Hippel, Asúa e Hungria. Este acha que as fórmulas usadas por nossa lei têm bastante ductilidade e que, por outro lado, diversos são os preceitos garantidores da liberdade do indivíduo, bem como de mitigação da pena, pouco espaço restando, assim, para a aplicação da analogia in banam partem? Também já fomos dessa opinião. Entretanto força é reconhecer que essa espécie de analogia não se opõe ao princípio da reserva legal, e, depois, casos há em que, na iminência da punição iníqua, deve lançar-se mão dela. Assim, v. g., em nosso estatuto, o art. 128, 11, permite o aborto médico à mulher estuprada e, portanto, pergunta-se: se a mulher violentada em seu pudor (art. 214) excepcionalmente engravidar, poderá abortar? Não há norma a respeito, e, assim, a punição será fatal. A não ser pela analogia in banam partem, aplicar-se-ão soluções diversas a casos idênticos, o que é iníquo. A LEI PENAL NO TEMPO SUMÁRIO: 38. Irretroatividade da lei penal. Retroatividade benéfica. 39. A lei mais benigna. 40. Ultratividade da lei penal. Norma penal em branco. 41. Do tempo do crime. Delitos permanentes e continuados. 38. lrretroatividade da lei penal. Retroatividade benéfica. Como decorrência do princípio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, seguese o da irretroatividade da lei penal. É claro que, se não há crime sem lei, não pode esta retroagir para alcançar um fato que, antes dela, não era considerado delito. O princípio da irretroatividade sofre, entretanto, a exceção contida no art. 2.°: "Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória". Em outros termos, a lei penal que beneficiar o acusado (lex mitior) retroage. Hoje, tal exceção foi erigida em norma constitucional, como prevê o art. 5.°, XL: "A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". Contém ainda, o artigo, princípio que faz a lex mitior retroagir, não só no caso de estar sendo movida a persecutio criminis como também no de haver sentença definitiva com trânsito em julgado. Portanto, mesmo que o réu estivesse cumprindo pena, deveria ser posto em liberdade, pois a lei posterior deixou de considerar delito o fato por ele praticado. Todavia é mister que se atente referir-se o dispositivo aos efeitos penais da sentença, o que significa que os efeitos civis permanecem, já que a sentença criminal também possui tais efeitos, que não desaparecem em virtude da restrição explícita do artigo.

O princípio é, pois, da irretroatividade da lex gravior e da retroatividade da lex mitior, isto é, irretroatividade in pejus e retroatividade in mellius. Estatui o parágrafo único do art. 2.° do Código Penal: "A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado". A novidade introduzida pela atual lei está na expressão "de qualquer modo". Qual o seu significado? Abrange todas as hipóteses possíveis de benefícios, todas as situações que sejam mais benignas. Isto é, tudo o que seja favorável ao réu ou ao condenado. Exemplificando: circunstâncias novas atenuantes, causas extintivas de punibilidade até então desconhecidas, novos benefícios como o sursis e o livramento condicional, causas de exclusão de antijuridicidade introduzidas, penas menos rigorosas etc. Pela redação primitiva da parte especial do Código Penal, por força de pena acessória de imposição automática, todos os condenados a pena privativa de liberdade acima de dois anos recebiam como reprimenda a perda do cargo público. Pela reforma da parte especial do Código Penal, a perda da função pública passou a atuar como efeito da condenação, quando a pena aplicada fosse superior a quatro anos. Todavia, recentemente, a Lei n. 9.268, de 1.° de abril de 1996, que deu nova redação ao Código Penal, em seu art. 92, I, estabeleceu a perda automática do cargo, função pública ou mandato eletivo, quando for imposta condenação por pena privativa de liberdade superior a um ano, quando o delito for praticado com abuso de poder ou dever para com a administração pública, ou, então, quando tal pena for superior a quatro anos, nos demais crimes. Em conclusão: a lei penal retroage, a despeito da coisa julgada, nas hipóteses da aboliria criminis (art. 2.°) e da novatio legis in mellius (art. 2.°, parágrafo único). A nós nos parece estabelecido o princípio incondicional da retroatividade in mellius. 39. A lei mais benigna. Verificado que a lex mitior infringe o princípio de que o delito deve ser apreciado consoante a lei do tempo em que ocorreu (tempus regit actum), incumbe agora apurar-se qual a lei mais suave, ou la foi plus douce, no dizer dos juristas franceses. Afere-se a benignidade, no caso concreto, confrontando as leis concorrentes. Mais benéfica será a que cominar pena de menor duração, de natureza menos grave, de efeitos mais aceitáveis etc., como também a que der ao delito configuração que favoreça o réu, tanto pela não-incriminação do fato como por ver nele forma menos grave, outorgar-lhe circunstâncias minorativas da pena e dispuser processo mais favorável. Maggiore, entre diversos autores, alinha os característicos da lei mais benigna: a) pela diversa configuração do crime; a diversidade pode referirse à natureza

deste (delito ou contravenção), aos seus elementos integrantes (ação, antijuridicidade, culpabilidade) ou aos seus elementos acidentais (circunstâncias); b) pela diversa configuração das formas (tentativa, participação, unidade e pluralidade de crimes, reincidência, habitualidade, profissionalismo, tendência a delinqüir etc.); c) pela diversa determinação da gravidade material da lesão jurídica constitutiva do crime; d) pela diversa determinação das condições de punibilidade positiva ou negativa (querela, extinção do crime e da pena); e) pela diversa determinação da espécie, da duração da pena e dos efeitos penais. São características irrecusáveis, porém isso não impede que somente diante do caso concreto é que se possa dizer qual a lei mais benigna. Para resolver a questão de saber se a lei nova é mais favorável ao acusado do que a lei em vigor, no momento em que ele praticou a infração, deve fazer-se a comparação entre as duas leis, não in abstracto (v. g., tomando em consideração sua tendência geral de serem mais ou menos severas), mas em relação ao indivíduo que se trata de julgar em concreto. Em caso de irredutível dúvida, de qual a mais benigna, deve aplicar-se a lei nova somente aos casos não julgados. Lembra-se ainda o critério de ouvir o réu, pois, afinal de contas, é ele que sofrerá a pena. Consideram os autores a hipótese da ocorrência de três leis em relação ao fato e antes de seu julgamento (a vigente ao tempo em que foi cometido, a intermediária e a posterior), para se saber se a segunda pode ser aplicada. Cremos que o caso não oferece dificuldades: a intermediária, sendo mais benigna, deve ser aplicada, pois ab-roga a primeira e impõe-se por sua benignidade à terceira. Ponto em que a doutrina não se concilia é no tocante à combinação de leis, para aplicação ao caso concreto. Objeta-se que o juiz não pode combiná-Ias para extrair delas um conteúdo mais favorável ao réu; ele estaria, em tal hipótese, elaborando uma lei, o que não lhe é permitido. Entre nós, defendem essa opinião Costa e Silva, Nélson Hungria e Aníbal Bruno. Na Itália, entre outros, Battaglini diz: "Uma combinação de dois sistemas legislativos é inadmissível". É a opinião mais comum. Não faltam, entretanto, os que pensam de maneira diversa. Petrocelli assim se pronuncia: "Noi non esitiamo a ritenere preferibile un sistema che consentisse aI giudice l'applicazione contemporanea della legge anteriore e di quella successiva, di ciascuna accogliendo, per i vari punti deI rapporto da regolare, le direttive e i limiti piu favorevoli aI reo". Comungam da mesma opinião Basileu Garcia e José Frederico Marques7, o primeiro invocando a eqüidade e o segundo observando que o juiz, em tal caso, obedece a princípio constitucional e joga com elementos fornecidos pelo próprio legislador. Se lhe é dado, na aplicação do mandamento constitucional, escolher entre duas leis a que é mais benigna, não se vê por que não se admitir que as combine para assim melhor obedecer à Lei Magna. Se pode escolher o "todo" para favorecer o réu, poderá também tirar parte de um todo para combinar com a parte de outro todo, em obediência ainda ao preceito constitucional.

Tal opinião é aceitável. Ela apresenta solução equânime no período transitório entre duas leis, e é consentânea com o princípio do tratamento mais benigno ao acusado. 40. Ultratividade da lei penal. Norma penal em branco. No art. 3.°, trata o Código das leis excepcional e temporária, consagrando sua ultratividade, isto é, aplicam-se ao fato praticado durante sua vigência, mesmo depois que esta cessou. Lei temporária é aquela cuja vigência é prefixada. Lei excepcional é a que vige enquanto duram as circunstâncias que a determinaram: guerra, comoção intestina, epidemia etc. A esta o Código alude com a expressão "cessadas as circunstâncias que a determinaram", e àquela, com os dizeres "decorrido o período de sua duração". Conseqüentemente, praticada a violação delas, será o agente punido mesmo depois que cessou sua vigência. A razão da ultratividade é óbvia e vem declarada na Exposição de Motivos: "Esta ressalva visa impedir que, tratando-se de leis previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as suas sanções por expedientes astuciosos no sentido do retardamento dos processos penais". Não pode ver na ultratividade dessas leis violação do princípio constitucional de que a lei retroage quando beneficiar o acusado (art. 5.°, XL). Não se trata aqui de retroatividade, mas de ultratividade, isto é, a lei aplicase a fato cometido quando ela estava em vigor: permanece o princípio tempus regit actum. Pode ser que, cessadas essas leis, sejam substituídas por outra mais benigna. Deverá esta ser aplicada ao fato praticado na vigência daquelas? Estamos que não. Se a lei temporária ou excepcional deve ser aplicada, ainda que outra não lhe tenha sucedido, ou seja, quando o Estado achou que não há mais necessidade de legislar sobre a matéria, parece-nos que, com maior razão, deve ser aplicada quando, se bem que com menos severidade, se legisla ainda acerca do assunto. Por essa razão não concordamos com o Prof. Basileu Garcia, quando se manifesta em sentido contrári09. Em qualquer hipótese deve vigorar o art. 3.°. Questão pertinente à matéria é sugerida pelas leis penais em branco. Já vimos (n. 29) que assim se dizem aquelas cujo preceito é complementado por outra norma. Pergunta-se agora: alterada esta, tornando-se ela mais benigna para o acusado, deve retroagir? O assunto é profundamente controvertido, não apenas na doutrina indígena, mas também na alienígena. Enquanto, por exemplo, Manzini se manifesta contra a retroatividade da norma complementar benéfica, Asúa apóia a tese oposta. Diga-se o mesmo da jurisprudência dos tribunais. Entre nós, a matéria tem sido freqüentemente ventilada, tendo-se em vista as chamadas tabelas de preço, nos crimes contra a economia popular. Ditas tabelas estão sendo continuamente modificadas, elevando-se cada vez mais o custo e, dessarte, podendo favorecer os que as transgrediram quando fixavam preços inferiores aos que elas virão a marcar, antes do julgamento. Nélson Hungria e José Frederico Marques opinam pela irretroatividade, enquanto Basileu Garcia sustenta opinião

contrária. É difícil apresentar argumentos novos, tão debatida é a questão e diante da excelência das razões já expostas. O autor de Instituições de direito penal, entre outros exemplos, cita o art. 269 - Omissão de notificação de doença - perguntando se seria lícito punir um médico que deixou de denunciar moléstia tida como contagiosa, quando posteriormente os responsáveis pela saúde pública reconhecem não ter aquela doença dito caráter. Por seu turno, pergunta o autor do Curso de direito penal se se devia declarar extinta a punibilidade de um motorista que fora condenado por imprudência, visto dirigir na contramão, quando o regulamento posterior dispôs ser esta a mão de direção. Pronunciamo-nos, em princípio, pela irretroatividade. Já no n. 29 acentuávamos a circunstância de que a norma penal em branco não é destituída de preceito; o comando, o mandamento, ela apresenta, sendo a norma extrapenal simplesmente complementar. Tal afirmação não importa que não se estabeleçam concessões. A nosso ver, a lição de Soler, sempre invocada, permanece em sua inteireza: só influi a variação da norma complementar quando importe verdadeira alteração da figura abstrata do direito penal, e não mera circunstância que, na realidade, deixa subsistente a norma; assim, por exemplo, o fato de que uma lei tire a certa moeda o seu caráter nenhuma influência tem sobre as condenações existentes por falsificação de moeda, pois não variou o objeto abstrato da tutela penal; não variou a norma penal que continua sendo idêntica. Diga-se o mesmo da tabela de preços. A Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951, no art. 2.°, VI, não define como crime cobrar mais que determinado preço, mas sim "transgredir tabelas oficiais de gêneros e mercadorias ou de serviços essenciais". Esta é a norma; a tabela é mera circunstância complementar, ditada pelas necessidades do momento. Outra seria a solução, v. g., com o art. 173 do Código Penal, que interdita o abuso de menor, sendo óbvio que a menoridade é a civil e que, alterada esta, modificada está a norma penal, que não pode ter uma menoridade civil. Acrescente-se, por fim, como lembrou o saudoso Queiroz Filho, que, se a tabela é lei, será temporária ou excepcional e, por isso, dotada de ultrati vidade . 41. Do tempo do crime. Delitos permanentes e continuados. Temos, por mais de uma vez, nos referido à lei do tempo do crime, incumbindo, portanto, dizer o que se deve ter como tal. Variam as opiniões na doutrina: uns acham que o tempus delicti é o do momento da ação (teoria da atividade); outros, o do resultado (teoria do efeito); e, finalmente, outros, ora o tempo da ação e ora o do resultado (teoria mista). A atual reforma, por força de seu art. 4.°, consagrou expressamente o princípio da atividade. É esta que mais intimamente está ligada à vontade do agente; é, por

excelência, nesse momento que, conscientemente, ele incorre no juízo de reprovação social. O resultado não depende exclusivamente do elemento volitivo do agente: há entre esse elemento e ele fatores imponderáveis que se subtraem à vontade ou ação do agente - pense-se no fato de uma pessoa atirar contra outra, ocorrendo não acertar, feri-Ia de leve, gravemente ou matá-la. Conseqüentemente é a ação que determina qual a lei do tempo do delito. É, hoje, a opinião predominante. Quanto ao crime permanente, em que a consumação se prolonga no tempo, dependente da vontade do agente, se iniciado na vigência de uma lei, sua permanência se prolonga já no império de outra, rege-se por esta, ainda que mais severa, pois presente está a vontade do delinqüente de infringi-Ia. Relativamente ao crime continuado, constituído por plural idade de violações jurídicas, sem intercorrente punição, a que a lei confere unidade, em face da homogeneidade objetiva, obedece às regras seguintes. Se os fatos anteriores já eram punidos e a nova lei é simplesmente modificadora, aplicase a toda a conduta do sujeito ativo, que se apresenta como um conjunto unitário. Se se trata de incriminação original, só são punidos os atos executados em sua vigência, indiferentes sendo os anteriores. Se, por fim, ela descrimina os fatos, é claro que retroage, abrangendo os executados antes dela. A LEI PENAL NO ESPAÇO E EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS. DISPOSIÇÕES FINAIS DO TÍTULO I SUMÁRIO: 42. Direito penal internacional. Os princípios. 43. Territorialidade. Lugar do crime. 44. Território. 45. Extraterritorialidade. 46. A lei penal em relação às pessoas e suas funções. 47. Extradição. 48. Disposições finais do Título I. 42. Direito penal internacional. Os princípios. Nem sempre um crime viola interesse de um Estado apenas. Tal sua configuração, talo objeto juódico tutelado etc., pode acontecer que dois ou mais países se arroguem o direito de puni-Io. Ao complexo de regras que objetiva uma lei aplicável no espaço, em tais hipóteses, muitos denominam direito penal internacional. Bem de ver, entretanto, que se trata ainda de direito interno, embora relacionado com o direito alienígena. Quatro princípios são apontados acerca da eficiência da lei penal no espaço: o da territorialidade, o da nacionalidade, o de defesa e o da justiça universal ou cosmopolita. O primeiro cinge-se ao território do país. Os crimes nele cometidos são regulados por suas leis, qualquer que seja a nacionalidade do réu ou da vítima. Não admite a concorrência de lei de outra nação e não ultrapassa as suas próprias fronteiras, isto é, não se preocupa com o delito cometido fora delas. O princípio da nacionalidade, também chamado da personalidade, determina que a lei a ser aplicada é sempre a do país de origem do delinqüente, onde quer que ele se encontre. Desdobra-se este princípio em ativo e passivo. Pelo primeiro, aplica-se a lei do país a que pertence o agente, sem se levar em consideração o bem

jurídico. Pelo segundo, dita lei se aplica somente quando o bem jurídico ofendido pertença a pessoas da mesma nação. O princípio de defesa, também conhecido como de proteção ou real, diz que a lei aplicável é a da nacionalidade do bem jurídico lesado ou ameaçado, onde quer que o crime tenha ocorrido e qualquer que seja a nacionalidade do criminoso. Finalmente, pelo princípio da justiça universal, o delinqüente fica sujeito à lei do país onde for detido, qualquer que seja o lugar onde o delito foi praticado, a sua nacionalidade ou a do bem jurídico tutelado. Dito princípio é mais ideal, é de difícil efetivação, considerando-se a dificuldade da coleta de provas e a falta de uniformidade na conceituação do crime, pois o que assim é considerado entre nós nem sempre o será em país de outro continente. Os Códigos não adotam com exclusividade qualquer desses princípios. Vigora, às vezes, ora o da territorialidade, ora o da nacionalidade, sem que sejam olvidados, entretanto, os outros dois. 43. Territorialidade. Lugar do crime. Ficam sujeitos à lei brasileira os crimes praticados, no todo ou em parte, no território nacional, ou que, nele, embora parcialmente, produziram ou deviam produzir seu resultado - dispõem os arts. 5.° e 6.° do Código. Como se vê, é a adoção do princípio da territorialidade, embora o dispositivo contenha a ressalva da existência de convenções, tratados e regras de direito internacional. A rubrica da disposição é lugar do crime. O que se deve entender por isso é o que constitui objeto de três teorias: a da atividade, a do resultado e a unitária ou da ubiqüidade. Pela primeira, lugar do delito é aquele em que o sujeito ativo ou delinqüente pratica os atos de execução, teoria essa que tem merecido a preferência dos escritores germânicos I. A do resultado fixa como lugar do crime aquele em que se consumou, o que nem sempre coincide com o da atividade, pois esta pode ser praticada em um Estado e a consumação ocorrer noutro, v. g., o delito de homicídio, em que a vítima pode ser atingida em um país e vir a falecer em outro. Já teve maior aceitação esse princípio que apresenta, além do inconveniente da incerteza do lugar da consumação, o da renúncia do Estado em punir a ofensa a sua ordem jurídica, porque o resultado ocorreu além-fronteiras. Finalmente, a teoria da unidade ou ubiqüidade, também conhecida como mista, tem por lugar do delito aquele em que for realizado qualquer um de seus elementos integrantes, seja o da execução, seja o do momento consumativo. Dela diz Costa e Silva ser a única cientificamente certa, praticamente satisfatória e que impede a calamidade dos conflitos negativos de competência. Foi a teoria abraçada por nosso Código, no art. 6.°. Excetuados os atos preparatórios e os posteriores à consumação, basta que aqui tenha ocorrido qualquer parcela da atividade do indivíduo ou qualquer efeito que integre o resultado do delito, para haver lugar a lei brasileira, punindo o crime todo, e não apenas a fração

que aqui se realizou. Encara também o dispositivo a hipótese da tentativa. Para esta, lugar do crime não é apenas onde se desenrolou a atividade do agente, mas também onde devia produzir seu resultado. Superior é a orientação do estatuto pátrio, em confronto com outros Códigos, como o suíço: "Une tentative est reputée commise tant au lieu ou son auteur l'a faite, qu'au lieu ou, d'apres le dessin de l'auteur, le résultat devait se produire" (art. 7.°) - pois não tomam em consideração o desígnio ou intenção do autor para caracterização do lugar do resultado; este não é o em que o agente quis ocorresse, mas onde teria ocorrido, se não fosse obstado de prosseguir. A respeito desses crimes, denominados a distância, em que a execução e o resultado ocorrem em países diferentes, dispõe nosso Código de Processo Penal, no art. 70, §§ 1.° e 2.°, fixando a competência ratione loci da autoridade judiciária brasileira. 44. Território. O art. 5.° refere-se ao território nacional, coisa que nenhuma dúvida apresenta, quando se considera apenas o espaço compreendido entre nossas fronteiras. Entretanto a noção de território vai mais longe: abrange todo o espaço onde impera a soberania do Estado. Território também é a faixa de mar ao longo da costa: mar territorial. Seu limite, primitivamente, era dado pela distância a que alcançasse um tiro de canhão postado na costa. Mais tarde abandonou-se esse critério. Entre nós, isso aconteceu por ocasião da primeira Conflagração Mundial, quando circular do Ministério do Exterior fixou para o mar territorial a distância de três milhas, a partir da costa. No Governo Castello Branco, o Decreto-lei n. 44, de 18 de novembro de 1966, aumentou essa área para seis milhas marítimas, que são acrescidas de outras seis. Hoje, o mar territorial pátrio "compreende uma faixa de doze milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil". É o que dispõe o art. 1.° da Lei n. 8.617, de 4 de janeiro de 1993. O art. 3.° da citada lei reconhece aos navios estrangeiros o direito de passagem inocente (simples trânsito, sem quaisquer atividades estranhas à navegação) em nosso mar territorial. Os §§ 1.° e 2.° do art. 5.° falam sobre os delitos cometidos em embarcações e aeronaves, variando de acordo com a classificação e localização. A nós parecia melhor a redação primitiva do art. 4.° do Código Penal, que não conceituava o território jurídico, deixando as soluções para as leis específicas. No mar territorial, naturalmente, domina a lei da nação a que ele pertence. Todavia o direito internacional abre exceções relativamente aos navIOS. Dividem-se eles em públicos ou privados. Os primeiros são os vasosde-guerra, os empregados em serviços militares, em serviços públicos (alfândega, polícia

marítima etc.), e os que transportam soberanos ou chefes de Estado e representantes diplomáticos. Tais navios, quer em alto-mar, quer no territorial, ficam sujeitos à sua lei; os crimes praticados a bordo são da competência da justiça do país a que pertencem. Representam a soberania do Estado e, dessarte, têm o respeito das outras nações. Os navios privados (mercantes, de recreio etc.), em alto-mar, estão sujeitos à lei do pavilhão que ostentam. A respeito, faz Basileu Garcia as considerações seguintes. Se o crime se der em alto-mar, numa jangada construída com destroços do navio que naufragou, ainda é a lei do navio que vige, pois a improvisada embarcação representa o vapor sinistrado; se houve abalroamento de duas naus e a jangada for construída com material de ambas, opina-se que o criminoso fique sujeito à lei de seu país. Se se encontram em mar territorial, os navios privados ficam sujeitos à justiça da nação a que eles pertencem. A respeito dos navios públicos, surtos em porto estrangeiro, concede-se que, se um tripulante seu desce à terra, em serviço, e aí comete um crime, fica ainda sujeito à lei do Estado do navio. Se desce a passeio e pratica delito de pequena gravidade, admite-se ainda fique submetido àquela lei. Quando alguém, praticado um crime em terra, se abriga em navio de guerra, surto em porto estrangeiro, tem-se entendido que, se o delito é político, não está o comandante obrigado a devolvê-Io a terra; porém, se é comum, deve entregá-lo, mediante requisição do governo local. É o que estipulou a Sexta Conferência Pan-Americana de Havana, em 1928. Quanto aos rios, podem ser considerados como nacionais e internacionais. Os primeiros correm pelo território de um Estado apenas. Os segundos ou separam os territórios de dois ou mais Estados ou passam por seus territórios. Se o rio é divisa natural entre dois países, algumas questões se apresentam. Caso pertença a um dos Estados ribeirinhos, a fronteira passará pela margem oposta. Mas, se ele pertence aos dois Estados, a divisa pode passar por uma linha determinada pela eqüidistância das margens, linha mediana do leito do rio, ou por uma linha que acompanha a de maior profundidade da corrente (talvegue). Pode também acontecer que o rio seja comum aos dois países, e, nesse caso, é indiviso, sendo comum a jurisdição sobre ele. Se o rio internacional é sucessivo, cada Estado exerce jurisdição sobre o trecho de seu território, sendo ele equiparado ao mar territorial. Quanto aos rios nacionais, claro que é plena a soberania estatal; podem, entretanto, ser concedidas vantagens a outros Estados. Três teorias falam sobre o domínio aéreo: uma prega absoluta liberdade do ar; a outra, a soberania sobre toda a coluna atmosférica do Estado subjacente; e a terceira, a soberania até a altura dos prédios mais elevados que se conhecem ou a do alcance de baterias antiaéreas. É a segunda que tem prevalecido, sendo adotada por nós, consoante o anterior Decreto n. 20.914, de 6 de janeiro de 1932 (art. 1.°), e o atual Código Brasileiro

de Aeronáutica (Lei n. 7.565, de 19-12-1986), art. 11, ambos estabelecendo que o Brasil exerce sua soberania em todo o espaço aéreo correspondente ao seu território e águas territoriais. As aeronaves dividem-se em civis e militares (CBAr, art. 107), sendo que as civis compreendem as aeronaves públicas e privadas (CBAr, art. 107, § 2.°), aplicando-se-lhes, em regra, os princípios referentes aos navios, por sua vez também públicos e particulares. O art. 1.°, § 2.°, regula a aplicação da lei brasileira e da alienígena às aeronaves. O Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo acima de seu território e respectivas águas jurisdicionais (art. 11). Consideram-se território do Estado de sua nacionalidade as aeronaves militares e as públicas, onde quer que se encontrem (art. 3.°, I). Consideram-se, também, território do Estado de sua nacionalidade as aeronaves privadas quando em alto-mar ou em território que não pertença a nenhum Estado, ou ainda em vôo sobre esses (art. 3.°, 11). Consideram-se em território de um Estado quaisquer aeronaves privadas que nele se encontrem, ou quando em sobrevôo de seu território (art. 3.°, parágrafo único). Reputam-se praticados no Brasil os atos que, originados de aeronave considerada território estrangeiro, produzirem ou vierem a produzir efeitos ou quaisquer danos no território nacional (art. 4.°). São cumulativamente do domínio das leis brasileiras e estrangeiras os atos originados de aeronave considerada território brasileiro se as suas conseqüências atingirem território estrangeiro (art. 5.°). Os direitos reais e privilégios de ordem privada sobre aeronave regulam-se pela lei de sua nacionalidade (art. 6.°). O art. 7.° determina que as medidas assecuratórias referidas no texto do Código Brasileiro do Ar regulam-se sempre pela lei do país onde se encontrar a aeronave. São de ordem pública internacional as normas que vedam, no contrato de transporte aéreo, cláusulas que exonerem de responsabilidade o transportador, estabeleçam para a mesma limite inferior ao fixado no Código ou prescrevam outro foro que não o do lugar do destino (art. 10, I, 11 e III). O crime praticado em avião não militar, em vôo por nosso território, será punido pela lei pátria; também esta será aplicada ao delito cometido a bordo de aeronave militar estrangeira, desde que produza efeitos no território pátrio. Observa Basileu Garcia que, se o fato, ocorrido no espaço aéreo nacional, não tem relação alguma com o País ou seus habitantes, nem perturba a sua tranqüilidade - o que acontece se o avião de caráter privado sobrevoa o território nacional, sem pousar nele - não há razão para aplicar-se a lei local. Nesse sentido se pronuncia o Código Bustamante. 45. Extraterritorialidade7. Já vimos que, de acordo com o art. 5.° do Código Penal, é o princípio da territorialidade fundamental. Todavia esse próprio dispositivo

ressalva a existência de tratados, convenções e regras de direito internacional que, então, preponderam, e, logo a seguir, no art. 7.°, passa a tratar de diversos casos que constituem exceção àquele princípio, alcançando então a lei brasileira o delinqüente, ainda que o crime tenha sido praticado no estrangeiro. No art. 7.°, I, faz o legislador aplicação do princípio real ou de proteção, tendo em vista a relevância das objetividades jurídicas ou bens-interesses tutelados, como a vida ou a liberdade do Presidente da República, o crédito ou a fé pública da União, o genocídio etc., todos distribuídos pelas alíneas a a d do inciso. E tamanho é o apreço que por eles demonstra, que, no § 1.°, declara que o agente será punido pela lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado fora de nossas fronteiras. Todavia o rigor desse preceito, em caso de condenação em outro país, é suavizado pelo art. 8.°, ao declarar que a pena cumprida no estrangeiro atenua a imposta no Brasil, pelo mesmo delito, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. No inc. 11 a lei brasileira atua ainda fora de nosso território, quando se tratar de crimes que, por tratado ou convenção, nós nos obrigamos a reprimir, os cometidos por brasileiro, e os cometidos a bordo de aeronaves ou embarcações brasileiras. Na primeira hipótese, consagra-se o princípio da justiça cosmopolita ou universal. Têm-se em vista aqui os delitos juris gentium, cuja repressão necessita de ação harmônica dos Estados, como ocorre com o tráfico de mulheres (art. 231), o comércio de objetos obscenos (art. 234), a moeda falsa etc. Na alínea b do inc. 11, cogita-se dos crimes cometidos por brasileiro. Adota-se o princípio da personalidade ativa. Fundamenta o dispositivo a aversão que, em regra, têm os países de entregar seus nacionais, por delitos que cometeram no estrangeiro. Entre nós, a Constituição Federal (art. 5.°, U) e a Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980 (art. 77, I), vedam seja extraditado brasileiro. Todavia, a Carta Magna abriu duas exceções exclusivamente para os brasileiros naturalizados: quando o crime for cometido antes da naturalização e se tratar de envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins é possível a extradição. A alínea c foi uma inovação e refere-se às aeronaves e embarcações brasileiras em território estranho. Todavia a aplicação da lei pátria, nas hipóteses das alíneas a a c do inc. 11, fica, na forma do § 2.°, subordinada a diversas condições que ele passa a enumerar. São condições de perseguibilidade. A primeira é a do agente entrar no território pátrio. No silêncio da lei, não há exigir seja a presença breve ou prolongada, voluntária ou compulsória. A alínea b do § 2.° invoca a lex loei. Esta é o pressuposto da punição: é mister que o fato seja também punido no país em que ocorreu. A alínea seguinte declara ser necessário estar o crime incluído entre aqueles que a lei brasileira permite a entrega de um condenado, ou acusado, ao Estado que o reclama (extradição). As alíneas d e e impõem, como condições, não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; não ter sido aí perdoado ou não estar, por outra razão, extinta a punibilidade. Ditas prescrições são facilmente compreensíveis. Seria estranho que um acusado, livre em outro país, fosse perseguido, processado

e condenado aqui, quando nossa lei, nessas hipóteses, tem função supletória. No § 3.°, volta o legislador a aplicar o princípio real ou de proteção: pune o agente que comete crime contra brasileiro, fora do Brasil. Para isso, entretanto, é necessário ocorrerem as circunstâncias já aludidas no § 2.° entre elas a de haver entrado o agente no território nacional - acrescidas de não ter sido solicitada ou concedida a extradição - concebível, dessarte, que aqui se processe e julgue o delinqüente - e de haver requisição do Ministro da Justiça, a cargo de quem ficará decidir da conveniência do processo, visto ter sido o delito cometido no estrangeiro. O art. 9.° ocupa-se com a eficácia da sentença penal proferida em outro país. Trata-se de norma de exceção de efeitos limitados. Em primeiro lugar, é imprescindível que a lei brasileira produza, no caso, as mesmas conseqüências. Depois, a eficácia se cinge aos efeitos civis da sentença criminal, e, no campo penal, às medidas de segurança. O parágrafo único diz acerca das condições necessárias para a homologação, que compete ao Supremo Tribunal Federal. Há outros casos em que a sentença estrangeira também produz efeitos em nosso país: a reincidência, o sursis e o livramento condicional8. Em tais hipóteses, porém, não depende seu reconhecimento da homologação, como se verifica a contrario sensu do art. 787 do Código de Processo Penal. A sentença atua, então, como fato jurídico. A homologação só é necessária, diante do citado dispositivo e do art. 9.°, quando se instaura o juízo executório, isto é, quando tiver a sentença de ser executada aqui, para os efeitos mencionados no último dispositivo. 46. A lei penal em relação às pessoas e suas funções. Em todo Estado domina o princípio da territorialidade da lei penal: aplica-se a todas as pessoas que se acham em seu território. É, aliás, imperativo do princípio da igualdade de todos perante a lei, conquista do liberalismo do século XVIII. Tal princípio, entretanto, sofre exceções, oriundas das funções exercidas por certas e determinadas pessoas. Entre estas, apontam-se os chefes de Estado, quando em outro país, e os representantes de governo estrangeiro. Praticando crime, não ficam sujeitos às sanções das leis da nação onde se encontram. Ainda que ilícito, o ato subtrai-se à pena. Responderão pelo crime em seu país. Não se trata evidentemente de privilégio à pessoa física do representante estrangeiro, mas de acatamento à soberania da nação que ele representa. Claro é que essas imunidades diplomáticas devem ser recíprocas. Estendem-se aos funcionários do corpo diplomático e aos membros da família do representante. Abrangem,. outrossim, a sede da representação, com o que contém; porém não mais perdura, hoje, a ficção de que ela é porção do território estrangeiro. Sua inviolabilidade decorre da imunidade do representante. Conseqüentemente, um crime praticado aí, por pessoa que não goze de imunidade, fica sujeito à lei do país onde aquela sede se situa. Releva, por fim, notar que as imunidades se referem a qualquer delito, e não apenas aos cometidos no exercício das funções.

Não gozam os cônsules - agentes administrativos - salvo convenção em contrário, das referidas imunidades. Quanto aos chefes do governo, há a considerar que os soberanos das monarquias constitucionais são invioláveis por suas Constituições: não respondem perante a lei penal. Trata-se de privilégio oriundo da permanência no trono enquanto viverem. Não assim os presidentes de repúblicas, embora fiquem sujeitos a regime especial. Entre nós, será ele julgado, nos crimes comuns, pelo Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, e nos de responsabilidade perante o Senado Federal, mas, em ambos os casos, somente depois que a Câmara dos Deputados, pelo voto de dois terços de seus membros, admitir a acusação. É o que diz o art. 86 da Constituição Federal. Além das imunidades diplomáticas, outras existem: as parlamentares. Diferem, entretanto, daquelas, pois são causas de irresponsabilidade ou condições de procedibilidade, ao passo que as diplomáticas não excluem o crime; deferem apenas a outro país sua apreciação. O art. 53 da Constituição Federal estabelece que os Deputados e Senadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos, sendo que, por força do § 1.°, não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, nem processados criminalmente, sem prévia licença da Casa. No que diz respeito aos vereadores, o art. 29, VII, da Constituição Federal estabeleceu, como inovação, a inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos, desde que no exercício do mandato e nos limites da circunscrição do Município. A Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, Estatuto da Advocacia, regulamentando o art. 133 da Constituição Federal, por força de seu art. 7.°, § 2.°, estabeleceu que os advogados têm imunidade penal, de natureza profissional, quando, no exercício da atividade, em juízo ou fora dele, praticarem atos que podem ser classificados como crimes de difamação, injúria ou desacato. É mais uma forma de imunidade penal, exigindo como requisito pessoal o de ser advogado e ter praticado o ato atacado quando no exercício da profissão. 47. Extradição. Com ser a luta contra a criminalidade objetivo comum de todas as nações, não há dúvida de que a punição de um crime interessa, sobretudo, ao Estado onde ele foi praticado. Daí a extradição, que é o ato pelo qual uma nação entrega a outra um criminoso para ser julgado ou punido. As fontes que a regulam são de direito internacional e de direito interno. Promana de tratados entre as nações, assentando-se no princípio da reciprocidade e adotados e completados por leis internas. Nosso Código, ao contrário de outros, como o italiano, não contém disposições acerca do instituto. Regula-o a Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, em seus arts. 76 a 94, e vige também o Código Bustamante, oriundo do Congresso Internacional de Havana, em 1928, e aprovado por nós. Em regra, para a extradição são consideradas determinadas circunstâncias que se referem ao delinqüente e ao delito. Quanto ao primeiro, em princípio, toda pessoa pode ser extraditada. Todavia, em face de nossas leis, em regra, só o pode ser o estrangeiro, já que a extradição

do brasileiro nato é proibida e a do brasileiro naturalizado é admitida em duas hipóteses: quando o crime foi cometido antes da naturalização e quando se tratar de envolvimento com o tráfico de drogas, como deixa claro o art. 5.°, LI, da Constituição Federal. Com efeito, o art. 76 da mencionada Lei n. 6.815 estabelece que a extradição poderá ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em convenção, tratado ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade; mas o art. 77, I, adverte que não será concedida a extradição quando se tratar de brasileiro, salvo se a aquisição dessa nacionalidade verificar-se após o fato que motivar o pedido. Em regra, não se admite a extradição para se aplicar a pena de morte. Contudo o art. 91 da Lei n. 6.815, ao determinar que não será efetivada a entrega do extraditando sem que o Estado requerente assuma determinados compromissos em benefício daquele, estabelece no inc. III que não será efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso de comutar em em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quanto à última, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicação. Desta forma, além daquilo que dispõe o inc. III do art. 91 citado, não haverá extradição nos seguintes casos previstos em tal dispositivo: não ser o extraditando preso nem processado por fatos anteriores ao pedido (inc. I); compromisso do Estado requerente de computar o tempo de prisão que, no Brasil, foi imposta por força da extradição (inc. lI); compromisso de não ser o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame (inc. IV); e compromisso de não considerar qualquer motivo .político para agravar a pena (inc. V). Importante frisar que nenhuma extradição será concedida sem prévio pronunciamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre sua legalidade e procedência, não cabendo recurso da decisão (art. 83). Concedida a extradição, será o fato comunicado por meio do Ministério das Relações Exteriores à Missão Diplomática do Estado requerente que, no prazo de sessenta dias da comunicação, deverá retirar o extraditando do território brasileiro (art. 86). Negada a extradição, não se admitirá novo pedido baseado no mesmo fato (art. 88). 48. Disposições finais do Título I. O art. 10 do Código dispõe sobre a contagem do prazo. Refere-se ao tempo (da condenação, da prescrição, da suspensão da pena etc.), para dizer que o dia do começo inclui-se em seu cômputo, diversamente do que dispõe o art. 798, § 1.°, do Código de Processo Penal, que não considera o dia do início e conta o do vencimento. Tem a regra do estatuto substantivo o fim de beneficiar o acusado, permitindo, v. g., que se contem, como um dia, algumas horas de prisão. Conseqüentemente, a regra do Código prefere à do diploma adjetivo, quando ambos tratarem dos mesmos institutos. A segunda parte do artigo diz que os dias, meses e anos serão contados pelo calendário comum. Não seguiu a lei o exemplo do Código Civil (art. 125, § 3.°),

preferindo o da lei penal italiana (art. 4.°). Ao contrário, pois, daquele, para quem o mês é sempre de 30 dias e o ano de 360, a contagem se fará de acordo com o calendário. Conseqüentemente, se a pena de um ano, v. g., começar a ser cumprida em 10 de janeiro, terminará em 9 do mesmo mês do ano seguinte. O art. 11 manda desprezar, na pena privativa de liberdade e na restritiva de direito, as frações de dia, e, na multa, as de real. O dispositivo obedece a razões de ordem prática e evita o exagero das legislações passadas, contando horas, minutos e frações de mil-réis. Dispõe o art. 12 que as regras gerais do Código aplicam-se a fatos incriminados por lei especial, desde que ela não disponha de modo diverso. Se dúvida houvesse de que não é o Código a única lei penal, bastaria ler o art. 360. A finalidade daquele dispositivo é que as leis penais constituam um todo harmônico. Conseqüentemente, desde que uma delas não dite regras diversas do estatuto básico - o que pode fazer, evidentemente, tangida pela natureza da matéria de que trata e por outros imperativos - desde que silencie, as normas gerais daquele são-lhe aplicáveis. DO CRIME CONCEITO DO CRIME SUMÁRIO: 49. Conceitos do crime. 50. O conceito dogmático. 51. A ação. 52. A tipicidade. 53. A antijuridicidade. 54. A culpabilidade. 55. A punibilidade. 56. Pressupostos do crime e condições objetivas de punibilidade. 57. Ilícito penal e ilícito civil. 49. Conceitos do crime. Já vimos, nos n. 22 e 24, as considerações de Carrara e Garofalo acerca do delito. Sua conceituação varia conforme o ângulo por que é visto, o que depende da compreensão e extensão que se der ao direito penal. Em regra, definem os autores o crime sob o aspecto formal ou substancial. O primeiro tem como ponto de referência a lei: crime é o fato individual que a viola; é a conduta humana que infringe a lei penal. Nesse sentido, define-o Maggiore como "ogni azione legalmente punibile". Todavia a definição formal não esgota o assunto. Há nela sempre uma petição de princípio. Por que essa conduta transgride a lei? Qual a razão que levou o legislador a puni-Ia? Qual o critério que adotou para distingui-Ia de outras ações também lesivas? Diversas outras questões podem ainda ser formuladas. Visa a definição substancial à consideração ontológica do delito. Garofalo, como apontamos, procurou-a no delito natural, tendo-o como a ofensa aos sentimentos altruístas de piedade e probidade comuns aos indivíduos na comunhão social. Essa concepção do delito natural, entretanto, não procede, como não se justificam outras dos Positivistas-Naturalistas. Com efeito, não se nega ter o delito aspecto biossociológico; todavia ele existe apenas como fato, antes que a norma jurídica o defina como tal, sujeitando-o à sanção. Cremos que o conceito substancial do delito pode ser obtido em outros termos.

Finalidade do Estado é a consecução do bem coletivo. É a sua razão teleológica. Mas, para a efetivação, além da independência no exterior, há ele de manter a ordem no interior. Cabe-lhe, então, ditar as normas necessárias à harmonia e equilíbrio sociais. É exato que variam os modos por que pode conseguir essa finalidade, como ela própria, em determinado momento, apresentará um conteúdo distinto e diferente, de acordo com a evolução e peculiaridades históricas e sociais. Mas, de qualquer maneira, como condição da própria existência, tem ele de velar pela paz, segurança e estabilidade coletivas, no entrechoque de interesses dos indivíduos, determinado por condições naturais e sociais diversas. As normas legais, por ele ditadas, têm, então, a finalidade de tutelar bens-interesses, necessários à coexistência social, entendendo-se como bem o que satisfaz às necessidades da existência do indivíduo na vida em sociedade, e como interesse a representação psicológica desse bem, a sua estima, como pondera Rocco. Mas o Estado, através do direito, valoriza esses bens-interesses, pois a ofensa a alguns deles fere mais fundo o bem comum, já por atingir condições materiais basilares para a coletividade, já por atentar contra condições éticas fundamentais. Dada, então, sua relevância, protege-os com a sanção mais severa, que é a pena. Conseqüentemente, crime é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal. Sua essência é a ofensa ao bem jurídico, pois toda norma penal tem por finalidade sua tutela. 50. O conceito dogmático. A ação humana, para ser criminosa, há de corresponder objetivamente à conduta descrita pela lei, contrariando a ordem jurídica e incorrendo seu autor no juízo de censura ou reprovação social. Considera-se, então, o delito como a ação típica, antijurídica e culpável. Ele não existe sem uma ação (compreendendo também a omissão), a qual se deve ajustar à figura descrita na lei, opor-se ao direito e ser atribuível ao indivíduo a título de culpa lato sensu (dolo ou culpa). 51. A ação. É a ação o primeiro momento objetivo ou material do delito. Sem ela, este não existe. Dá-lhe corpo e, não raro, é somente ela que o revela no mundo exterior. Compreende a ação propriamente dita, em sentido estrito ou positivo, e a omissão ou ação negativa. Ambas são comportamento humano, importando em fazer ou não fazer. Tanto uma como outra integram o fato humano e conseqüentemente o crime. A ação positiva é sempre constituída pelo movimento do corpo, quer por meio dos membros locomotores, quer por meio de músculos, como se dá com a palavra ou o olhar. Quanto à ação negativa ou omissão, entra no conceito de ação (genus) de que é espécie. É também um comportamento ou conduta e, conseqüentemente, manifestação externa, que, embora não se concretize na materialidade de um movimento corpóreo - antes é abstenção desse movimento - por nós é percebida como realidade, como sucedido

ou realizado. Pergunta, com oportunidade, Massimo Punzo, se não é exato que as flores secam tanto quando o jardineiro não as rega, como quando as água com uma solução de sublimado? E ambas são sujeitas à vontade, mesmo quando culposas, porque a culpa é oriunda da falta de atenção e esta acha-se sob o domínio daquela. A vontade concentra a atenção sobre um objeto ou a afasta. Não se pode, ao mesmo tempo, omitir e estar atento em relação a uma coisa ou um fato. Sumarissimamente exposto, é o que ocorre com a ação e omissão sob o ponto de vista naturalista. Mas ao direito penal elas só interessam quando têm relevância, quando importam o descumprimento de um dever jurídico ou se opõem ao comando da norma legal, o que lhes dá o conteúdo normativo. Ulteriormente, tem tido muita divulgação o conceito da ação finalista, máxime devido aos estudos de Hans Welzel: "La acción humana es el ejercicio de Ia actividad finalista. La acción es, por 10 tanto, un acontecer 'finalista' y no solamente 'causal' ". Não se nega seja a ação finalista; ela é a atividade dirigida a um fim. Entretanto dita teoria desloca apenas o problema: considera o fim no estudo da ação, tirando-o da culpabilidade e tornando vazio o dolo. Acreditamos não ser de seguir-se o ensinamento de Welzel: ele leva ao juízo valorativo da ação em momento não-oportuno; na análise do elemento subjetivo do delito é que é seu lugar adequado. Ocorre que o vigente Código Penal, em razão da modificação introduzida quanto à estrutura do erro e somente por tal motivo, tornou polêmica a questão sobre se adotada a teoria da ação finalista. Em sentido afirmativo, isto é, houve modificação para a adoção da teoria finalista, manifestaram-se os ilustres Professores Damásio E. de Jesus, Manuel Pedro Pimentel e Heleno Fragoso. A nós parece que não ocorreu tal inovação, continuando a legislação a trilhar seu caminho tradicional. Com relação ao erro, a modificação introduzida consistiu apenas na adoção de uma solução que em absoluto se restringe ao finalismo, tanto que compatível com a teoria social da ação. Tal fato, isto é, a nova estrutura do erro, não obriga necessariamente a aceitação de uma nova estrutura do crime. Saliente-se que os nobres autores e mestres citados já adotavam como fixação doutrinária a teoria da ação finalista, seguidores de Hans Welzel, o que também os teria levado a concluir pela modificação, aplaudindo o princípio por eles prestigiado. O juiz e jurista Ricardo Andreucci, um dos autores do Anteprojeto do vigente Código, portanto, em interpretação autêntica, afirmou que na verdade não surgiu um novo Código, mas apenas uma lei de reforma, conservando a filosofia do anterior. 52. A tipicidade. Para ser crime, é mister ser típica a ação, isto é, deve a atuação do sujeito ativo do delito ter tipicidade. Atuar tipicamente é agir de acordo com o tipo. Este é a descrição da conduta humana feita pela lei e correspondente ao crime. Na sua integralidade, compõe-se do núcleo, designado por um verbo

(matar, subtrair, seduzir etc.); de referências ao sujeito ativo, isto é, condições ou qualidades que se devem encontrar no agente (militar, funcionário público, pai, médico etc.), ao sujeito passivo (Estado, mãe, filho menor etc.), ao objeto material (coisa móvel, documento, selo etc.), que freqüentemente se confunde com o sujeito passivo, v. g., no homicídio, em que o homem é sujeito passivo e objeto material; referências não raras encontramos, ainda, ao tempo, lugar, ocasião e meios empregados. São esses elementos que dão estrutura aos tipos de mera descrição ob jetiva, tipos normais, consoante Asúa. Outros elementos, entretanto, existem que, às vezes, aparecem, tirando ao tipo sua característica objetiva e descritiva. São elementos subjetivos do injusto e normativos, que informam os tipos anormais, ainda segundo o mesmo autor. Os elementos subjetivos do injusto estremam-se de outros de natureza subjetiva, que se referem à culpabilidade (como quando a lei exige no homicídio a voluntariedade, para distingui-Io do culposo), por serem ambivalentes, pois, conquanto se refiram à culpabilidade, relacionam-se também ao injusto, como acontece com o crime do art. 289, § 2.°, do Código, com a expressão "depois de conhecer a falsidade"; ou que aludem ao fim do agente nos chamados delitos de intenção; ou que correspondem ao motivo delituoso. São propriamente elementos subjetivos do injusto, perante nossa lei, os que se designam sob expressões como "em proveito próprio ou de outrem" (art. 161, § 1.°, I), "com o intuito de" (art. 171, § 2.°, V), "para fim" (arts. 219 e 221), "conhecendo essa circunstância" (art. 235, § 1.°), "por motivo de" (art. 208), e outros. Os elementos normativos dizem respeito à antijuridicidade e são designados por expressões como "indevidamente" (art. 151), "sem justa causa" (arts. 153, 154 e 244), "sem consentimento de quem de direito" (art. 164), "sem licença da autoridade competente" (art. 166), "fraudulentamente" (art. 177), e mais algumas. São esses os elementos que entram na constituição dos tipos normais e anormais, segundo a classificação de Asúa. Ao mesmo tempo em que o legislador, definindo o delito, cria o tipo, exige o interesse individual, em todo regime de liberdade, que a ação humana se lhe ajuste. É o que se denomina tipicidade. Conseqüentemente, não existe crime sem tipicidade, isto é, sem que o fato se enquadre em um tipo, o que vale dizer que não há crime sem lei anterior que o defina (Nullum crimen sine lege). Deve-se a Beling a criação da doutrina da tipicidade, que recebeu notável impulso com Mayer, insistindo em que ela é elemento indiciário da antijuridicidade. 53. A antijuridicidade. A ação é antijurídica ou ilícita quando é contrária ao direito. A antijuridicidade exprime uma relação de oposição entre o fato e o direito. Ela se reduz a um juízo, a uma estimativa do comportamento humano, pois o direito penal outra coisa não é que um complexo de normas que tutelam e protegem as exigências ético-sociais. O delito é, pois, a violação de uma dessas normas.

Tal conceito se completa por exclusões, isto é, pela consideração de causas que excluem a antijuridicidade. Será antijurídico um fato definido na lei penal, sempre que não for protegido por causas justificativas, também estabeleci das por ela, como se dá com o art. 23 do Código. Assim, se um homem mata outro em legítima defesa, realiza tipicamente um homicídio (art. 121), porém não há crime, por inexistir antijuridicidade, em face do art. 23, 11. Vê-se, pois, mais uma vez, que a tipicidade é elemento indiciário da antijuridicidade. Assunto de relevo é que esta pode ser considerada sob os aspectos formal e material. A primeira é aquela a que nos estamos referindo: a oposição a uma norma legal. A segunda projeta-se fora do direito positivo, pois se constitui da contrariedade do fato às condições vitais de coexistência social ou de vida comunitária, as quais, protegidas pela norma, se transformam em bens jurídicos, como se falou no n. 49, sendo óbvio que a matéria, de que ora se trata, se encontra estritamente relacionada com o conceito material e formal do crime, objeto do citado parágrafo. Tais considerações levam à essência da antijuridicidade, mas acham-se em terreno metajurídico. Outras concepções existem para dar o fundamento da antijuridicidade material, como a de Alexander Graf zu Dohna - a do meio justo para um fim justo: "Esta falta, cuando Ia acción concreta, medida con Ia idea básica deI derecho como un orden de protección de nuestra cultura social, aparece como un medio justo para un fin justo"6, concepção que não deixa de ser vaga. Apontam-se, ainda, as normas de cultura de Mayer (normas de religião, costumes, educação, intercâmbio moral, cultural, econômico, social, técnico etc.), quando o ilícito é violação delas, o que não impede, entretanto, de, uma vez ou outra, o legislador se pôr em contradição com elas, de modo que nem sempre as leis cristalizam normas dessa natureza. Não há dúvida de que a antijuridicidade material, como a aceitamos, dá o conteúdo da formal. Ela orienta o legislador no sentido de consagrar na norma aqueles imperativos e exigências da vida coletiva. Como essência, pois, da lei, ela entra no terreno jurídico. Todavia, se um falo atentar contra os interesses sociais, mas não for contemplado pela norma, não poderá ser tido como antijurídico ou ilícito penal. A preponderância há de ser da antijuridicidade formal. Nem a outra conclusão leva o princípio da reserva da lei, o nullum crimen, nulla poena sine lege. A antijuridicidade representa um juízo de valor em relação ao fato lesivo do bem jurídico. E sua apreciação é puramente objetiva, não dependendo de condições próprias do autor do fato: tanto é ilícito o homicídio cometido por um homem normal como por um alienado. Em ambos os casos háantijuridicidade; a diferença é que no último não existe agente culpável e, conseqüentemente, punição. Mas a consideração que se faz das condições psíquicas do autor do fato, para se aferir a culpabilidade, é estranha à ilicitude. Noutras palavras, sintetiza Aníbal Bruno: "A vontade com que o sujeito atua, ineficaz para formar o núcleo da culpabilidade, é válida para

constituir a ação ilícita". Isso, sem embargo de se reconhecer, como já ficou dito, que o tipo, às vezes, contém elementos de natureza subjetiva, que dão a medida do juízo valorativo acerca do fato. Os coeficientes subjetivos do tipo são conditio sine qua non do juízo objetivo que se formula ao indagar-se da ilicitude do fato. Sem esses elementos subjetivos, este não pode ser objeto do juízo de valor: eles represent_, como diz Bettiol, "illimite aI di là deI quale non c'e alcuna possibilità di valutazione". Assunto por demais controvertido é o das causas supralegais de antijuridicidade - ligado, aliás, ao das fontes do direito e à antijuridicidade formal e material - provocando acalorados debates e congregando nomes do maior realce do mundo jurídico. Entre nós, entusiasticamente é por sua admissão José Frederico Marques; combate-as com ardor Nélson Hungria. A nós nos parece que a opinião afirmativa de que nem toda causa excludente do injusto está contida na lei vai predominando. Certo é que, em matéria do ilícito, deve ser o direito penal impenetrável, a tudo presidindo e dominando os tipos legais que ele define. Mas, no tocante à licitude, a vida prática pode apresentar casos que verdadeiramente mostram que a lei não esgota o direito, e, então, excepcionalmente, há de se ir buscar em preceitos de outros ramos jurídicos, no costume e na analogia, a extraordinária licitude da ação típica. 54. A culpabilidade. Além de típica e antijurídica, deve a ação ser culpável. Trata-se do elemento subjetivo do delito. O resultado lesivo ao direito, oriundo da ação do sujeito ativo, há de ser-lhe atribuído a título de culpa, em sentido amplo, isto é, dolo ou culpa. Inadmissível é a responsabilidade objetiva, triunfante de há muito o princípio nullum crimen sine culpa. Mas cifra-se a culpabilidade exclusivamente no elemento subjetivo, ou, além deste, outros existem a informá-la? Duas teorias disputam, hoje, a primazia na formulação de seu conceito: uma denominada psicológica e outra, normativa. Para a primeira, a culpabilidade exaure-se no dolo ou na culpa. Culpável é o indivíduo que consciente ou inadvertidamente praticou a ação vedada em lei, agindo com dolo no primeiro caso e culpa stricto sensu no segundo. Consoante a teoria normativa, a culpabilidade é, sobretudo, um juízo de reprovação contra o autor de um ato, porque a todos compete agir de acordo com a norma, segundo o dever jurídico, que tutela os interesses sociais. O procedimento contrário é que, então, dá substância à culpabilidade. Estamos que as duas opiniões se conciliam e mesmo se completam. Primeiramente, diga-se que falar de culpabilidade, prescindindo do dolo e da culpa, é olvidar de todo a realidade. O conteúdo da vontade culpável é muito importante, para ser relegado a segundo plano. Será culpável o louco que pratica um ato contrário à lei? Incorre no juízo de reprovação social o ato do absolutamente incapaz? Por outro lado, a teoria normativa se impõe, por ser a que nos mostra que aquela vontade é contrária à que o indivíduo devia ter, à que ele era obrigado.

A culpabilidade, como reprovabilidade que é, não prescinde do antagonismo entre a vontade censurável do agente (elemento psicológico) e a vontade da norma (elemento valorativo). Já que esta dita ao indivíduo um proceder de determinada forma e reprova-o por assim não ter agido, ipso facto não pode negar a existência de uma vontade contrária à sua. As duas teorias operam em setores diferentes; porém não se repudiam porque a psicológica vincula estritamente o indivíduo ao ato, enquanto a normativa refere-se à ilicitude desse proceder. Destacam-se, pois, na culpabilidade, esses dois elementos: o normativo, ligando a pessoa à ordem jurídica, e o psicológico, vinculando-a subjetivamente ao ato praticado. É, pois, a culpabilidade psicológico-normativa. Elemento seu é também a imputabilidade. Imputável diz-se o indivíduo mentalmente são, ou, na linguagem do art. 26 do Código - quando define o inimputável - o capaz de entender o caráter criminoso de seu ato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Adquire ele tal capacidade com o desenvolvimento biológico e com a vida em sociedade. Se a culpabilidade é juízo de reprovação social, é censurabilidade; compõese de outro elemento: a exigibilidade de outra conduta. Culpável é a pessoa que praticou o fato, quando outra conduta lhe era exigida, e, ao revés, exclui-se a culpa pela inexigibilidade de comportamento diverso do que o indivíduo teve. O Tribunal do Reich aplicou esta causa excludente da culpabilidade no conhecido caso do proprietário de um cavalo indócil, que, sob pena de despedir o empregado, mandou que cavalgasse em plena rua, do que resultou o atropelamento de um transeunte. Negaram os juízes a culpabilidade do acusado, pois ele não podia ter outra conduta: inexigível era que perdesse o emprego, não executando a ordem dada. Aplicação da referida causa ainda houve, no mesmo tribunal, no caso dos mineiros que combinaram que, no dia do nascimento do filho de um deles, o pai não iria trabalhar e perceberia do mesmo modo seu jornal, pelo que impuseram à obstetra da região, sob pena de não se valerem de seus serviços, que, caso algum nascimento ocorresse em domingo, declarasse terse dado em dia útil, o que a levou a várias inscrições falsas no Registro. Reconheceu-se igualmente a inexigibilidade de outra conduta. Advirta-se que não estamos em zona pacífica. Numerosos autores a aceitam apenas como fundamento de causa prevista em lei - como ocorre com o estado de necessidade (art. 24) - não, porém, como supralegal. Outros, entretanto, aceitam-na com amplitude: "Cabe admitir a nãoexigibilidade de conduta diversa com o caráter de causa geral de exclusão da culpabilidade, em qualquer de suas formas, dolo ou culpa. Tal princípio está realmente implícito no Código e pode aplicar-se por analogia a casos semelhantes aos expressamente previstos no sistema. Na realidade, são casos de verdadeiras lacunas da lei, que a analogia vem cobrir pela aplicação de um princípio latente no sistema legal. É a analogia in banam partem, que reconhecemos como tendo aplicação no Direito Penal" .

A respeito, tivemos ocasião de escrever que, hoje, a doutrina dominante admite a não-exigibilidade de outra conduta, mas em casos muito restritos e determinados, máxime na esfera dolosa. Além de ser necessária bastante atenção ao juízo de avaliação dos bens jurídicos, fazendo-se com que o de maior valor prevaleça, é mister cautelas especiais em matéria de dolo. Com efeito, na culpa tem-se um resultado reprovável, porém possível apenas, ao passo que, no dolo, o evento é certo, o que faz, portanto, que mais facilmente lá não se exija outra conduta. Nos exemplos citados, mais aceitável é a absolvição do cavalariço do que a da obstetra. Como quer que seja, a exigibilidade de conduta diversa é decorrência da concepção normativa da culpabilidade. Do exposto conclui-se que esta se compõe da imputabilidade, do ele mento psicológico-normativo e da exigibilidade de outro comportamento. Finalizando, diremos que, de acordo com as considerações tecidas em torno do conceito dogmático do delito, o princípio nullum crimen sine lege adquire, hoje, maior vigor e precisão com a fórmula nullum crimen sine typo, sine culpa et nisi contra jus. Uma observação necessária: para os que adotam a teoria da ação finalista, o estudo sobre o dolo fica deslocado do capítulo da culpabilidade para o da ação. 55. A punibilidade. Crime é a ação típica, antijurídica e culpável. Não se deverá apontar também a punibilidade como elemento seu? Diversos autores opinam pela afirmativa, e já nos manifestamos, nesse sentido, embora incidentemente14. Battaglini defende calorosamente a inclusão da punibilidade no conceito do delito; tem-na como elemento integrante . Prevalece, entretanto, a opinião contrária. Para Sauer, o crime é pressuposto da pena: a antijuridicidade tipificada e a culpabilidade "tienen que satisfacer a cada paso en su más amplia configuración aI espíritu de Ia punibilidad; deben ser aI mismo tiempo presupuestos de Ia punibilidad". Também Mezger: "Delito en sentido amplio es Ia acción punible entendida como el conjunto de los presupuestos de Ia pena". A pena, então, não integra o delito, por ser este seu pressuposto. Realmente, tê-Ia como constitutiva do crime é considerar como elemento da causa o efeito. Se é exato que ela é inseparável dele, no momento da cominação, não é menos certo que pode faltar na aplicação. Com segurança escreve Hungria que um fato pode ser típico, antijurídico, culpado e ameaçado com pena (in thesi), isto é, criminoso, e, no entanto, anormalmente deixar de acarretar a efetiva imposição de pena, como nas causas pessoais de exclusão de pena (eximentes, escusas absolutórias), tal qual se dá no furto familiar (art. 181, I e lI) e no favorecimento pessoal (art. 348, § 2.°), nas causas de extinção de punibilidade e nas extintivas condicionais (livramento condicional e sursis), em que não há aplicação de pena, mas o crime permanece. A pena vem a ser, então, um efeito do delito. É sua conseqüência ou resultado.

56. Pressupostos do crime e condições objetivas de punibilidade. Comumente falam os autores nos pressupostos do delito, dando-Ihes, aliás, conceitos diversos. Para outros, carecem de importância na análise do crime: "Invero, sulla base dia una considerazione finalistica Ia categoria dei presupposti dei reato perde Ia sua ragione di esistenza percM essa risponde ad una esigenza di puro ordine sistematico che non ha ache vedere con i valore tutelati". Muitos, entretanto, costumam distinguir os pressupostos dos elementos integrantes do crime. A distinção é cabível, tendo-se em vista o crime como fato, pois, no terreno normativo, eles integram o tipo. Pressupostos são, então, os estudos, situações ou circunstâncias anteriores à execução do fato criminoso e que lhe dão característico, tal como a qualidade de funcionário público, v. g., no crime de peculato (art. 312), que não passa de apropriação indébita (art. 168) praticada por aquele no exercício da função. Quanto às condições objetivas de punibilidade, não se trata também de matéria pacífica: uns negam a utilidade da distinção, outros confundem-nas com as condições de procedibilidade e terceiros ainda as consideram diversamente. Não vemos sempre nítida a distinção entre condições objetivas de punibilidade e de procedibilidade. Para alguns, até, comoAsúa, "son auténticas condiciones objetivas y extrínsecas de penalidad los presupuestos procesales expresa o tácitamente exigidos en Ias leyes punitivas, aI describir y penar una concreta figura de delito". E aponta como casos de condição de punibilidade a declaração da falência e a sentença de divórcio, para o processo por adultério. Se a punibilidade efetiva está sujeita a procedibilidade - nulla poena sine judicio - parece-nos que realmente as duas circunstâncias se confundem. De qualquer maneira, se distinção houver, será nenhuma no terreno prático. Em regra, tem-se como condição objetiva (estranha, portanto, à culpa do agente) de punibilidade a circunstância extrínseca ao delito, da qual depende a punição deste. Além dos casos apontados, pode citar-se ainda a sentença anulatória do casamento, no delito do art. 236. 57. Ilícito penal e ilícito civil. Várias teorias têm sido excogitadas para se traçar uma linha divisória entre o ilícito penal e o civil; porém nenhuma delas satisfaz, nenhuma resistiu às críticas que lhe foram opostas. Realmente, não há distinção ontológica entre o delito penal e o delito civil. A ilicitude é uma só. Em regra devia importar sempre uma pena, porém esta é um mal, não só para o delinqüente e para sua família (que por ele sempre paga) como para o próprio Estado, obrigado a gastos e dispêndios. Conseqüentemente, toda vez que a ordem jurídica se contenta com sanção diversa da penal, não há razão para não ser aplicada. O problema é antes valorativo. A sanção penal destina-se, em regra, às ofensas de maior vulto, que mais seriamente atentam contra os interesses sociais. Cabe ao legislador a valorização do bem jurídico, determinando quais os que devem ficar sob a égide da sanção extrema que é a pena. Diferença de essência não apresentam, assim, os dois ilícitos. A distinção reside na gravidade da violação à ordem jurídica.

Diga-se o mesmo do ilícito administrativo. II DIVISÃO DOS CRIMES SUMÁRIO: 58. Quanto à gravidade. 59. Quanto à forma de ação. 60. Outras categorias. 58. Quanto à gravidade. Podem as infrações. penais, quanto à sua gravidade, dividir-se em crimes, delitos e contravenções (sistema tricotômico) e crimes ou delitos e contravenções (sistema dicotômico ou bipartido). Na França, Alemanha e Bélgica, adota-se o primeiro. O Código Penal francês dispõe no art. 1.°: "A infração que as leis punem com penas de polícia é uma contravenção. A infração que as leis punem com penas correcionais é um delito. A infração que as leis punem com uma pena aflitiva ou infamante é um crime". Este é julgado pelos tribunais criminais; os correcionais julgam os delitos; e os de polícia, as contravenções. Entre nós, a divisão dicotômica é tradicional. Consagrou-a o Código de 1830 e mantiveram-na os posteriores. Não vemos a utilidade da divisão tripartida. Ontologicamente não se distinguem crime e delito: a diferença reside na pena. É o que vemos também no Código Penal belga (art. 1.°), dizendo Goedseels: "Les infractions se divisent théoriquement, d'apres le Code Pénal, en crimes, en délits et en contraventions suivant que les lois ou les reglements les sanctionnent de peines criminelles, correctionelles ou de police". Não há dúvida de que os mesmos elementos que se deparam no crime se apresentam igualmente no delito. Inexiste diferença de essência entre eles; aliás, se, como deixamos dito, não se distinguem ontologicamente o ilícito penal e o civil, menos ainda se estremarão crime e delito. Dá-se o mesmo com a contravenção. Várias têm sido as teorias formuladas. Carrara e Carmignani quiseram ver diferença ontológica entre eles, dizendo que a contravenção não ofende ao direito natural comum e ao princípio ético universal, mas é punida exclusivamente por mera utilidade social. Um atentaria contra a segurança social; outra somente lesaria a prosperidade. Outros viram a diferença em que o crime ou delito é sempre a ofensa a um direito subjetivo, ao passo que a contravenção será simples desobediência. Doutrina existe, ao que parece, inspirada no Código de ZanardelIi, sustentando que o crime produz sempre uma lesão, ao passo que a contravenção importa somente um perigo. Para Rocco, a fim de se estabelecer o conceito de contravenção, deve partir-se da administração estatal, declarando: "11 concetto delIe contravvenzione si ricava appunto daI concetto di amministrazione. Invero le contravvenzione sono azioni e ommissione contrarie alI' interesse di amministrazione o interesse amministrativo delIo Stato...".

Inútil parece-nos prosseguir na enumeração de teorias, pois a verdade é que nenhuma apresenta um critério seguro e constante, pelo qual se distinga o delito da contravenção. Assim, a distinção pelo dano concreto e o perigo não procede, porque há crimes também de perigo; este não é privativo da contravenção. Distingui-Ios pela segurança e prosperidade é improcedente, pois a ofensa a esta é também àquela. Quanto ao interesse administrativo do Estado, é de observar a existência de crimes contra a administração e o interesse estatal puramente administrativo. Não existe diferença qualitativa entre crime e contravenção. Esta, em ponto menor, pode apresentar todos os característicos do delito. A contravenção, como se costuma dizer, é um crime anão. Baldados serão os esforços para, substancialmente, querer diferenciá-Ios. Se, como dissemos no número anterior, a ilicitude é uma só, vão será querer buscar distinção ontológica entre eles. A diferença é quantitativa: a contravenção é um crime menor, é menos grave que o delito. Mais profícuo será, por certo, encontrar critérios que os distingam, não abstrata ou especulativamente, mas de modo concreto, diante do direito positivo. Em nossa legislação é ele dado pela pena. O nosso primeiro Código Penal já classificava os ilícitos penais em duas categorias: crimes e contravenções. Tal distinção tem sua origem no direito romano, para o qual o crime seria a infração ofensiva aos direitos naturais, ao passo que a contravenção constitui a ofensa dos direitos criados pela conveniência do bem-estar de todos. É o ensinamento de Ulpiano. A classificação dicotômica (crimes ou delitos e contravenções) foi conservada em todas as legislações posteriores. A classificação tripartida (crimes, delitos e contravenções) é hoje puramente histórica, sem nenhum fundamento científico razoável. 59. Quanto à forma de ação. O delito é ação, donde, conseqüentemente, a forma desta pode oferecer um critério para sua classificação. Segundo ela, diz-se instantâneo o crime, quando se exaure com o resultado a que está subordinado. A instantaneidade não significa rapidez ou brevidade física da ação, como sói acontecer com o homicídio, que pode apresentar diversas fases ou fatos, mas cuja consumação se realiza em um instante. Delito permanente é aquele cuja consumação se prolonga no tempo, dependente da atividade, ação ou omissão, do sujeito ativo, como sucede no cárcere privado. Não se confunde com o delito instantâneo de efeitos permanentes, em que a permanência do efeito não depende do prolongamento da ação do delinqüente: homicídio, furto etc. Crime continuado, na forma do art. 71, é o constituído por duas ou mais violações jurídicas da mesma espécie, praticadas por uma ou pelas mesmas pessoas, sucessivamente e sem ocorrência de punição em qualquer daquelas, as quais constituem um todo unitário, em virtude da homogeneidade objetiva. Quando se trata de bens jurídicos ou objetividades jurídicas, eminentemente pessoais, com pluralidade de vítimas, não se configura o crime continuado; assim, dois ou três homicídios, duas ou três seduções

(art. 217) etc. Crime progressivo se tem quando um tipo, abstratamente considerado, contém outro, de modo que sua realização não se pode verificar, senão passando-se pela realização do que ele contém. Delito material é aquele em cujo tipo se descrevem a ação e o resultado. Crimes formais ou de simples atividade são os que não exigem a produção de um resultado estranho ou externo à própria ação do delinqüente. Dizem-se também crimes de mera conduta ou sem resultado. Sua característica é que a lesão ao bem jurídico (evento) se dá tão-só com a simples ação ou conduta, ao passo que os outros só o conseguem com a conseqüência ou efeito da ação. São crimes formais a injúria, a difamação e a calúnia. Crimes de dano são os que só se consumam com a efetiva lesão do bem jurídico tutelado: homicídio, lesões corporais etc. Crimes de perigo são os que se contentam com a probabilidade de dano. A respeito, fala-se em perigo abstrato e perigo concreto, não estando os autores concordes em seu conceito. Já tivemos ocasião de escrever que há perigo abstrato quando a lei o considera como resultante de certas ações, baseada em regras ditadas pela experiência ou pela lição dos fatos. Há, então, presunção de perigo. Será concreto, quando necessitar de ser investigado e provado, caso por caso. Assim, enquanto no perigo abstrato a atuação perigosa é presumida, no concreto há de ser demonstrada no fato. Delitos comissivos são os que exigem atividade positiva produtora do evento. Crimes omissivos são os que ofendem o bem jurídico, mediante inação, constituindo, esta, elemento integrante do tipo. Assim, o crime do art. 269 - "deixar o médico de denunciar..." - o do art. 135 - "deixar de prestar assistência..." - trata-se de crimes omissivos próprios. São impróprios ou comissivos-omissivos, quando a omissão é meio ou forma de se alcançar um resultado posterior: o homicídio, em que a mãe deixa de aleitar o filho. Crime unilateral é o que pode ser praticado por um único indivíduo; bilateral, o que exige o encontro de duas pessoas, embora uma não seja culpável, v. g., o adultério, a bigamia e o rapto consensual. Ainda podem os crimes ser habituais, quando traduzem um modo ou estilo de vida, como o curandeirismo (art. 284). Profissionais, quando a habitualidade se caracteriza pelo propósito de viver dos rendimentos do crime, e não, em sentido restrito, como pretendem alguns, quando a pessoa faz da profissão meio de praticar crimes, v. g., o obstetra, a parteira, o serralheiro etc. Confunde-se criminoso profissional com profissional criminoso. Exaurido se diz um crime, quando, após a consumação, é levado a outras conseqüências lesivas. Assim, no delito do art. 159, quando, após seqüestrar a pessoa com fim de resgate, o delinqüente consegue este. A consecução do resgate não é elemento do delito; basta ser o fim do delinqüente. Crime de ação múltipla é aquele em que o tipo contém várias modalidades de conduta delituosa, as quais, praticadas pelo agente, constituem fases do mesmo crime, como ocorre com o art. 234.

60. Outras categorias. Dizem-se simples os crimes quando o tipo legal é único, por exemplo, o homicídio. Neles, a lesão jurídica é una. Complexo, em sentido amplo, é não só o que encerra em si outro, v. g., a denunciação caluniosa (art. 339) - pois contém a calúnia (art. 138) - como o que, além de um delito, comporta outro elemento que não o é, tal qual ocorre com o constrangimento ilegal (art. 146), que, ademais da violência física ou ameaça (crimes), possui outro elemento (a ação ou omissão do ofendido), que, em si, não é delito. É a concepção de alguns autores, como se poderá ver em Antolisei. Complexo, em sentido estrito, que é o mais vulgarmente empregado, é aquele cujo tipo é constituído pela fusão de dois ou mais tipos, por . exemplo, o latrocínio (furto e morte). Delito unissubsistente é o que se compõe de apenas um ato, como a injúria oral, não admitindo tentativa; diz-se plurissubsistente quando os atos são vários, havendo, dessarte, fases que podem ser cindidas; é possível, então, a tentativa. O crime é qualificado quando o legislador, ao tipo básico, ou fundamental, agrega acidentalia que elevam ou majoram a pena, tal qual se dácom o homicídio (art. 121 e § 2.°). Se as circunstâncias são minorativas, isto é, se atenuam a pena, diz-se privilegiado, como ocorre ainda com o mesmo delito (art. 121 e § 1.°). Às vezes, tendo em vista as referidas circunstâncias, o legislador prefere definir novo tipo, inteiramente à parte, como sucede com o roubo (art. 157), que é furto (art. 155) agravado pela violência, e com o infanticídio (art. 123), que é homicídio atenuado pela circunstância de a morte do filho scr dada pela própria mãe, durante o estado puerperal. O crime privilegiado denomina-se também exceptum. Crime especial é o que exige determinada qualidade no sujeito ativo, seja de natureza social - funcionário público, militar etc., seja natural mãe, mulher etc. É comum quando qualquer pessoa o pode cometer. Delito coletivo ou plurissubjetivo, no dizer de Ranieri, é aquele para "cuja noção abstrata é indispensável a conduta criminosa de várias pessoas, que a lei considera puníveis"5. Assim o delito do art. 288 - quadrilha ou bando. Os crimes podem ainda ser principais e acessórios, conforme antecedem ou pressupõem outros: o furto é principal relativamente à receptação, que é, então, acessório. Finalmente, são os crimes comuns e políticos; enquanto "os primeiros atacam os bens ou interesses jurídicos do indivíduo, da família e da sociedade, penalmente protegidos pelo Estado, os crimes políticos agridem a própria segurança interna ou externa do Estado ou são dirigidos contra a própria personalidade deste". Outras categorias delituosas podem ser apontadas, do que, entretanto, nos dispensamos, ou por não oferecerem interesse, ou por constituírem objeto de estudo à parte, como acontece com os dolosos e culposos, de ação pública e privada etc. III OS SUJEITOS E OS OBJETOS DO DELITO

SUMÁRIO: 61. O sujeito ativo. 62. O sujeito passivo. 63. O objeto jurídico. 64. O objeto material. 61. O sujeito ativo. É quem pratica a figura típica descrita na lei. É o homem, é a criatura humana, isolada ou associada, isto é, por autoria singular ou co-autoria. Só ele pode ser agente ou autor do crime. Pondo de lado a questão, inadmissível, nos dias de hoje, se os irracionais ou entes inanimados podem ser agentes de delitos, surge o assunto relativo às pessoas jurídicas. Não nos referimos às de direito público externo, situadas no campo do direito internacional público (onde, aliás, não existem penas), mas às de direito privado. A respeito destas há controvérsia doutrinária. Opinam uns que as sociedades, associações, corporações etc. podem delinqüir, enquanto outros repudiam a possibilidade. Estes representam a corrente tradicional, que se mantém fiel ao princípio do direito romano - societas delinquere non potest - correlativo a outro concernente à individualidade da pena - peccata suas teneant auctores. Argumentam que às pessoas jurídicas faltam imputabilidade, consciência e vontade, por elas deliberando os seres humanos que as dirigem. Acrescentam que as penas de direito penal não lhes são adequadas e que freqüentemente seriam iníquas por atingirem os componentes inocentes. Contra essa opinião, opõe-se a corrente de realistas. Afirmam ser a pessoa jurídica uma realidade. Tem ela vontade e é capaz de deliberação, devendo, então, reconhecer-se-Ihe capacidade criminal. Conquanto ela seja uma realidade jurídica, não nos parece que com isso se resolva o problema. Aquela capacidade não se confunde com a de direito e obrigações de que goza no direito privado. Com efeito, é ela inconciliável com a culpabilidade, que, como vimos, é psicológico-normativa, o que impede sua atribuição à pessoa jurídica. Ao que se disse, acrescente-se, agora, a especialização e a individualização da pena, como também a finalidade de reajustamento, tudo isso impraticável com a pessoa jurídica, pois requer a existência do elemento biossociológico. Aliás, há dispositivos do Código Penal, onde o repúdio da responsabilidade penal das pessoas jurídicas é expressamente declarado, como ocorre com o art. 177, onde, tratando de sociedade por ações, a lei sempre se refere ao diretor, gerente ou fiscal. Cumpre, por fim, lembrar que a sociedade civil que se dedicar a fins ilícitos ou imorais pode ser dissolvida, nos termos do Código de Processo Civil (art. 670). Enfim, parecem-nos exatos os dizeres de Maggiore: "O conceito de culpa é estritamente pessoal: e a única, verdadeira e não-fictícia personalidade é aquela do homem, que tem um corpo e uma alma própria e indivisível. Onde há um corpo e uma alma, há uma vontade, uma liberdade, uma responsabilidade. Todo o resto não é senão metáfora e ficção".

62. O sujeito passivo. É o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado. É o homem. Protege-o a lei, mesmo antes de seu nascimento, iniciada que seja apenas a gestação, punindo o crime de abortamento. Não obstante a inexistência, aí, da criatura humana, a lei se antecipa, protegendo a vida no sentido biológico. Bastante expressivo é haver o Código classificado tal crime como contra a vida e, no título dos delitos, contra a pessoa. A pessoa jurídica também pode ser sujeito passivo de crimes, v. g., os patrimoniais. Aliás, o Estado é sempre sujeito passivo, em sentido genérico, atingido pelo crime, que perturba as condições de harmonia e estabilidade sociais, necessárias à consecução do bem comum, que é a sua finalidade. Será sujeito passivo direto de crimes que atentam contra sua entidade política ou administrativa. Ofendido (expressão sinônima de sujeito passivo) ainda é nos crimes contra quem o personifica e representa. Por fim, também é ofendido, juntamente com outra pessoa, cujo bem é lesado no âmbito de interesses que lhe são próprios, como ocorre com a moeda falsa e a prevaricação. O homem, depois de morto, não é sujeito passivo de crime. Os delitos integrantes do Capítulo 11 do Título V têm por objeto jurídico um bem-interesse dos vivos: o sentimento de respeito aos mortos. Quanto à calúnia (art. 138, § 2.°) , atinge sua família e a sociedade. Concomitantemente, estamos vendo que podem ser sujeitos passivos coletividades destituídas de personalidade jurídica, como a sociedade, o público, a família etc. A tais delitos os juristas germânicos denominam vagos. Distinguem-se o sujeito passivo de um crime e o prejudicado por ele. Este é qualquer pessoa a quem o delito haja causado um dano patrimonial ou não, tendo por conseqüência direito a ressarcimento e ação civil, ao passo que aquele, como se falou, é o titular do interesse tutelado pela norma penal. 63. O objeto jurídico. Não obstante a variedade de opiniões e doutrinas que procuram conceituar o objeto jurídico de um crime, estamos que é ele o bem-interesse protegido pela norma penal. Bem é o que satisfaz a uma necessidade do homem, seja de natureza material ou imaterial: vida, honra etc. Interesse é a relação psicológica em torno desse bem, é sua estimativa, sua valorização. Pode, evidentemente, o bem-interesse ser social, quando satisfaz diretamente a imperativos sociais. Em regra, classificam os Códigos os delitos, tendo em atenção a objetividade jurídica que a norma protege. Por meio dela, constituem os seus títulos, que se dividem em capítulos. Aqueles se referem ao objeto jurídico genérico, e estes, ao específico ou particularizado. Assim, no Título I do Código, deparamo-nos com os Crimes contra a pessoa, onde se protege a criatura humana como unidade moral e material, punindo-se os delitos que mais intimamente a ofendem. É esta preservação que se tem em vista. No Capítulo I especifica-se um bem-interesse: é a vida, como pressuposto da personalidade. No Capítulo 11, é a incolumidade corpórea que surge

como condição para atuação e produtividade da pessoa. No Capítulo V, o objeto jurídico específico já possui outra natureza: é moral. Resguarda-se a honra do indivíduo, na defesa de sua dignidade e mesmo como norma de cautela para a tranqüilidade social. E, assim, sucessivamente. A consideração do objeto jurídico é vital no entendimento da norma. É o ponto de partida. Busca-o a interpretação teleológica. 64. O objeto material. Quase sempre a objetividade jurídica de um crime se corporifica no indivíduo ou numa coisa. São eles que suportam a ação do delinqüente. Objeto material do delito é, pois, o homem ou a coisa sobre que incide a conduta do sujeito ativo. Mais adequado seria, talvez, chamá-Io objeto de ação. O objeto material entra na constituição do tipo. Assim, no homicídio é alguém; no furto é a coisa; no arremesso de projétil (art. 264) é o veículo etc. Pode confundir-se com o sujeito passivo, tal qual se dá no homicídio, em que o homem é também objeto material. Difere, entretanto, do instrumento do delito, que é aquilo com que a ação é praticada. Embora controvertida a questão, somos dos que opinam que nem todo crime tem objeto material. Pode ele existir sem este. Dá-se isto nos delitos de mera atividade (n. 59). Assim, no crime do "ato obsceno" (art. 233), que se satisfaz com o comportamento impudico do sujeito ativo e com a possibilidade de ser visto. Há casos em que o objeto material é impróprio, dando lugar a que haja o chamado crime impossível (art. 17), quando, v. g., uma pessoa atira contra seu desafeto, deitado em uma cama, não sabendo que momentos antes ele falecera. Há, no caso, impropriedade absoluta de objeto. A matéria será abordada no n. 78. IV RELAÇÃO DE CAUSALIDADE SUMÁRIO: 65. A ação e a omissão causais. 66. O resultado. 67. As teorias. 68. A teoria do Código. O nexo causal. 69. Superveniência causal. 65. A ação e a omissão causais. Após o que dissemos, no n. 51, acerca da ação, cremos desnecessárias outras considerações, desde que não tratem de seu caráter de causa. Interessa, contudo, acrescentar que ela há de ser acompanhada do contingente subjetivo. Existente a ação, mas ausente a vontade, como nos estados de inconsciência, não há falar em ação. Igualmente, inexistirá esta, na coação absoluta, quando se pode dizer que ela é do coator, sendo o coagido mero instrumento. Diante do art. 13 do Código, a ação é causa quando sem ela o resultado não teria ocorrido, ou, em outras palavras, entre a ação e o resultado deve existir uma relação de causa e efeito. Acerca da omissão, já dissemos também no mesmo parágrafo. Ela é tão real como a ação, pois é expressão da vontade do omitente, porque é reconhecível e verificável no tempo e no espaço, e porque não é um não-ser, porém modo de se r do autor. E, se tem um conteúdo real, não é um nada, mas alguma coisa suscetível de determinação e percepção. Como tal, pode dar lugar a um processo causal.

Mas quando a omissão deve ser considerada causa no terreno jurídico? A resposta é que só é causal a omissão quando há o dever de impedir o evento, o dever de agir. O § 2.° do art. 13 cuida da relevância da omissão, estabelecendo as três hipóteses, isto é, quando o agente: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; e c) com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado. O dever de impedir o resultado, de agir, pode advir de uma norma jurídica, de submissão particular do agente a esse dever, ou de comportamento seu que lhe imponha obstar aquele. O dever proveniente da norma de direito (letra a) pode provir da lei, de mandamento equivalente à lei ou do direito costumeiro. Aí se compreendem, por exemplo, os deveres de proteção e assistência de um para outro cônjuge, dos pais para com os filhos, o que Schõnke classifica como deveres resultantes do vínculo natural entre duas pessoas. A aceitação particular do dever pelo agente (letra b) pode resultar de relação contratual, função, profissão ou situação análoga, como a do banhista profissional, encarregado de velar pela segurança dos que se banham no mar, a do guia de alpinistas etc. Quanto ao dever oriundo de comportamento anterior (letra c), o princípio dominante é: quem criou o perigo de um resultado tem a obrigação de impedir que ele se realize, como acontece, v. g., no fato de alguém inscientemente provocar um incêndio; corre-lhe o dever de impedir que se propague. São as situações em que a omissão é causal. 66. O resultado. Nos termos da lei, deve a ação ou a omissão ser causa do evento. Que vem a ser este? Sob o ponto de vista naturalista ou material, resultado é a modificação que se opera no mundo exterior em conseqüência da ação. Sob o aspecto jurídico ou formal é quando ele é considerado pela lei, fazendo parte integrante do tipo, como doutrina Beling: "... o bien de Ia concurrencia de un evento o estado temporalmente posterior a Ia acción, como resultado (ya físico, p. ej., Ia muerte de un hombre, o espiritual, como, p. ej., tomar conocimiento, escandalizar)". Assim, evento ou resultado não é necessariamente sinônimo de efeito, não é toda e qualquer transformação do mundo exterior, já que somente quando ela é considerada pela lei é que passa a ser resultado no sentido jurídico, por compor o tipo. Há tipos que não se integram no evento. São os delitos sem resultado ou de simples atividade (n. 59). Não se nega que todo crime tem um evento que é a lesão do bem jurídico. O que se tem em mente é salientar que ação é uma coisa e resultado é outra. O que se quer dizer é que, se realmente todo delito ataca um bem jurídico, há os que já o fazem tão-só com a simples ação ou conduta, ao passo que outros só o conseguem com o resultado ou conseqüência da ação. Os arts. 13, l.a parte, e 18 parecem negar a existência de crimes sem evento. Deu-se aqui o que se passou com o legislador italiano, como acentua Grispigni5,

a respeito dos arts. 40 e 43 do Código de sua pátria, que teve sob as vistas somente o tipo comum e freqüente de crimes de evento, deixando de lado os casos excepcionais dos delitos de mera ação. Mas o poder do legislador tem limites e não pode destruir a realidade. Por outro lado, é uma verdade inconcussa que os dispositivos de uma lei não podem ser considerados isoladamente, mas como integrantes de um sistema, componentes de um todo orgânico, confrontados com outros, a fim de evitar-se choque ou colisão entre eles; exemplo eloqüente temos com o art. 18 de nosso estatuto que só define o dolo e a culpa, não impedindo que na parte especial surjam crimes preterdolosos. Assim, qualquer que seja o entendimento que se dê aos arts. 13, l.a parte, e 18, não há negar que o legislador capitulou delitos de mera conduta, como a violação de domicílio, o ato obsceno e outros. Não há dúvida, entretanto, de que o art. 13 só se refere aos crimes de resultado, isto é, àqueles em que o tipo não se limita à descrição de uma conduta, sem referência ao resultado da ação. 67. As teorias. Havendo falado sobre a ação em sentido amplo (compreendendo a omissão) e o resultado, incumbe agora ver quando aquela é elevada à categoria de causa. É o objetivo de diversas teorias. Não é pequeno seu número, de modo que nos limitaremos à menção de algumas apenas. A teoria da causalidade adequada é a que, ao lado da esposada por nosso estatuto, goza de maior prestígio: causa é a condição mais adequada a produzir o evento. Dentre os diversos fatores que condicionam um resultado, estrema-se aquele que, consoante o que geralmente sucede, a experiência e a apreciação humana, é mais apto a produzi-lo. É, então, a causa. Von Kries, Von Bar e Max Rumelin são os nomes de maior projeção. Tem-se objetado a essa teoria que ela ultrapassa o terreno da causalidade, penetrando o da responsabilidade penal, por utilizar o critério da previsibilidade. Por outro lado, como escreve Massimo Punzo, não se compreende realmente por que não se deve ter como causado pela ação humana um resultado, que, de fato, se verificou, somente porque aquela ação não é geralmente idônea a produzi-lo. O havê-Io produzido é mais que suficiente para dizer que a conduta é causal. Outras opiniões constituem a teoria que se denominada eficiência: causa é a condição mais eficaz na produção do evento (Stoppato, Binding, Oertmann). Dela diz ainda Punzo que o mais grave defeito que apresenta está na impossibilidade de distinguir a causa eficiente dos outros antecedentes de que se compõe o processo causal. A teoria da relevância jurídica, criada por Müller e desenvolvida por Mezger, encontra em Beling sua forma definitiva: a corrente causal não é o simples atuar do agente, mas deve ajustar-se às figuras penais. Não basta ser condirio sine qua non; é mister produzir o tipo descrito em lei. Tem-se dito, com razão, que a teoria vai além do terreno da pura causalidade: subordinada à existência de uma norma legal.

A teoria da causa humana de Antolisei sofre alterações, para finalmente assentar que "a exclusão da relação jurídica de causalidade se apresenta quando no processo causal há intervenção de um acontecimento excepcional que, concorrendo com a ação do homem, teve influência decisiva na realização do resultado. Tem influência decisiva o fato sem o qual se teria verificado resultado diferente, sob o ponto de vista jurídico". O conceito de influência decisiva é vago e incerto, não proporcionando um critério idôneo para as questões que surgem a respeito. Essa teoria, aliás, é variante da causalidade adequada, o mesmo devendo dizer-se da de Grispigni - da condição perigosa - declarando que uma conduta, sob o ponto de vista normativo, é causa quando tiver sido condição do resultado, e, considerada relativamente ao momento em que se desenvolveu, constituir um perigo em relação à ocorrência do resultad09. Entre as críticas que se lhe fazem, sobreleva a da noção imprecisa do perigo, deixado, no caso concreto, à apreciação do juiz. 68. A teoria do Código. O nexo causal. Dentre as teorias que maior prestígio desfrutam, salienta-se a abraçada por nosso estatuto, no art. 13: a da equivalência dos antecedentes, ou da conditio sine qua nono Originária de Von Buri, no terreno jurídico, e tendo tido em Kostlin e Berner seus antecessores, é, no campo filosófico, oriunda de Stuart Min. Consoante ela, tudo quanto concorre para o resultado é causa. Não se distingue entre causa e condição, causa e ocasião, causa e concausa. Todas as forças concorrentes para o evento, no caso concreto, apreciadas, quer isolada, quer conjuntamente, equivalem-se na causalidade. Nem uma só delas pode ser abstraída, pois, de certo modo, se teria de concluir que o resultado, na sua fenomenalidade concreta, não teria ocorrido. Formam uma unidade infragmentável. Relacionadas ao evento, tal como este ocorreu, foram todas igualmente necessárias, ainda que qualquer uma, sem o auxílio das outras, não tivesse sido suficiente. A ação ou a omissão, como cada uma das outras causas concorrentes, é condição sine qua non do resultado. O nexo causal entre a ação (em sentido amplo) e o evento não é interrompido pela interferência cooperante de outras causas. Assim, no homicídio, o nexo causal entre a conduta do delinqüente e o resultado, morte, não deixa de subsistir, ainda quando para tal resultado haja contribuído, por exemplo, a particular condição fisiológica da vítima ou a falta de tratamento adequado. Em conseqüência desse princípio, as concausas não mais têm o efeito de que gozavam na lei anterior, onde as condições personalíssimas do ofendido e a não-observância do regime médico reclamado pelo estado da vítima (Consolidação das Leis Penais, art. 295, §§ 1.° e 2.°) desclassificavam o crime de morte. Diante de nosso Código, o homicídio não deixa de ser tal, ainda que para o exício concorram outras causas, como, v. g., se o golpe é dado em um hemofílico ou em um diabético, ou se o ofendido

não tiver seguido, ainda que voluntariamente, as observações médicas impostas por seu estado. Todas são causas concorrentes para o resultado e não se há de excluir a devida ao agente. Claro é que a teoria da equivalência dos antecedentes se situa exclusivamente no terreno do elemento físico ou material do delito, e por isso mesmo, por si só, não pode satisfazer à punibilidade. É mister a consideração da causalidade subjetiva; é necessária a presença da culpa (em sentido amplo), caso contrário haveria o que se denomina regressus ad infinitum: seriam responsáveis pelo resultado todos quantos houvessem física ou materialmente concorrido para o evento; no homicídio, v. g., seriam responsabilizados também o comerciante que vendeu a arma, o industrial que a fabricou, o mineiro que extraiu o minério etc. Enaltece Hungria essa teoria, declarando-a preferível a todas as outras que versam a causalidade material, pois serve a uma solução simples e prática do problema, apontando-nos sem esforço a ação causal, pelo processo de eliminação hipotética de Tryren: à pergunta de que quando a ação é causa, responde-se: quando eliminada in mente, o resultado in concreto não teria ocorrido. Essa teoria que, a nosso ver, sobreleva às outras, não tem ficado isenta de críticas, apontando-se quase sempre como objeção mais séria a já mencionada regressão infinita: "In secondo luogo, giova rammentare che, Ia teoria in esame, non solo considera condizioni e quindi causa dell' evento le vere e proprie condizioni, ma altesi le condizioni delle condizioni e cosi via all' infinito". Como dissemos, não é de recear a imputação nesses moldes, dada a limitação subjetiva13 e outros corretivos, como o constituído pelo § 1.° do art. 13. Além disso, tão-só a causalidade não acarreta conseqüências jurídicopenais para alguém, já que a conduta há de ser típica, antijurídica e culpável. O art. 13 trata da ação atribuível ao agente e que é causa do resultado: ao mesmo tempo, nos diz que a causa, absolutamente independente do sujeito ativo, a ele não pode ser imputada. Assim, no exemplo conhecido de quem fere mortalmente uma pessoa que antes havia sido envenenada: não pode ser responsabilizado por homicídio, mas apenas por tentativa de morte ou lesões corporais. Ainda: se A e B, com armas de calibre diferente, atiram contra C (afastada a hipótese de co-autoria) e ficar provado que o projétil de B é que, atingindo o coração da vítima, a matou, ao passo que o de A a alcançou levemente em um braço, somente aquele responde por homicídio, restando ao outro a imputação por lesão corporal leve ou tentativa de morte. Portanto a causa preexistente ou concomitante que, por si só, produz o resultado, sendo absolutamente independente, não pode ser atribuída ao agente, por ilação do próprio art. 13. 69. Superveniência causal. Declara o § 1.° do art. 13 que a causa superveniente exclui a imputação, quando, por si só, produziu o evento. Trata-se de outra restrição à doutrina da condi tio sine qua non.

Tem-se em vista agora a causa relativamente independente, já que, como falamos, a de independência absoluta está compreendida no artigo. Ninguém, por exemplo, pensaria em imputar a morte de um homem à pessoa que o feriu, porque, ao se dirigir para casa, foi fulminado por um raio. A causa superveniente na hipótese é inteiramente independente. A atual reforma (Parte Geral) incluiu o advérbio modal "relativamente" visando dissipar as dúvidas surgidas com a redação dada ao parágrafo único do art. 11 do Código. O exemplo clássico é o da pessoa que, ferida, se recolhe a um hospital, vindo a morrer, vítima do incêndio que aí lavrou. A causa é relativamente independente: se não tivesse sido ferida, não se acharia no nosocômio. Todavia não há negar que surgiu um outro processo causal que, isoladamente, isto é, sem o concurso de qualquer outra causa, produz o evento. Pouco importa que o ferido pudesse vir a morrer da lesão. Como escreve Battaglini: "E nella sua forma concreta, hic et nunc, che bisogna considerare l'evento. Ora, quella morte avvenuta prima non e causalmente derivata dall'azione deI colpevole; e percià Ia serie causale da lui posta, e tuttora in sviluppo, subisce arresto per l' inframmettersi deU' evento sopravvenuto; quest'ultimo ne apre un' altra, nuova e autonoma, per cui si ha Ia c. d. 'interruzione' del nesso causale"15. É, pois, outra série nova e autônoma que se apresenta, e que não se achava na linha de prossecução ou desdobramento físico da ação anterior. Montalbano prefere dizer que não se encontrava na linha de desdobramento anátomo-patológico do resultado da ação precedente. Fez bem o Código, ao contrário da lei anterior, em dispensar um dispositivo para a causalidade. Todavia, como se escreveu e ora se acentua, no direito, a causalidade não se limita ao terreno natural: em todos os momentos há de se ter presente a subjetiva. Como escreve Bruera: "En Ia causalidad natural hay una causa que produce un efecto; en Ia causalidad jurídica hay una acción deI hombre que pretende producir un resultado y algunas veces 10 consigue". v DO CRIME CONSUMADO E DA TENTATIVA SUMÁRIO: 70. A consumação. 71. O iter criminis. 72. A cogitação. 73. Atos preparatórios e atos de execução. 74. Elementos da tentativa. 75. A pena da tentativa. 76. Inadmissibilidade da tentativa. 77. Desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior. 78. Crime impossível. Crime de flagrante preparado. Crime provocado. 70. A consumação. Diz-nos o Código, no art. 14, I, que o crime é consumado quando reúne todos os elementos de sua definição legal. Noutras palavras, consuma-se o delito quando há realização integral do tipo. A integralidade deste não importa a exaustão (n. 59), pois ele é perfeito, embora não tenha sido levado a suas últimas

conseqüências. Crime consumado éuma coisa e exaurido é outra, como ficou dito naquele parágrafo. Assim, na corrupção passiva (art. 317), o delito consuma-se quando o agente aceita promessa de vantagem para praticar um ato, e exaure-se quando realiza este. O momento da consumação varia conforme a natureza do delito. Nos crimes materiais em que há ação e resultado, o instante consumativo é o do evento. Nos delitos de mera atividade a realização desta marca a consumação. No crime permanente, dá-se do mesmo modo a consumação, quando ele se integra de todos os seus elementos, embora aquela se protraia. Quanto aos delitos subordinados à condição objetiva de punibilidade (n. 56), a consumação independe da efetivação daquela. 71. O "iter criminis". No inc. 11 do mesmo artigo, a lei define o delito tentado, para dizer que tal existe quando, iniciada a execução, ele não se consuma, por circunstâncias alheias à vontade do agente. O fato delituoso apresenta esquematicamente uma trajetória, um caminho - o iter criminis - que se compõe das seguintes etapas: cogitação, atos preparatórios, atos de execução e consumação. Dá-se a tentativa quando o agente não chega à consumação ou meta optada. É, pois, no plano físico ou material que ela se distingue do crime consumado. Neste, o que se passa no plano externo corresponde ao elemento subjetivo do delinqüente; naquela, o sujeito ativo ficou aquém do elemento volitivo, não o realizou no mundo exterior. 72. A cogitação. O que se passa no foro íntimo de uma pessoa não é dos domínios do direito penal. Persiste ainda hoje a máxima de Ulpiano cogitationis nemo poenam patitur. Ou como falam os italianos - pensiero non paga gabella (o pensamento não paga imposto ou direito). Em intenção todos podem cometer crimes. Mesmo quando exteriorizada, se ela não passa de certo ponto, se não chega ao grau de tentativa, não é punível, como acontece com a determinação, a instigação ou auxílio, isentos de pena pelo art. 31. É essa a regra. Todavia casos há em que se observa já constituir delito o desígnio ou propósito de vir a cometê-lo, como sucede com a conspiração, a incitação ao crime (art. 286), o bando ou quadrilha (art. 288), e ainda outros, em que há o propósito delituoso, ou a intenção revelada de vir a praticá10. A impaciência do legislador, então, antecipa-se e não espera que ele se verifique, punindo, em última análise, a intenção, o projeto delituoso. Fora desses e outros casos, em que evidentemente já há lesão à ordem jurídica, a intenção não está sujeita a pena. 73. Atos preparatórios e atos de execução. Da fase subjetiva, passa o sujeito ativo ao plano físico ou do mundo externo. De ordinário, são atos preparatórios que, primeiro, pratica. Se homicídio é o que pretende cometer, toma da arma, dirige-se ao local etc. Se furto, mune-se dos petrechos necessários, e assim por diante.

Em nosso Código, não são puníveis os atos preparatórios, exceto quando o legislador, com eles, já tipifica um crime, como sucede com as figuras há pouco citadas, e ainda com outras, como a do art. 291 - "petrechos para falsificação de moeda". Não os possuindo, afastou-se nosso estatuto de um de seus modelos: o Código de Rocco. Não são poucos os que defendem a punibilidade deles. O Positivismo Naturalista, apegado à orientação sintomática do crime e ao fim apontado ao direito penal, prega a necessidade de sanção ao ato preparatório. Para nossa lei, só há tentativa quando há ato de execução. Difere este daquele; porém é árdua a tarefa de distingui-los. Tem a doutrina buscado um critério apriorístico e constante que possa estremá-los; porém vãos têm sido os esforços das várias teorias excogitadas. A opinião que hoje predomina funda-se em dois critérios: um, o do ataque ao bem jurídico tutelado; o outro, o do início da realização do tipo; um é de natureza material, e o outro, formal. Para Sauer: "EI principio de ejecución se puede determinar según esto como Ia transacción de un peligro hasta ahora sólo general, indeterminado, aI estadio de Ia peligrosidad concreta de un determinado bien de protección"l. Já para Welzel: "La tentativa comienza en aquella actividad con Ia cual el autor inicía inmediatamente, de acuerdo con su plan de delito, Ia concreción deI tipo penal". O critério material funda-se no perigo corrido pelo bem jurídico tutelado. Se o ato não representar esse perigo, não será de execução. O critério formal sustenta que o ato executivo deve dirigir-se à realização do tipo, deve ser o início de sua realização. Noutras palavras, é mister ser examinado em relação ao tipo legal, tomando-se em consideração, naturalmente, o fim que o sujeito ativo tem em vista. Conseqüentemente, conforme o tipo, o mesmo ato pode ou não ser de execução. Tal critério tem obtido maior preferência que o anterior; todavia parece-nos que ele o compreende, pois difícil é imaginar ataque ao bem jurídico tutelado pela norma (e, portanto, punível), sem que se dê nas condições impostas pelo tipo. Se na tentativa a tipicidade não se completou, parece-nos inegável que ela é uma fase sua, um trecho ou fração. Ato de execução é, pois, início da realização do tipo. Exigindo a lei o ato de execução, abraçou a teoria objetiva. Não sufragou, como já se disse, a doutrina subjetiva, para a qual basta a revelação da intenção delituosa, ainda que em atos preparatórios. Apesar da ancianidade daquela, estamos que melhor corresponde ao ideal da justiça e aos interesses sociais. Refutando a teoria subjetiva, Hungria formula o seguinte exemplo: Tício recebe uma bofetada de Caio, corre a um armeiro, adquire um revólver, carrega-o com seis balas e volta à procura do agressor que, entretanto, não mais ali se encontra. Vai, então, postar-se nas imediações da casa deste, à espera que ele retome. Sucede, entretanto, que Caio, desconfiado, toma rumo diverso.

Conclui o eminente ministro que os atos preparatórios revelam inequivocamente a intenção de matar, e não obstante não se pode falar em tentativa: não teria Tício, ao se aproximar de Caio, desistido do crime? Não teria, no derradeiro momento, triunfado a força inibitória que anula a spinta criminosa? Realmente, na hipótese, não há falar em tentativa de homicídio. Em que pese à revelação da voluntas sceleris, não houve princípio de realização do tipo previsto em lei. 74. Elementos da tentativa. Exposto o que já foi, podemos declinar os elementos integrantes do crime tentado: a ação; interrupção da execução por circunstâncias alheias ao agente; o elemento subjetivo. É o que se infere do inc. II do art. 14. Como já se falou, para haver tentativa é necessário início de execução - o commencement d'exécution dos franceses - ou seja, ação traduzida em atos executórios, parecendo-nos dispensável voltar a este ponto. Iniciada a execução, deve ela interromper-se em qualquer momento, antes da consumação. Essa interrupção não se pode vincular à vontade do agente; ao contrário, deve ser-lhe estranha, isto é, provir de fatores que lhe são alheios. Tal seja o momento em que se dê a interrupção da execução, a tentativa se dirá perfeita ou acabada e imperfeita ou inacabada. A perfeita é também chamada crime falho. Verifica-se, esta, quando o agente fez tudo quanto lhe era possível, para alcançar o resultado, v. g., se ministra dose mortal de veneno a seu inimigo, porém este, por qualquer circunstância, se salva. A tentativa é imperfeita quando a ação não chega a exaurir-se, quando o sujeito ativo não esgotou em atos de execução sua intenção delituosa. A distinção entre as duas espécies de tentativa tem toda a oportunidade, quando se trata da desistência voluntária e do arrependimento eficaz (n. 77). O terceiro elemento da tentativa é subjetivo. É o dolo do agente. É o mesmo do crime consumado, por isso já dissemos que o crime tentado se distingue daquele só no plano físico (n. 71). A representação subjetiva e a vontade, na tentativa, não discrepam das existentes no delito consumado. Quem mata age com o mesmo dolo daquele que tentou matar, simplesmente porque a tentativa de homicídio é apenas o homicídio mutilado, sem a consumação. Conseqüentemente, vão seria buscar um elemento subjetivo diverso no crime tentado. Não existe dolo de tentativa. 75. A pena da tentativa. É a do crime consumado, diminuída de um a dois terços. Sendo ela objetivamente menos que o crime consumado, natural que sua pena seja menor que a deste. A lei atende à gravidade objetiva do fato. Em um há lesão efetiva do bem jurídico, no outro houve perigo, houve ameaça somente. Ainda aqui, foi nosso Código objetivista, não comungando da opinião dos subjetivistas, que manda atender-se antes à intenção delituosa do agente, não devendo a pena ser outra que não a do crime consumado.

Em regra, as leis não podem, no tratamento penal, olvidar o dano objetivo do crime. Exemplo frisante disso temos no infanticídio e no aborto provocado pela própria gestante (arts. 123 e 124), em que a pena do primeiro, em nosso Código, é o dobro da do segundo, quando, entretanto, o agente daquele - a mulher em estado puerperal - será, em princípio, menos perigoso que o deste, que friamente extingue uma vida em formação. Todavia naquele há uma criatura humana e neste, apenas uma esperança de vida. Lá é muito maior a lesão jurídica. Além disso, é óbvio que razões de política criminal aconselham a pena minorada para a tentativa. É o que, em regra, dizem os Códigos, excetuados uns poucos, como o francês (art. 2.°). O dispositivo, ao cominar a pena, acrescenta: "salvo disposição em contrário". Refere-se a casos em que excepcionalmente a tentativa é punida com a mesma pena, tal qual ocorre com a Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965 (Cód. Eleitoral), apenando de modo igual quem "votar ou tentar votar, mais de uma vez, ou em lugar de outrem" (art. 309). 76. lnadmissibilidade da tentativa. Nem todo crime admite tentativa. Não a comportam os delitos constituídos por único ato (unico actu perficiuntur), como a injúria oral. Nos crimes omissivos próprios: até o momento em que o agente pode praticar o ato, a ausência deste não concretiza a tentativa; se não mais o pode, o delito se consuma. Possível é, entretanto, nos delitos comissivos-omissivos, quando, v. g., a mãe tenta matar o filho de inanição, sendo obstada antes que o evento se realize (n. 59). O crime habitual não admite, em regra, tentativa. Assim, a figura delituosa do art. 230, a respeito da qual já tivemos ocasião de escrever. No delito habitual, não há propriamente iter: ou a repetição dos atos é bastante para a consumação, ou ainda não ocorreu, de modo a que se possa falar em tentativa. Os delitos permanente e continuado não comportam a forma tentadaS, compreendendo-se que ela seja admissível, no último, somente nos crimes que o integram (n. 59). Foi o que escrevemos na 1." edição. Contudo convém esclarecer a hipótese do crime permanente, como faz Petrocelli6, observando que ele pode admitir a tentativa, tal a forma de sua manifestação. Assim, o cárcere privado aceita a tentativa quando o sujeito ativo se apodera da vítima para encarceráIa; não, porém, quando a forma é omissiva: não libertar quem já se acha em seu poder. Impossível, então, é a tentativa, como se falou linhas atrás. No crime de perigo é possível a tentativa, pois ele pode apresentar um iter, compor-se de fases, suscetível, portanto, de fracionamento, como ocorre com a figura do art. 231. Não se admite a tentativa quando a lei condiciona a punibilidade à consumação, como ocorre com a figura do art. 122 - "Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio" - pois o fato do induzimento já se realizou antes do atentado da própria pessoa.

Nas contravenções é inadmissível a tentativa. É, aliás, o que declara o art. 4.° do Decreto-lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das Contravenções Penais). Como se diz, a tentativa de contravenção seria um perigo de perigo. No crime complexo, ela ocorre com o princípio de execução do crime que inicia a constituição do tipo, ou com a prática de apenas um dos crimes que o compõem, como observa Ranieri: "Neste caso, a tentativa pode ter por objeto o crime isolado, que se coloca ou como antecedente ou como concomitante ou como subseqüente a outro delito isolado, com o qual forma, segundo um determinado tipo criminal, um único crime complexo... E, na verdade, o delito complexo, sendo único, é incompleto ou imperfeito, ainda que se tenha consumado um dos delitos que o compõem". Quanto ao crime culposo, já tivemos ocasião de tecer as considerações que seguem. Tentativa e culpa são noções antitéticas: naquela o agente fica aquém do que queria; nesta vai além do que desejava. Todavia há uma espécie de culpa denominada por extensão, equiparação ou assimilação, em que o resultado é querido, mas o agente labora em erro de fato inescusável. Assim, se uma pessoa, à noite, divisa um vulto, nas proximidades da edícula de sua casa e sem dar conta que pode ser o caseiro, mas pensando tratar-se de ladrão - sendo, pois, o erro vencível ou censurável - atira contra ele, na defesa de sua propriedade e própria segurança, e acerta o projétil no alvo, haverá homicídio culposo. E se não acertar? Por que o proprietário, que, em um caso, mata culposamente, em outro não tentará culposamente matar? Os dois casos não diferem senão em um ponto: no resultado, ou evento, que em um se concretiza e no outro falha. Isso, entretanto, é o que caracteriza a tentativa. Para nós, desde que é possível a culpa com resultado querido ou voluntário, é possível também a tentativa9. Doutrinariamente, portanto, a culpa com evento voluntário a comporta. Fora disso, procedente é a afirmativa de Carrara de que tentativa de crime culposo é monstruosidade lógica. 77. Desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior. O art. 15 cogita das hipóteses em que o sujeito ativo desiste de prosseguir no iter criminislO, ou, já percorrido tanto quanto lhe foi possível, arrepende-se, impedindo que o fato se consume. Trata-se de causas de extinção da punibilidade, embora não mencionadas no art. 107: há renúncia do jus puniendi estatal. Não se pune a tentativa, com o intento de animar ou acoroçoar o delinqüente a desistir da empresa ou a conjurar os efeitos de sua atividade. A lei fala em desistência voluntária. Esta só é possível na tentativa imperfeita ou inacabada (n. 74). Não havendo percorrido ainda toda a trajetória do delito, o agente pode deter-se. Exemplo de desistência voluntária temos em Dom Casmurro, do extraordinário Machado de Assis, quando Bentinho deposita veneno na xícara de café que o menino Ezequiel (filho adulterino de Capitu, sua mulher) vai tomar, e, quando ele está prestes a deitar o líquido pela goela abaixo da criança, detém-se, abandonando a empresa.

Arrependimento eficaz haveria, no mesmo caso, quando, tendo feito a vítima ingerir o tóxico, ministrasse, a seguir, o antídoto, salvando-a. Aqui houve tentativa perfeita ou acabada (n. 74). O agente esgotou em atos de execução toda a potencialidade agressiva. Arrependeu-se, porém, e evita, com sucesso, a consumação. Nem todos os Códigos dão o mesmo valor a ambas as causas. Assim, o suíço autoriza a isenção penal na desistência voluntária e atenuação na resipiscência. O agente deve renunciar ao propósito criminoso voluntariamente impõe o dispositivo; pode não ser espontânea a renúncia, e mesmo assim lhe aproveitará. Os motivos também não contam. Todavia há de ser voluntária. Tal ocorre quando, podendo prosseguir, o delinqüente não o faz. É a fórmula de Frank: "Posso prosseguir, mas não quero". A lei subordina a impunidade da tentativa, no caso de arrependimento, à sua eficácia. Por mais sincero que ele seja, se o sujeito ativo não logrou evitar a consumação, não ficará isento de pena. Na hipótese (linhas atrás mencionada) do venefício, se, ministrado o antídoto, este não surtir efeito, é inoperante a resipiscência. A responsabilidade perdura, a nosso ver, mesmo que outra causa concorra. Ainda na hipótese em questão, se, apresentado o antídoto, a vítima recusar-se a tomá-Io, por achar-se desgostosa da vida e querer consumar seus dias, não há isenção de pena ao agente, pois seu arrependimento não teve eficácia. A recusa da vítima não rompe o nexo causal entre a ministração do tóxico e a morte (por mais miraculosa fosse essa vontade, não teria o condão de fazer aparecer veneno nas vísceras do sujeito passivo). Por outro lado, é patente ser essa vontade uma concausa (não ter observado o regime médico-higiênico reclamado por seu estado). Temos visto opiniões em contrário, mas não nos convencem. Na hipótese, há a considerar também que, se a vítima tomasse o antídoto e mesmo assim morresse, em nada o agente se beneficiaria. Oportunos os dizeres de Vannini: "Se, portanto, o arrependimento operoso do réu se tornou ineficaz, no sentido de que, malgrado toda boa vontade, o resultado se verificou, não poderia tal arrependimento favorecer ao culpado, senão para os efeitos do art. 133 do Código Penal (aplicação da pena)". Se ele pôs em ação o processo causal, é mister que impeça a qualquer preço que produza o resultado. Questão que também oferece margem a sérias dúvidas é a da não-repetição dos atos de execução. Certa pessoa, dispondo de várias balas, desfecha um tiro contra seu desafeto, visando-o na cabeça; não acertando o tiro, não repete o disparo. Há desistência? - pergunta-se... Vannini, citando, aliás, Manzini, diz que "não se pode falar de desistência voluntária; de outro modo, os crimes tentados andariam sempre impunes". Comunga dessa opinião Costa e Silva, que acrescenta que o ponto de vista contrário cria uma situação de injustiça para o bisonho e inexperto agente que carregou sua arma só com um projétil. Este não pode alegar que se arrependeu . Pensa de modo diverso Hungria, e, a nosso ver, com razão.

É exato inexistir, no caso, desistência: esta só é possível na tentativa imperfeita ou inacabada, e, aqui, só aquele tiro bastava para eliminar o desafeto. Por que não ver, entretanto, no fato, arrependimento eficaz? Não é exato que, não repetindo os disparos, o agente abandonou o propósito criminoso? Se em outras hipóteses - como, por exemplo, quando alguém lança ao mar um inimigo e, a seguir, atira-se às ondas, impedindo que se afogue - onde há conseqüências lesivas para o ofendido, o impedimento do resultado favorece ao agente, por que, aqui, onde não há dano para aquele (o sujeito ativo poderá quando muito incorrer no art. 132 do CP ou no art. 28 da LCP), não se dará o mesmo? Ao argumento de Costa e Silva responde Hungria, que, diante do fato de um agente dispor de mais projéteis, e não usá-los, tem-se de se render à evidência de que ele não quis prosseguir; ao passo que, tendo o outro apenas uma bala que foi deflagrada, não passaria de mera conjetura supor que se teria abstido de novos disparos, se mais munição possuísse. Resta, por fim, dizer que não desiste da consumação de um crime quem a adia. Desistência é uma coisa e adiamento outra, como quando, v. g., o ladrão, após a perfuração do telhado, suspende a execução para continuá-la depois. Uma inovação relevante apresentada pela atual reforma penal: o arrependimento posterior à consumação do crime. Preceitua o art. 16: "Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços". No dizer da Exposição de Motivos tal inovação foi introduzida mais em benefício da vítima do que em favor do criminoso, objetivando levar o último a reparar o dano causado, minimizando o prejuízo do atingido. O arrependimento post factum benéfico preconizado pelo art. 16 só pode ser aplicado no crime material, pois tem como pressuposto para o seu reconhecimento a "reparação do dano ou a restituição da coisa", indicando claramente a natureza. Contudo o Código Penal, em sua Parte Especial, já trazia a possibilidade do arrependimento posterior aproveitar ao acusado (ex.: calúnia e difamação: art. 143; subtração de incapazes: art. 249, § 2.° etc.), algumas figuras típicas relativas a crimes formais, sendo hipóteses que não se confundem. Quando reconhecido com base no art. 16, só é possível no crime material; quando por previsão da própria figura típica, tanto no material como no formal. Arrependimento eficaz e arrependimento posterior têm momentos distintos, realidades diferentes. Ocorre o arrependimento eficaz (art. 15) no curso da ação executiva, porém antes do momento consumativo, em razão de um ato em sentido reversivo, praticado voluntariamente pelo agente; o arrependimento posterior (art. 16) dá-se quando, já consumado o crime, agente, por vontade própria, repara o dano ou restitui a coisa. Contudo, observe-se, a lei restringe sua aplicação aos crimes cometi dos sem violência ou grave ameaça à pessoa.

No arrependimento eficaz o agente fica isento de pena; no arrependimento posterior, de modo obrigatório, há mitigação da reprimenda. O referido dispositivo (art. 16) foi instituído como medida de política criminal e em alguns casos, como na fraude pelo pagamento através de cheque desprovido de fundos, por construção pretoriana já era empregado como uma causa extintiva da punibilidade. A retratação não se confunde com o arrependimento eficaz, assemelhando-se ao posterior e sendo uma das causas de extinção da punibilidade, na forma do art. 107, VI, do Código Penal. 78. Crime impossível. Crime de flagrante preparado. Crime provocado. Na forma do art. 17 não se pune a tentativa quando há ineficácia absoluta de meio ou impropriedade absoluta de objeto. Diz-se ineficaz ou inidôneo o meio, quando, por si, não pode produzir o resultado: por exemplo, alguém quer envenenar seu inimigo e dá-lhe açúcar ao invés de arsênico. Há integral impropriedade de objeto, quando o bem jurídico inexiste: por exemplo, a mulher erroneamente se julga prenhe e pratica manobras abortivas. Em ambos os casos, não há tentativa, por não haver início de execução da ação típica (n. 73): o agente, ministrando açúcar, não começou a matar, como a mulher não começou a abortar. Assim dispondo, o legislador pátrio abraçou a teoria objetiva temperada: exige sejam absolutas a ineficácia e a impropriedade. Caso contrário, haverá tentativa punível. Diz-se relativamente ineficaz o meio, quando, normalmente apto para o resultado, falha no caso concreto, como vulgarmente acontece com armas que negam fogo. Há impropriedade relativa de objeto quando o bem jurídico existe, mas por circunstância fortuita não é lesado: alguém desfecha um tiro contra outra pessoa e a bala alcança seu relógio de bolso; o punguista mete a mão no bolso direito da vítima para lhe surripiar a carteira, que, entretanto, se encontra no esquerdo. Em tais ocorrências existe tentativa. À teoria objetiva, adotada pelo Código, com temperamento, opõe-se a subjetiva: o decisivo é a vontade do delinqüente, pois toda tentativa é inidônea, já que não alcança o resultado. O que conta, para essa corrente doutrinária, é a convicção do agente de que havia idoneidade no caso. Ela sobrepõe a importância da exteriorização voluntarística ao perigo corrido pelo bem jurídico. Von Buri é o principal nome dos subjetivistas. A teoria subjetiva não satisfaz; ela conduz a situações aberrantes, como aponta Mezger: a do indivíduo que, desejando produzir um descarrilamento, manobra os binários, acontecendo que, naquele dia, o funcionário ferroviário erroneamente os havia acionado, de modo que é a ação daquele que vai salvar o comboio. No sistema do direito penal da atualidade, não basta o elemento subjetivo; é mister que ele se exteriorize tipicamente, isto é, que, pelo menos, dêinício à realização do tipo, e isso não existe na tentativa absolutamente inidônea. O Código não considerou o crime impossível figura delituosa, como, entre outros, propugnava, em ma_nífica tese, Soares de Melo?

Diverso do crime impossível é o delito putativo, que alguns denominam imaginário. Só existe na imaginação do agente. Acredita ser delituosa a ação que pratica; entretanto falta a norma que a interdite: assim, o comerciante que cobra certo preço por mercadoria, julgando-o acima da tabela oficial, quando é o contrário o que acontece. Difere, pois, do crime impossível. Aliás, diversas legislações punem este, ao passo que o delito putativo é geralmente por elas ignorado. Questão pertinente à matéria é a do delito de flagrante preparado. Acontece, às vezes, que o sujeito passivo sabe que vai ser vítima de crime, coisa que acontece, máxime nos patrimoniais. Avisa, então, a polícia, que toma precauções, distribui seus agentes pela casa etc. Vem o ladrão, salta o muro, força a porta da entrada, penetra a residência, vareja os quartos, e, quando está arrombando o cofre de dinheiro, é preso. É punível a tentativa? Já nos manifestamos pela afirmativa. A idoneidade não se desfigura pela vigilância policial, porque esta não é elemento que torne absolutamente inidôneo o meio usado, frustrando de qualquer modo a empresa delituosa. Embora raro, já tem havido casos em que o delinqüente consegue burlar as cautelas policiais, consumando o delito. Diversa seria a solução se, v. g., o larápio houvesse, por descuido, se munido de um instrumento qualquer de matéria plástica, ou papelão,incapaz de arrombar o cofre. No caso figurado, parece-nos certo haver início da ação típica. A disposição da força policial é a circunstância alheia à vontade do agente, que pode impedir a consumação. Dúvidas também suscita o crime provocado. Assemelha-se ao precedente, apenas diferindo em que o delinqüente é impelido ao delito por um agente provocador (Inspetor de Polícia, delinqüente a serviço desta etc.). Acontece isso geralmente quando a autoridade, não tendo provas contra algum ladrão, mas sabendo que ele é o autor de vários crimes, provoca-o a cometer um, com o fito de prendê-lo. Hungria acha inidôneo o conatus. Assim não pensamos. O caso comporta a mesma solução que a do delito de flagrante predisposto, anteriormente aludido. Igualmente, tivemos ocasião de escrever sobre a espécie. Desde que não haja ineficácia absoluta de meio, ou impropriedade total de objeto, o crime não é impossível. Os que sustentam opinião diversa deveriam explicar qual a solução que dariam se, não obstante todas as providências tomadas, o executor lograsse a consumação, o que certamente não seria sobrenatural. Aliás, juristas existem que vão mais longe: sustentam a responsabilidade do próprio agente provocador, como o faz Maggiore: "Quando os meios são relativamente inidôneos, o provocador responderá por tentativa juntamente com o executor, por haver exposto a perigo o bem agredido. Tal é o caso do delito começado e sucessivamente interrompido pela intervenção predisposta da polícia". Vejam-se, ainda, Notarbartolo, Impallomeni2O e outros, sustentando o mesmo ponto de vista. Até aí não vamos. A impunidade do agente provocador é corolário da ausência de dolo. Para a tentativa, não basta querer expor a perigo o bem, é mister querer

o evento. Quem tenta um delito, tenta consumá-Io. Dolo de tentativa é dolo de consumação, motivo por que dissemos não haver um dolo especial de tentativa (n. 71 e 74). Em suma, para as hipóteses ventiladas, é mister atentar a que nossa lei só considera impossível o crime quando há ineficácia absoluta de meio ou absoluta impropriedade de objeto. Desde que a inidoneidade do meio não seja total, e uma vez que o bem exista, não há falar em crime impossível. VI O DOLO E A CULPA SUMÁRIO: 79. O dolo. 80. Espécies de dolo. 81. A culpa. 82. Espécies de culpa. 83. A fórmula do Código. 84. Compensação da culpa. 85. O preterdolo. Agravação pelo resultado. 86. A responsabilidade objetiva. 87. A excepcionalidade do crime culposo. 88. Actio libera in causa. 79. O dolo. A culpabilidade e a imputabilidade constituíram objeto do n. 54, pelo que, aqui, incumbe apenas apreciarmos as formas por que aquela se pode apresentar. Menciona-as o Código no art. 18: o dolo e a culpa. Reserva o inc. I para aquele, ressaltando o elemento volitivo. Para ele, dolo é vontade, mas vontade livre e consciente. Dois são, portanto, os elementos do dolo. A consciência há de abranger a ação ou a omissão do agente, tal qual é caracterizada pela lei, devendo igualmente compreender o resultado, e, portanto, o nexo causal entre este e a atividade desenvolvida pelo sujeito ativo. Age, pois, dolosamente quem pratica a ação (em sentido amplo) consciente e voluntariamente. Alguns definem o dolo simplesmente como a representação do resultado, teoria que se opõe à da vontade. Todavia é difícil aceitar-se que a representação possa excluir a vontade, pois esta pressupõe aquela. Não se pode querer conscientemente senão aquilo que se previu ou representou à nossa mente, pelo menos em parte. Como assevera Florian, a representação sem vontade é coisa inexpressiva, e a vontade sem representação é impossível. Conseqüentemente, para agir com dolo, não basta que o evento tenha sido previsto pelo indivíduo, é mister seja querido. Esse resultado é a meta, o fim que o sujeito ativo busca com sua atividade consciente e dirigida. Costuma dizer-se, por isso, abreviando o conceito, que dolo é a vontade de executar um fato que a lei tem como crime. Mas o dolo não se exaure na vontade e representação do evento. Não basta o agente querer praticar o fato típico, é necessário também ter conhecimento de sua ilicitude. Dolo é vontade e representação do resultado, mas, igualmente, é ciência de oposição ao dever ético-jurídico; é ação no sentido do ilícito. Age dolosamente quem atua com conhecimento ou ciência de agir no sentido do ilícito ou antijurídico, ou, numa palavra: com conhecimento da antijuridicidade do fato.

Esta não é conhecimento da lei. Se assim fosse, somente os juristas e advogados poderiam cometer crimes. Para o ladrão saber que furtar é delito, não necessita cientificar-se de que o fato está definido no art. 155 do Código Penal. Conhecimento da antijuridicidade é a ciência de se opor à ordem jurídica, é a convicção de incorrer no juízo de reprovação social. É por nascermos e vivermos em sociedade que cedo adquirimos essa consciência de agir no sentido do lícito ou permitido. Em regra, o crime, antes de se achar definido em lei, já é, para nós, ato nocivo e contrário aos interesses individual e coletivo. Há leis porque existem crimes. Mezger diz que consciência da antijuridicidade é o conhecimento profano do caráter proibido do ato. Asúa, repetindo esses dizeres, lembra-nos que sabemos o que seja um automóvel sem conhecermos mecânica; o que seja pneumonia sem conhecimentos de medicina; logo devemos saber o que é antijurídico sem conhecermos o direito. Admitindo o elemento normativo, claro está que a boa-fé exclui o dolo, pois ela é a crença sincera e honesta de agir no sentido do lícito ou permitido. Desde que não incida sobre o erro de direito que, só por disposição, não aproveita ao agente, quem com ela se conduz não age dolosamente: a boa-fé é a antítese do conhecimento da antijuridicidade. Tem-se objetado que nossa lei não inclui o elemento normativo no conceito do dolo. Aponta-se, para isso, o art. 18, I, e alega-se que, quando o Código exige o conhecimento da antijuridicidade, di-Io expressamente com as expressões: "indevidamente", "ilicitamente", "sem justa causa" etc. Mas o critério de uma lei não pode ser deduzido do que apenas um artigo seu contém. É mister enquadrá-Io no sistema, é necessário entendê-Io de acordo com o que dispõem outros, para se ter conhecimento integral seu. Assim é que, dois artigos depois, vemos isento de pena o agente que comete o crime por erro de tipo. Ora, o fundamento deste é a boa-fé: não é responsável quem atua acreditando estar agindo de acordo com a ordem jurídica e, portanto, sem conhecimento da antijuridicidade. Além disso, há, na lei, exigência expressa do conhecimento da antijuridicidade. Quando, no art. 26, o Código alude a "... entender o caráter criminoso do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento", outra coisa não faz senão se referir ao conhecimento da ilicitude do fato. Quanto às expressões "indevidamente", "ilicitamente" etc., caracterizam os tipos anormais. São elementos normativos (n. 52), que se referem àantijuridicidade e que o legislador achou dever salientar, por várias razões. Mas esse proceder da lei não autoriza aquela ilação. Estamos até que é um reforço para os normativistas, pois inaceitável seria que a lei fosse exigir, nesses crimes, um elemento totalmente estranho ao dolo de outros delitos. A conclusão é diversa: o que existe sempre em todo o crime - a consciência da antijuridicidade - a lei achou conveniente, por determinadas razões, mencioná-Io expressamente, entrando ele, então, como elemento do tipo.

Mas, para o Código, o dolo não é apenas representação, vontade e consciência da ilicitude do resultado. É também anuência a este. Ele não olvida a teoria do consentimento. Age dolosamente não apenas o que quer livre e conscientemente um resultado, mas também quem, embora não o querendo de modo principal, aceita-o ou a ele anui. Na primeira hipótese, diz-se direto o dolo; na segunda, eventual. Na oração que enuncia o dolo, acha-se compreendido na expressão "ou assumiu o risco de produzi-Io". Para o Código, querer um resultado ou assumir o risco de causá-Io são situações equivalentes. Equiparou-as. Nos delitos de simples atividade ou mera conduta, em que não existe resultado, o dolo é representação, vontade e consciência da ilicitude da ação. De todo o exposto, podemos concluir que ele pressupõe: a) consciência da ação, e do evento, e conhecimento do nexo causal entre eles; b) consciência da ilicitude da conduta; c) vontade da ação e do resultado. Para os que entendem que a reforma penal adotou a teoria da ação finalista, o dolo deixou de ser o dolo mau, dolo valorado, para ser o dolo natural, que se identifica com a intencionalidade que caracteriza qualquer ação humana. 80. Espécies de dolo. Acabamos de aludir ao dolo direto. Existe ele quando o evento corresponde à vontade do sujeito ativo. É o que diz o Código: "... quando o agente quis o resultado". Exemplo: um indivíduo quer matar outro, desfecha-lhe um tiro e prostra-o sem vida. É indireto quando, apesar de querer o resultado, a vontade não se manifesta de modo único e seguro em direção a ele, ao contrário do que sucede na espécie anterior. Comporta duas formas: o alternativo e o eventual. Dá-se o primeiro quando o agente quer um dos eventos que sua ação pode causar: atirar para matar ou ferir. Do eventual já dissemos no parágrafo anterior: o sujeito ativo prevê o resultado e, embora não seja este a razão de sua conduta, aceita-o; v. g., o chofer que em desabalada corrida, para chegar a determinado ponto, aceita de antemão o resultado de atropelar uma pessoa. Estremase da culpa consciente, como dentro em pouco veremos, porque nesta o agente, conquanto preveja o resultado, não o quer, esperando insensatamente que não se verifique. Hungria cita um caso ocorrido no Rio de Janeiro, em que a dona de um cão e uma criança do vizinho foram por ele mordidas. Havendo suspeitas de que estivesse hidrófobo, a proprietária matou-o e adquiriu outro em tudo semelhante a ele. Ambas as vítimas iniciaram o tratamento médico, porém o da criança suspendeu-se logo, quando, examinado o segundo animal, verificou-se estar são. Assim, enquanto a proprietária levava seu tratamento a termo, o menor morria, vítima do terrível mal. É clara a existência do dolo eventual. Para se furtar aos percalços de um processo por incúria na guarda do cão, aquela mulher assumira o risco da morte da criança, pois não tinha certeza do estado de saúde do irracional. O ilustrado jurista, precisando o conceito do dolo eventual, lembra a fórmula de Frank: "Seja como for, dê no que der, em qualquer caso não deixo de agir"!. Sinteticamente, costuma estremar-se o dolo direto do eventual, dizendo-se que o primeiro é a vontade por causa do resultado; o outro é a vontade apesar do resultado.

Fala-se ainda em dolo de dano e de perigo. No primeiro, o que se quer é um dano, a lesão efetiva a um bem; e, no segundo, somente um perigo. Rocco escreve que ele "si distingue daI dolo di danno, che si riscontra nei delitti di danno o di lesione, appunto per cio, che in questi, cio che e voluto e un danno, in quelli soltanto un pericolo". A existência do dolo de perigo, como coisa distinta e substancialmente diversa, é contestada por numerosos autores. Florian fala que existe apenas diversidade de objeto num e noutro, mas o conceito deste é o mesmo3. Von Hippel diz não se tratar de conceito particular de dolo, mas simplesmente do fato de que alguns crimes requerem não uma lesão dolosa, mas somente perigo para os bens jurídicos. A expressão justa é perigo doloso4. O mesmo pensa Antolisei. Autores numerosos distinguem dolo genérico e específico. O primeiro reside na vontade de realizar o tipo descrito na lei. Quanto ao segundo, é considerado como umfim especial e próprio do delito. Marcelo Finzi conceitua-o como a volição dirigida a um resultado que se acha fora dos atos externos de execução do delito6. Em regra, nas figuras delitivas, é indicado por expressões como: "com o fim de", "com o intuito de", "com o escopo" etc., ou com o emprego da preposição para: "para isto" ou "para aquilo" etc. É o dolo específico o elemento que distingue delitos, cujo aspecto material é o mesmo. Assim, o rapto de mulher, que se aparta do seqüestro, pelo fim libidinoso. Adianta Finzi que, às vezes, a lei não usa expressões para indicá-Io, porém, ele está implícito na oração; v. g., o furto, na lei argentina: "... apoderar-se ilegitimamente de coisa móvel, total ou parcialmente alheia", em que o verbo apoderar-se indica a atitude espiritual de se tornar dono de uma coisa, submetendo-a a seu poder. Outros juristas, entretanto, impugnam essa distinção do dolo, dizendo que tal intenção ulterior é elemento subjetivo do injusto (n. 52). A questão é mais de situação dessa espécie de dolo. Quer integrante do tipo anormal, como elemento subjetivo do injusto, quer não, a verdade é que ele tem existência real, oferecendo o característico de vários delitos. 81. A culpa. O vocábulo culpa, em sentido amplo (lato sensu), equivale à culpabilidade, compreendendo o dolo e a culpa em sentido estrito (stricto sensu). Conseqüentemente, esta é uma das formas da culpabilidade, e é a que nos irá tomar a atenção. A elaboração da doutrina da culpa não cessou; continua em nossos dias. Inúmeras são as teorias que procuram fundamentá-Ia, e, em outro livro, ocupamonos demoradamente com sua exposição e crítica. De modo geral, elas podem reunir-se em duas grandes classes: as subjetivas e as objetivas. As primeiras apontam, no elemento psicológico, o conteúdo característico da culpa; as segundas, ao revés, não se preocupam com a relação psíquica entre o agente e o fato, mas encontram a essência da culpa em uma especificação objetiva da conduta, em modalidade sua, no nexo causal entre a conduta e o evento, ou, finalmente, na natureza do bem jurídico violado ou ofendido.

Não há dúvida, entretanto, de que a opinião mais categorizada é a que fundamenta a culpa na previsibilidade. Remonta aos romanos e vem atravessando os séculos. Carrara já definira a culpa como "a voluntária omissão de diligência em calcular as conseqüências possíveis e previsíveis do próprio fato", acrescentando que "Ia essenza della colpa stà tutta nella prevedibilità". A doutrina da previsibilidade impõe-se porque, realmente, sem ela é difícil fundamentar ou justificar um juízo de culpabilidade ou reprovação, pois é somente fundado na possibilidade de se prever o que não foi previsto que se pode censurar alguém, por não ter tido conduta que evitaria o resultado danoso. A culpa tem também conteúdo normativo. Previsibilidade é a possibilidade de se prever um fato. Diz-se haver previsibilidade quando o indivíduo, nas circunstâncias em que se encontrava, podia ter-se representado como possível a conseqüência de sua ação. Distingue-se da previsão, porque esta a contém. O previsto é sempre previsível. A previsão é o desenvolvimento natural da previsibilidade. Dois são os critérios apontados para aferi-Ia. Um, o objetivo, tem em vista o homem médio, isto é, sua diligência e perspicácia. Previsível é um resultado quando a previsão de seu advento pode ser exigida do homem comum e normal, do indivíduo de atenção e diligência ordinárias, exigíveis da generalidade das pessoas. Entre outros, defendem esse critério Rocco, Florian, Impallomeni e Battaglini. O outro critério, o subjetivo, rejeita o paradigma do homem médio, que é abstração, para recomendar que se deve ter em vista a personalidade do indivíduo em tela, isto é, suas condições personalíssimas: idade, sexo, grau de cultura etc. Um terceiro critério surge, procurando conciliar os anteriores. Foi esposado pelo diploma suíço, no art. 18, que, após definir o delito culposo, acrescenta: "A imprevidência é culpável quando o autor do ato não usou das precauções exigidas pelas circunstâncias e por sua situação pessoal". Comentando o texto, diz Paul Logoz: "Para haver imprevidência culpável, énecessário, em primeiro lugar, objetivamente, que o autor não tenha usado das precauções que eram exigi das pelas circunstâncias. Segundo as circunstâncias do caso em espécie, é exigível do agente uma diligência ou precauções maiores ou menores". E passando ao outro requisito: "Para haver imprevidência culpável, é necessário que, subjetivamente, o autor tenha omitido as precauções exigidas por sua situação pessoal". E esclarece que, a esse respeito, é preciso saber se se está autorizado a dizer ao agente: "Tel que tu es, tu as fait preuve d'une imprévoyance coupable. Si tel n'est pas le cas, il ne saurait être question de negligence: à l'impossible, nul n'est tenu". Cremos que esse critério é justo e corresponde à realidade. O juiz deve ter em vista, primeiramente, o fato em si, com suas circunstâncias etc., a exigir cautela e atenção ordinárias; depois, a consideração do sujeito ativo: podia ele deixar de agir, como o fez, ou, por outra, estaria à altura de empregar a diligência comum

dos homens? O critério objetivo, por si só, não éjusto, pois, se se procura apurar a responsabilidade de uma pessoa, não se compreende que se investigue o fato, não em relação a ela, mas ao homem médio. O subjetivo também não satisfaz. Não se pode considerar exclusivamente a pessoa do autor, sem relacioná-Ia com o fato e todas as suas circunstâncias, a exigirem atenção e diligência que não podem ser as de um indivíduo excepcional, mas as do homem médio. Para nós, diz-se o crime culposo quando o agente, deixando de empregar a atenção ou diligência de que era capaz em face das circunstâncias, não previu o caráter delituoso de sua ação ou o resultado desta, ou, tendo-o previsto, supôs levianamente que não se realizaria; bem como quando quis o resultado, militando, entretanto, em inescusável erro de fato. Da definição exposta, podemos extrair os elementos do fato culposo: 1) Ação (em sentido amplo) causativa do resultado. Trata-se de conduta voluntária. O agente quer praticar a ação com a mesma vontade do fato doloso: o chofer, que dirige seu automóvel a 120 km por hora e desastradamente atropela alguém, quer a ação de dirigi-lo assim, do mesmo modo que a quer aquele que imprime essa velocidade a seu veículo para atirá-lo propositadamente sobre o pedestre, seu inimigo. Em ambos os casos a ação causal é voluntária. 2) O evento antijurídico não querido, ou por não ser previsto, ou porque, tendo sido previsto, rejeitou-se a possibilidade de se verificar. Se o agente previu e quis, haverá dolo direto; se o previu, e, embora não o querendo de modo exclusivo, o aceitou, existirá dolo eventual. 3) O evento antijurídico querido, mas fruto de erro de fato inescusável. Se não previsto o resultado, deve ele, entretanto, ser previsível, como se falou: não há culpa sem previsibilidade. Constitui ela o nexo psíquico entre o indivíduo e o evento. Só por um resultado previsível é que ele poderá responder. Além da previsibilidade, penetra-se nos domínios do caso fortuito, onde a responsabilidade não tem sentido. A definição que demos esposa o caráter misto (subjetivo e objetivo), abrange o crime formal e o material e compreende a culpa inconsciente, a consciente e a por extensão, equiparação ou assimilação, das quais passamos a falar. 82. Espécies de culpa. Distinguem-se primeiramente a culpa consciente e a inconsciente. Nesta, o resultado previsível não é previsto pelo agente. São os casos comuns de crimes culposos: manejo de arma, sem verificar previamente se está carregada, direção de veículo com velocidade inadequada etc. É a chamada culpa ex ignorantia. Na culpa consciente ou com previsão (culpa ex lascívia), o sujeito ativo prevê o resultado, porém espera que não se efetive. Avizinha-se bastante do dolo eventual, mas nem por isso constitui modalidade mais grave do que aquela. É certo que variam as opiniões, mas estamos que a culpa consciente nem sempre traduz maior periculosidade ou desajuste da pessoa. Um homem previdente pode, após madura reflexão, praticar um ato do qual ante vê o resultado, contando com que, devido à sua cautela, este não sobrevirá, o que, entretanto, não impede que

se verifique. Não necessita de maior corretivo do que o estabanado, o desatento, o imprudente que pratica o mesmo ato, sem que nem por um momento perceba a conseqüência funesta. A culpa stricto sensu ainda oferece a modalidade conhecida como imprópria, ou culpa por extensão, equiparação ou assimilação. É ela de evento voluntário. Constitui objeto de nossa atenção no n.76. Agora, o agente, ao contrário do que acontece com as outras formas culposas, quer o evento, porém sua vontade está lastreada por erro de fato vencível ou inescusável. Ele acredita encontrar-se em situação de fato que torna lícita a ação, porém labora em erro grosseiro ou vencível, e, portanto, age com culpa. Se invencível fosse, ocorreriam as chamadas descriminantes putativas: estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de direito ou cumprimento de dever legal. Pode ainda a culpa ser presumida ou in re ipsa. Aceitava-a o Código anterior, fazendo-a derivar da inobservância de disposição regulamentar. Assim, v. g., a pessoa que não tivesse carta de habilitação para guiar automóvel, mas fosse habilíssimo condutor, se acontecesse atropelar alguém, responderia por delito culposo, ainda que taxativamente provasse ter sido puramente casual o fato, havendo ele se portado com a maior diligência possível. Rejeitou-a o atual estatuto, e em boa hora, pois ela traduz responsabilidade objetiva. Alude-se ainda à culpa lata, leve e levíssima. É distinção que vem do direito romano privado e corresponde antes a graus da culpa. A primeira ocorreria no caso em que qualquer pessoa pudesse prever o evento. Seria leve a culpa quando somente o indivíduo bastante diligente previsse o resultado. Levíssima quando só a excepcional cautela o impediria. Aproxima-se esta do caso fortuito. Excepcionalmente pode, entretanto, ser punida. A consideração do grau da culpa é tarefa do juiz, consoante o art. 59. Para os finalistas, a teoria da culpa tradicional sofre profunda modificação, já que incompatível com a estrutura do crime doloso. 83. A fórmula do Código. Não definiu nossa lei a culpa. Preferiu referir-se às suas modalidades. A primeira é a negligência. É expressão ampla. Na doutrina e nas leis freqüentemente é usada como equivalente à culpa em sentido estrito, dandolhe, então, todo o substrato e abrangendo, pois, a imprudência e a imperícia. No sentido do Código, ela é inação, inércia e passividade. Decorre de inatividade material (corpórea) ou subjetiva (psíquica). Reduz-se a um comportamento negativo. Negligente é quem, podendo e devendo agir de determinado modo, por indolência ou preguiça mental, não age ou se comporta de modo diverso. Exemplos freqüentes de negligência temos no fato de não se colocarem avisos em aberturas ou obstáculos do leito carroçável; não se trazer convenientemente preso um cão bravio; deixar-se ao alcance de criança tóxico ou arma etc.

A imprudência tem forma ativa. Trata-se de um agir sem a cautela necessária. É forma militante e positiva da culpa, consistente no atuar o agente com precipitação, insensatez ou inconsideração, já por não atentar para a lição dos fatos ordinários, já por não atender às circunstâncias especiais do caso, já por não perseverar no que a razão indica etc. Na negligência, como escreve Riccio, não se usam os,poderes de atividade; na imprudência faltam os poderes inibitórios. Agem com imprudência: o chofer que conduz seu auto com velocidade inadequada às circunstâncias de tempo e lugar; quem maneja arma carregada, na presença de outras pessoas, ou caça em local onde há excursões, convescotes etc. Podem coexistir a imprudência e a negligência. Quem conduz seu automóvel com velocidade excessiva e não verifica o estado dos freios é imprudente e negligente. A imperícia supõe arte ou profissão. Consiste na incapacidade, na falta de conhecimento ou habilitação para o exercício de determinado mister. Pode provir ou da falta de prática ou da ausência de conhecimentos técnicos de profissão, ofício ou arte, pois todos eles têm princípios e normas que devem ser conhecidos pelos que a eles se dedicam. Pode a imperícia ocorrer fora da arte ou profissão, mas, sob o ponto de vista jurídico, será imprudência ou negligência. Assim, se uma parteira causa a morte de gestante, será imperita; se for uma curandeira, será imprudente. Por outro lado, embora a imperícia seja privativa de arte ou profissão, comportam estas também a imprudência e a negligência. Imprudente seria, por exemplo, o operador que, podendo fazer intervenção cirúrgica por processo simples e conhecido, empregasse um mais complexo e difícil, resultando a morte do paciente. Negligente, o cirurgião que, operando, deixasse nas vísceras do paciente um tampão de gaze. Não se confunde a imperícia com erro profissional. Imperito é quem não possui o cabedal normalmente indispensável ao exercício de uma profissão. Não existindo essa ignorância, não se poderá falar em imperícia, mas ter-se-á o erro profissional que, em regra, é escusável. Ele é conseqüência da precariedade dos conhecimentos humanos e não resultado da falta de observância das regras e princípios que a ciência sugere. É no caso prático que se poderá distingui-Io da imperícia, e será escusável, em regra, quando invencível à média dos profissionais e atendidas as circunstâncias do fato e a situação pessoal do agente. 84. Compensação da culpa. Ao inverso do que sucede no direito privado, não admite o penal a compensação de culpas. O proceder culposo do ofendido não elide o do agente. Em face de nossa lei, que consagra a teoria da equivalência dos antecedentes causais, seria absurdo advogar-se a compensação de culpas. Só se isentará de pena alguém quando o resultado for atribuível exclusivamente à culpa da vítima. Assim, se um chofer deixa, em declive, seu automóvel malbrecado e uma criança sobe nele, vindo a ferir-se pela precipitação ladeira abaixo do veículo, responderá por culpa.

Se, ao contrário, uma pessoa toma, sem que o condutor a possa ver, a traseira de seu veículo e vem a machucar-se, não existe responsabilidade daquele, pois o fato voluntário e ilícito do ofendido é que torna danosa sua ação lícita. Em regra, a responsabilidade do agente existe quando a ação causal de outrem é previsível para ele. Compreende-se a compensação de culpas no direito privado, dada sua orientação econômica. O direito penal, entretanto, tem outra finalidade em vista: é a ordem pública, são os interesses sociais que o norteiam e que não se podem sujeitar à compensação dos fatos culposos. 85. O preterdolo. Agravação pelo resultado. Além do dolo e da culpa, outra forma de culpabilidade existe: o preterdolo ou preterintenção. Existe delito preterdoloso quando o resultado vai além do dolo do sujeito ativo. Assim, no caso em que uma pessoa desfere em outra um soco, com intenção de machucá-Ia, acontecendo, entretanto, que ela, perdendo o equilíbrio, vai ao chão e, batendo com a cabeça na guia da calçada, fratura a base do crânio, vindo a falecer. Discute-se acerca da estrutura desse delito. Uns afirmam existir nele um misto de dolo e acaso; outros, somente um crime doloso; alguns, apenas delito culposo; e, finalmente, diversos, uma figura bifronte: dolosa e culposa ao mesmo tempo. Para estes, há dois crimes na figura preterdolosa: o minus delictum (o que o delinqüente queria praticar), atribuível a título de dolo, e o majus delictum (o que realmente se vem a verificar), imputado a título de culpa. Parece-nos ser essa a opinião mais fundamentada. Com efeito, no exemplo atrás citado, a conseqüência ou efeito (resultado final) não foi querido e, não tendo sido previsto, também não foi aceito pelo agressor. Não há, pois, dolo direto nem eventual. Caso fortuito também não houve. Este rompe o nexo causal entre a ação do agente e o resultado, e, na espécie, não houve rompimento algum entre a ação de desferir o soco na vítima e sua queda. Conseqüentemente, a nós nos parece que o evento só pode ser atribuído a título de culpa, não colhendo a objeção de que não se pode imputar um único fato a título de dolo e culpa ao agente. A objeção procederia se o efeito, ou conseqüência, fosse um só, o que, entretanto, não ocorre, pois, no caso citado, há dois efeitos: a lesão física proveniente do soco recebido e a fratura resultante da queda. Nada impede, pois, que em relação a um haja dolo, e culpa relativamente ao outro. Quem tem apenas intenção de ferir deve empregar diligência ao executar o crime, não se excedendo no uso dos meios e dirigindo a atividade executiva de modo que, da mesma, não resulte evento mais grave do que o querido, que, encontrando-se na mesma direção, era nas mais da vezes previsto e, fora de qualquer dúvida, previsível. Conseqüentemente, no crime preterdoloso, há dolo no antecedente (minus delictum) e culpa no conseqüente (ma jus delictum). Há culpa porque há previsibilidade do efeito mais grave e é nisso que se funda a responsabilidade do agente. A atual reforma penal cuidou dos casos de agravação pelo resultado no art. 19, que estatui: "Pelo resultado que agrava especialmente a pena só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente".

É uma inspiração do § 18 do Código Penal alemão e do art. 18 do Código Penal português, ambos com redações semelhantes. Por sua vez, também reproduz o art. 19 do Decreto-lei n. 1.004/69, que não chegou a entrar em vigor. Para que ocorra tal hipótese é necessária a conjugação de três elementos: a) um fato básico, criminoso, doloso (principale delictum, minus delictum); b) um resultado não desejado (ma jus delictum); e c) um liame entre o fato básico doloso e o resultado não desejado (nexo de preterintencionalidade). Por força de tal dispositivo normativo o agente só responderá pelo resultado, pelas conseqüências agravadoras, quando as causar ao menos culposamente. O dispositivo em questão veio resolver o problema dos crimes qualificados pelo resultado que, no Código de 1940, eram uma decorrência da simples imputatio facti, sem qualquer exame sobre a situação psicológica do agente. Há em tal artigo uma coerência com o princípio da culpabilidade, pois, em relação ao evento mais grave, o autor por ele responderá culposamente. A responsabilidade do agente vem fundada na previsibilidade do efeito mais grave. 86. A responsabilidade objetiva. O art. 18 consagra a regra nullum crimen sine culpa, declarando não haver delito sem dolo ou culpa stricto sensu. Repudia, dessarte, o dispositivo a chamada responsabilidade objetiva, conceituada por Vincenzo Cavallo como "Ia responsabilità per un evento addebitabile all'agente per semplice nesso di causalità materiale, escluso ogni contributo di elementi spirituali conoscitivi o volontaristici", que acrescenta tratar-se da responsabilidade do homemesbulhado de tudo quanto nele existe de verdadeiramente humano, isto é, da luz espiritual que vivifica todas as ações que executa, bem como seus possíveis eventos, equiparando-o em seus atos, qual simples ser físico, aos animais e às forças brutas da natureza. De feito, no estado presente do direito penal, é ela incompreensível. Representa um retrocesso a tempos primitivos, em que o homem pagava pelo que fizera, sem quaisquer preocupações com o elemento subjetivo. Era o resultado, o dano causado, a clamar sempre por uma pena, que nada mais era que vingança. A responsabilidade só pode ter por fundamento a vontade humana. Infelizmente, o que o art. 18 proclama não é observado. Assim no tocante à embriaguez, à emoção e à paixão (art. 28), onde o elastério dado àteoria da actio libera in causa é inadmissível, caindo-se na responsabilidade objetiva. Esta domina também em matéria das contravenções. Para outros, ela também existe nos crimes qualificados pelo resultado, e na responsabilidade sucessiva nos crimes de imprensa. Tal não procede. Naqueles, como vimos, há previsibilidade do majus delictum, e, nestes, há culpa dos responsáveis sucessivos (diretores e redatores) pelo que se publica no jornal. 87. A excepcionalidade do crime culposo. O parágrafo único do art. 18 soa que o delito culposo há de ser expressamente declarado na lei; no silêncio desta, quanto ao elemento subjetivo, a punição só se verifica a título de dolo. É a interpretação a dar ao parágrafo, não tendo cabida a que pretende ver aí consagrada

a responsabilidade objetiva. Contra essa exegese se opõe a técnica da lei, fazendo da prescrição o parágrafo de um artigo, que só se refere ao dolo e à culpa. É excepcional a punibilidade da culpa. Geralmente a norma penal pressupõe no destinatário uma vontade diretamente contrária ao preceito, ou seja, vontade dirigida ao evento proibido ou a um resultado imposto e obrigatório. A derrogação há de ser expressamente indicada, isto é, devem ser declarados taxativamente os casos em que a vontade seja punível, conquanto não dirigida nem ao evento interditado nem ao imposto. Noutros termos, assentada a normalidade do doló, resulta a excepcionalidade da culpa, donde o imperativo da declaração expressa. A incriminação do fato culposo tem por fundamento sua gravidade com os crimes contra a pessoa, ou sua relação direta com a proteção da coletividade (crimes contra a incolumidade pública). É o que de ordinário acontece, embora, às vezes, outros fatores determinem a punibilidade, como na receptação culposa. Dividem-se os juristas, quanto à capitulação dos crimes culposos: uns são pelo aumento de seu número; outros, pela diminuição. Procedente é a opinião de Von Hippel: "A repressão deve limitar-se, como até agora, tendo por base o critério de absoluta necessidade". 88. "Actio libera in causa". Exposta, como já foi, a culpabilidade (n. 54), com o seu elemento - a imputabilidade, sobre a qual ainda nos deteremos ao examinarmos o art. 26, e considerados, agora, o dolo e a culpa, já se está a ver que um fato só pode ser imputado ao agente quando este, no momento de praticá-lo, apresenta capacidade ou condições pessoais que permitam a imputação. Conseqüentemente, a regra é que o sujeito ativo, no momento da execução do fato delituoso, tenha capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Todavia casos há em que ele não se encontra, naquele instante, em tais condições, e, mesmo assim, é responsável: deverá arcar com as conseqüências jurídicas do fato. Tal ocorre, v. g., no exemplo de quem coloca uma bombarelógio a bordo de uma aeronave, e, horas depois, voando o avião sobre outro país, aquela explode, estando, entretanto, o agente dormindo em sua casa. A imputabilidade agora se faz em virtude da teoria das actiones liberae in causa, que supõe a supressão da capacidade ética (intelectiva e volitiva) no momento do crime, mas responsável o agente por ser livre na causa, isto é, no instante anterior, quando desejava praticar o delito. O estado de inimputabilidade é, então, por ele procurado, como ocorre, v. g., na embriaguez preordenada (beber para cometer o crime). Em tal hipótese, como escreve Sauer, o sujeito ativo é "simultáneamente autor mediato imputable, e instrumento inimputable"15. Pode, ainda, em casos excepcionais, a imputação fazer-se a título de culpa: o guarda-freios que em determinada hora tem de fazer certa manobra e, não obstante, põe-se a beber, devendo prever que dessa conduta poderá advir o resultado preciso do abalroamento de comboios.

O assunto será mais amplamente abordado ao tratarmos da embriaguez. Por ora, cumpre apenas assinalar ter nosso Código dado amplitude demasiada à teoria da actio libera in causa, aceitando a responsabilidade objetiva que repudiou no art. 18. VII DA CULPABILIDADE A) O ERRO SUMÁRIO: 89. Erro e ignorância. Erro de direito e erro de fato. Erro de tipo e erro de proibição. 90. Erro de tipo. 91. Da inescusabilidade do desconhecimento da lei. Erro de proibição. 92. Erro determinado por terceiro e erro sobre a pessoa. 93. Erro na execução. 94. Descriminantes putativas fáticas. 89. Erro e ignorância. Erro de direito e erro de fato. Erro de tipo e erro de proibição. Distinguem-se erro e ignorância, pois o primeiro é o conhecimento falso acerca de um objeto, ao passo que a ignorância é a ausência total desse conhecimento. Seus efeitos jurídicos são, entretanto, idênticos, pois tratados da mesma forma. A doutrina tradicional, até agora prestigiada pelas legislações anteriores, dividia o erro em erro de fato e erro de direito. O primeiro é o que recai sobre o fato constitutivo do delito ou sobre um de seus elementos integrantes, ao passo que o outro - erro de direito - incide sobre a proibição jurídica do fato praticado. Atente-se, entretanto, a que os elementos objetivos do crime podem ser de natureza jurídica. A moderna doutrina penal não mais alude a erro de fato e erro de direito, mas sim a erro de tipo ou erro sobre elementos do tipo (Tatbestandsirrtum) e erro de proibição ou sobre a ilicitude do fato (Verbotsirrtum). A nova legislação sobre a Parte Geral do Código Penal, seguindo o que já ocorrera com o Anteprojeto de 1969, adotou a moderna classificação: erro de tipo (art. 20) e erro de proibição (art. 21). Contudo tal modificação não foi tão radical como desejam alguns, pois a dicotomia erro de direito e erro de fato continua presente, como se depreende do § 1.° do art. 20 e da primeira parte do art. 21. A diferença entre ambos foi bem exposta por Maurach: "Erro de tipo é o desconhecimento de circunstâncias do fato pertencentes ao tipo legal, com independência de que os elementos sejam descritivos ou normativos, jurídicos ou fáticos. Erro de proibição é todo erro sobre a antijuridicidade de uma ação conhecida como típica pelo autor". Em trabalho ofertado ao Eg. Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, ao qual pertence, o jurista Ricardo Andreucci externou o seguinte ensinamento: "Venceu-se o extremismo implícito entre erro de fato e de direito, substituídos, agora, pelo erro sobre os elementos objetivos da infração penal, vistos em seus dois aspectos,

tipo e ilicitude, e, pois, dentro, definitivamente, da teoria do crime. O primeiro abrange o erro sobre o conteúdo, descritivo ou normativo, sem que o intérprete tenha necessidade, para impedir injustiças, de usar recursos dogmaticamente incorretos, como o erro de direito extrapenal equiparado ao erro de fato. O segundo, sem invalidar o preceito de que o desconhecimento da lei é inescusável, mas reduzido, em síntese, ao erro quanto à vigência, abre possibilidades, entre outras, ao reconhecimento do erro de subsunção" . Exemplificando: se o agente apanha um objeto alheio, supondo ser de sua propriedade, está diante de um erro de tipo; se o credor trabalhista por salário apanha dinheiro do empregador, acreditando ter o direito de assim se pagar, encontra-se diante de um erro de proibição. No primeiro caso o agente supôs inexistir a elementar "alheio", elemento constitutivo do crime de furto. No segundo, desconhecia a proibição legal agindo sobre a antijuridicidade do fato. 90. Erro de tipo. Erro de tipo, segundo definição de Damásio E. de Jesus, "é o que incide sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados secundários da norma penal incriminadora". Como referido pelo ilustre autor citado, o erro de tipo também pode recair sobre uma circunstância qualificadora, sobre uma agravante genérica ou sobre um pressuposto de fato de uma excludente de ilicitude. Em palavras simples: o erro de tipo é o que faz o agente supor a inexistência de um elemento ou circunstância que compõe a figura típica. O agente que contrai matrimônio com pessoa já casada, desconhecendo a existência do casamento anterior, supõe não existir um dos componentes da figura típica caracterizadora do crime de bigamia. O erro de tipo exclui o dolo, podendo o agente responder por crime culposo. "Se o dolo exige antes de tudo o conhecimento material do fato criminoso, o erro do agente sobre qualquer elemento dele - seja sobre um elemento que preexista à conduta, seja sobre um dos produzidos por ela exclui o dolo": é o ensinamento de Eduardo Correia. Por sua vez o erro de tipo pode ser essencial ou acidental. O erro essencial é o que recai sobre elementares ou circunstâncias do crime, o que faz com que o agente, em razão do falso conhecimento ou do desconhecimento, não possa compreender a natureza criminosa do fato praticado. No exemplo já citado, por não saber do casamento anterior do outro contraente, o agente não sabia da realização da figura típica correspondente à bigamia. Por seu turno, o erro essencial pode ser invencível ou escusável e vencível ou inescusável. Ocorre o primeiro quando não poderia ser evitado, agindo o agente com a normal diligência que é exigível a qualquer pessoa; o segundo quando poderia ser evitado diante de uma diligência normal, uma prudência comum ou um comportamento exigível para o homem médio.

Apura-se a invencibilidade do erro pelo critério já mencionado no estudo da culpa, consistente na consideração das circunstâncias do fato e da situação pessoal do autor. O erro de tipo invencível ou escusável exclui o dolo e, conseqüentemente, o agente não responde por crime algum; o erro de tipo essencial vencível ou inescusável exclui o dolo, mas não a culpa, daí a possibilidade de o agente responder por crime culposo, se assim previsto em lei. O erro de tipo acidental é o que recai sobre elementos secundários da figura típica e não aproveita ao agente. 91. Da inescusabilidade do desconhecimento da lei. Erro de proibição. Consagrou a lei, no art. 21, primeira parte, o princípio error juris nocet: o erro de direito prejudica. Fundamento da irrelevância desse erro é uma razão de política criminal. "Se fosse possível invocar como escusa a ignorância da lei, estaria seriamente embaraçada a ação social contra o crime, pois ter-se-ia criado para os malfeitores um pretexto elástico e dificilmente contestável. Impraticável seria, em grande número de casos, a prova contrária à exceção do réu, fundada na insciência da lei": sábias as palavras do Min. Francisco Campos na sua Exposição de Motivos de 1940. Quanto ao indivíduo, diz Hungria, transcrevendo Von Bar, que não há injustiça em que lhe não aproveite o erro de direito: "Cresce ele como membro da comunhão social, a cuja consciência jurídica deve corresponder a lei penal e por isso tem, de regra, a clara intuição do que deve evitar para não violar a ordem jurídica". Não obstante, a tendência é tornar menos rígido o princípio. Códigos como os da Letônia, Suíça e Noruega têm orientação mitigadora, pois o primeiro não distingue os erros, ambos excludentes do dolo (art. 41); o segundo declara: "A pena poderá ser atenuada livremente pelo juiz (art. 66) em relação a quem cometeu um delito, na razoável suposição de que lhe assistia o direito de agir" e que "O juiz poderá, também, isentar o agente de toda a pena", procedendo o último de igual modo. Para os que aceitam a existência de um elemento normativo no dolo, para os que acham que este não é apenas representação e vontade, mas consciência da antijuridicidade, é difícil justificar a irrelevância do erro de direito ou erro de proibição, como se diz na moderna dogmática penal. Se a consciência da ilicitude falta, não há dolo e sem dolo não existe crime. A nosso ver a parêmia error juris nocet choca-se com o conceito da culpabilidade normativa. Vimos que, atento ao princípio que a ignorantia legis nenimem excusat, o desconhecimento formal da lei não exclui a culpabilidade, podendo, quando muito, funcionar como atenuante genérica (art. 65, 11). Na atual reforma tal rigorismo foi atenuado pelo legislador, pois, baseado na relevância da falta de consciência da antijuridicidade do fato, a falta de conhecimento da norma proibitiva pode levar à exclusão da culpabilidade ou reduzir o juízo de censurabilidade. Erro de proibição pode ser traduzido como aquele no qual incide o agente que, por falso conhecimento ou desconhecimento, não tem possibilidade de verificar

que o comportamento é ilícito, sendo inevitável tal situação. Portanto exige dois elementos: a inevitabilidade e a impossibilidade do conhecimento sobre a ilicitude do fato. Trata-se, portanto, de um erro sobre a ilicitude do fato, através do qual o agente supõe lícita a ação cometida. O erro de proibição pode ser representado de duas formas diferentes: escusável ou inevitável e inescusável ou evitável. É escusável ou inevitável quando inafastável em relação ao homem médio, isto é, ao prudente, e com discernimento. É o que se deflui do art. 21, parágrafo único, contrario sensu. É inescusável ou evitável quando o agente é a ele levado por imprudência, descuido, desídia, isto é, quando lhe era possível nas circunstâncias em que se encontrava ter um correto conhecimento. Novamente repetimos que o critério diferenciador está no estudo da culpa, consistente na consideração das circunstâncias do fato e da situação pessoal do autor. O erro de proibição, segundo Damásio E. de Jesus, pode ser encontrado em três situações diferentes: "a) erro ou ignorância de direito: o sujeito sabe o que faz, porém não conhece a norma jurídica ou não a conhece bem e a interpreta mal (erro de proibição direto); b) suposição errônea da existência de causa de exclusão da ilicitude não reconhecida juridicamente (erro indireto), e c) descriminantes putativas: o sujeito supõe erradamente que ocorre uma causa excludente da ilicitude". O erro de proibição atinge a punibilidade: exclui a pena quando escusável, mitiga a reprimenda (de um sexto a um terço) quando inescusável. 92. Erro determinado por terceiro e erro sobre a pessoa. Se quem comete o erro a ele foi levado por outrem, responde este pelo fato, que serádoloso ou culposo, conforme sua conduta. Se um médico entrega à pessoa da casa uma droga trocada para ministrá-Ia ao enfermo, sobrevindo morte ou lesão deste, responde o profissional por crime contra a pessoa, doloso ou culposo, consoante o elemento subjetivo. Podem, na hipótese, sobrevir situações curiosas, como quando, ardilosamente, um indivíduo induz outro a casar com pessoa já casada. Ignorando o matrimônio, o contraente não comete crime, ao passo que o instigador é co-autor de bigamia. Cumpre notar que também o induzido pode agir culposamente: se uma pessoa entrega a outra uma arma, dizendo-lhe estar descarregada, e lhe sugere que, por gracejo, atire contra uma terceira, que vem a ser ferida, quem atirou pode igualmente agir com culpa. Se ela age com dolo, isto é, se sabe que a arma está carregada e vale-se da ocasião para cometer um homicídio, imputando a culpa em quem lhe aconselhou o gracejo, não há falar em indução a erro, de modo que uma responde por homicídio doloso e a outra é isenta de pena por não haver determinado erro algum. São as considerações que comporta o § 2.° do art. 20. No § 3.° do art. 20, a lei do error in objecto ou error in persona. É uma

espécie do erro acidental. Recai sobre elemento não-fundamental do fato, de modo que sem ele o crime existiria do mesmo modo. A quer matar B e toma C por este, alvejando-o e prostrando-o morto. É claro que há crime, pois a vida de C vale tanto quanto a de B. Manda o Código se tenham em consideração as condições ou qualidades da pessoa contra quem o agente quis agir, e não as do ofendido. Assim, se quis matar seu pai e mata um terceiro, será parricida; ao contrário, não haverá homicídio agravado se desejou matar outrem que não o genitor, que, por erro, vem a ser atingido. Juristas alemães pretendem ver, na hipótese, concurso de delitos: tentativa dolosa contra a pessoa que se pretendeu alcançar e crime culposo contra a atingida. A construção é artificiosa. Freqüentemente, a tentativa contra aquela não passará de simples intenção. Suponha-se que, no caso apontado, A, em São Paulo, fere C, tomando-o por B, que se encontra, no instante, no Rio de Janeiro. É claro que o bem jurídico de B esteve livre de qualquer ataque, esteve longe de correr perigo. O Código vê, na espécie, apenas um crime doloso, em face da acidentabilidade do erro: o bem jurídico - a vida - de uma pessoa equivale ao da outra. 93. Erro na execução. Do error in persona difere o de execução, que constitui objeto dos arts. 73 e 74. Já agora não existe representação subjetiva errônea do sujeito ativo, que age contra o que desejava atuar, mas vem a alcançar objeto diverso, embora da mesma espécie, por erro, desvio ou falha na execução. Trata-se da aberratio ictus: A atira em B, mas o projétil atinge C, que se acha próximo. Ainda aqui, o Código vê apenas um crime: um homicídio. Já era solução proposta por Carrara, "perche Ia volontà dell' agente era diretta alIa morte di un cittadino ed il suo braccio l'ha operata"ó. É também, dentre outros, a opinião de Beling, para quem "el delito-tipo solo requiere 'matar a un (otro) hombre', y que, en consecuencia de acuerdo aI § 59, I, basta para el dolo, que el autor se haya propuesto matar 'un' hombre (no importa cual)". Mas a opinião de Beling não é predominante na Alemanha; ao contrário, a maioria dos juristas inclina-se para o concurso de delitos: tentativa dolosa contra a pessoa a que o agente visou e crime culposo quanto à atingida. É na Itália que, se não nos enganamos, predomina a teoria da unidade de delito. Parece-nos que a primeira opinião é mais procedente, pois está de acordo com a realidade dos fatos. No errar in persona, é defensável o pensamento do Código, pois realmente a tentativa contra a pessoa visada dificilmente se configurará, como se viu. Mas, na aberratio ietus seu aetus, freqüentemente o delinqüente age contra a pessoa que pretende alcançar: tem-na sob sua mira ou golpe, desfere o ataque e só por acidente a outra é atingida. É inegável a tentativa. Aliás, nossa lei não é muito coerente, em face do art. 73, que versa a aberratio delieti, mandando que se puna como crime eulposo o resultado diverso do pretendido

pelo agente (se como tal for definido), e se ocorreu também o desejado, se apliquem as regras do concurso formal. Já agora o erro não se verifica a persona in personam, mas a persona in rem, ou a re in personam, o que se costuma ilustrar com o exemplo de Maggiore, da pessoa que, lançando uma pedra contra uma vitrina, vem a alcançar e ferir um transeunte. Em tal hipótese, vê nossa lei um crime de lesão culposa ao lado do dano. Não se explica, entretanto, em confronto com o que dantes ficou estabelecido, por que a mudança do objeto material transforma o dolo em culpa. Realmente, não se percebe por que o fato de agora ser, v. g., uma vitrina a coisa a que o sujeito ativo visa (e não um homem), transforma o elemento psíquico, permitindo ver-se dolo na ação contra ela e culpa relativamente à pessoa atingida. Não invalida nosso entendimento o fato de acontecer que em alguns casos de aberratio ietus - como o de envenenamento em que uma pessoa toma o tóxico destinado a outra - acha-se o ofendido a que se visou distante do local, pois isso também pode ocorrer na tentativa simples: a mesma ação pode ou não caracterizá-Ia. Entretanto, na grande maioria de casos deaberratio, o que há, realmente, é tentativa dolosa contra uma vítima e crime consumado culposo contra a outra. Mal não haveria em o Código ter adotado essa opinião, que está de acordo com a noção realística do crime. Matéria pertinente à aberratio ictus, e sem dúvida complexa, é a referente à hipótese em que o agente, julgando já ter conseguido o evento buscado, pratica outro ato e é aí, então, que realmente vem a consegui-lo. Exemplo: A desfecha um tiro em B, que, emocionado, desfalece. Julgando-o morto e com o fim de apagar os vestígios do crime, lança o corpo a um rio, morrendo a vítima afogada. Uns sustentam que há somente um crime: homicídio doloso. Outros opinam existir tentativa dolosa em concurso com homicídio culposo. Por essa opinião, manifesta-se José Frederico Marques9. Costa e Silva refere-se ao assunto, sem concluir. Analiticamente, pode sustentar-se que são dois os delitos. Há entre o primeiro evento e o segundo um erro de fato: supor morto quem não o está. Todavia cremos que o caso comporta solução diversa da aceita por nós no caso da aberratio ictus, onde existe pluralidade de ofendidos. Com efeito, nessa outra hipótese, chamada por alguns aberratio causae, a vítima é uma só. A vontade do agente é eliminá-Ia. Age impelido pelo animus occidendi e busca o resultado - morte - que acaba por alcançar. O erro ocorre após o desfalecimento do ofendido e não rompe o nexo causal entre a ação posterior e a anterior. O fato de o sujeito ativo haver atirado contra a vítima é doloso e é ele que determina o erro. Conseqüentemente, o evento corresponde ao dolo de que se originou o fato em toda a sua contextura. A ação inicial é dolosa e é a causa sem a qual a outra - também dolosa, registre-se - não teria ocorrido. Defendendo essa opinião Von Hippel fala emdolus generalislO. Já Ottorino Vannini repudia tal espécie de dolo, dizendo que o homicídio doloso se explica pela relação causal: "Inefficace e l' errore che, se pure essenziale, non esclude, in quanto dolosamente provocato un nesso causale doloso fra l' evento morte e l' azione deI reo" .

Circunstância a que os autores não dão a devida importância é que, nos crimes dolosos, não é mister que o dolo persista durante todo o fato: basta que a ação desencadeante do processo causal seja dolosa. Exemplo: uma pessoa envenena outra, mas, arrependida (cessou, pois, inteiramente o dolo), ministra-lhe o antídoto, sem conseguir salvá-Ia; responde evidentemente por homicídio doloso. É o chamado dolo precedente. Ora, se assim é aqui, em que o agente foi impelido por impulso generoso (embora ineficaz), antitético ao dolo, por que dar solução diversa àquele caso, em que a ação posterior ainda é má ou dolos a (ocultar o cadáver, impedir a descoberta do crime etc.)? Como quer que seja, o evento que o réu dolosamente buscava ocorreu, ainda que houvesse intervindo um erro de fato, irrelevante na espécie, pois foi determinado por ação antecedente criminosa e porque não faz desaparecer o fim procurado pelo agente: a morte. Essa solução não deve ser repudiada por nosso Código, que não vacila em ver, na aberratio ictus, um crime doloso no fato culposo contra a pessoa que não se pretendia atingir. 94. Descriminantes putativasfáticas. Pode o sujeito ativo agir, supondo a existência de situação de fato que, se existisse, tornaria sua ação legítima. É o estado das descriminantes putativas: legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e estrito cumprimento de dever legal. Assim, se uma pessoa se julga na iminência de ser agredi da por um inimigo, cujo gesto, ao se aproximar dela, toma como de agressão; se, em uma sala de espetáculos, playboys gritam fogo! e os espectadores precipitam-se para as portas, acontecendo de uns pisarem outros; se uma pessoa toma coisa de outrem supondo-a sua e a destrói; ou, no exemplo de Nélson Hungria, se a sentinela atira sobre o vulto que se aproxima, crendo-o um inimigo, quando é um companheiro que, fugindo do campo adversário, procura retomar às suas linhas; ocorrem, nestes casos, causas de justificação putativas. Em tais hipóteses, o que se passa na imaginação do agente não corresponde à realidade. Esta lhe é inteiramente adversa. Assim, v. g., na legítima defesa putativa, que é o caso mais freqüente: uma pessoa que havia sido ameaçada de morte por um inimigo vê que ele se aproxima e, já perto, olhando fixamente para ela, tira do bolso um objeto metálico, que é tomado por um revólver; julgando que vai ser atirada, mais rápida saca de sua arma e a dispara contra ele. Este, entretanto, estava desarmado e seu intuito exclusivo era mostrar uma cigarreira que desfaria a desinteligência entre ambos. Não existe dolo no pseudodefendente e trata-se, portanto, de dirimente. Distingue-se, então, a legítima defesa putativa da real. Esta é objetiva, repousa numa situação de fato: quem se defende está realmente sendo atacado ou ameaçado; ao passo que na outra não: quem se julga defender é que, de fato, agride. É por agir

crente de fazê-Io de acordo com o direito e, portanto, sem consciência da antijuridicidade ou sem dolo que o sujeito ativo fica isento de pena. Há erro essencial de fato, há falsa representação da realidade que elide a culpa (em sentido amplo), pois a pessoa julga agir no sentido do lícito, atua de boa-fé e esta é incompatível com o dolo (n. 79). São fundamentais, pois, as diferenças entre a legítima defesa real e a putativa; uma é causa excludente da antijuridicidade ou justificativa e a outra é elidente do dolo ou dirimente. Inadmissível é a legítima defesa objetiva contra legítima defesa objetiva; porém pode haver legítima defesa objetiva contra legítima defesa putativa, e pode ocorrer esta contra aquela. Atente-se, entretanto, a que a lei, no art. 20, § 1.°, frisa que o erro há de ser plenamente justificado pelas circunstâncias: é mister que seja invencível ou escusável, pois, se vencível ou inescusável, haverá culpa, praticando o agente delito culposo (n. 92, 82 e 76). Finalmente, tenha-se presente que a legítima defesa putativa, como ser incompatível com o dolo, pode, entretanto, admitir o excesso doloso: é o caso em que, putativamente se defendendo e já tendo feito o necessário, o agente cientemente prossegue na ação lesiva. Se o fizer por culpa, será culposo o excesso. VIII DA CULPABILIDADE B) COAÇÃO IRRESISTÍVEL E OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA SUMÁRIO: 95. Coação física e coação moral. 96. Causa excludente da culpabilidade. 97. Estrita obediência. 98. Causa de exclusão de culpa. 95. Coação física e coação moral. É a coação irresistível causa que exclui a culpa (em sentido amplo). Ocorre quando uma pessoa, mediante força física ou moral, obriga outra a fazer ou não fazer alguma coisa. Duas são, portanto, as espécies: a coação física e a moral. A primeira, também chamada vis corporalis, atrox ou absoluta, situa-se antes no campo da causalidade: não há propriamente ação do coagido; ele é um instrumento nas mãos do coator; a ação que desenvolve e produz o evento não lhe pode ser imputada fisicamente. Ela é, antes, de quem o coage, isso considerando-se como coação física somente a empregada corporalmente sobre a pessoa do coato, traduzindo-se no próprio movimento corpóreo dirigido ao evento criminoso'. Compreende-se ser, então, bastante rara nos crimes comissivos, apresentando-se antes nos omissivos ou nos comissivos-omissivos. Diversa é a coação moral (vis compulsiva, vis conditionalis), em que a ação coatora se exerce sobre o ânimo do coagido, compelindo-o a agir ou deixar de agir. É a ameaça a forma típica da coação moral: consiste em prometer um mal a alguém. Ela torna inculpável a ação do coagido. É exato que este, ao contrário do que ocorre no constrangimento físico, pode deliberar e resolver; porém sua vontade

não é livre, já que está subordinada à necessidade de evitar um dano maior. Ilícita é sua conduta, porém não culpável, dada a anormalidade do elemento volitivo. Pode a coação moral ser efetivada com meios físicos, como quando, v. g., a pessoa ameaça outra com um revólver, para que execute certo ato. Exemplos de coação física temos no crime comissivo: por exemplo, o fato de o indivíduo impelir o braço de outrem, para dar o golpe mortal, fato que Hungria chama, com razão, hipótese exótica; no omissivo, quando, v. g., no exemplo do mesmo autor, o guarda ferroviário é amarrado, para não movimentar os binários2. Caso de coação moral há no romance de Eça de Queiroz, O primo Basílio, em que a criada Juliana obtém vantagens ilícitas de sua patroa Luísa, sob a ameaça de revelar seus adúlteros amores ao patrão. Qualquer que seja o constrangimento, há de ser apreciado no caso concreto, tendo-se em vista as condições pessoais do coagido. Na vis atrox é o grau de resistência física que, em regra, se tem presente. Na moral, é a fortaleza de ânimo, disposição etc. do ofendido que serão apreciadas. Claro éque a ação constrangedora, em si, não pode ser desprezada: na física, sua intensidade, duração etc.; na moral, o dano que deve ser grave, iminente, dependente da vontade do coator etc. Em ambas as hipóteses - diz a lei no art. 22 - a coação tem de ser irresistível. Se ela podia ser vencida, não ocorre a excludente da culpa: poderá haver, quando muito, a atenuante do art. 65, lU, c. A violência pode ainda ser praticada por meio de inebriantes, entorpecentes etc., não se exigindo sejam ministrados à força. Quanto ao hipnotismo, tendo-se em vista tudo quanto ele oferece à discussão, será também meio violento, a ser apreciado no caso concreto. 96. Causa exc/udente da culpabilidade. Considerando-se a técnica do Código, é a coação irresistível uma dirimente ou causa de exclusão da culpa (em sentido amplo), pois soa o art. 22: "... só é punível o autor da coação...". Noutros termos: não é punível o coato. Não se trata de questão pacífica, já que outros sustentam tratar-se antes de causa excludente da ilicitude, justificativa ou descriminante. Tal modo de ver é improcedente. Na coação irresistível, o ato do coagido não é lícito: o que ocorre, como em outras causas semelhantes, é que ele não é livre. Não há conseqüentemente dolo, porque este não pode existir sem vontade livre e consciente. É de se ter também em conta o requisito da não-exigibilidade de outra conduta3, elemento, como vimos, integrante da culpabilidade (n. 54). Refutando Von Hippel, que pensa daquele modo, escreve Mezger que "tal critério não pode convencer, porque, então, o que exerce a coação não poderia ser castigado, nem como participante, nem tampouco como autor mediato (pois o que se executa pela pessoa, vítima da coação, seria, nesse caso, conforme ao Direito)". Aliás, se lícito fosse o ato do coagido, a pessoa, a que seu gesto criminoso visa, não poderia defender-se, já que não há legítima defesa contra ato daquela natureza. Expressamente diz o art. 22 que o coator é punido, isto é, responde pelo crime executado pelo coagido. Como, também, pela ação contra este, que tipifica o

constrangimento ilegal (art. 146). 97. Estrita obediência. Isenta o Código, no mesmo dispositivo, o que cumpre ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico. Somente este é punido - é o que declara o legislador. Abre-se, aqui, exceção para o erro de proibição. Com efeito, enganando-se sobre a legalidade da ordem, tendo-a como lícita quando não o é, o agente imediato erra quanto à sua admissibilidade jurídica. Claro é que não há de ser manifestamente ilegal, quando, então, não poderia ensejar o erro do executor. Pressupõe ela a existência de certos requisitos: subordinação hierárquica; competência funcional de quem a dá; forma legal. É mister que o executor se ache em situação de dependência funcional, relativamente a quem dáa ordem. Exclui-se qualquer outra subordinação: é somente a hierárquica que se considera. Deve haver competência, isto é, emanar de pessoa habilitada a dá-Ia, bem como enquadrar-se dentro das atribuições do destinatário. Finalmente, a legitimidade da ordem depende do modo ou do veículo pelo qual é transmitida, v. g., o escrito. Se o subordinado reconhece sua ilegalidade e a cumpre, não se exime de pena. Haverá, no caso, co-autoria em fato delituoso. Às vezes a responsabilidade do executor salta aos olhos. Assim, se o oficial diz a sua ordenança para quebrar certa vitrina com uma pedrada, quando ambos passam por um magazine, e ela cumpre a ordem, não há negar sua responsabilidade de autor material. Outras vezes, entretanto, o caso requer cautelas e exame mais ponderado das circunstâncias do fato e da situação pessoal do subordinado. É caso referido por Hungria o do soldado bisonho que atende à ordem do superior, que manda matar o criminoso que se acha em fuga. Conseqüentemente, não só a ordem, mas também as circunstâncias atinentes ao executor - rusticidade, atraso, tempo de serviço etc. -, tudo, em conjunto, há de ser apreciado no caso concreto. O dispositivo reza que a obediência tem de ser estrita, isto é, o autor imediato não deve exceder ao que lhe foi ordenado; se o fizer, responderá pelo excesso, como quando, por exemplo, um oficial diz ao subordinado para correr atrás de um ladrão e prendê-lo, e o inferior, na corrida, saca do revólver e prostra a tiros, ferido ou morto, o perseguido. A execução da ordem, pois, não deve apresentar "excesso nos atos ou na forma da execução". 98. Causa de exclusão de culpa. Como para a anterior, nossa lei confere a esta causa a natureza de excludente da culpabilidade. Não se trata, contudo, de orientação pacífica. Muitos consideram-na como causa de exclusão da antijuridicidade. Assim pensa Basileu Garcia5. Entre alguns, na Alemanha, Beling também se manifesta: "Él que cumpla Ia orden obra, pues, como debe, es decir no antijurídicamente...". Mais procedente, segundo cremos, é a opinião do Código. Quem cumpre uma ordem, considerando-a legal, isto é, que tem o dever de executar, não age com dolo.

Como se falou, existe aqui erro de proibição de excepcional relevância. O que mentalmente se representa ao agente não corresponde à realidade, e, portanto, o fato se prende ao elemento subjetivo. Objetivamente é o ato ilícito; se não fosse, não permitiria à pessoa, a quem a ordem visa, defender-se do ato de executor, pois tal defesa tipificaria, então, o crime de resistência (art. 329). A outra conclusão leva, ainda, à consideração da presente causa como excludente da ilicitude: não se punir quem deu a ordem, já que o ato é lícito. Por outro lado, convenha-se em que, se é ilícita, não é por cumpri-Ia o subordinado que ela passa a ter licitude. Não obstante estas considerações, não é pequeno o número dos que a consideram justificativa. Na Itália, em face do art. 51, é a opinião comum dos juristas: "Giustificata e altresl l' azione criminosa compiuta per obbedienza all' ordine gerarchico". IX DA CULPABILIDADE C) DOENÇA MENTAL E DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO SUMÁRIO: 99. Imputabilidade e responsabilidade. 100. Inimputabilidade. Os critérios. 101. Doença mental. Desenvolvimento mental incompleto ou retardado. 102. Imputabilidade diminuída. 103. Medidas de segurança. 99. Imputabilidade e responsabilidade. Já no n. 54 incidentemente tocamos na imputabilidade, dizendo ser elemento da culpabilidade. Agora tornamos ao assunto, mas para tecermos poucas considerações. A imputabilidade é o conjunto de requisitos pessoais que conferem ao indivíduo capacidade, para que, juridicamente, lhe possa ser atribuído um fato delituoso. Pelos próprios termos do art. 26, imputável é a pessoa capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Sinteticamente, pode dizer-se que imputabilidade é a capacidade que tem o indivíduo de compreender a ilicitude de seu ato e de livremente querer praticá-lo. Responsabilidade é a obrigação que alguém tem de arcar com as conseqüências jurídicas do crime. É o dever que tem a pessoa de prestar contas de seu ato. Ela depende da imputabilidade do indivíduo, pois não pode sofrer as conseqüências do fato criminoso (ser responsabilizado) senão o que tem a consciência de sua antijuridicidade e quer executá-l o (ser imputável). Com ser a imputabilidade um pressuposto da responsabilidade, a verdade é que os dois termos, para muitos, são, a bem dizer, sinônimos; usamse indiferentemente. Não apenas na doutrina, mas também nas leis. Assim éque, enquanto o Código italiano, no Título IV, Capítulo I, usa a expressão "della imputabilità", o suíço, no art. 10, emprega a rubrica "responsabilite". O legislador de 1940 usou a expressão "responsabilidade", enquanto o atual, com melhor precisão técnica, adotou a locução "imputabilidade penal".

A verdade é que as expressões "responsável" e "imputável", "responsabilidade" e "imputabilidade" se revezam como equivalentes, na doutrina e nas leis. A este respeito, anota Costa e Silva que os alemães, tão amigos de sutilezas, não fazem questão da diferença entre as expressões, embora de preferência empreguem a palavra imputabilidade; e, quanto aos italianos, uns identificam-nas e outros a estremam. O fundamento da imputabilidade é a vontade humana, livre e consciente. Realmente, juízo de reprovação ou censura no conceito da culpabilidade, sem livre arbítrio, não se compreende facilmente. 100. Inimputabilidade. Os critérios. O Código não define diretamente a imputabilidade ou o imputável. Fê-lo indiretamente, pois se referiu ao inimputável. Como já dissemos mais de uma vez, a imputabilidade é elemento da culpabilidade. Faltando ela, esta desaparece ou, pelo menos, é atenuada. Inimputável, para a lei, é o portador de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Três são os critérios que buscam definí-lo. O biológico ou etiológico condiciona a imputabilidade à rigidez mental do indivíduo. Presente a enfermidade mental, ou o desenvolvimento psíquico deficiente ou a perturbação transitória da mente, é ele, sem quaisquer outras investigações psicológicas, considerado inimputável. Seguem esse sistema os Códigos da França, Espanha, Chile, Bélgica e poucos mais. O último, por exemplo, reza: "Il n'y a pas d' infraction, lorsque I' accusé ou le prévenu était en état de demence au moment du fait..." (art. 7.°). Tem ele o inconveniente de admitir uma relação causal constante entre a enfermidade e o crime, quando isso não é exato, já que depende de outros fatores, como da etiologia do mal, sua intensidade, momento etc. Ademais, suprime o caráter ético da imputabilidade e coloca o juiz na absoluta dependência do perito. O segundo sistema - o psicológico - é o contrário do anterior: contenta-se com as condições psíquicas do autor, no momento do fato, sem indagar da existência de causa patológica que as tenha determinado. Basta, portanto, a ausência da capacidade intelectiva e volitiva para exculpar o agente. Como se vê, é ele vago e impreciso, ensejando abusos na prática e dilatando desmesuradamente a esfera da inimputabilidade. O outro sistema é o biopsicológico e foi adotado por nossa lei. Conjuga os dois anteriores: inimputável é a pessoa que, em virtude de enfermidade ou deficiência mental, não gozava, no momento do fato, de entendimento ético-jurídico e autodeterminação. Como escreve Aníbal Bruno, por esse critério, a presença dos estados de perturbação mental determina apenas uma presunção de inimputabilidade ou uma inimputabilidade condicionada, que será julgada efetiva quando verificada realmente a ausência daqueles atributos psíquicos, que compõem a imputabilidade. Para nossa lei, há inimputabilidade quando o estado patológico, compreendido nas expressões "doença mental" ou "desenvolvimento mental incompleto ou retardado", acarretar a conseqüência de suprimir, no agente, a capacidade de compreender o caráter delituoso do fato ou de se determinar consoante essa compreensão.

A existência ou não de uma causa biológica, no fato, é matéria a ser investigada pelo perito, pelo psiquiatra. Mas ao seu pronunciamento não está adstrito o juiz que, aqui como sempre, conserva, no tocante às provas, a faculdade de livre convencimento. É o sistema biopsicológico seguido por diversas leis: o Código italiano, o suíço, o argentino, o da Alemanha Ocidental e outros. 101. Doença mental. Desenvolvimento mental incompleto ou retardado. É a doença mental, ao lado das já mencionadas causas, e juntamente com o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e a embriaguez completa e acidental, causa excludente da culpabilidade. Considerou-a o Código no art. 26, que se inspirou no art. 10 do Código suíço, embora não haja reproduzido a expressão "grave altération de Ia conscience" mencionada por este. Tem-se censurado ao legislador a denominação preferida. Fala-se em alienação mental e psicopatia, como a mais adequada. Todavia a crítica não procede, pois, como escreve Costa e Silva, não se encontrou ainda fórmula que sinteticamente compreenda toda e qualquer manifestação nosológica, de natureza psíquica, que exclua ou minore a imputabilidade. Esclarece Hungria abranger a expressão as psicoses, quer as orgânicas e tóxicas, quer as funcionais. Compreende ainda perturbações da atividade mental, ligadas a estados somáticos ou fisiológicos mórbidos de caráter transitório, como o delírio febril e o sonambulismo. Deve mesmo a expressão ser tomada em sentido amplo, abrangendo até estados de inconsciência que não são doenças, como o sono natural. Claro que a natureza da enfermidade mental não conta: crônica ou transitória, constitucional ou adquirida, a conseqüência será a mesma. Como desenvolvimento mental retardado, apresentam-se, primeiramente, as oligofrenias, que vão desde a simples debilidade mental até a idiotia, passando pela imbecilidade. A primeira é vizinha da higidez mental, ao passo que o idiota é o ponto extremo. Conseqüentemente, a imputabilidade do oligofrênico é questão de perícia. O mesmo ocorre com a surdo-mudez, que impede ou empece a comunicação do indivíduo com o mundo exterior. Aliás, freqüentemente, é um sintoma de enfermidade mental. É ele equiparável, por sua deficiência, ao oligofrênico. Entretanto casos há em que é educável e ajustável às condições do meio circundante. O Código Penal suíço contém dispositivo expresso o art. 13, segunda parte - impondo a obrigatoriedade do exame pericial do surdo-mudo. Com desenvolvimento mental incompleto compreendem-se os menores, fora, entretanto, do Código Penal, ex vi do art. 27, e os silvícolas não ajustados à vida civilizada. Não se trata de patologia, mas de inadaptação a um viver de nível cultural que não possuem. As expressões usadas pelo art. 26, sem especificarem entidades psicopatológicas, englobam enfermidades, defeitos e anormalidades que apresentam um traço comum: incapacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Pela primeira, entende-se a faculdade que tem a pessoa de

compreender o significado do ato que pratica, de avaliá-Io, de emitir sobre ele um juízo de valor. Capacidade de determinação é capacidade de querer, é a vontade livre e consciente de fazer ou não fazer alguma coisa, consoante os motivos, os fins etc. Advirta-se que a falta de capacidade de entender e querer há de ser total. Nem a outra compreensão leva o advérbio inteiramente usado pelo legislador. Finalmente, esse estado deve existir no momento da ação ou omissão, ou, se se quiser, da execução. Não antes (atos preparatórios) ou depois (resultado), considerada, entretanto, a hipótese da actio libera in causa, da qual já tratamos (n. 88) e à qual ainda tornaremos (n. 113). 102. Imputabilidade diminuída. Entre a zona da sanidade psíquica ou normalidade e a da doença mental, situa-se uma que compreende indivíduos que não têm a plenitude da capacidade intelectiva e volitiva. São eles os fronteiriços, semi-imputáveis ou de imputabilidade reduzida. Considerou-os o Código, no parágrafo único do art. 26, facultando redução de pena. Não se está em terreno pacífico. Não são poucos os que negam a existência da semi-imputabilidade, como também os que rejeitam para eles a pena. Assim não pensou o Código e, a nosso ver, se houve com acerto. Tais indivíduos não têm supressão completa do juízo ético e são, em regra, mais perigosos que os insanos. Não são insensíveis à pena e conseqüentemente ela não é ociosa, como pretendem alguns. Ficou o Código em boa companhia, pois também essa é a orientação dos estatutos suíço e italiano, que, entretanto, impõe a redução (arts. 11 e 89). Facultativamente, como o nosso, se conduziu o alemão, dispondo, no art. 51, § 2.°, que "Ia peine pourra être reduite". Compreende a imputabilidade restrita os casos benignos ou fugidios de certas doenças mentais, as formas menos graves de debilidade mental, os estados incipientes, estacionários ou residuais de certas psicoses, os estados interparoxísticos dos epiléticos e histéricos, certos intervalos lúcidos ou períodos de remissão, certos estados psíquicos decorrentes de especiais estados fisiológicos (gravidez, puerpério, climatério) etc., e, sobretudo, o vasto grupo das chamadas personalidades psicopáticas (psicopatias em sentido estrito). Confrontando-se o parágrafo com o artigo, verifica-se, primeiramente, que este se refere à plenitude da inimputabilidade, ao passo que aquele se contenta com a existência de alguma imputabilidade. A seguir, observa-se que a expressão "doença mental" foi substituída por "perturbação da saúde mental". Refutando as críticas feitas, explica Nélson Hungria que assim se fez porque, aqui, o legislador quis se referir também a estados que não são propriamente doenças mentais, pois, se toda doença psíquica é uma perturbação, a recíproca não é verdadeira: "O parágrafo único do art. 26 tinha de cuidar não só do caso em que a doença mental apenas reduz a libertas intellectus ou a libertas propositi, como do caso em que tal redução provém de outras causas que, embora afetando a higidez psíquica, não têm direito ao nome de doença".

A redução penal, como se falou, é facultativa: pode o juiz deixar de aplicá-la; a oração do parágrafo não dá margem a dúvidas. Ao revés do que escrevemos na 1ª edição deste, já dizíamos, no volume 2, que o Código fixara limite mínimo ao juiz, receoso de que a redução feita por este pudesse chegar até a impunidade. Igual cautela teve o Código suíço, declarando, no art. 66, que o julgador fica adstrito ao mínimo legal de cada gênero de pena. 103. Medidas de segurança. Isentando uns de pena e permitindo que se diminua a de outros, a lei, entretanto, não olvida a periculosidade dos delinqüentes compreendidos no artigo em questão e seu parágrafo. Aliás, não são apenas os interesses relativos à segurança social que se tem em vista, mas os dos próprios inimputáveis ou semi-imputáveis. Com essa dupla finalidade, impõe-se-Ihes medidas de segurança. Os isentos de pena, pelo art. 26, são considerados perigosos (art. 97), o mesmo acontecendo com os semi-imputáveis que, se assim for recomendável, poderão ser internados ou submetidos a tratamento ambulatorial, como preconiza o art. 98. Em relação a estes últimos houve profunda inovação, já que não sujeitos a medida de segurança obrigatória, mas facultativa e alternativa, quando recomendável. x DA CULPABILIDADE D) A MENORIDADE SUMÁRIO: 104. O menor infrator. 105. A legislação pátria. 106. Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990). 107. Legislação tutelar. 104. O menor infrator. O problema do menor infrator é dos mais graves que um povo tem de enfrentar e sua solução não é simples. Enquanto o maior sofrer privações, como poderá o menor subtrair-se aos seus efeitos? Inúmeros são os que começam por não apresentar condições orgânicas que os habilitem a enfrentar as vicissitudes da vida. Gerados em ventres famélicos, corroídos pela sífilis e pelo álcool, são fisicamente destituídos de condições necessárias para os embates da existência. Que é que se pode esperar dessas crianças que vemos a perambular pelas ruas? Magras, pálidas, pés descalços, peito nu, cobertas com andrajos, levam o dia a estender a mão à caridade pública. A vida, sem dúvida, é-lhes madrasta. Escorraçado quase sempre, sem ter uma palavra de carinho, conforto ou estímulo, vai, então, o menor criando-se e aproximando-se da maioridade, animado por um espírito de revolta, que o faz revelar-se contra os que não o compreendem ou não vêem o que ele sofre, ele que outra culpa não tem a não ser a de ter vindo a um mundo sem que pedisse... No terreno material, tudo lhe falta. Nem sempre tem a ma/oca que o possa abrigar da chuva que alaga, do frio que enregela, do vento que vergasta e do sol que caustica. Dorme freqüentemente em plena via pública, nos desvãos das casas, sob pontes, viadutos etc. Durante o dia bate a rua, essa grande escola do crime, à espreita

da oportunidade propícia para obter aquilo que não lhe dão. Encontra-se o menor nessa fase que é a da formação do caráter. É ele amoldável e ajustável, sofrendo, por isso, a influência do ambiente em que vive. E, agora, ao invés da mão amiga que o ampare e conduza para o viver honesto e útil, é o exemplo do companheiro maior que irá influir sobre ele. Envereda então pelo crime. Primeiramente é a subtração de uma coisa de somenos: um fruto tirado da árvore do vizinho, uma quinquilharia subtraída da própria casa etc. Depois, já é um objeto de algum valor que o atrai e, assim, vai, num crescendo, pela escala do crime, aprendendo e aperfeiçoando-se. O anjo de cara suja, o capitão da areia, aproxima-se da maioridade penal. É agora um ladrão, um viciado e um corrupto, estando a penitenciária à sua espera. Não se soube ou não se pôde ampará-lo. Nós, que fomos Curador de Menores desta Capital e Diretor-Geral do Departamento de Presídios, tivemos a desoladora oportunidade de ver menores abandonados e infratores integrando a população carcerária de nossas cadeias e penitenciárias. A maioridade penal sempre chega um dia... Há todo um programa a cumprir em torno da menoridade desvalida. Diversas são as providências que devem ser tomadas. Não cabe, na análise de um texto do Código Penal, apontá-las, mas sumariamente se pode dizer que a efetivação de algumas, que são do conhecimento geral, é necessidade inadiável. A colocação do menor abandonado, sempre que possível, em lar bem constituído é medida recomendável, por ser este ainda a melhor escola. Não se pode abrir mão, entretanto, dos abrigos e educandários. O recolhimento do menor infrator é uma triste necessidade. Mas devem esses estabelecimentos ser o mais possível lar e escola. Imprescindível é a triagem, separando-se o infrator do abandonado, o pervertido do desvalido, a fim de que uns não contaminem os outros. Mas a seleção também deve ser feita entre o funcionalismo. É necessário ter vocação para lidar com crianças. Não pode nunca o Estado fazer dos respectivos cargos sinecuras, para distribuir a afilhados e protegidos. Deve lembrar-se principalmente que o problema do menor é, por excelência, um problema de coração, exigindo devotamento e sacrifícios dos que o enfrentam. Deve esse funcionalismo contar com aparelhamento necessário aos justos reclamos do amparo e proteção da infância e adolescência. Alimentar o menor, tratá-lo quando doente, instruí-lo, submetê-lo à laborterapia adequada, ministrar-lhe cultura física, recreação etc. são providências imprescindíveis, a fim de ajustá-lo e prepará-lo para a vida em sociedade. Assim agindo, o Estado nenhum favor lhe prestará, já que, cuidando de suas necessidades, está provendo aos seus próprios e vitais interesses. Estará cumprindo, aliás, a lei, a Constituição Federal, que, no art. 227, soa: "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma

de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 1.° O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo os seguintes preceitos: I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos. § 2.° A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência. § 3.° O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7.°, XXXIII; II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; 111 - garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola; IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade; VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins. § 4.° A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. § 5.° A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. § 6.° Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". O problema não é apenas dos governos. Entre nós, a iniciativa privada não tem correspondido. O dinamismo bandeirante, que assombra o próprio estrangeiro e que fazia Saint-Hilaire pensar numa raça diferente, nesse setor não tem operado os milagres de que é capaz. Oxalá o problema do menor venha a despertar ainda a atenção de governantes e governados, como merece. Lembremo-nos, embora sem exageros ou excessos, que a gênese do crime está, em grande parte, na infância e na adolescência abandonadas, e que "as Nações caminham pelos pés da criança" . 105. A legislação pátria. O Código do Império declarava não-criminoso o menor de quatorze anos (art. 10), dizendo, entretanto, no art. 13, que, se ele tivesse

obrado com discernimento, podia ser recolhido à casa de correção, até os dezessete anos, o que levara Tobias Barreto a dizer que, se o legislador houvesse haurido com mais cuidado nas fontes romanas, outros teriam sido seus preceitos a respeito dos menores, "pelo menos no que pertence ao vago discernimento de que trata o art. 13, e que é possível, na falta de restrição legal, ser descoberto pelo Juiz até em uma criança de cinco anos!" 1. Aliás, consigne-se que um menor, contando quatorze anos e um dia, estava sujeito a ser condenado à prisão perpétua! Convenhamos que, consideradas as condições próprias de nosso país, àquela época, era tudo isso por demais estranho. O Código de 1890 continuou apegado ao discernimento. No art. 27, § 1.°, dispunha não ser criminoso o menor de nove anos, bem como o maior dessa idade e menor de quatorze anos, que tivesse agido sem discernimento (§ 2.°). Tal dispositivo foi derrogado pela Lei n. 4.242, de 5 de janeiro de 1921 (art. 3.°, § 16), que dispôs não ser submetido a processo algum o menor de quatorze anos, autor de crime ou contravenção. O revogado Código de Menores (Dec. n. 17.943-A, de 12-10-1927) também assim prescreveu (art. 68), de modo que a Consolidação das Leis Penais, no art. 27, § 1.°, soava: "Não são criminosos os menores de 14 anos". Ainda o mencionado diploma legal trazia outras alterações: mantinha a inimputabilidade do menor de quatorze anos (art. 68), e determinava, no artigo seguinte, que o compreendido entre quatorze e dezoito anos seria submetido a processo especial, podendo ser internado em escola de reforma pelo prazo mínimo de três anos e máximo de sete (art. 69, § 3.°). No art. 71, considerava outra categoria de menores dezesseis e dezoito anos - que, cometendo crime grave e sendo perigosos, podiam ser punidos com as penas da cumplicidade e da tentativa de cumplicidade; nunca, porém, as cumprindo em companhia de adultos. Atualmente a matéria está prevista na Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, que dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente. A reforma atual, através de seu art. 27, reproduziu o Código de 1940 (art. 23), estabelecendo que os menores de dezoito anos são inimputáveis, ficando, porém, sujeitos às normas estabelecidas em legislações específicas. Abre nosso estatuto exceção ao sistema biopsicológico por ele abraçado, pois outro é o critério aqui acolhido: o biológico. Basta não ter completado dezoito anos para não estar sujeito ao Código Penal. Não há, como faziam as outras leis, preocupação com o discernimento do menor. 106. Estatuto da Criança e doAdolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990). A questão do menor infrator, atualmente, está regida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Referido estatuto, reproduzindo o previsto no Código Penal e seguindo nossa tradição, estabeleceu a imputabilidade penal para os menores de dezoito anos, à época do fato (ECA, art. 104), porém os tornou sujeitos a medidas terapêuticas, educacionais e repressivas, denominadas "medidas sócio-educativas" .

A matéria pode ser abordada sob três prismas: natureza jurídica, formação do processo e medidas aplicáveis. Todo o menor de 18 anos, ao tempo do fato, que praticar um ato ou tiver uma conduta descrita na lei penal como crime ou contravenção, portanto, ilícito penal, praticará uma infração, sujeitando-se a uma medida sócio-educativa. Portanto, para que haja uma infração, é preciso, por primeiro, que estejamos diante de um fato típico, isto é, uma figura prevista como crime ou contravenção. Logo, menor infrator é aquele cuja conduta subsume-se numa figura típica criminosa ou contravencional. O menor infrator tem seus direitos individuais e suas garantias processuais. Poderá ser privado da liberdade, se apanhado em flagrante por um ato infracional ou então por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente (ECA, art. 106). A internação não poderá ser superior a quarenta e cinco dias e exige decretação fundamentada, diante de "indícios suficientes de autoria e materialidade", demonstrada, mais, a imperiosidade da medida privativa de liberdade. O procedimento judicial para a apuração do ato infracional atribuído a um adolescente inicia-se por representação do Ministério Público, que se assemelha a uma denúncia (ECA, art. 182 e seus parágrafos). A novidade da atual legislação foi a possibilidade de remissão por parte do Ministério Público, ato que nos parece ser o meio-termo entre o pedido de arquivamento e o oferecimento de representação. A remissão, prevista em todo um capítulo (de n. V), consiste numa forma de exclusão do processo, atendendo-se às circunstâncias e às conseqüências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional. Embora remissão signifique literalmente "livramento das conseqüências de uma falta ou de um crime", assemelhando-se a uma extinção de punibilidade, a lei declara que sua concessão não implica o reconhecimento ou comprovação de responsabilidade nem prevalece para efeito de antecedente. O processo para a apuração de ato infracional inicia-se por representação do Ministério Público, tem procedimento contraditório, e é obrigatória a defesa técnica. A remissão é possível a qualquer tempo e, aplicada após a representação, importa na extinção ou suspensão do processo. As medidas sócio-educativas, decorrentes do reconhecimento da procedência de um fato que configure uma infração, são as seguintes: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semiliberdade, internação em estabelecimento educacional ou encaminhamento aos pais, orientação e apoio temporários, matrícula e freqüência obrigatória em estabelecimento oficial de ensino e inclusão em programa comunitário, na forma enumerada pelo art. 112 do Estatuto. A medida a ser aplicada pelo juiz será resultante de três fatores: a capacidade do infrator em cumpri-Ia, as circunstâncias do fato e a gravidade da infração.

Salvo a advertência, as medidas restantes exigem, para sua aplicação, provas suficientes de autoria e materialidade. Por provas suficientes entende-se as que tornem o fato induvidoso, quer quanto à sua existência, quer no referente à autoria. A advertência (ECA, art. 115), forma mais branda, constitui uma admoestação verbal, reduzida a termo. A obrigação de reparar o dano (ECA, art. 116) importa na restituição da coisa, no ressarcimento do prejuízo ou em outra forma de compensação patrimonial. É aplicável nas infrações patrimoniais, sendo substituída por outra, diante da eventual impossibilidade de o menor cumpri-la. Consiste a prestação de serviços comunitários (ECA, art. 117) na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não superior a seis meses, efetuadas pelo menor, em entidades assistenciais, hospitais, escolas, estabelecimentos congêneres ou então em programas comunitários ou governamentais. A tarefa será sempre de acordo com a aptidão do menor, em jornadas de fins de semana, de tal sorte que não interfiram no estudo ou no trabalho. A liberdade assistida (ECA, art. 118) consiste no acompanhamento, auxílio ou orientação do adolescente infrator, em prazo mínimo de seis meses, prorrogável, se necessário, por pessoa ou entidade capaz de realizá-la. O regime de semiliberdade (ECA, art. 120), aplicável desde o início ou como forma de transição para o regime aberto, consiste na possibilidade da realização de tarefas externas. A forma mais grave é a internação (ECA, art. 121), considerada medida excepcional, consistente na privação do direito de liberdade. Trata-se de medida sem prazo determinado, devendo ser reavaliada a cada seis meses. Não poderá exceder o máximo de três anos, e a liberdade será decretada compulsoriamente aos vinte e um anos de idade. Trata-se de medida reservada a atos de excepcional gravidade ("Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada" - ECA, art. 122, § 2.°), sendo aplicada em estabelecimentos apropriados e exclusivos para adolescentes, como preceitua o art. 123 do Estatuto: "A internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração". As medidas restantes - encaminhamento aos pais, orientação temporária, matrícula e freqüência obrigatória em estabelecimento oficial de ensino e inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, àcriança e ao adolescente - ficam na dependência de sua adequação ao fato. Os menores infratores, portadores de doenças e/ou deficiências mentais, receberão tratamento individual e especializado, e em local adequado às suas condições. 107. Legislação tutelar. Predomina hoje, entre os países, como regra, que o menor deve ficar fora do direito penal e que as leis, que o tiverem por objeto,

sejam de caráter tutelar. Não se trata de punição, e sim de pedagogia corretiva. Não há pena, mas providência educacional. É o que diz esse modelo de Juiz de Menores que foi MeIo Matos: "As idéias de discernimento, culpabilidade, responsabilidade, penalidade estão definitivamente banidas das leis novas relativas aos infantes e adolescentes. À descabida noção de pena houve de se substituir a medida educativo-disciplinar, mais elevada e mais humana, porque a lei deve pensar em educar e regenerar, antes que em reprimir e punir". Mas essas leis de proteção e tutela devem ser aplicadas pelo Juiz da Infância e da Juventude, cujas funções são acentuadamente administrativas. Ao juiz, curador e demais funcionários aplica-se o que ficou dito no n. 104. Nem o órgão da magistratura, nem o do Ministério Público terão que se haver com intrincadas e complexas teses jurídicas, no desempenho de suas funções. Devem, entretanto, apresentar predicados excepcionais de dedicação e expediente, pois as questões que se desenrolam naquele juízo exigem, de regra, soluções imediatas e práticas. Não é erudição que se exige do Juiz de Menores: é coração. A tutela do infante abandonado e infrator é básica na luta contra a criminalidade. Esta jamais poderá ser feita com êxito e plenitude se olvidar o problema do menor. Ao Juiz da Infância e da Juventude, entre outras, é atribuída a competência de conhecer e decidir as representações promovidas pelo Ministério Público, para a apuração de atos infracionais. Por seu turno, novas e importantes atribuições foram conferidas ao Ministério Público, avultando-se entre elas a concessão de remissão com a conseqüente exclusão do menor do processo, o que exige, antes de tudo, um profundo discernimento sobre nossa realidade social. Reforçando ainda mais a tutela deste, em l. o de julho de 1954 foi promulgada a Lei n. 2.252, que versa a corrupção de menores. Visa esse diploma coibir a prática de crimes por adultos, em que há exploração de incapazes, ou melhor, de infrações penais, em que há intervenção de menor de dezoito anos. A atual Lei n. 8.069, Estatuto da Criança e do Adolescente, trouxe todo um título, o de n. VII, sobre crimes e infrações administrativas nas quais os menores são sujeitos passivos. Temos dezessete figuras típicas criminais, em razão do acréscimo do art. 244-A à Lei n. 8.069/90 (do art. 228 ao 244-A), algumas de natureza funcional (arts. 230, 231, 234 etc.), outras visando a proteção à saúde e a identificação (arts. 228, 229 etc.) e, por fim, a integridade física e moral do menor (arts. 232, 240, 241 etc.). O Estatuto da Criança e do Adolescente também estabeleceu aumento de pena nos delitos previstos nos arts. 121 e § 4.° e 136, quando a vítima for menor de quatorze anos. Ao lado das figuras criminais, temos as infrações administrativas, apenadas com multa, destinadas também à proteção e visando abusos praticados por órgãos

de comunicação (arts. 247, 254 etc.), por médicos (art. 245), por responsáveis por estabelecimentos de ensino (art. 245), por casas de espetáculos (arts. 252, 253 etc.), por hospedarias (art. 250), pelos pais (art. 249) e outras, indo do art. 245 ao 258. No plano legislativo não temos descurado. Mas, no terreno das realizações práticas, muito há por fazer. XI DA CULPABILIDADE E) A EMOÇÃO E A PAIXÃO SUMÁRIO: 108. A emoção e a paixão. 109. A posição do Código. 110. Actio libera in causa. 108. A emoção e a paixão. Escreve Maggiore que a emoção é um estado afetivo que, sob uma impressão atual, produz repentina e violenta perturbação do equilíbrio psíquico. Emoções são: a ira, o medo, a alegria, a ansiedade, o susto, a surpresa, o prazer erótico, o pudor, a vergonha etc. A paixão é a emoção permanente e mais intensa (Kant, Ribot): traduz-se em profunda e duradoura crise psicológica que ofende a integridade do espírito e do corpo, arrastando muitas vezes ao crime; nesta categoria entram o amor, o ódio, a vingança, o fanatismo, a inveja, a avareza, a ambição, o ciúme etc. Em poucas palavras: a emoção é caracteristicamente transitória, ao passo que a paixão é duradoura; é um estado crônico, embora possa apresentar períodos agudos. Aquela é subitânea; esta é permanente. Alguns classificam as paixões em sociais e anti-sociais. As primeiras inspiram-se em motivos úteis e de valor, ao passo que as segundas se originam de móveis nocivos e nefastos ao interesse social. O Positivismo Naturalista deu grande apreço a essa distinção. 109. A posição do Código. Determina-a o art. 28: "Não excluem a imputabilidade penal a emoção ou a paixão". Não são, pois, causas de inimputabilidade. Quem comete um crime impelido pela emoção, ou em estado passional, não fica isento de pena. A posição do Código é antes ditada por motivos de política criminal. Foi sob a impressão deixada pela famigerada perturbação de sentidos e de inteligência que nosso legislador se orientou. Todavia é mister atentar-se a que há paixões que são doenças mentais e, assim, excluem a imputabilidade, na forma do art. 26. Patológica que seja, estamos que o art. 28 deve ceder a essa. Diga-se o mesmo da emoção. Como fala Nerio Rojas, ela apresenta dois aspectos: um moral e outro psiquiátrico. O primeiro atenua o crime ante a consciência normal da sociedade. O segundo compreende o caso patológico, apesar de sua fugacidade, e teria (o Código argentino não admite) o valor de uma causa de inimputabilidade, fundada em razões médicas de perturbação grave na vontade e na inteligência.

É o que pensamos, embora grande seja o número dos que não dispensam à emoção e à paixão a força de dirimente. Lembram-se, sem dúvida, da advertência de Cogliolo de que sem paixão não há crime, e sem este é inútil o Código. Inspirou-se nossa lei no Código de Mussolini, que, no art. 90, declarou: "Os estados emotivos ou passionais não excluem nem diminuem a imputabilidade". Foi este, como se vê, mais além do que aquela. Não obstante, há incongruência na lei peninsular, pois enquanto nesse dispositivo declara que a imputabilidade não é diminuída, em outros procede de modo diverso, como ocorre com o art. 587, punindo apenas com três a sete anos de reclusão quem mata o cônjuge, a filha ou a irmã em flagrante adultério! Além da exceção da emoção ou da paixão patológicas, compreendidas, segundo cremos, no art. 26, não deixou a lei pátria de transigir com elas, ora aceitando-as como atenuantes genéricas (art. 65, lU, a e c) ora como causas de diminuição de pena (art. 121, § 1.°). No motivo de relevante valor moral e social pode abrigar-se a paixão. Quanto à emoção, há diferença para os efeitos dados pelo Código. No art. 65, m, c, considera-se o crime praticado sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima; e no § 1.° do art. 121 tem-se em vista o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima. Conseqüentemente, lá, há influência e, aqui, domínio, sendo este, sem dúvida, mais absorvente que aquela. Depois, lá, basta que a emoção tenha origem em um ato injusto da vítima; aqui, é mister que a emoção se verifique logo em seguida, isto é, logo após a provocação da vítima. 110. "Actio libera in causa". Procuram alguns juristas3 fundar a posição do Código, tomada no art. 28, na teoria da actio libera in causa, que já abordamos e que ocupará nossa atenção no capítulo seguinte, ao tratarmos da embriaguez. Outros, entretanto, repudiam tamanho elastério concedido à teoria. Escreve Aníbal Bruno: "Com muito menos razão ainda do que em relação à embriaguez voluntária ou culposa, se aplicaria à emoção ou paixão o princípio da actio libera in causa. Ninguém procura voluntária ou culposamente entrar em estado emocional. Não é possível equiparar esse estado ao de inimputabilidade provocada dolos a ou imprudentemente, pelo sujeito, para a prática de um crime ou prevendo ou devendo prever a prática de um crime". A nosso ver, a teoria das actiones liberae in causa não comporta a latitude que se lhe quer dar. O art. 28, como falamos, justifica-se como exigência de política criminal. XII DA CULPABILIDADE F) A EMBRIAGUEZ SUMÁRIO: 111. O alcoolismo. 112. A orientação do Código. 113. O fundamento: actio libera in causa.

111. O alcoolismo. Em sua Criminologia1, formula Afrânio Peixoto verdadeiro libelo-crime acusatório contra o alcoolismo. Começa por dizer que é irrisão ter o homem feito das fezes de uma bactéria - o álcool é o produto de desassimilação de um saccharomyces - sua delícia. Mostra as desastrosas conseqüências sobre o organismo humano e sobre a descendência do alcoólatra. Aponta as estatísticas da criminalidade, registrando seus índices mais elevados nos sábados e domingos e decrescendo daí por diante. Chama a atenção para a conduta dos governos, que não vacilam em auferir rendas a sua custa. Lembra a dizimação que ele produziu no pele-vermelha da América do Norte e em nosso selvagem, queimando-se antes com o cauim e mais tarde com o cauimtatá (cachaça) que o civilizado lhe deu. Realmente, é o álcool um dos flagelos da humanidade. O pior é que é nas classes menos favorecidas que produz seus maiores danos. Sem aludir a outros fatores, a verdade é que o pobre se intoxica muito mais que o rico, pois sua bebida é a aguardente, ao passo que as deste são o uísque, o vinho fino e o champanha. Mais tóxica aquela e agindo em organismos subalimentados, suas conseqüências são profundamente desastrosas. Esforços têm sido envidados, é certo, porém têm malogrado como na grande República americana. Talvez o malogro se prenda à ausência de outras providências que devem acompanhar a interdição de sua venda. Certamente, por isso é que as leis penais se têm estremado na punição do delito sob a ação do álcool e de substâncias análogas, esquecidas, entretanto, que não é somente por meio delas que se conseguirão resultados satisfatórios, como também que se devem acautelar quanto à consagração da responsabilidade objetiva a que podem ser conduzidas. 112. A orientação do Código. Declara este, no art. 28, 11, que não produzem inimputabilidade a embriaguez voluntária ou a culposa. Diz-se voluntária quando o agente bebe para se embriagar; culposa quando não tem esse propósito, mas isso sucede. Inspirou-se nossa lei na italiana, cuja prescrição, entretanto, tem merecido censuras de vários de seus comentadores. Conseqüentemente, aquele que cometeu um delito por estar embriagado, seja sua ebriedade voluntária ou se tenha originado de culpa, não é isento de pena. Cumpre notar, todavia, que se exclui a embriaguez patológica (psicose alcoólica, cocaínica etc.). O Código Penal italiano contém dispositivo expresso - o art. 95 - que considera a embriaguez crônica como equivalente a outras causas que excluem ou diminuem a inimputabilidade. Tal fato tem levado alguns a acharem estranho que se puna o indivíduo moderado ou abstêmio que comete crime em estado etílico e se isente de pena o que assim atravessa os seus dias. É o que faz andei, acrescentando tratar-se de "persone fondamentalmente viziose e immorali". Forçoso é convir, entretanto, que, em tal caso, se trata de moléstia mental. Entre nós, têm toda a aplicação o art. 28 e seus parágrafos. Distingue-se a embriaguez crônica da habitual. Diz Antolisei que "devesi tener presente che Ia prima costituisce un'alterazione patologica di natura permanente,

mentre Ia seconda e un' intossicazione acuta che presumibilmente cessa col cessare dell'uso delle sostanze alcooliche". Nos §§ 1º e 2º do art. 28, o legislador trata da embriaguez acidental, para dizer que ela exclui ou diminui a imputabilidade. É acidental quando provém de caso fortuito ou força maior. Embriagase, fortuitamente, quem ignora que o está sendo. Assim, se, v. g., pessoa muito sensível ao álcool toma várias doses de um refrigerante, para ela desconhecido, mas ao qual foi adicionado álcool. Dá-se a força maior quando, embora ciente de que se está embriagando, a pessoa não o pode evitar, tal qual acontece em camadas inferiores, com o mau costume de obrigar-se outrem a beber, freqüentemente sob ameaça de arma em punho. Não basta ser acidental a ebriedade; é mister seja compLeta, para eximir de pena - diz o § 1.° do art. 28. A menção traz à balha a clássica divisão dos estados de embriaguez: incompleto, completo e letárgico. Outros os denominam: alegre, furioso e comatoso. A primeira fase é a do "automatismo da palavra e da mímica exageradas, movimentadas e sem coordenação, com reações impulsivas, atitudes cômicas ou ridículas, indecorosas ou delituosas, devidas à liberação de mecanismos primitivos por insuficiência de inibição e embotamento dos sentimentos éticos; a segunda fase é a da repressão e paralisia da esfera do psiquismo superior, com ataxia, movimentação lenta e desaprumada, palavra pastosa, marcha titubeante ou ebriosa, erros de percepção e ideação difícil e vagarosa; finalmente, na terceira fase, como epílogo, aparece o sono profundo, comatoso, de duração variável, com respiração estertorosa, entrecortado de agitação e de representações oníricas, terroristas, seguido de despertar confuso"4. É ao segundo período que a lei alude, sendo óbvio que não exclui o terceiro, no qual, entretanto, o agente só por omissão pode delinqüir. Quanto à incompleta, ou do primeiro período, sendo acidental, faculta diminuição de pena, consoante o § 2.° do art. 28. Cabe dizer que a lei considera como circunstância agravante a ebriez preordenada, isto é, quando o sujeito ativo se embriaga para delinqüir. É o que dispõe o art. 61, 11, L: "em estado de embriaguez preordenada". O Código não se refere apenas à ebriedade pelo álcool, mas também por substâncias de efeitos análogos: a cocaína, morfina, diamba (maconha) etc. 113. O fundamento: "actio libera in causa". Estamos que a consideração dada pela lei à ebriez assenta-se numa exigência de política criminal, como, aliás, fez com a paixão e a emoção. Diante das nefastas conseqüências do álcool e outras substâncias, o legislador ditou a regra do art. 28, 11, sem preocupações com o estado de imputabilidade do indivíduo. Bem sabemos não ser isso o que se diz na Exposição de Motivos, pois é invocada aí, como fundamento, a teoria da actio libera in causa, dando-selhe amplitude que ela não comporta. Já a abordamos no n. 88. Para nós, o verdadeiro entendimento dessa teoria é dado por Bettiol, quando diz que "o resultado produzido no estado de inimputabilidade deve ter sido previsto

e querido pelo agente, e que este se tenha posto em condição de incapacidade de entender ou de querer, para praticar o crime ou para preparar-se uma escusa"5. A citada teoria tem plena aplicação na embriaguez preordenada, pois, fora disto, é negar a realidade que o indivíduo, ao se embriagar, não quer cometer crime algum, não tem intenção de praticar qualquer delito, e só em determinadas circunstâncias poderá ter culpa (stricto sensu), relativamente ao crime que venha a cometer. Ao revés, a doutrina das actiones liberae in causa exige que a pessoa livre no momento antecedente tenha dolo ou culpa relativamente ao delito que praticará. Não se pode, em nome dessa teoria, responsabilizar alguém pelo só fato de poder geneticamente delinqüir, pois é preciso acentuar que, quando, na citada teoria, se fala em dolo ou culpa em relação ao crime que se segue, é sempre certo e determinado o delito. A Exposição de Motivos dá extensão muito ampla à teoria, pois acha que a pessoa, embriagando-se, responde em virtude da ação livre na causa, porém não mostra o nexo psicológico (dolo ou culpa) com determinado crime. A imputação é a título genérico, pelo crime que acaso venha a cometer: homicídio, lesão corporal, estupro, furto etc. Conseqüentemente, não estamos nos domínios da actio libera in causa. Nesta, o agente é livre na causa, que, praticada em pleno uso e gozo das faculdades mentais, já é ato executivo do crime, ao passo que, na embriaguez, ele não quer cometer delito, mas somente beber. Aplicável é a teoria em casos, por exemplo, como o de certa enfermeira que, desejando matar o doente, adiciona veneno ao remédio que ele tomará e, aproximando-se a hora, a fim de não presenciar a morte, toma um narcótico, de modo que se acha dormindo no instante da ingestão pelo enfermo. Claro é, entretanto, que antes ela já praticou ato executivo do crime. Compare-se este caso com o relatado por Mezger. Certo operário, homem trabalhador, morigerado, pacífico, econômico e não dado a bebidas, teve um dia forte discussão com sua mulher, que, ato contínuo, abandonou-o, deixando-o com os filhos menores. Desgostoso, sai de casa e entra em um botequim, onde se põe a beber quase até à noite. Volta então para casa inteiramente embriagado; vai ao berço de sua filhinha de 6 meses, leva-a para o quintal, colocando-a sobre um cepo, e está para decepar sua cabeça com uma machadada, quando um filho de 11 anos, que a tudo assistia horrorizado, empurra-o e põe-se a gritar, acudindo agora os vizinhos e impedindo a consumação do ato. Horas depois, no interrogatório da Polícia, chorando desesperadamente, clamando que sua filha era tudo para ele na vida, protestando ignorar qual o móvel que o impeliu àquele gesto, dizia que se teria suicidado, caso houvesse sacrificado a menor. Agora, pergunta-se: podia passar pela cabeça desse homem, ao sair de casa desgostoso e ao procurar o botequim, que ele iria tentar contra a vida de sua filhinha? A imputação só lhe poderá ser feita a título objetivo. A embriaguez não é ato executivo delituoso, de modo que a responsabilidade não decorre da actio libera in

causa. Em tal hipótese, estamos que haverá mesmo impropriedade da expressão "ação livre na causa", pois a causa não é a embriaguez, e o que é livre é ela. Nosso legislador criou um caso de imputabilidade ex vi legis. Trata-se de ficção jurídica. Consagrou-se a responsabilidade objetiva, rejeitada pelas leis, repudiada pela doutrina e várias vezes impugnada pela Comissão Revisora. Inexistente o nexo psicológico (dolo ou culpa) em relação ao delito, só pode evidentemente ser objetiva a responsabilidade. Defende a orientação do Código, com o brilho que lhe é peculiar, Nélson Hungria7; todavia é obrigado a afirmar que o delito será atribuído a título de dolo ou culpa, conforme o elemento subjetivo existente no estado de ebriedade. Se assim é, não sabemos por que invocar-se a teoria da actio libera in causa. Se o ébrio pode agir com dolo ou culpa, a esse título será responsabilizado, sem ser necessária qualquer incursão nos domínios da citada teoria. Ainda mais: se considerarmos que o bêbado tem dolo ou culpa, no momento, devido a uma "atitude da residual vontade", nas expressões do douto ministr08, temos também de admitir a possibilidade de erro. Responsabilizar-se-ia, então, o ébrio que tirasse o chapéu de outrem, pensando ser o seu, ou que, acreditando ser agredido, agredisse? A teoria das actiones liberae in causa supõe a supressão da capacidade ética (intelectiva e volitiva) no momento do crime, porém responsável o agente por ser livre no instante antecedenté, quando, então, desejava cometer o delito (imputação a título de dolo), ou devia, pelas circunstâncias em que se encontrava, prever que poderia vir a praticar determinado fato delituoso (imputação a título de culpa). Esta, a culpa, pode ser atribuída somente quando a pessoa tem que praticar ação certa e determinada e embriaga-se, devendo saber que em tal estado não a poderia executar. Haverá, então, culpa stricto sensu. Sauer nitidamente distingue as hipóteses dolos a e culposa: "Ya no era imputable en el momento de Ia acción, que es 10 que interesa, sino solamente en el momento de Ia decisión de voluntad; pero el querer y el obrar forman un todo conexo de manera que el dolo actúa también hasta Ia comisión deI hecho; el autor divide su querer y obrar sólo externamente en dos actos, para liberarse de Ia responsabilidad; es decir, es simultáneamente autor mediato imputable e instrumento inimputable. DeI mismo modo cuando se pone en estado de embriaguez aunque podía prever Ia comisión deI delito (un conductor de automóvil se emborracha)". Também Mezger disserta: "La actio libera in causa puede, según Ias circunstancias concretas, ser una acción positiva o una omisión, una conducta dolos a o culposa". E ilustra a espécie culposa com os exemplos do ferroviário que se embriaga e deixa de fazer a manobra com os binários, e da mãe de sono agitado, que costuma revolver-se na cama, e, mesmo assim, coloca perto de si o recém-nascido, vindo a matá-lo por sufocamento e compressão. Em tais casos, é claro que um evento certo e determinado é previsível,e, portanto, há culpa stricto sensu. Tudo isso é bem diferente, entretanto, do que se responsabilizar alguém por um fato que não lhe era dado prever, quando em estado de imputabilidade.

A teoria das actiones liberae in causa é aplicável em casos de inimputabilidade preordenada (dolo) e culpa stricto sensu, nas circunstâncias apontadas. Isto posto, não há dúvida de que, embora louvável o intuito do legislador, ele, aqui, consagrou a responsabilidade objetiva. XIII DA ANTIjURIDICIDADE A) O ESTADO DE NECESSIDADE SUMÁRIO: 114. Conceito e fundamento. 115. Requisitos. 116. Exclusão do estado de necessidade. 117. Causas do estado de necessidade. Estado de necessidade putativo. 118. Casos legais de estado de necessidade. 114. Conceito e fundamento. Nos Capítulos VII a XII, ocupamo-nos com as causas relativas à culpabilidade, umas excluindo-a e outras não. As que constituirão objeto dos capítulos a seguir são relativas à antijuridicidade (n. 53) e, elidindo-a, denominam-se descriminantes,justificativas, excludentes da antijuridicidade etc. A primeira destas é o estado de necessidade, definido no art. 23, I, e conceituado no art. 24. Diz-se em estado de necessidade a pessoa que, para salvar um bem jurídico seu ou alheio, exposto a perigo atual ou iminente, sacrifica o de outrem. Existe no estado de necessidade um conflito de bens-interesses. A ordem jurídica, considerando a importância deles igual, aguarda a solução para proclamá-Ia como legítima. É óbvio que, na colisão de dois bens igualmente tutelados, o Estado não pode intervir, salvando um e sacrificando outro. Há de manter-se em expectativa, à espera que se resolva o conflito. Nem todos conceituam o estado de necessidade como faz o Código. A Escola Clássica, por exemplo, tem-no como excludente da imputabilidade. O autor não age livremente, mas, antes, sob pressão de circunstâncias que produzem coação psicológica. Florian, da Escola Positiva, também o considera como excludente da imputabilidade1. Mezger acha que "no procede culpablemente el que actúa en el estado de necesidad"2. Para Sauer, "si una conducta traspasa los límites de Ia juridicidad es ciertamente antijurídica pero puede ser disculpada, porque y en Ia medida en que el autor en estado de necesidad está coacionado psíquicamente, en consecuencia, en su libre decisión de Ia voluntad por una situación extraordinaria de necesidad..."3. Tal concepção admite variações: uns acham que, se o bem sacrificado é de menor valor, o ato da pessoa será excludente da antijuridicidade; se for equivalente, alguns têm o fato como indiferente à ordem jurídica, e outros achamno causa de exclusão da culpabilidade. O Código, a nosso ver acertadamente, considera-o como descriminante: "Não há crime" (art. 23). Não age contra a ordem jurídica o que lesa direito de outrem

para salvar o seu. Sendo ambos juridicamente protegidos, é certo que a lesão aos interesses sociais sempre haveria, se o agente não tivesse ofendido o bem jurídico alheio, porque seria então o seu sacrificado. Em situação tal, é legítimo o procedimento da pessoa, pois a lei não lhe pode impor conduta de santo ou mártir, permitindo a ofensa a seu bem-interesse. Não age conseqüentemente contra o direito. É lícita a ação. Não se impõe, ao mesmo tempo, que a pessoa ofenda o direito alheio. É uma faculdade que ela possui - diz bem Nélson Hungria4 - e não um direito, porque a este corresponde uma obrigação, e no estado de necessidade não há obrigação para nenhum dos agentes de sacrificar seus bens jurídicos. Isso porque pode haver estado de necessidade contra estado de necessidade. 115. Requisitos. No art. 24, conceituando a excludente de ilicitude, a lei traça seus requisitos. O pressuposto é a existência de um direito do agente ou de terceiro, que é salvo com o sacrifício do de outrem. São casos clássicos: o dos dois náufragos, em pleno oceano, sobre uma tábua que apenas pode sustentar um deles; o do espectador de uma casa de diversões que se incendeia e que para se salvar fere ou mata outro espectador; o do alpinista que precipita no abismo o companheiro, visto que a corda que os sustenta não suporta o seu peso etc. São elementos da justificativa: atualidade do perigo; inevitabilidade dele; involuntariedade em sua causação; e inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado. A) Atualidade do perigo. Este é conceituado como a probabilidade de ofensa ou lesão ao bem jurídico. Deve ser atual ou iminente, isto é, presente ou prestes a realizar-se. "Lo mismo que en Ia legítima defensa, el peligro puede ser actual o inminente. Esto no ofrece duda alguna."5 A iminência é a probabilidade de elevado grau. Conforme o caso, bastará ela. Exigir sempre a efetivação do perigo será tornar impossível à pessoa a proteção do bem jurídico. Não comungamos, dessarte, da opinião de José Frederico Marques6, que não admite o perigo iminente, opondo-se, aliás, à opinião dominante. Mesmo que o dano já se esteja efetivando, é lícito à pessoa proteger seu bem, para impedir que aquele se avolume ou aumente de proporções. Assim como um perigo futuro não autoriza a justificativa, não a permitirá o passado. Deve ele, pois, ser efetivo, quer pela atualidade, quer pela iminência. B) É mister seja inevitável o perigo, pois a transgressão à ordem jurídica só pode ser admitida se o agente não tiver outro meio de conjurá-lo. A própria fuga, que na legítima defesa não é exigível, aqui se impõe, pois não há o vexame que, naquela, a retirada acarreta. Sem rigorosa apreciação, antes atendendo-se às circunstâncias do fato e ao estado do agente, é exigível deste o emprego do meio menos nocivo possível: se podia apenas ferir e matou, não há, em princípio, estado de necessidade. C) A involuntariedade na produção do perigo é outro elemento. O perigo que exclui o estado de necessidade é só o intencionalmente provocado ou também o originado

de culpa (stricto sensu)? É questão das mais controvertidas. Entre nós, de um lado se alinham Basileu Garcia, Aníbal Bruno e Costa e Silva, para os quais a provocação culposa do perigo não impede o estado de necessidade. De outro lado, Nélson Hungria e José Frederico Marques sustentam o contrário. No estrangeiro, Manzini, Antolisei e Pannain acham que o perigo provocado dolosa ou culposamente impede a descriminante, ao passo que Battaglini, Florian, Maggiore e Asúa defendem a opinião contrária: só o dolo, só o perigo doloso obsta o estado de necessidade. A Costa e Silva esta parece a opinião mais difundidas - e de fato o é -, concluindo que com ela está o Código. Não se pode afirmar ser esta a opinião de nosso estatuto. O fato de no art. 24 ler-se "... perigo atual, que não provocou por sua vontade..." não é indicativo de dolo, já que na culpa (strieto sensu) também existe vontade vontade na ação causal e, por exceção, até no próprio resultado. A nós nos parece que também o perigo eulposo impede ou obsta o estado de necessidade. A ordem jurídica não pode homologar o sacrifício de um direito, favorecendo ou beneficiando quem já atuou contra ela, praticando um ilícito, que até pode ser crime ou contravenção. Reconhecemos, entretanto, que na prática é difícil aceitar solução unitária para todos os casos. Será justo punir quem, por imprudência, pôs sua vida em perigo e não pôde salvar-se senão lesando a propriedade alheia? D) O quarto requisito é a inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado. Invoca-se aqui a importância do bem ameaçado em relação ao que se sacrifica. É mister sejam confrontados. Claro é que a comparação não há de ser rigorosa, não se olvidando o lado subjetivo que se apresenta na aferição do valor dos bens. É exato também que a lei, ao contrário da anterior, já não mais fala em mal maior, estando, assim, sem a menor dúvida, compreendidos como estado de necessidade os casos da tábua e dos dois náufragos (tabula unius eapax), e de antropofagia, em que, em expedições, morrendo à fome, os expedicionários combinam matar e comer um companheiro etc. Todavia os bens jurídicos oferecem uma graduação, há uma escala valorativa e, conseqüentemente, não se pode deixar de, no caso concreto, avaliá-los objetivamente, embora não olvidando a situação, o estado de ânimo da pessoa. Ninguém se recusaria a aceitar o estado de necessidade do comandante de uma aeronave, que, na iminência de um sinistro, mandasse atirar fora a bagagem dos tripulantes; mas por certo o condenaria - se é que ele fosse imputável - se, para salvar a bagagem, mandasse... precipitar no espaço os passageiros. A consideração objetiva do valor do bem e a subjetiva, referente à importância que lhe confere o indivíduo, bem como a situação deste, no momento, fornecerão os elementos necessários para se apurar a inexigibilidade do sacrifício. Se este era razoavelmente exigível, desaparece a causa excludente de ilicitude; porém o juiz pode reduzir a pena de um a dois terços, na forma do § 2.° do art. 24. Como deixamos dito no início deste número, o estado de necessidade tem por fundamento a proteção de um direito, o que exige algumas considerações. Primeiramente,

pode o direito ser do próprio agente ou de terceiro. Conseqüentemente, não é excluída a regra do art. 24, quando a pessoa agiu na defesa de um bem de outrem, o que, aliás, taxativamente diz o dispositivo. E cumpre notar que a licitude da intervenção do agente não depende da vontade do titular do bem em defendê-lo ou da percepção que ele tenha do perigo. Em segundo lugar, deve considerar-se que a lei fala em direito alheio, isto é, de qualquer outra pessoa, inclusive a jurídica. Não foi seguido o exemplo de alguns estatutos, como o alemão (art. 54), que limitam o estado de necessidade à preservação do corpo ou da vida do autor ou de um parente. Concomitantemente, verifica-se que o Código, em boa hora, não restringiu a espécie do bem protegido: não só o corpo ou a vida, mas qualquer direito. O Código Penal, em relação ao estado de necessidade, continuou consagrando a teoria unitária, pela qual não se estabelece a ponderação de bens, não define a natureza dos bens em conflito ou mesmo as condições de seus titulares. Por adotar a teoria unitária e não a diferenciada não há relevância na distinção entre o estado de necessidade justificante e o estado de necessidade exculpante. 116. Exclusão do estado de necessidade. Não pode invocar estado de necessidade quem tem o dever legal de enfrentar o perigo - reza o § 1.° do art. 24. Há pessoas cujo ofício, ou função, as expõe constantemente a perigo, donde não lhes é lícito sacrificar o bem de outrem para defender o próprio, como acontece com o soldado, bombeiro, guarda de penitenciária, comandante de navio etc. Surge aqui a séria questão: a lei fala em dever legal; e o dever jurídico impede também de invocar o estado de necessidade? Quem está preso a uma relação contratual, v. g., o banhista profissional, o guia de alpinistas, o médico etc., não pode sacrificar o direito de outrem para proteger o seu? Na doutrina alienígena responde-se negativamente. Assim Sauer: "Ciertas personas, incluso sin deber legal expreso, deben tomar sobre sí graves peligros", e exemplifica não só com o soldado e o marinheiro, mas também com o médico, o enfermeiro, o sacerdote, o professor, o pessoal de laboratório etc.lU. Veja-se Battaglini: "Onde subsiste a obrigação jurídica de enfrentar o perigo (militares, particulares vinculados a contrato etc.) não pode invocar-se o estado de necessidade"!!. No mesmo sentido, Mezger, Pannain, Bettiol etc. De observar, entretanto, que estas leis diferem da nossa. Assim, o Código italiano é expresso ao falar em dever jurídico e não legal, como faz o estatuto pátrio. No direito indígena, Galdino Siqueira, Bento de Faria, Costa e Silva e José Frederico Marques opinam que a relação contratual é impediente do estado de necessidade. Em sentido adverso se manifestam Nélson Hungria e Basileu Garcia, este embora lamentando a redação da lei. É exato que a Exposição de Motivos fala em dever jurídico, porém ela não é interpretação autêntica do Código; o intérprete não está obrigado a incondicionalmente se lhe submeter.

Há um argumento forte a favor dos que incluem na exceção o dever contratual, e que já tivemos ocasião de expor em crônica na imprensa; é que a omissão é causa de delito quando há o dever jurídico de impedir o resultado, e um dos casos desse dever jurídico é estar o agente vinculado por contrato. Noutras palavras: não impedir um evento, quando a isso se é obrigado por uma relação contratual, equivale a causá-lo. Ora, se em tal situação se pode invocar o estado de necessidade, parece-nos real a contradição. Lá, a inércia - existente um contrato - é criminosa por ser causa do delito; aqui, não há crime, pois quem deveria agir no integral cumprimento de sua obrigação, e não o fez, assim se conduziu por se achar em estado de necessidade. Não obstante essa objeção, é de convir-se que o § 1.0 do art. 24 é restrição imposta a um benefício, a uma faculdade, não nos parecendo admissível ampliá-la em detrimento do acusado. Falando a lei em dever legal, isto é, emanado de lei, decreto ou regulamento, não é fácil ampliar-se a expressão para compreender também o dever jurídico e, assim, o proveniente de relação contratual. Não aplaudimos, entretanto, a orientação tomada pelo legislador. Melhor fora se, ao invés de usar termos tão restritos, empregasse outros dizeres, como os do estatuto italiano: "parti colare dovere giuridico". 117. Causas do estado de necessidade. Estado de necessidade putativo. Pode a excludente de antijuridicidade, contemplada no art. 24, provir de qualquer causa, exceto do próprio agente, como se expôs no n. 115. Pode originar-se, pois, do ato humano, do fato de um irracional, da força da natureza, de um acidente etc. A esse respeito, apresenta-se a questão bastante controvertida da agressão do insano. A pessoa agredida por ele age em estado de necessidade ou em legítima defesa? Na Alemanha, a maior parte dos juristas inclina-se por esta. Na Itália não ocorre o mesmo. Manzini e Levi, por exemplo, opinam pelo estado de necessidade. Tal opinião é mais humana, pois torna exigível aluga do ameaçado ou agredido, o que não é desdouro, já que o agressor é um alienado, e protege-se, ao mesmo tempo, a vida deste. É exato que os juristas germânicos, aceitando a legítima defesa, sugerem, entretanto, a fuga. Cremos, todavia, não ser esta muito conciliável com a justificativa do art. 25. Se o sujeito ativo supõe, por erro de fato plenamente justificado pelas circunstâncias, achar-se em estado de necessidade, quando, na realidade, este não existe, é ele putativo e regulado pelo art. 20, § 1.0. Trata-se, entretanto, de causa elidente de culpa (em sentido amplo) ou dirimente. Se o erro advém de culpa (stricto sensu), responderá por delito culposo. 118. Casos legais de estado de necessidade. Com ser exc1udente da ilicitude e aplicável à proteção de qualquer direito, há dispositivos legais que têm por fundamento o estado de necessidade.

Assim, no art. 128, I - "aborto necessário" -, permite-se ao médico praticá-lo, se não houver outro meio de salvar a vida da gestante. Trata-se de estado necessário de terceiro. Se o caso não fosse expressamente contemplado em lei, dúvida não há de que teria aplicação a norma geral do art. 24. No art. 150, dispondo acerca da violação de domicílio, diz a lei no § 3.0, 11, não ocorrer o delito se a entrada em casa alheia se der quando algum crime ali estiver sendo cometido ou na iminência de o ser. A penetração pode ocorrer tanto para a legítima defesa como pelo estado de necessidade de outrem. Trata o art. 154 da violação de segredo profissional, punindo quem o revelar sem justa causa. Esta pode integrar-se no estado de necessidade. Suponha-se o médico que trate de certa ama, portadora de moléstia contagiosa. Se denunciar o fato à família da criança, não praticará o delito em questão, pois haverá justa causa - elemento normativo do tipo - que nada mais é que estado de necessidade de terceiro. Outros dispositivos ainda existem, v. g., art. 269, em que não será difícil apurar ser o interesse de terceiro ou terceiros o fundamento da norma. XIV DA ANTIJURIDICIDADE B) A LEGÍTIMA DEFESA SUMÁRIO: 119. Definição. Fundamento e natureza. Requisitos. 120. Agressão atual ou iminente e injusta. 121. Direito próprio ou alheio. 122. Moderação no emprego dos meios necessários. 123. Legítima defesa de terceiro, recíproca e putativa. Legítima defesa e tentativa. 124. Estado de necessidade e legítima defesa. 119. Definição. Fundamento e natureza. Requisitos. Diz-se em legítima defesa quem, empregando moderadamente meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, contra um bem jurídico próprio ou alheio. Diversas são as teorias que procuram explicar sua natureza e fundamento, costumando os autores reuni-Ias em dois grupos: o dos subjetivistas e o dos objetivistas. Os primeiros ligam a legítima defesa ao estado de espírito da pessoa, perturbada ou coagida pela agressão (Puffendorf), ou aos motivos determinantes da repulsa do agredido, a evidenciarem sua ausência de periculosidade (Escola Positiva). Já os objetivistas pensam de outra maneira. Carrara, por exemplo, parte da idéia de que a defesa, em sua origem, é privada, justificando-se a tutela estatal por delegação do indivíduo: conseqüentemente, toda vez que o Estado não puder defendê-Io, retoma ele o direito de defesa. Outros invertem os termos do conceito, declarando que a delegação é do Estado, a quem compete defender o indivíduo; não o podendo fazer, transfere-lhe esse direito. Autores há que afirmam existir, na legítima defesa, colisão de bens jurídicos, devendo prevalecer o mais valioso, que é o agredido. Todas essas opiniões não procedem, como é fácil verificar. Os subjetivistas transportam a legítima defesa para o terreno da culpabilidade, o que é insustentável, enquanto os objetivistas ou se fundam na idéia contratualista, ou desconhecem a essência do instituto, onde não há conflito de interesse como no estado de necessidade

- mas ofensa a um interesse juridicamente tutelado. Hoje, a opinião mais comum é que a legítima defesa é causa excludente de ilicitude. A ordem jurídica exige respeito ao direito de outrem. Se este não fosse protegido, seria impossível a coexistência social. É mister respeitarmos o direito do próximo para que o nosso respeitado também seja. Ora, a legítima defesa, como o próprio nome está dizendo, é tutela do direito próprio ou de terceiro, e, portanto, integra-se na ordem jurídica; conseqüentemente é um direito. É causa objetiva excludente da antijuridicidade. "Objetiva" porque se reduz à apreciação "do fato", qualquer que seja o estado subjetivo do agente, qualquer que seja sua convicção. Ainda que pense estar praticando um Crime, se a "situação de fato" for de legítima defesa, esta não desaparecerá. O que está no psiquismo do agente não pode mudar o que se encontra na realidade do acontecido. A convicção errônea de praticar um delito não impede, fatal e necessariamente, a tutela de fato de um direito. É, portanto, a legítima defesa "causa objetiva" de exclusão de antijuridicidade. São seus requisitos: a) agressão atual ou iminente e injusta; b) direito próprio ou alheio a ser preservado; c) moderação no emprego de meios necessários à repulsa. 120. Agressão atual ou iminente e injusta. Agressão é o ato que lesa ou ameaça um direito. Implica, em regra, idéia de violência. Nem sempre, porém. Nos delitos omissivos não há violência, e mesmo em certos crimes comissivos, como o furto com destreza (a punga, na gíria criminal), pode inexistir violência. Deve ela ser atual ou iminente. A legítima defesa não se funda no temor de ser agredido nem no revide de quem o foi. Há de ser presente a agressão, isto é, estar se realizando ou prestes a se desencadear. Não existe contra agressão futura nem contra a que já cessou. Nada ela tem que ver com a culpabilidade do agressor: pode ser inimputável, como quando se tratar de um menor de dezoito anos. Lícita é a repulsa contra seu ataque. Relativamente ao insano, já tivemos ocasião de abordar o assunto (n. 117). É perfeitamente compreensível a legítima defesa nos delitos permanentes, ou seja, naqueles em que a agressão ou consumação se protrai no tempo e no espaço, dependente da pessoa do agente, como no seqüestro e no cárcere privado, em que a vítima legitimamente se pode defender em qualquer momento da consumação. Deve também a agressão ser injusta, contra o direito, contra o que é lícito ou permitido. Opondo-se ao que é ilícito, o defendente atua consoante o direito. É certo praticar um ato típico. Assim, quem mata em legítima defesa executa a conduta descrita no art. 121, porém não comete crime, porque seu gesto não é ilícito; conta a seu favor com uma causa que exclui a antijuridicidade do fato. Por isso é que se diz ser a tipicidade elemento indiciário desta. Conseqüentemente, não se lhe pode opor qualquer causa excludente do ilícito. É inadmissível estrito cumprimento de dever legal, exercício regular de direito

ou estado de necessidade contra ela. Pode haver estado de necessidade contra estado de necessidade, v. g., no caso clássico da tabula unius capax; não, porém, contra legítima defesa. Pode ela, entretanto, coexistir com essas outras justificativas. Se, por exemplo, A é injustamente agredido por B, e, na repulsa, vibra neste uma pancada com uma estatueta de C, quebrando-a, age em legítima defesa contra B e em estado de necessidade relativamente ao dano causado a C. A agressão há de ser atual ou inevitável. Todavia, ao contrário do que ocorre com a justificativa do art. 24, não é exigível a fuga, pois a lei não pode impor ao indivíduo seja pusilânime ou covarde. Questão pertinente à atualidade ou iminência da agressão é a do uso preordenado de aparelhos (offendicula ou offensacula) para a defesa. Assim, quem eletrifica, por exemplo, as portas e janelas de sua casa, contra possíveis assaltantes, à noite. Argumentam alguns que a disposição do aparelho se deu quando não havia agressão, ao que replicam outros, e com procedência, que ele atua só no momento da ofensa. É perfeitamente possível, por esse modo, a legítima defesa. Aliás, não se vê a diferença que existe entre o uso de um dispositivo qualquer e o emprego de um cão para a defesa da propriedade. O argumento de que pode ser colhido quem não está agredindo não procede. Tudo se resume na apreciação do fato, que, como nos outros casos de legítima defesa, pode comportar excesso. Quem eletrifica a porta de sua casa, que dá para a calçada da rua, age com culpa manifesta, senão com dolo, pois qualquer transeunte pode tocar ou encostar nela. Entretanto, quem assim fizer com a porta de uma casa rodeada de jardins e quintais e cercada por altos gradis e muros, de modo que é necessária a escalada, à noite, para tocar naquela, não age com culpa stricto sensu. De observar ainda que na predisposição de meios deve haver também moderação - outro requisito da justificativa. Para se proteger o patrimônio, v. g., com uma corrente elétrica, não é preciso que seja fulminante: uma descarga forte dissuadirá o mais animoso amigo do alheio. Quanto à ausência de provocação, o Código de 1940 modificou o anterior que exigia a sua inexistência no art. 34, n. 4: "Ausência de provocação que ocasionasse a agressão". A reforma atual reproduziu integralmente o Código de 1940. Em princípio, a injustiça da agressão provém da ausência de provocação, porém tal não é exigível. Ela existe, mesmo que haja provocação do defendente, pela simples razão de que ele não pode, por esse motivo, ficar à discrição do provocado. Costuma dizer-se que o auetor rixa e não fica à disposição do auetor pugnae. Excetuam-se, naturalmente, os casos em que a provocação já é agressão ou simples pretexto ardiloso para provocar o ataque e ofender o agressor. A agressão há de ser atual ou iminente, porém não se exclui a justificativa contra os atos preparatórios, sempre que estes denunciarem a iminência de agressão:

o subtrair a pessoa a arma que um indivíduo comprou para matar um terceiro não constitui furto, agindo ela em legítima defesa de terceiro. Pode, na repulsa legítima, o defendente atingir outra pessoa (aberratio ietus). O fato, consoante a regra do art. 20, § 3.°, deve ser considerado como se praticado fora contra o agressor. 121. Direito próprio ou alheio. A agressão pode ser dirigida contra qualquer bem jurídico. Não existe mais, hoje em dia, a limitação à tutela da vida ou da incolumidade física. Como declara expressamente a lei, o direito tanto será do defendente como de terceiro. A honra, sendo um bem, pode ser defendida legitimamente. Possui ela várias acepções que devem ser consideradas isoladamente. Comporta o instituto a repulsa física contra as injúrias verbais? Alguns entendem que não. Inscreve-se nesse número Basileu Garcia: só os direitos suscetíveis de violação material podem ser protegidos. Assim não entendemos. O injuriado pode opor-se fisicamente às ofensas, fazendo-o, entretanto, com o necessário comedimento. Se uma pessoa está sendo ofendida por outra e lhe desfecha um tiro de revólver, é difícil sustentar-se emprego de meio adequado. Todavia, se ela se limitar a subjugar fisicamente o adversário, tapar-lhe a boca, ou mesmo dar-lhe um tapa ou um soco, não é de se excluir peremptoriamente a legítima defesa. Argúi-se que, no caso, a repulsa ocorre quando a agressão cessou, pois a injúria já foi proferida. Parece-nos claro, entretanto, que ela é exercida contra a continuação das ofensas e, dessarte, na iminência de outras. Aliás, deve atentar-se, como pondera o ilustre magistrado Célio de MeIo Almada, a que, na prática, o que geralmente sucede é que as ofensas verbais geram uma discussão acalorada e um estado de exaltação de ânimos que prenuncia o perigo de uma agressão real. A honra, como substrato sexual ou de pudor, pode ser legitimamente defendida. Ninguém certamente negará legítima defesa à mulher que esbofeteia o desclassificado que indecorosamente a está importunando, ou mata o que tenta estuprá-la. Ponto forçado a considerar é se age em legítima defesa da honra o marido que mata a esposa colhida em flagrante adultério. Não existe legítima defesa no caso. A honra é um atributo pessoal, próprio e individual. Por que se dizer desonrado o marido que, ao se saber iludido, divorcia-se ou desquita-se? Se ele se porta com dignidade e correção no convívio social, por que será desonrado? E sobretudo por que se colocar sua honra na conduta abjeta de outra pessoa e, principalmente, numa parte não adequada de seu corpo? Desonrada é a prevaricadora. É absurdo querer que o homem arque com as conseqüências de sua falta. É dizer com Sganarello: "Elles font Ia sottise et nous sommes les sots". Não existe legítima defesa no caso; o que há é, na frase brutal mas verdadeira de Léon Rabinovicz, orgulho de macho ofendido. Aliás, em regra, esses pseudodefendentes da honra não passam de meros matadores de mulheres: maus esposos e péssimos pais. A opinião generalizada é de não existir legítima defesa da honra em tais casos.

Questão mais complexa surge. Se a mulher, colhida em adultério, é atacada ou, na iminência de o ser pelo marido, mata-o, age em legítima defesa? Basileu Garcia, que não concede a justificativa ao cônjuge enganado, não a outorga, neste outro caso, também à esposa. Ainda aqui não concordamos. Com efeito, como já ficou dito, a provocação não deixa à disposição do provocado o provocador. Depois, se o marido não age em legítima defesa, como negar-se esta à mulher? De duas uma: ou a agressão do marido é justa ou injusta. Se justa, não se lhe pode negar a legítima defesa da honra, porém, se é injusta, tem a mulher o direito de se defender. A idéia de que esta, em tal hipótese, comete delito, vem de longe. Impallomeni chega a sustentar que ela pratica crime culposo, pois agiu com imprudência ou falta de observância de disciplina, ao que jocosamente Manzini diz: "E perchê non d'imperizia profissionale?". De toda a procedência as palavras desse jurista: "Isto posto, surge certamente no provocador agredido a faculdade de repelir pela força a violência vingadora do outro, que é bastante desproporcionada à causa, pelo menos para os que colocam a honra em uma sede mais nobre do que a venerada pelos diversos escritores que declamam a favor dos sangüinários". E linhas adiante conclui que o marido deve agir sob a própria responsabilidade e correr o risco de sua violência, coisas às quais, em todas as relações da vida, deve qualquer pessoa submeter-se. Uma coisa parece-nos inegável: no estágio atual da civilização, o marido não tem o jus vitae ac necis sobre a mulher e seu amante. Quanto a este requisito do instituto, pode dizer-se que todos os direitos são suscetíveis de defesa, não se exigindo a ofensa material, já por falar a lei genericamente em direito, já porque a palavra agressão não tem o sentido restrito de ataque físico ou corpóreo. 122. Moderação no emprego dos meios necessários. Trata-se da moderação da repulsa ao ato do agressor. É a legítima defesa moderamen inculpatae tutelae. Exige o uso moderado de meios necessários, indo desde a simples defesa até a ofensiva violenta, tudo dependendo da intensidade da agressão. Deve atentar-se para a situação em que se viu o defensor, pesar e medir as circunstâncias que o rodeavam, a fim de se concluir se os meios foram os devidos. A proporcionalidade que deve existir entre os meios agressivos e os defensivos é relativa, não pode ser exigida com rigor absoluto. Se um homem é atacado pelo campeão mundial de boxe, luta livre ou judô e defendese com um revólver, não há negar-lhe a legítima defesa. Estranho seria que lhe fôssemos exigir troca de golpes com ele. A moderação no emprego dos meios e sua necessidade hão de ser verificadas objetivamente, no caso concreto. Como escreve Asúa: "Para que se dê legítima defesa perfeita, há de existir proporcionalidade entre a repulsa e o perigo causado pelo ataque, medida individualmente em cada caso, porém não subjetivamente, mas consoante o critério proporcionado pelo homem comum (razonable) que nesse instante e circunstâncias se vê agredido".

Mas no exame do fato não se pode desprezar o valor dos bens: o ameaçado ou agredido pelo ataque e o lesado pela repulsa. Discordamos, dessarte, do eminente Hungria, quando defende ponto de vista contrário, não aceitando o sentimentalismo latino, que se opõe à corrente germânica. Já não se fala em casos como o do avarento chacareiro que abate mortalmente o menino que lhe está tirando uma fruta de sua árvore; mas mesmo em outros casos, v. g., do indivíduo que prostra com tiro de revólver o ladrão que lhe está subtraindo um lenço. O meio empregado não pode olvidar o valor do bem em perigo. Têm aplicação ainda, aqui, dizeres de Asúa: "Si Ia legítima defensa es más que un estado de necesidad, pero presupone éste, ha de quedar limitada por Ia regIa deI interés preponderante debido a su legitimidad y naturaleza. Por ende, no podemos sacrificar el bien superior para defender otro insignificante, con 10 que negamos a conclusiones opuestas a Ias mantenidas en Alemania. É comum sustentar-se que só existe legítima defesa quando há consciência ou vontade de defender-se, como escreve o eminente Aníbal Bruno. Não comungamos dessa opinião. A legítima defesa é causa objetiva excludente da antijuridicidade. Situa-se no terreno físico ou material do fato, prescindindo de elementos subjetivos. O que conta é o fim objetivo da ação, e não o fim subjetivo do autor. Como acentua Mezger, "não pertence à defesa o conhecimento do ataque, nem a intenção de defender-se ou defender outro"". Se, v. g., um criminoso se dirige à noite para sua casa, divisando entre arbustos um vulto que julga ser um policial que o veio prender e, para escapar à prisão, atira contra ele, abatendo-o, mas verifica-se a seguir que se tratava de um assaltante que, naquele momento, de revólver em punho, ia atacá-lo, age em legítima defesa, porque de legítima defesa era a situação. O que se passa na mente da pessoa não pode ter o dom de alterar o que se acha na realidade do fato externo (n. 119). Conseqüentemente, não se exclui a legítima defesa do ébrio, do insano etc., quando a situação externa era a de quem legitimamente se defende. 123. Legítima defesa de terceiro, recíproca e putativa. Legítima defesa e tentativa. Já se disse que a defesa tanto pode ser própria, como de outra pessoa. A ordem jurídica tutela o bem do indivíduo contra a agressão injusta ainda que a proteção se efetive por outra pessoa. E mais: se o titular do direito ameaçado não tiver disponibilidade dele, é lícita a intervenção de terceiro ainda que aquele consinta na lesão, tal qual se dá na eutanásia. A lei não podia olvidar a legítima defesa de terceiro, que se funda no elevado sentimento da solidariedade humana. Não existe legítima defesa recíproca. Têm sido apontados exemplos que aparentemente parecem contradizer o que se afirma, mas não procedem. Se, para haver legítima defesa, é mister existir agressão injusta, não se compreende como esta possa ser ao mesmo tempo justa e injusta: ilícita para caracterizar a legítima defesa de um, e lícita (quando não será agressão) para autorizar a justificativa do outro.

É exato que na prática, tratando-se de lesões recíprocas, e não podendo o juiz estabelecer a prioridade da agressão, absolve os dois por legítima defesa. Trata-se de mero recurso, para não se condenar um dos protagonistas que é inocente. Isso, entretanto, não destrói a impossibilidade da legítima defesa recíproca. Pode ocorrer legítima defesa putativa (n. 95) contra a real ou objetiva. Assim, se A, julgando justificadamente que vai ser agredido por B, dispara um tiro de revólver neste, que, antes de ser atirado pela segunda vez, atira também contra A. Esse age em legítima defesa putativa, pois as circunstâncias o levaram a erro de fato essencial, e B atua em legítima defesa objetiva. As situações, porém, são diversas: um tem a seu favor uma dirimente ou causa de exclusão da culpa (em sentido amplo), ao passo que o outro se socorre de excludente da antijuridicidade. Se a legítima defesa exclui a ilicitude do crime consumado, exclui também a do tentado. Noutras palavras: nada impede, ao contrário do que o Tribunal de Justiça deste Estado tem sustentado, algumas vezes, que alguém em legítima defesa tente matar seu agressor. Se a tentativa se distingue do crime consumado, exclusivamente porque num ocorre o evento ou resultado, ao passo que no outro não, sendo o elemento subjetivo o mesmo (não existe dolo de tentativa) e a mesma a execução, não se compreende por que se possa matar em legítima defesa e não se possa tentar matar. 124. Estado de necessidade e legítima defesa. Do estudo dos dois institutos verifica-se que eles apresentam característicos próprios que os distinguem. No estado necessário há conflito de interesses jurídicos. Na legítima defesa há ataque a um bem tutelado. Naquele inexiste agressão, pois cada um dos personagens defende o seu direito, ao passo que não há legítima defesa sem agressão. Só existe legítima defesa contra a ação humana, ao passo que o estado de necessidade pode provir desta, como da de um irracional e da força da natureza (incêndio, terremoto, inundação etc.). Na legítima defesa a repulsa é sempre dirigida contra o agressor, ao passo que na outra descriminante a ação do necessitado pode dirigir-se contra outrem, alheio ao fato: se um ciclista vê que um automóvel está para ir de encontro a ele e lança mão de qualquer meio contra o chofer, para que se detenha na marcha, age em legítima defesa; se, entretanto, precipita sua bicicleta para o passeio, ferindo um transeunte, atua em estado necessário em relação a este. Costuma-se dizer que na legítima defesa há uma relação entre indivíduos, ao passo que no estado de necessidade há sempre relação entre o agente e o Estado. Sintetizando, pode dizer-se que o estado necessário é ação e a legítima defesa, reação. xv DA ANTIJURIDICIDADE C) ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

SUMÁRIO: 125. Estrito cumprimento de dever legal. 126. Exercício regular de direito. O costume. 127. Consentimento do ofendido. Violência nos desportes. Intervenção médico-cirúrgica. 125. Estrito cumprimento de dever legal. O fundamento desta descriminante salta aos olhos: a lei não pode punir quem cumpre um dever que ela impõe. Seria estranho, por exemplo, punir-se o carrasco porque executa as penas capitais. Por esta razão, alguns acham supérfluo o dispositivo. Todavia a menção expressa tem o mérito de esclarecer que se deve ter presente qualquer lei, como também por que a descriminante fica subordinada ao rigoroso cumprimento do dever. Vê-se, portanto, que este promana tanto da lei penal como da extrapenal, isto é, civil, comercial, administrativa etc. Mas há de provir de uma regra de direito positivo: lei, decreto, regulamento, enfim, a norma geral, ditada pela autoridade pública na esfera de suas atribuições. Conseqüentemente, não contam os deveres sociais, morais e religiosos. Vários são os casos em que um fato típico pode ser praticado em estrito cumprimento de dever legal, sendo um dos mais comuns o emprego da força pública. Na manutenção da ordem é facultado à autoridade usar violência, desde que esta seja necessária para triunfar o princípio de autoridade e reinar a paz e a tranqüilidade necessária à vida comunitária. Ao contrário, o nãoemprego da força em casos tais pode traduzir, no mínimo, frouxidão, incorrendo a autoridade em sanções administrativas, quando não penais, por crime contra a administração pública. Se, entretanto, exceder os limites da lei, responderá pelo excesso. Como escreve Ferri: "A execução da lei é uma necessidade imprescindível da organização jurídica, que se distingue das outras normas reguladoras da conduta social, precisamente pela coerção física das suas sanções pessoais ou patrimoniais. Os funcionários e agentes públicos têm o dever de executar e de fazer executar a lei, usando das faculdades a eles reconhecidas pela própria lei. Pelo que os atos por eles realizados no cumprimento deste dever - mesmo com o uso das armas, nos casos previstos pela lei -, muito embora danificando ou suprimindo interesses e direitos individuais (propriedade, liberdade pessoal, vida etc.), são secundum jus e, portanto, sem caráter criminoso, a menos que não ultrapassem em excessos, determinados por motivos anti-sociais, pelos quais o funcionário público abusa do seu poder". Entende Soler que a violência empregada pelo agente do Poder Público para vencer a resistência não constitui legítima defesa, mas estrito cumprimento do dever legal 2. É óbvio, entretanto, que as duas excludentes de ilicitude podem coexistir: se um soldado fere um criminoso, pego em flagrante, não só para efetivar a prisão como para repelir a agressão por ele praticada, não há negar a coexistência das duas descriminantes. Vem a talho o art. 292 do Código de Processo Penal, autorizando o executor a empregar os meios necessários para se defender ou vencer a resistência oposta à prisão em flagrante ou determinada por autoridade competente.

Advirta-se, por fim, que dever legal não é só o referente ao funcionário público e atinente a seu cargo ou função, mas também ao particular. 126. Exercício regular de direito. O costume. Direito e crime são antíteses: onde há delito não há direito, onde existe direito não é possível crime. Em face disso, pode conjeturar-se da desnecessidade de a lei configurar o exercício regular de direito. Entretanto não é ociosa a capitulação porque, uma vez efetivada, temos ocasião de inteirar-nos de problemas que surgem acerca dessa causa excludente da antijuridicidade. Freqüentemente, pode praticar-se um fato típico sem que haja crime. O mais comum, talvez, seja o castigo paterno, em que é atingida a incolumidade física, o que se justifica pelo exercício regular de direito, pois o castigo corporal é inerente ao pátrio poder, embora paulatinamente vá desaparecendo. Tem ele, entretanto, de se conservar dentro de certos limites; não deve ultrapassar determinado linde porque, caso contrário, já não haveria exercício regular de direito, porém o delito do art. 136 do Código Penal, denominado "maus-tratos", que veda o uso abusivo de meios de correção ou disciplina. O exercício regular de direito pode propiciar também a figura delituosa do art. 345 - "Exercício arbitrário das próprias razões". A violência é elemento constitutivo dessa figura, e, se alguma dúvida pudesse haver, bastaria ler o parágrafo único, que encara a hipótese em que não há emprego de violência. No art. 502 do Código Civil, vemos tratado o "Esbulho possessório"; o possuidor, turbado ou esbulhado em sua posse, pode manter-se ou restituirse com o emprego de força, contanto que o faça logo. Permite-se o emprego de força no caso de turbação ou esbulho desde que, entretanto, o prejudicado a use imediatamente. É comum dizer-se que no caso de esbulho há legítima defesa de um bem, que é a posse. Nem sempre, porém. Suponha-se o caso de um senhorio expulsar violentamente o inquilino da casa que ele ocupa, mediante contrato. A posse é do locatário, que pode empregar força para recuperá-la. Não existe legítima defesa, porém. A agressão já cessou e não se compadece essa justificativa com agressão finda. Ao revés, o esbulhado estará no exercício regular de direito, recuperando a posse. Vê-se, pois, que a excludente de ilicitude, aqui capitulada, tem conceito bastante amplo, podendo advir de preceitos extrapenais. O costume, como lembra José Frederico Marques, legitima também certos fatos típicos. Assim, o trote acadêmico, em que as violências, injúrias e constrangimentos que não são antijurídicos porque longo e reiterado costume consagra o "trote" como instituição legítima. 127. Consentimento do ofendido. Violência nos desportes. Intervenção médico-cirúrgica. Não contém nosso Código disposição idêntica à do art. 50 do Código Penal italiano: "Não é punível quem lesa ou põe em perigo um direito, com o consentimento da pessoa que desse direito pode validamente dispor". Tal disposição não é inteiramente despicienda, como se pretende, embora não seja sua omissão de graves conseqüências. A matéria do consentimento do ofendido apresenta alguns aspectos.

Primeiramente, direito há, para cuja lesão é inoperante o consentimento do titular. São fundamentais para os Estados, são eminentemente sociais, como, v. g., a vida humana. Outros bens jurídicos existem que não são lesados desde que haja consentimento do ofendido. Assim, no furto, a subtração da coisa alheia só se dá invito domino, isto é, contra a vontade do senhor (dono ou possuidor). O dissenso é, então, elemento típico. Faltando ele, não tem o fato tipicidade. Dá-se o reverso outras vezes: o consentimento do ofendido é elemento do tipo - o rapto consensual (art. 220), ou seja, a tirada do lar doméstico de mulher maior de quatorze e menor de vinte e um anos, com seu consentimento, e para fim libidinoso. Finalmente, casos existem em que o consentimento do ofendido funciona como excludente da ilicitude. São requisitos do consentimento: uma vontade juridicamente válida, isto é, que a pessoa que o deu o possa realmente dar, e a disponibilidade do bem pelo consenciente, já que, se ele a não tiver, se ela couber ao Estado, é irrelevante, conforme se acentuou há pouco. Como escreve Aníbal Bruno, cujas considerações temos acompanhado: "Os crimes contra o patrimônio constituem a grande categoria de fatos cuja antijuridicidade pode ser impelida pelo consentimento. Aí, o interesse predominante é evidentemente de ordem privada, salvo os casos de exceção, em que o interesse público torna o bem irrenunciável. Mesmo naqueles em que o fato de ser o ato do agente contrário à vontade do ofendido não é elemento do tipo, o consentimento exclui a possibilidade de crime, por ausência de antijuridicidade. Não há, por exemplo, crime de dano, se o dono da coisa consente na sua destruição, nem viola direito de autor quem age com o consentimento do titular do bem". No mais, o consentimento é inoperante. Assunto que tem aqui sua oportunidade é a violência desportiva. Esportes há, como o boxe, a luta livre, o jiu-jitsu, o futebol e outros, em que há emprego de violência. Esta, contudo, não constitui delito porque ocorre exercício regular de direito, que se funda na permissão e regulamentação do Estado e no consentimento válido dos que participam dessas práticas. Aquele dita as regras que têm de ser observadas e assegura a realização. Estes, tomando parte em tais jogos, sabem que irão dar e receber golpes. Claro é que, como em outros casos de exercício regular de direito, podem intervir o caso fortuito, o dolo e a culpa. Se, entretanto, o participante se conserva estritamente dentro em as regras do esporte, por piores que sejam as conseqüências (como a morte que não é a finalidade de qualquer deles), a conduta é lícita. Diga-se o mesmo da intervenção médico-cirúrgica, em que também, ao lado do consentimento do paciente, há a regulamentação da cirurgia, cuja necessidade é irrecusável, incumbindo-se o Estado de regulá-la, fiscalizá-la etc., de tudo isso se originando o exercício regular de quem a pratica.

XVI DA ANTIJURIDICIDADE DO EX CESSO PUNÍVEL SUMÁRIO: 128. Do excesso. 129. Do excesso punível no estado de necessidade. 130. Do excesso punível na legítima defesa. 131. Do excesso punível no estrito cumprimento de dever legal e no exercício regular de direito. 128. Do excesso. No que diz respeito aos casos de exclusão de ilicitude, a legislação atual apresenta uma inovação feliz ao aplicar o excesso punível a todas as hipóteses contempladas (art. 23, parágrafo único), o que não ocorria com o Código de 1940, que apenas aludia à legítima defesa e assim mesmo tão-só à forma culposa. Excesso significa a diferença a mais entre duas quantidades. Há, em tese, excesso nos casos de exclusão de ilicitude quando o agente, ao início sob o abrigo da excludente, em seqüência vai além do necessário. 129. Do excesso punível no estado de necessidade. No estado de necessidade (art. 24), agindo em defesa de um bem jurídico colocado em situação de perigo, o agente, no que diz respeito aos meios usados, pode apresentar três comportamentos distintos: a) usa de um meio proporcional ao perigo; b) usa de um meio desproporcional em relação ao perigo apresentado; e c) usa de um meio proporcional, porém intensifica desnecessariamente sua conduta. Na primeira hipótese (proporcionalidade) há o reconhecimento do estado de necessidade, com todos os seus requisitos. Na segunda (desproporcionalidade) fica excluído o estado de necessidade por não haver um de seus elementos constitutivos, justamente a proporção entre a situação fática de perigo e o meio removedor usado. É o que ocorre, a título de exemplo, com o pescador que danifica e afunda um outro barco para salvar sua rede de pesca que nele se enganchara. Na terceira (intensifica além do razoável) há o excesso, pois ao início o agente encontrava-se numa real situação de necessidade, exorbitando ao depois, quando do uso dos meios de execução para a defesa do bem. Em outras palavras: o agente usa dos meios necessários e proporcionais, mas vai além do necessário a tanto. É o excesso, conhecido como excesso na ação ou excesso no meio. Exemplificando: para fugir de um prédio em chamas o agente danifica uma parede intermediária que permite a passagem a um outro edifício. No segundo prédio, já seguro, quando não mais em perigo, danifica um obstáculo para ganhar o exterior. O excesso está na segunda fase, no segundo dano, em relação ao qual responderá. O excesso em questão poderá ser doloso, quando o agente conscientemente supera os limites razoáveis, ou culposo, quando vai além em razão de uma das formas representativas da culpa. Responderá pelo excesso - excesso punível - doloso ou culposo, conforme a hipótese.

130. Do excesso punível na legítima defesa. Ao reagir à agressão injusta que está sofrendo, ou em vias de sofrê-la, em relação ao meio usado o agente pode encontrar-se em três situações diferentes: a) usa de um meio moderado e dentro do necessário para repelir a agressão; b) de maneira consciente emprega um meio desnecessário ou usa imoderadamente o meio necessário; e c) após a reação justa (meio e moderação) por imprevidência ou conscientemente continua desnecessariamente na ação. No primeiro caso haverá necessariamente o reconhecimento da legítima defesa. No segundo caso (meio desnecessário ou sem moderação) a legítima defesa fica afastada por excluído um de seus requisitos essenciais. Note-se que a exclusão pode ocorrer quer por imoderação quanto ao uso do meio, quer pelo emprego de um meio desnecessário. No terceiro (início justo, continuidade desnecessária) agirá com excesso, isto é, o agente intensifica demasiada e desnecessariamente a reação inicialmente justificada. O excesso poderá ser doloso, quando conscientemente o agente vai além do necessário à reação, ou culposo, quando, por imprevisão em relação à gravidade do ataque ou modo de repulsa, ultrapassa o necessário. O agente responderá pela conduta constitutiva do excesso. Saliente-se que a afirmativa feita por certos ilustres autores de que o excesso doloso exclui a própria legítima defesa não é rigorosamente científica. O excesso doloso exclui a legítima defesa somente a partir do instante em que o agente pratica a conduta representativa e constitutiva do próprio excesso. Há um exemplo clássico e sempre repetido: numa primeira fase, presentes os requisitos do meio usado e da moderação, o defendente pratica lesões graves no ofensor; depois, já dominado o atacante, continua agredindo, resultando lesões leves. Na primeira (lesões graves) estará acobertado pela legítima defesa; na segunda, responderá pelo excesso, isto é, pelas lesões leves. 131. Do excesso punível no estrito cumprimento de dever legal e no exercício regular de direito. O excesso também abrange as hipóteses do exercício regular de direito e do estrito cumprimento do dever legal, embora a realidade prática indique uma raridade fática. A construção é a mesma dos casos anteriores, mutatis mutandi. Na hipótese da obediência hierárquica o elemento chave está na "estrita obediência", agindo o subordinado com excesso e por ele respondendo se for além do determinado pelo superior. No exercício regular de direito o elemento chave está no "exercício regular", pelo que deverá atender aos requisitos objetivos traçados pelo poder público. A excludente ficará afastada se houver uso irregular ou abuso de direito e haverá excesso se for além do preconizado. Em ambas as hipóteses o excesso poderá ser doloso ou culposo. XVII

DO CONCURSO DE PESSOAS SUMÁRIO: 132. Noções. 133. As teorias. 134. A teoria do Código. 135. Causalidade física e psíquica. 136. Co-participação e culpa. 137. Co-participação e omissão. 138. Da punibilidade. Causas de redução da pena: pequena participação e desvios subjetivos entre os partícipes. 139. Requisitos: concurso necessário e concurso agravante. 140. Comunicabilidade das circunstâncias. 141. Co-participação e inexecução do crime. 142. Autoria incerta. 143. A multidão delinqüente. 132. Noções. O crime é um fato humano e como tal pode ser praticado por uma ou várias pessoas. Neste último caso há co-delinqüência; existe o concursus delinquentium, que difere do concursus delictorum, pois ele é constituído por um crime cometido por dois ou mais indivíduos, ao passo que, no último, há dois ou mais delitos. Existe co-delinqüência quando mais de uma pessoa, ciente e voluntariamente, participa da mesma infração penal (crime ou contravenção). Há convergência de vontades para um fim comum, aderindo uma pessoa à ação da outra, sem que seja necessário prévio concerto entre elas. Pode também o concurso de delinqüentes apresentar-se inexistindo o objetivo do fim comum, devendo, porém, os co-partícipes prevê-Io. Naquele caso, haverá co-participação dolosa, e, neste, culposa. Advirta-se que nem sempre a participação de várias pessoas em um crime importa co-participação. Assim nos chamados delitos plurissubjetivos (n. 60) como o de bando, ou quadrilha (art. 288), em que a pluralidade de agentes é elemento do tipo, não se podendo falar em co-autoria. Nos crimes bilaterais, ou de encontro (n. 59), há também participação física de duas pessoas, podendo inexistir co-autoria, como na bigamia e no adultério, em que um dos co-partícipes está insciente da ilicitude do fato, sendo até vítima, como ocorre no primeiro crime. Outras vezes, apesar de o co-participante ter ciência da ilicitude do fato e praticá-lo, não é co-autor, mas sujeito passivo ou ofendido, por tutelá-lo a norma, como sucede no crime de rapto consensual (art. 220) e na usura. No concurso de agentes, como se constata do art. 29, nem todos os participantes praticam a mesma ação. Há os que executam a constitutiva do núcleo do tipo (autor, co-autores), representada pelo verbo usado na oração que descreve a conduta delituosa, e há os que de qualquer modo concorrem para o crime, sendo partícipes, embora não pratiquem a ação principal. Portanto há que se examinar as figuras do autor, do co-autor e do partícipe. Autor é o agente que, como já mencionado, executa a ação descrita pelo verbo contido na figura típica delitiva: o que "subtrai", "seqüestra", "mata", "induz" etc. Quando a execução é praticada por duas ou mais pessoas, em cooperação e conscientemente, temos a co-autoria, como, a título de exemplo, ocorre quando dois ou mais agentes agridem simultaneamente a mesma vítima. Note-se que, na co-autoria, não há necessidade do mesmo comportamento por parte de todos, podendo haver a divisão quanto aos atos executivos. No roubo, um agente vigia, o outro ameaça e o terceiro despoja.

Partícipe é o agente que, embora não pratique atos executórios, concorre de qualquer modo para o resultado. Partícipe, assim, é o que pratica um ato que contribuiu para a realização do crime, ato este diverso do realizado pelo autor ou autores. Sua conduta, ainda que não típica, incide nas penas cominadas ao crime por ser acessória ou subordinada à considerada no tipo. É que, na defesa dos interesses sociais, a lei amplia o âmbito do delito para compreender não só a ação que integra a figura delitiva como também outras que a ela se agregam e são necessárias para sua efetivação. Em conclusão: autor é o que pratica a ação típica, enunciada pelo verbo da oração: se homicídio - o que matou; se furto - o que subtraiu; se rapto - o que raptou etc. Ao lado dele há o participante, o que pratica atos não típicos, mas cuja conduta é punida. Autor é o executor do ato compreendido pelo núcleo do tipo. Partícipe é o que adere ao crime, praticando atos diversos daquele. 133. As teorias. Em torno da co-delinqüência, várias teorias se disputam a primazia, no sentido de determinar se, dada a colaboração diversa dos agentes, há um ou mais delitos. A teoria unitária ou monista prega que a pluralidade de delinqüentes e a diversidade de condutas não são óbices à unidade do crime. Embora ela reúna grande número de adeptos, podendo mesmo ser considerada tradicional, tem sofrido censuras, argumentando-se não ser compreensível, se várias condutas dão existência a um crime só, como pode ser este atribuído mais a uns e menos a outros; como podem concorrer para um crime pessoas não revestidas da qualidade constitutiva e como podem ser punidos os co-partícipes, se houver inimputabilidade do autor principal. A teoria pluralística sustenta que cada um dos concorrentes pratica um crime próprio, sendo eles autônomos e distintos. Não há, para essa teoria, participação, mas sim simultaneidade de delitos. Massari foi ao ponto de afirmar que a ação do partícipe é elemento de um crime que subsiste por si, crime que se poderia denominar com propriedade "delito de concurso". Outras teorias de menor vulto surgem. Manzini já sustentou opinião que se pode chamar dualística, consistente em considerar a participação principal e secundária, havendo, então, um crime só para os autores e outro para os cúmplices. Carnelutti inclui o concurso de delinqüentes na doutrina do delito complexo, falando, então, em delito concursal, que seria a soma de delitos singulares, cada um dos quais se chamaria "delito em concurso". O caráter deste "consiste en no ser un delito autónomo, sino un elemento deI delito complejo. Entre el delito en concurso y el concursual hay Ia misma diferencia que entre Ia parte y el todo"3. Tal opinião nos parece filiável à doutrina unitária. São as duas primeiras as de maior prestígio. Todavia é a unitária ou monista a preferida pela maioria dos Códigos e a que nos parece mais procedente. Com efeito, se o resultado é uno e se as ações convergem para ele, não há falar em multiplicidade de delitos, isolando-se ou separando-se os participantes

e correndo-se até o risco de deixar impunes alguns deles quando sua conduta não atingir a fase da execução do tipo. É ir de encontro à realidade negar que o delito é somente um, embora várias as ações ou os atos, todos eles convergindo para fim único. Com acerto, escreve Esther de Figueiredo Ferraz: "Praticado por um só ou por vários indivíduos, o delito é sempre único. Porque, na co-delinqüência, cada ato individual adquire significado, adquire valor jurídico-penal, pelas relações que mantém com as outras condutas convergentes". Cindilos, separá-los do todo que é o crime único, não parece possível. 134. A teoria do Código. O Código Penal de 1890 estabelecia, a priori e de maneira expressa, a distinção entre os participantes do crime, entre autor principal e secundário, entre autor e cúmplice. O legislador de 1940, em razão da adoção da teoria da equivalência das condições, por força da qual tudo quanto concorre para o resultado é causa, acrescida da teoria extensiva, esta fundada na causação do resultado, estabeleceu a profunda modificação e através dela todos os que, de qualquer modo, contribuíssem para o resultado eram considerados autores (CP de 1940, art. 25). Todos os que fornecessem uma parcela, qualquer que fosse, para que o crime ocorresse eram considerados autores. A atual reforma, embora não repudiasse o condicionalismo, passou da teoria extensiva (todos são autores) para a teoria restritiva, estabelecendo a distinção entre autor e partícipe, como se deduz claramente do art. 29 e seus parágrafos. Seguiu a tendência já demonstrada no Código de 1969. A inovação, sem dúvida, foi para melhor. É que, na co-delinqüência, devem ser examinadas as contribuições objetiva (a que deu causa) e subjetiva (a vontade do agente). Logo, participar de um crime não significa somente produzir o resultado (contribuição objetiva), mas também a vontade consciente de produzir o mesmo resultado (contribuição subjetiva). Em conseqüência, a punição do agente não tem como fator único a eficácia causal, mas também a relevância causal. Abraçou a nossa lei a teoria unitária ou monística. Equipara, em princípio, o art. 29 todos os que intervêm no delito, quem de qualquer modo concorre para ele, mitigando, contudo, seus efeitos, pois estabelece fórmulas pelas quais a punição de cada um está condicionada ao seu grau de culpabilidade. Note-se, e tal observação é relevante e necessária: o Código Penal não diz que todos os concorrentes no crime sejam autores, mas sim que todos respondem pelo resultado, na medida de sua participação. 135. Causalidade física e psíquica. Já vimos que a teoria abraçada por nossa lei é corolário da adotada em matéria de causalidade. Por ela, todos os que concorrem à produção do resultado são participantes (autores ou partícipes). Podem fazê-lo em qualquer fase do iter criminis, desde a deliberação até o momento consumativo.

Só depois deste é que é impossível a co-participação; o fato então praticado será delito autônomo, como ocorre com a receptação. Atente-se a que o delito permanente, cuja consumação se protrai, permite a co-participação depois que ela se iniciou e ainda não está finda. Não apenas a causalidade física merece considerada no concurso de agentes, pois é de suma importância o elemento subjetivo, que apresenta aspectos que não podem ser ignorados. Assim, por exemplo, se A e B desejam matar C, mas não se conhecem e, sem que se vejam, no mesmo dia e hora, postam-se numa estrada, ocultos, e atiram contra a vítima comum, não há falar em co-participação. Cada um age de per si; não há vínculo psicológico irmanando-os. Trata-se de autoria colarem!. Mas, se, no mesmo exemplo, A e B concebem o plano de matar C, dirigem-se armados ao local, atiram contra a vítima e apenas um deles nela acerta, ambos respondem por homicídio. Há co-participação: existe convergência de vontades para um fim comum, com ciência de um aderir à ação do outro e, em tal caso, pouco importa a atuação física individual. Podia, na hipótese, até um deles não executar materialmente o crime e mesmo assim seria participante. Vê-se, portanto, que na co-participação é mister um vínculo psicológico unindo as várias condutas, o que importa em que elas tenham um objetivo comum, havendo ciência, pelo menos, de um autor aderir à ação do outro; é necessário que ele tenha vontade livre e consciente de concorrer à ação de outrem. Tal não importa a necessidade de pactum sceleris ou acordo prévio. Será ele a regra, porém é dispensável. Basta que um partícipe conscientemente adira à ação do outro. Pode haver até ignorância deste, como ocorre no exemplo clássico do criado que, para se vingar do amo, deixa a porta aberta para um ladrão entrar. A insciência deste não impede a co-participação. É possível até ir-se mais longe. Concurso haverá ainda que um dos participantes se oponha à intervenção do outro, como sucede no caso em que um marido, percebendo que sua mulher pretende intervir no homicídio, que vai praticar, proíbe-lhe terminantemente que o faça, mas ela, à socapa, momentos antes do crime, retira da vítima a arma com que se podia defender, ou ministra-lhe um narcótico etc., frustrando-lhe qualquer possibilidade de defesa. Na co-participação, é indispensável a homogeneidade do elemento subjetivo. Tratando-se de crime doloso, devem os agentes proceder com dolo; e, com culpa (stricto sensu), se culposa for a figura. Não existe co-participação culposa e crime doloso e vice-versa, o que é bem compreensível, visto que todo crime compõe-se de dois planos - um físico e outro psíquico - não podendo este ser diferente para os partícipes, sob pena de ser diverso o delito. Assim, se uma pessoa dolosamente instiga um chofer a imprimir grande velocidade a seu automóvel, para atropelar um inimigo, e, se aquele assim procede ignorando o desígnio do passageiro, o atropelamento ocorrido constituirá delito doloso para este e culposo para o condutor do veículo.

Não é possível também co-participação culposa em crime doloso. Se A, supondo estar descarregada uma arma, diz a B que, para gracejar com C, atire contra ele, e, se B, que deseja matar C e sabe que a arma contém projéteis, vale-se da oportunidade para levar a cabo seu propósito, jogando a culpa em A, não se pode falar em cooperação culposa em crime doloso. A fica isento de pena. A atuação dolosa de B apaga ou elide a ação causal culposa de A. 136. Co-participação e culpa. Nada impede o concurso de pessoas no delito culposo. Na culpa, como se viu, há vontade da ação causal e, excepcionalmente, do resultado. Ora - atendo-nos ao caso freqüente - se a ação causativa é voluntária, compreende-se que possa haver co-participação. Se, v. g., uma pessoa instiga o condutor de um automóvel a dirigi-Io a toda a velocidade, disto resultando o atropelamento de um pedestre, ambos são responsáveis por delito culposo, pois ambos foram causa culposa do resultado: um instigando e outro executando materialmente o crime. A cooperação, aliás, pode ocorrer na própria ação, como, v. g., se dois operários tomam de uma trave e a atiram na calçada, atingindo um transeunte (exemplos esses tirados de Nélson Hungria). É compreensível, portanto, a cooperação no crime culposo, visto existir neste vontade na ação causal e previsibilidade do evento. Não comungamos, assim, da opinião da douta Esther de Figueiredo Ferraz, quando afirma que o concurso de agentes propriamente dito não é possível no crime culposo, pois o concurso pressupõe não apenas a consciência de estar concorrendo à ação de outrem, mas também a vontade de contribuir com sua própria conduta para que se realize o evento criminosos. Primeiramente, já vimos que existe culpa com resultado querido (culpa por extensão ou assimilação) (n. 76 e 83); depois, porque na culpa há consciência do concurso na ação (no exemplo, há pouco citado, dos dois operários atirando a trave à rua, não há consciência de ambos estarem praticando concomitantemente a ação?); finalmente, porque, se a imputabilidade pelo resultado, na autoria singular culposa, se assenta na previsibilidade, por que não se dará o mesmo na coparticipação? Ainda no exemplo último citado, é irrecusável que o crime éuno: uma é a ação física (sem o concurso do outro, um operário não poderia lançar na via a trave) e a mesma a previsibilidade do resultado para ambos. A assertiva da autora, a nosso ver, procede quando se trata de ações culposas sucessivas ou simultâneas mas independentes. No primeiro caso está o exemplo, formulado por Nélson Hungria e outros autores, da dona-de-casa que imprudentemente deixa certa porção de arsênico na cozinha e a cozinheira ministra-o como se fora sal. Ambas respondem distintamente, podendo, aliás (tais sejam as circunstâncias), uma delas não ter agido com culpa. O segundo caso ocorre quando, v. g., dois automóveis colidem, resultando a morte de uma pessoa: não haverá co-autoria ou participação criminosa, mas imputação distinta. Ranieri fala, nessa hipótese, em concurso de causas culposas.

137. Co-participação e omissão. Desde que a omissão é causa (art. 13), não há negar a co-participação omissiva. Nos delitos propriamente omissivos, v. g., os do art. 269 - "Omissão de notificação de doença" -, compreendese facilmente que possa alguém instigar ou determinar a outrem manter a conduta criminosa. Há apenas a salientar que a co-participação, em tais hipóteses, dá-se por omissão de quem instiga o comparsa. Pode o concurso dar-se mediante omissão, quando há o dever jurídico de evitar o evento, pois em tal caso a conduta omissiva é causal (n. 65). Faltando esse dever, não haverá co-participação, a menos tenha sido assegurada a inércia ao executor material. Há, então, um plano entre os agentes, cabendo a um atividade e a outro, omissão. Ocorrendo o dever jurídico de obstar o evento, é mister atentar ao elemento subjetivo do obrigado. Faltando a vontade de colaborar ou cooperar no fato, não pode este ser-lhe imputado; responderá a pessoa ou por falta disciplinar ou por outro delito. Hungria exemplifica com o caso do banhista que vê alguém atirar às ondas uma criança e por indiferença não intervém, praticando, então, o delito do art. 135; e do soldado que, por covardia, assiste a um assalto sem tomar qualquer providência, incorrendo, dessarte, em falta disciplinar. Crime algum praticará o que não intervier, desde que não lhe corra o dever jurídico de impedir o evento. Assim, se um homem vê alguém sendo espancado por duas pessoas e se afasta. A falta de solidariedade que revela está longe de constituir delito. 138. Da punibilidade. Causas de redução da pena: pequena participação e desvios subjetivos entre os partícipes. A lei penal, vimos capítulos atrás, adotou a teoria unitária, porém, visando abrandar seus efeitos, estabeleceu na parte final do art. 29 que todos os participantes do crime incidiriam nas penas a ele cominadas "na medida de sua culpabilidade". E os seus dois parágrafos completam a intenção do legislador. O fato é um só e comum; o crime é único; a culpabilidade, porém, individualizada. A pena imposta ao agente fica estabelecida na medida e de acordo com o seu grau de culpa. A quantidade da reprimenda imposta a um dos agentes é aplicada independentemente da culpabilidade do outro. Preceitua o § 1.° do art. 29 que, "se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço". A respeito da participação de somenos por parte de um dos agentes, devem ser feitas quatro observações: a) Em primeiro lugar, aplica-se somente ao partícipe, pois incompatível com a posição do autor. Quem realiza o tipo obviamente não pode agir com pequena parcela para o crime. b) Em segundo lugar, por "menor importância", somenos, deve ser entendida a de leve eficiência causal. O entendimento ficará por conta de uma jurisprudência ainda por ser construída, porém devem ser observados os seguintes requisitos na sua apreciação: o momento

da participação no iter criminis, a intensidade do elemento subjetivo, a natureza da cooperação diante do resultado final e, por fim, o grau de reprovabilidade da ação. No dizer de Damásio E. de Jesus, "quanto mais a conduta se aproximar do núcleo do tipo, maior deve ser a pena: quanto mais distante do núcleo, menor deverá ser a resposta penal". c) Em terceiro, é incompatível com as agravantes contidas no art. 62, todas elas referentes ao concurso de pessoas. Isto porque ninguém pode ter uma participação de somenos e ao mesmo tempo promover, coagir etc. d) Por derradeiro, a redução da reprimenda é facultativa e não obrigatória. O verbo, da forma usada - "pode ser" -, indica uma faculdade judicial a ser usada com prudência e não arbítrio. Ou, se desejarem, o consagrado e tão mencionado "prudente arbítrio do juiz". Desvios subjetivos entre os partícipes é o nome que Florian usa para enunciar a questão do concurso de agentes, quando o resultado é diverso do que um deles queria. Carrara falava em "anomalias da imputação na cumplicidade" e outros se referem a "cooperação dolosamente distinta". Pode ocorrer tanto na participação material como na moral, embora mais freqüente nesta última, como nos casos de mandato e instigação. No concurso de pessoas, tendo em vista o liame subjetivo, podem ocorrer três hipóteses diversas: a) Os agentes realizam a mesma figura típica desejada. As penas corresponderão às do crime praticado, apenas individualizadas. b) Houve deficiência de execução, de tal maneira que realizam crime menos grave que o desejado. O resultado beneficia a todos e respondem pelo crime efetivamente cometido. Observe-se que, no Anteprojeto A1cântara Machado, estava previsto que haveria um aumento de pena "para quem houver querido participar de crime mais grave do que o cometido". Punia-se a simples intenção e não o resultado. c) Houve excesso na execução, de tal modo que o resultado representou o cometimento de um crime maior que o desejado por um deles. Em outras palavras: um dos agentes queria ou aceitou a realização de um crime menos grave que o resultante. O excesso quanto à execução pode ser de duas espécies: qualitativo ou quantitativo. O excesso é qualitativo quando o crime mais grave, o resultado obtido, não se insere na mesma linha de desejo do outro agente. Exemplificando: um criado, à noite, deixa aberta a porta para que um parceiro entre na casa e furte o patrão. Este entra, furta e estupra. No caso, houve desvio qualitativo, pois é evidente que o estupro não estava na mesma linha de desejo do criado. Um responderá pelo furto e pelo estupro, em concurso material; outro, o partícipe, apenas pelo furto. O excesso é quantitativo quando o executor, dentro da mesma linha de conduta desejada, apenas intensifica a execução, resultando um crime mais grave. Como exemplo temos o roubo objetivado por todos e que termina com o latrocínio porque um dos agentes, apavorado, atirou. Pelo que responderá o agente que ficou no portão

da casa, em atitude de vigilância? Preceitua o § 2.° do art. 29: "Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave" . No caso de excesso qualitativo o participante que desejou o crime menos grave responderá apenas por ele, já que falta a relação de causalidade, uma vez que o ato praticado não se situa na linha de desdobramento causal da ação desejada pelo outro agente, como também lhe falta o elemento subjetivo que se dirija ao outro crime. No exemplo enunciado linhas atrás, o criado, deixando a porta aberta, não criou a causa da causa da violência. No caso de excesso quantitativo, por primeiro deve ser afastada a hipótese do dolo eventual, pois, se o agente assumiu o risco de um crime mais grave, é óbvio que responderá pelo resultado. Afastada a hipótese do dolo eventual, no excesso quantitativo o agente que apenas quis um crime menos grave responderá por ele; contudo, se o evento de maior gravidade lhe era previsível, a pena será aumentada pela metade. Vale dizer: o agente que quantitativamente desejou crime menos grave, fora o dolo eventual, responderá na medida e grau de seu dolo, recebendo a pena correspondente; se previsível o resultado, haverá agravação pela metade. 139. Requisitos: concurso necessário e concurso agravante. De tudo quanto temos exposto, cremos poder assentar como elementos da co-participação: a) pluralidade de agentes; b) relação causal física entre as condutas dos partícipes e o evento; c) relação causal psicológica entre essas condutas e o resultado; d) ciência, pelo menos, de um agente aderir à ação do outro. Como já deixamos dito (n. 132), nem sempre a participação de várias pessoas importa co-delinqüência, como ocorre nos delitos de bando ou quadrilha, conspiração, adultério, bigamia etc., os dois primeiros chamados delitos coletivos e os outros dois, bilaterais ou de encontro. Trata-se de concurso necessário. Nada impede, entretanto, que mesmo em tais casos exista coparticipação. Se no adultério, além das pessoas necessárias ao tipo, intervém terceiro, instigando ao crime, será co-partícipe. Além do concurso necessário, há o agravante, previsto diversas vezes em nossa lei: arts. 146, § 1.°; 150, § 1.°; 155, § 4.°; 157, § 2.°, 11 etc. Em regra, a união propositada de agentes tem sido considerada como motivo de agravar a punição. Como diz Paul Cuche9, a união de agentes torna mais fácil a execução do crime, e é um modo de diminuir o risco profissional, dividindo-se a tarefa. Graças à conjugação de esforços, podem praticar delitos mais graves. O concurso favorece não apenas à gravidade do delito, mas à sua multiplicação. Finalmente, inclinação a se associar observa-se, em regra, nos delinqüentes mais perigosos. 140. Comunicabilidade das circunstâncias. Prescreve nosso diploma, no art. 30, que as circunstâncias e as condições pessoais só se comunicam quando elementares

do crime. A lei abrange aqui tanto as accidentalia delicti (circunstâncias que majoram ou diminuem a pena), como as essentialia delicti (as que são elementos fundamentais do crime ou que modificam, isentam ou extinguem a punibilidade). Em regra, as leis empregam a expressão "circunstância" em sentido amplo, o que a Pannain parece "improprio, poiche, in senso proprio, sono tali solo gli accidentalia delicti, non pure te circostanze di esclusione della pena" e "le circostanze che fanno mutare il titolo deI reato", e "tanto meno quelle che influiscono sulla capacità o imputabilità". Tem-se em vista aqui as circunstâncias e condições pessoais, inerentes a pessoa, agente ou autor. Não se referem a ação material ou física do delito (circunstâncias reais ou objetivas). No elenco daquelas apontam-se a reincidência, os motivos, o ser ascendente, descendente, funcionário público etc. No destas, citam-se o emprego de veneno, fogo, explosivo, a ancianidade ou anciania da vítima etc. Costuma citar-se, como exemplo de comunicabilidade de circunstância pessoal elementar, a qualidade de funcionário público no peculato (art. 312). Este pode ser considerado, de modo geral, como apropriação indébita, qualificada por aquela qualidade do agente. Pois bem, o terceiro não-funcionário, que pratica o fato juntamente com o funcionário, comete aquele delito. Questão sumamente controvertida é a proporcionada pelo art. 123 - "infanticídio". Trata-se de crime privilegiado, em face do estado puerperal da mãe que mata o filho durante o parto ou logo após. Pergunta-se, então: o terceiro que a auxilia é co-partícipe de infanticídio ou pratica homicídio? Hungria é pela última hipótese, dizendo que o estado puerperal é personalíssimo e incomunicável. A figura contém um privilégio que só à mulher aproveita . Não comungamos da abalizada opinião. Preliminarmente, nossa lei não distingue: ela só conhece circunstância pessoal, sendo arbitrária a invocação de outra espécie, e, portanto, o princípio firmado no art. 236 só pode ceder diante de texto expresso. Depois porque a douta opinião quebra o todo unitário do crime, constituído por fato material único, e vinculados psicologicamente os participantes pela convergência de vontades. Por argumento a contrario do art. 30, comunicam-se as circunstâncias reais ou objetivas. O Código não esclarece se elas se comunicarão sempre. O estatuto italiano foi bem mais explícito que o nosso, dispensando mais de um artigo acerca da comunicabilidade das circunstâncias, para dispor, no art. 118, que as objetivas ou reais, ainda que não conhecidas, se comunicam. E mais uma consagração da responsabilidade objetiva. Para evita-la, estamos que se deve atender aos princípios da causalidade física e psíquica. 141. Co-participação e inexecução do crime. Dispõe a lei, no art. 31, que, não sendo, pelo menos, tentado o delito, não se punem o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio.

Determinar é provocar outrem a cometer um crime, é fazer nascer o propósito delituoso. Instigar é reforçar, é robustecer um desígnio criminoso. Ajuste é o acordo realizado para o cometimento do delito. Auxiliar é ajudar na preparação ou na execução. São formas de participação que ficam impunes, nos termos do dispositivo. Todavia este ressalva: a menos que haja disposição em contrário. É porque aquelas formas, às vezes, constituem delitos. Assim, o art. 286 - "incitar, publicamente, à prática de crime" -, onde há instigação delituosa; o art. 288 - "quadrilha ou bando" -, em que existe ajuste para delinqüir etc. Não se pode louvar o Código por haver omitido o oferecimento para delinqüir, como já têm salientado vários juristas e cuja necessidade foi ressaltada pelo caso de um belga que se ofereceu a um clérigo para matar o chanceler Bismark. Hungria declara que também o oferecimento não é punível . É exato. Mas o que se salienta é que devia ele ficar submetido ao mesmo tratamento que as outras formas, isto é, sujeito a medida de segurança. Para a lei é indiferente. Não pensam assim outros Códigos. 142. Autoria incerta. Ocorre essa quando, sendo diversos os executores, não se sabe a qual deles atribuir o resultado. Adotando a teoria monista e dispensando o acordo prévio de vontades, o Código resolveu a vexata quaestio da autoria incerta. Nem sempre, porém. Em casos de autoria colateral, em que os agentes podem atuar sem ter conhecimento da ação do outro (n. 135), não se podendo identificar o resultado, incerta será a autoria. Serão raríssimos os casos, mas podem ocorrer. Figurem-se hipóteses como estas: duas pessoas querem envenenar uma terceira, desconhecendo uma a intenção da outra, e ambas deitam certa substância na água que ela vai beber, apurando-se mais tarde que uma delas ministrou um líquido inócuo, sem se saber, porém, qual delas o fez; dois indivíduos com armas perfeitamente idênticas, ignorando um a ação do outro, atiram ao mesmo tempo contra a vítima, que é alcançada por um tiro apenas, não se podendo provar a que arma pertencia o projétil. Em tais hipóteses, e outras que podem ser formuladas, um dos agentes é inocente. No último caso, ainda se pode dizer que houve tentativa para o que não acertou na vítima, mas, no outro, uma das pessoas cometeu um crime impossível, por ineficácia absoluta de meio. Tais casos não encontram solução no Código. Na iminência de se condenar um inocente, absolver-se-ão naturalmente os dois acusados. Fora disso, desde que haja convergência de vontades para um fim comum, aderindo um dos agentes à ação do outro, a não-identificação do resultado não importa autoria incerta, pois ambos responderão por ele. 143. A multidão delinqüente. O estudo das multidões delinqüentes foi feito principalmente por Sighele. Tarde e Le Bon estudaram a psicologia das multidões. É a multidão um agregado, uma reunião de indivíduos, informe e inorgânico, surgido espontaneamente e também espontaneamente desaparecendo. Levada a multidão pelo paroxismo do ódio, vingança, amor etc., chega a excessos inauditos, atemorizando seus próprios componentes ou integrantes.

Possui ela uma como que alma, que não resulta da soma das que a compõem, mas, na realidade, da adição das qualidades negativas, dos defeitos, dos sentimentos primitivos que residem em todo homem. É a multidão dirigida por essa alma e entrega-se a excessos. Freqüentemente é o duce, no dizer dos italianos, o meneur, na expressão dos franceses, que provoca a eclosão, o tumulto; porém, desencadeada a tempestade, precipitando-se cega, desordenada e arrasadora, nem mais ele a pode deter. É fácil lembrar-se do estouro da boiada, tão magistralmente descrito por Euclides da Cunha e Rui Barbosa, dois gigantes da pena no Brasil. Sob a influência da multidão, deixa o indivíduo de ser o que ordinariamente é, ocorrendo, então, o rompimento de outros sentimentos, de outras forças que traz em si. Na multidão delinqüente existe o que se chama moral de agressão: cada um procura não ficar aquém do outro no propósito delituoso. Compreende-se, então, por que a lei vê razão de atenuar a pena. Levase em consideração que a faculdade de pensar, examinar e ponderar fica debilitada. O indivíduo, a bem dizer, não age por si, é impelido e sugestionado pelos outros. Daí considerar nossa lei atenuante o haver cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, desde que o agente não haja provocado esse tumulto, seja lícita a reunião e não se trate de reincidente, requisitos facilmente compreensíveis. É o que dispõe o art. 65, III, e. Em regra, as leis prevêem essa circunstância. Trata-se, aliás, de conquista da Escola Positiva. DA PENA I CONSIDERAÇÕES GERAIS SUMÁRIO: 144. Teorias. Conceito. Fundamento. Fins. 145. Caracteres e classificação. 146. A pena de morte. 144. Teorias. Conceito. Fundamento. Fins. Ao abordarmos as correntes doutrinárias do direito penal (n. 21), tivemos ocasião de dizer que o estudo da pena (fundamento e fins) é feito por três grupos que compreendem as teorias absolutas, as relativas e as mistas. As absolutas fundam-se numa exigência de justiça: pune-se porque se cometeu crime (punitur quia peccatum est). Negam elas fins utilitários à pena, que se explica plenamente pela retribuição jurídica. É ela simples conseqüência do delito: é o mal justo oposto ao mal injusto do crime. As teorias relativas procuram um fim utilitário para a punição. O delito não é causa da pena, mas ocasião para que seja aplicada. Não repousa na idéia de justiça, mas de necessidade social (punitur ne peccetur). Deve ela dirigir-se não só ao que delinqüiu, mas advertir aos delinqüentes em potência que não cometam crime. Conseqüentemente, possui um fim que é a prevenção geral e a particular. As teorias mistas conciliam as precedentes. A pena tem índole retributiva, porém objetiva os fins de reeducação do criminoso e de intimidação geral. Afirma,

pois, o caráter de retribuição da pena, mas aceita sua função utilitária. Realmente, uma coisa é afirmar o conceito da pena e outra, seu fim. A pena é retribuição, é privação de bens jurídicos, imposta ao criminoso em face do ato praticado. É expiação. Antes de escrito nos Códigos, está profundamente radicado na consciência de cada um que aquele que praticou um mal deve também um mal sofrer. Não se trata da lex talionis, e para isso a humanidade já viveu e sofreu muito; porém é imanente em todos nós o sentimento de ser retribuição do mal feito pelo delinqüente. Não como afirmação de vindita, mas como demonstração de que o direito postergado protesta e reage, não apenas em função do indivíduo, mas também da sociedade. Com efeito, o Estado, como já se disse mais de uma vez, tem como finalidade a consecução do bem coletivo, que não pode ser alcançado sem a preservação do direito dos elementos integrantes da sociedade, e, portanto, quando se acham em jogo direitos relevantes e fundamentais para o indivíduo, como para ele próprio, Estado, e as outras sanções são insuficientes ou falhas, intervém ele com o jus puniendi, com a pena, que é a sanção mais enérgica que existe, pois, como já se falou, pode implicar até a supressão da vida do delinqüente. Punindo não olvida, entretanto, o Estado, a dignidade da criatura humana, por mais desprezível que seja o criminoso. Conseqüentemente, a pena, sobre ser proporcional ao mal que ele praticou, deve tê-Io sempre em consideração. Como escreve Mezger, proporcionada ao ato, ela cai, consoante seu conceito, sob o dogma do ato, porém não apenas isso, pois tem de ser adequada à personalidade do agente, caindo, então, sob o dogma do autor. Soler define a pena como um mal, primeiramente ameaçado e depois imposto ao violador de um preceito legal; como retribuição, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar os delitos. Vê-se, nessa definição, que o autor conjuga o fundamento da sanção com sua finalidade. Esta é dupla, como já se viu. Cifra-se na prevenção geral e especial. A primeira dirige-se à sociedade, tem por escopo intimidar os propensos a delinqüir, os que tangenciam o Código Penal, os destituídos de freios inibitórios seguros, advertindo-os de não transgredirem o mínimo ético. Além dessa finalidade de caráter geral, há a especial. Com efeito, o delito é resultado de condições endógenas, próprias do criminoso, e exógenas, isto é, do meio circundante. A pena não deve ignorar, então, a influência daquelas, e justo é assinalar que, nesse terreno, se tem avançado bastante. Já não se admite exclusivamente a sanção como retributiva - o mal da pena ao mal do crime - mas tem-se em vista a finalidade utilitária, que é a reeducação do indivíduo e sua recuperação. Deve a pena, para isso, ser individualizada, o que, aliás, constitui princípio constitucional, consoante o inc. XLVI do art. 5.° de nossa Magna Carta. Enfim, o binômio "retribuição e prevenção" explica a pena. Ela não deixa de ser um mal, apesar da evolução que sofreu, porém, no estágio atual, na civilização em que vivemos, é indispensável e imprescindível. 145. Caracteres e classificação. Já vimos que a pena há de ser proporcionada ao crime e individualizada. A esses caracteres, outros, entretanto, se juntam:

personalidade, legalidade, igualdade, inderrogabilidade, economia, moralidade, humanidade etc. Deles, os principais são a legalidade, a personalidade e a proporcionalidade, pois os outros são até conseqüências suas. A primeira reduz-se ao apotegma nulla poena sine lege. É a garantia suprema do indivíduo contra o jus puniendi estatal. Não somente garantia, pois, se se assinala à pena o fim intimidativo, é mister ser cominada em lei, é necessário seja conhecida. Sem isso não poderá eficazmente intimidar os indecisos e vacilantes. A legalidade não diz respeito, portanto, somente ao indivíduo, mas relaciona-se à prevenção geral, já apontada. A personalidade impõe-se pela finalidade retributiva. Se a pena é o mal da sanção oposto ao mal do crime, se é retribuição de um mal por outro, é evidente que deve recair sobre quem praticou aquele mal e somente sobre ele. Daí a abolição do confisco, pena iníqua, que se projetava à descendência do criminoso. Privado este de seus bens patrimoniais, a família também vinha a sofrer as conseqüências. É exato que a pena privativa de liberdade gera ainda esse efeito, pois, privado o chefe da família de seu trabalho, sofrem os que vivem em sua dependência. Tal conseqüência, que realmente existe, é, entretanto, indireta e sobre ela prevalece a necessidade da punição. Advirta-se, todavia, que não se trata de problema insolúvel, porque em um Estado perfeitamente organizado deve existir assistência social a amparar a família do sentenciado, que, de fato, não pode sofrer punição conseqüente; como, também, proteger a família da vítima, muita vez votada à miséria e ao abandono. Entre nós, o princípio da personalidade da pena está consagrado no inc. XLV do art. 5.° da Constituição Federal: "Nenhuma pena passará da pessoa do condenado...". A proporcionalidade penal está intimamente vinculada ao fundamento retributivo, sobre o que já se falou no número anterior. Em princípio, a pena deve guardar proporção com o delito: não se punem, igualmente, o furto e o homicídio. O crime tem sua quantidade, que deve, de modo geral, ditar a quantidade da sanção. Assinala Antolise que esse princípio tem sofrido duas derrogações. Uma, proveniente da reincidência (CP, art. 63), a segunda referente à aplicação da pena, pois que deve o magistrado ter em conta a personalidade do condenado (CP, art. 59). Há um outro princípio, a que os autores emprestam capital importância: é o da inderrogabilidade penal. A punição deve ser certa, pois a sua eficácia depende mais da certeza do que da severidade. De que vale uma pena severa, se é problemática sua aplicação? Nesse sentido, pode-se dizer que, entre nós, mais eficaz que a pena de morte, advogada por muitos, seria a supressão do júri, que não tem provado bem. Entretanto a inevitabilidade penal tem sofrido restrições impostas pela finalidade da prevenção especial, ditando medidas como o livramento condicional, o sursis, o perdão judicial, a graça e o indulto. Devem esses institutos, principalmente os últimos, ser aplicados com parcimônia e critério para não se consagrar como norma a impunidade.

Várias são as classificações da pena. A mais comum é a que diz respeito ao bem jurídico por ela alcançado. Segundo esse critério, ela pode ser: corporal, privativa da liberdade, restritiva da liberdade, pecuniária e privativa de direitos. À primeira classe pertencem as penas que recaem sobre a pessoa física do delinqüente, suprimindo-lhe a vida ou atingindo-o na integridade corpórea: a pena de morte e os castigos físicos. Estes chegam até nossos dias sob a forma de açoites, existentes em algumas legislações. São as penas privativas da liberdade as mais comumente empregadas pelas leis. Pode a privação ser perpétua, como ocorre, por exemplo, na Itália, com o ergastolo. Ao contrário do que se poderia pensar, não são elas das mais antigas. A segregação da liberdade foi, a princípio, conhecida como meio de assegurar a aplicação de outras sanções, como a morte e a tortura. Só mais tarde é que se difundiu, tendo sido grande a influência do direito canônico, que adotava o recolhimento celular. O clérigo era mantido em sua célula, expiando a falta e praticando penitência, disso advindo os nomes de cela e penitenciária. Delimitam o direito de locomoção as restritivas da liberdade, como acontece no exílio local, na proibição de freqüentar determinados lugares e na liberdade vigiada, que não existem entre nós como tais, pois foram adotadas antes como medidas de segurança. Conhecem-nas, todavia, outras nações, que empregam o desterro, o confinamento, a relegação, a transportação etc., notando-se, entretanto, que as duas últimas também são privativas da liberdade, já que o sentenciado é submetido a prisão e trabalho. Em algumas ocasiões tem havido exílio, entre nós. Contudo trata-se de situações anormais, em que é imposto. Outras penas, como a de desterro, existem; não são, porém, propriamente, de direito penal. A própria expulsão do estrangeiro é medida administrativa. Como pena pecuniária, os povos conhecem, em regra, a multa e o confisco. A primeira consiste em o condenado pagar determinada importância, fixada entre o mínimo e o máximo, na lei. A segunda, não capitulada em nosso Código, não é freqüentemente encontrada nas legislações, pois é iníqua, já que atinge outras pessoas, violando, assim, o princípio da personalidade da sanção. Confisco, no Código Penal, só conhecemos o do art. 91, lI, que recai sobre o produto direto ou indireto do delito, ou sobre os instrumentos empregados na sua execução. Não é pena; é efeito da condenação. Consagra, finalmente, a doutrina a privativa de direitos, aplicável, geralmente, a crimes em que o delinqüente se revelou incapaz ou indigno do exercício de alguns direitos. Pode consistir, às vezes, na perda da profissão ou de atividade. Outrora, nela predominava o caráter infamante, o que veio a desaparecer com a humanização do direito penal. Não se pode aludir ao caráter infamante, sem se lembrar da morte civil. Era verdadeiramente atroz essa pena. Era tornar morto um homem em vida; era reduzi-lo a cadáver, apesar de não haver morrido, já que, para todos os efeitos, era tido como morto. Perdia os direitos civis e políticos. Destituído do pátrio poder e da

autoridade marital, era seu casamento dissolvido, não podendo contrair outras núpcias. Vedada lhe era a doação ou aquisição causa mortis. Perdia também o patrimônio. Era, como se vê, o castigo infamante por excelência. Tais sanções não condizem com o estado atual do direito penal, pois o que infama não é a pena, é o crime. Ela é o caminho da redenção. A expiação - quia peccatum est - não degrada, é o princípio da reabilitação. E, além disso, não se deve olvidar o fim superior, que é o da recuperação do criminoso, o que não se poderá conseguir com o aniquilamento' da criatura humana. 146. A pena de morte. Por constituir tema em permanente debate não há mal que se abra um parágrafo destinado à pena capital. Apregoam seus adeptos o efeito dissuasivo que ela possui, sem que se firmem em dados científicos. Com efeito, não obstante o seu valor relativo, a estatística pode esclarecer-nos a respeito, e, por certo, surpreender-se-iam os advogados da eliminação da vida do delinqüente, se examinassem dados estatísticos, como, v. g., apresenta Sutherland, em Princípios de criminologia4. Aponta o eminente criminólogo norte-americano fatos como estes: a taxa de homicídios nos Estados que autorizam a pena de morte é o dobro da apresentada pelos que a aboliram, verificando-se o mesmo, embora com menor diferença, em Estados vizinhos ou da mesma região; que, nas circunscrições territoriais que a aboliram, não se verificou qualquer aumento de criminalidade; finalmente, que na própria Europa o número de homicídios é menor nos países que não adotam esse meio repressivo. Conhecemos o valor relativo das estatísticas, porém, se elas não demonstram a inutilidade da pena capital, não sabemos com que elemento mais seguro contam os que apregoam sua eficácia. O efeito intimidativo que possui não é maior que o de outras penas também severas. Sabem os que se dão a estudos peno lógicos que nos países onde havia execuções públicas as multidões, aos poucos, se acostumavam com o espetáculo, disputando homens e mulheres os melhores lugares. Freqüentemente, após a execução, pendente ainda da forca o condenado, a turba ali se conservava noite adentro, entregando-se a libações, desordens e orgias. Mais eficaz que essa pena é a certeza da punição - como já falamos -, o que só se consegue com aparelhamento judiciário adequado e leis justas. E nada mais contrário à certeza do castigo do que a pena de morte. Em nações européias e províncias dos Estados Unidos da América do Norte, juízes e jurados vacilam diante da eliminação da vida humana, decidindo-se pela absolvição toda vez que a pena extrema é a única aplicável, conforme testemunho ainda de outro criminólogo americano, Parmelee. Contra ela se invoca sempre a possibilidade do erro judiciário. É outro argumento de peso. Certamente tal erro é raro, porém não impossível, porque é próprio da condição humana dos juízes. Dispensamo-nos, entretanto, de comentá-lo, porque sua importância constitui verdadeiro truísmo.

Não receamos dizer que, se adotada fosse essa pena, entre nós, a lei não passaria de letra morta. Seria verdadeiro acontecimento sua aplicação. Vejase a raridade de o júri aplicar a pena máxima de trinta anos de reclusão, não obstante saber que difícil é algum réu cumpri-Ia em sua totalidade, à custa de indultos, graças e livramentos condicionais. No juízo singular o mesmo aconteceria. São nossos juízes e tribunais avessos às penas longas. Que se diria, então, da capital? E que efeitos teve ela entre nós? Esquecem-se ou ignoram os que a propugnam que o Brasil, desde seu descobrimento até a Lei de 20 de setembro de 1890, isto é, durante 390 anos, contou-a entre suas penas. E não sabemos que maravilhosos efeitos lhe podem ser atribuídos. Diz-se que ela tem a virtude de afastar os inadaptáveis, os irrecuperáveis. O argumento não tem valor. Tal objetivo se pode conseguir perfeitamente através da medida de segurança detentiva, que deve durar enquanto não cessar a periculosidade do delinqüente. Aplique-se com exatidão nosso Código Penal, criem-se casas de custódia e tratamento, manicômios judiciários, colônias agrícolas etc., e o país não terá de pensar em pena de morte. Aliás, a tendência geral é para aboli-Ia, como ocorreu na Alemanha Ocidental. Na tradicionalista Inglaterra, a Lei de 9 de novembro de 1965 "Abolishment of death penalty act" - também a aboliu pelo prazo de cinco anos, findos os quais poderá continuar interditada ou restabelecida por nova lei e, ao que saibamos, não voltou a vigorar. Aliás, na Europa Ocidental, poucos são os Códigos que adotam essa pena. Nos Estados Unidos da América do Norte, uma decisão da Suprema Corte julgou-a inconstitucional. Honra seja feita a Portugal, que já comemorou, com grandes celebrações, o centenário de sua abolição. Enquanto não ficar demonstrado cabalmente que a pena de morte é o meio mais eficaz na luta contra o crime, não tem o homem o direito de invocáIa. De todas as penas é a que mais se reveste do caráter de vingança. É a lex talionis: vida por vida. Ao homicídio ilícito responde-se com o homicídio legal e friamente executado. É repetir com Koestler: "Uma vida não vale nada, mas nada vale uma vida". II CLASSIFICAÇÃO ATUAL SUMÁRIO: 147. Antecedentes históricos. 148. Classificação atual. 147. Antecedentes históricos. A nossa lei penal avoenga, as Ordenações Filipinas, em seu Livro 5.°, que tratava da matéria criminal, estabeleciam, de maneira desordenada, como penas, a morte, a mutilação através do corte de membros, o degredo, o tormento, a prisão, o açoite e a multa consistente no pagamento em dinheiro. O Código Criminal do Império, através de seu art. 43, prescrevia como modalidades de penas a morte pela forca, a prisão simples, a prisão com trabalhos, a galé com trabalho público, a multa, a suspensão e a perda do emprego e o açoite. O Código Penal Republicano (Consolidação das Leis Penais) estabelecia como reprimenda a prisão celular cumprida em estabelecimento especial com trabalho e

isolamento celular, o banimento que privava dos direitos de cidadania, a reclusão cumprida em fortalezas ou praças de guerra, a prisão com trabalho, que era cumprida em penitenciária agrícola, a prisão disciplinar a ser cumprida em estabelecimentos industriais, a interdição de direito, a suspensão e perda de cargo público e, por fim, a multa. O Código Penal de 1940 classificou as penas em principais (reclusão, detenção e multa) e acessórias (perda da função pública, interdição de direitos e publicação da sentença), as primeiras sempre aplicáveis, enquanto as segundas eventualmente impostas e cumulativamente com aquelas. Além do mais, introduziu as medidas de segurança para os considerados perigosos, dividindo a periculosidade em real e presumida. Houve a inovação, porém a classificação em principais (prisão, relegação, detenção, exílio local e multa) e acessórias (interdição de direitos, publicação da sentença, confisco de bens e expulsão de estrangeiros) já fora preconizada em 1927 pelo Projeto Sá Carneiro. 148. Classificação atual. A atual reforma foi bem simples. As penas são de três espécies: privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa (art. 32, I, 11 e III). A recente Constituição estabeleceu quais as penas possíveis (art. 5.°, XLVI) e quais as não admitidas (art. 5.°, XLVII). São possíveis, entre outras, as seguintes penas: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. Não são admitidas as seguintes penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis. Notam-se três princípios norteadores: a eliminação, o quanto possível, da pena segregativa imposta pelo cárcere, a humanização das penas e a individualização da reprimenda. A eliminação, o quanto possível, da pena carcerária está demonstrada na possibilidade de sua substituição através de um elenco de outras penas, mormente pelas restritivas de direito (CP, art. 43) com as formas inovadoras da prestação de serviços comunitários e a limitação de fins de semana. A humanização é sensível não somente em relação à natureza das penas escolhidas como também pelas formas de execução preconizadas pela lei específica. Por seu turno, a individualização da pena está presente não só quando da aplicação da reprimenda, como preceitua o art. 58 do Código Penal, que estabelece as formas para escolha da qualidade e da quantidade, como também e marcantemente quando da execução, através do exame classificatório, o qual, pelos exames criminológicos

e da personalidade, estabelece as condições para o cumprimento. O Código Penal fixou como norte o princípio da proporcionalidade da pena, enquanto a Lei de Execução traçou o caminho para a individualização e personalização quando do cumprimento. III DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUMÁRIO: 149. Natureza. 150. Formas de andamento. Sistema progressivo. 151. Sistemas penitenciários. Sistemas clássicos. 152. Do trabalho e remuneração. 153. Detração penal. 154. Direitos e deveres do preso. 155. O problema sexual. 149. Natureza. A natureza da pena privativa de liberdade está contida em seu próprio nomem juris: retira do condenado, de uma forma mais rígida ou menos branda, o direito à liberdade. É a que restringe, com maior ou menor intensidade, a liberdade do condenado, consistente em permanecer em algum estabelecimento prisional, por um determinado tempo, tudo na conformidade do regime imposto. As penas privativas de liberdade são duas: reclusão e detenção, previstas e impostas na conformidade da gravidade do crime. A pena de reclusão, mais grave, é cumprida em três regimes: fechado, semi-aberto e aberto; a de detenção comporta apenas dois regimes: semiaberto e aberto (CP, art. 33). Por regime entende-se a maneira pela qual é cumprida a pena privativa de liberdade, tendo em vista a intensidade ou grau em que a liberdade de locomoção é atingida. Regime fechado é o de segurança máxima ou média (CP, art. 33, § 1.°, a). Embora o legislador não diga o que se pode entender por segurança máxima ou média, não se pode negar ter-se referido às penitenciárias - os estabelecimentos prisionais de segregação. A execução em tal regime, como igualmente acontece nos restantes, é individualizada, resultante de um exame criminológico de classificação (CP, art. 34, e Lei de Execução, art. 5.°). A classificação dos condenados, como diz a Exposição de Motivos, "é requisito fundamental para demarcar o início da execução científica das penas privativas de liberdade e da medida de segurança detentiva. Além de constituir a efetivação de antiga norma geral do regime penitenciário, a classificação é desdobramento lógico do princípio da personalidade da pena, inserido entre os direitos e garantias constitucionais. A exigência dogmática da proporcional idade da pena está igualmente atendida no processo de classificação, de modo que a cada sentenciado, conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido, corresponda o tratamento penitenciário adequado". Como a segregação absoluta não é recomendável e o trabalho a melhor terapia, o condenado, na medida de suas possibilidades e aptidões, fica sujeito ao trabalho coletivo no período diurno e ao isolamento no noturno (CP, art. 34, §§ 1.° e 2.°, e Lei de Execução, art. 31). Como forma de exceção é possível o trabalho externo,

desde que em serviço ou obra pública (CP, art. 34, § 3.°, e Lei de Execução, art. 36). O regime senil-aberto compreende a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (CP, art. 33, § 1.°, h). O condenado igualmente fica sujeito ao exame criminológico para a individualização (CP, art. 35), ao trabalho em comum no próprio estabelecimento (CP, art. 35, § 1.°), sendo possível o trabalho externo bem como a freqüência a cursos supletivos ou profissionalizantes (CP, art. 35, § 2.°). Por fim, o regime aberto é cumprido em casa de albergado ou similar (CP, art. 33, § 1.°, c), caracterizando-se pelo sentido de autodisciplina e responsabilidade do condenado (CP, art. 36). O albergado trabalhará fora do estabelecimento e sem vigilância, permanecendo recolhido no período noturno ou de folga (CP, art. 36, § 1.°). 150. Formas de andamento. Sistema progressivo. A pena privativa de liberdade é cumprida em regime progressivo, todo ele tendo como base única e exclusiva o mérito do condenado (CP, art. 33, § 2.°, e Lei de Execução, art. 112). Da mesma forma é possível a regressão, por desmérito do próprio condenado, como previsto no art. 118 da Lei de Execução. Os critérios fixadores são os estabelecidos no quadro seguinte: Pena privativa de liberdade (CP, art. 33, §§ 1º e 2º) RECLUSÃO a) regime fechado, mais de 8 anos (art. 34) - estabelecimento de segurança máxima - estabelecimento de segurança média b) regime semi-aberto não reincidente, igualou mais de 4 anos e menos de 8 anos (art. 35) - colônia agrícola - colônia industrial - estabelecimento similar c) regime aberto não reincidente, igual ou menos de 4 anos (art. 36) - casa de albergado - estabelecimento adequado Pena privativa de liberdade (CP, art. 33, §§ 1.° e 2.°) Detenção a) regime semi-aberto (salvo regressão) b) regime aberto 151. Sistemas penitenciários. Sistemas clássicos. Três são os sistemas penitenciários que podemos chamar clássicos: o de Filadélfia, o de Auburn e o Inglês ou Progressivo. O primeiro foi aplicado inicialmente na Pensilvânia e também adotado na Bélgica, pelo que muitos o têm como sistema belga. Consiste em o sentenciado ficar

fechado na cela, sem sair, a não ser de vez em quando, para passeios em pátios cerrados. Trabalha na própria cela, onde recebe as visitas do religioso, pastor ou sacerdote, dos diretores do estabelecimento, funcionários e médico. Dali também assiste aos ofícios religiosos. É um sistema rigorosamente celular, ao qual se pode aplicar a conhecida expressão: A cela é o túmulo do vivo. Esse sistema foi suavizado pelo de Auburn, em que o isolamento é somente noturno, pois, durante o dia, o sentenciado trabalha juntamente com os outros. Há trabalho comum, porém feito em silêncio. Mais brando é o sistema Inglês ou Progressivo. A princípio, o sentenciado fica recluso na cela. É o chamado período inicial ou de prova, com prazo determinado. Depois, passa a trabalhar em comum, e, finalmente, é posto em liberdade sob condição. Vê-se que esse sistema apresenta estágios, sendo o último o de liberdade sob fiscalização. Foi ele adotado na Irlanda, por Crofton, que lhe introduziu mais um estágio: o trabalho em colônia agrícola. Antes da liberdade condicional, o sentenciado trabalha ao ar livre, em colônia penal. É esse sistema, como se vê, bastante suave. De modo geral pode dizer-se que a colônia agrícola tem, hoje, preferência nos sistemas penitenciários. O trabalho ao ar livre, como se verá ainda, é mais eficaz que o confinamento, na tarefa da recuperação ou readaptação do sentenciado. Inovações também vão sendo feitas. Assim, P. Amor, Advogado-Geral na Corte de Apelação de Paris, escreve que o tratamento aplicado nos estabelecimentos que sofreram reformas conduz às fases da semiliberdade e da liberdade condicional. O regime da semiliberdade consiste em o condenado trabalhar fora do estabelecimento, sem fiscalização, e retomar somente à hora fixada. Tem produzido bons resultados a prática, que, todavia, apresenta o inconveniente de permitir contato íntimo entre o sentenciado e os elementos que estão fora do estabelecimento, bem como o destes com os condenados que ainda não atingiram esse estágio, por intermédio do semiliberado. Parece-nos certo, entretanto, que tal regime há de repousar em seleção ou triagem precisa e rigorosa, providência, aliás, que é fundamental em qualquer sistema penitenciário. A atual reforma não adotou rigorosamente o sistema irlandês ou de Crofton, porém um sistema próprio progressivo ou evolutivo, com feições inteiramente peculiares. 152. Do trabalho e remuneração. Qualquer que seja o regime ou o local onde a pena é cumprida, penitenciária agrícola, estabelecimento industrial etc., o trabalho é obrigatório. Diz o art. 28 da Lei de Execução que o trabalho é um dever social, tendo finalidade educativa e produtiva. A recuperação do homem há de ser feita pela laborterapia. Qualquer estabelecimento penitenciário sem trabalho torna-se antro de vício e perversão. Como readaptar indivíduos que passam os dias de braços cruzados, dormindo ou entregues a distrações, sem o meio educacional do trabalho?

Mas trabalho cientificamente orientado. Ocupação de acordo com as aptidões, temperamento etc. do sentenciado e a ser indicada pelo órgão técnico, encarregado de sua observação e estudo. Trabalho que também redunde em proveito material, já suavizando o ônus que a pena representa para o Estado, já proporcionando remuneração ao sentenciado, o que, nos termos do art. 39 do Código, é obrigatório. Infelizmente, o salário foi sempre insignificante. Claro é que ele não se pode pautar pelos moldes do estipêndio aqui fora, porém deve ser o suficiente para atender a certas necessidades do sentenciado no estabelecimento (com a chamada parte disponível) e para ser a outra fração (denominada reserva) depositada em estabelecimento de crédito, formando um pecúlio, que lhe será entregue no dia da saída e destinado a auxiliá-lo nos primeiros embates da vida em liberdade. Releva notar que a prisão-albergue, proporcionando salários maiores ao sentenciado, vem, em parte, melhorar sua situação econômica e suavizar os ônus do Estado na execução da pena. A remuneração obrigatória do trabalho do preso foi introduzida pela Lei n. 6.416, de 1977, a qual também estabeleceu a forma de aplicação e divisão do produto. Pela atual legislação específica, Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84), a remuneração não poderá ser inferior a três quartos do salário mínimo (art. 29) e o produto destina-se a atender: a) à indenização causada pelo crime; b) à assistência familiar; c) às pequenas despesas pessoais; d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manuten ção do condenado. E o § 2.° estabelece que a importância que sobejar será aplicada em caderneta de poupança, visando constituir um pecúlio para atender o condenado quando posto em liberdade. 153. Detração penal. Após declarar, no art. 41, que o sentenciado, a que sobrevém moléstia mental, deverá ser internado em manicômio ou estabelecimento adequado, passa a lei no artigo seguinte a tratar do que tecnicamente se denomina de tração penal, ou seja, do cômputo na pena definitiva do tempo de prisão preventiva ou provisória e do de internação em hospital ou manicômio. Prisão preventiva é a decretada contra o indiciado antes do julgamento final do processo. Era obrigatória ou facultativa, ocorrendo a primeira nos crimes apenados, no máximo, com dez ou mais anos de reclusão; a segunda poderia ter lugar como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei repressiva. Era o que dispunham os arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal. Todavia a Lei n. 5.349, de 3 de novembro de 1967, pôs termo à prisão preventiva obrigatória. É ela, hoje, somente facultativa. Prisão provisória é tanto a flagrante como a oriunda da sentença de pronúncia. Silenciou nossa lei a respeito de questão de monta, no cômputo da prisão preventiva ou provisória na pena aplicada a final: a do nexo ou relação entre elas.

Divergem as opiniões. Na Itália, requer-se que o crime seja o mesmo que constitui objeto da sentença. Na Alemanha, é suficiente a conexão formal, podendo os delitos ser vários. Assim, se alguém é acusado por homicídio e ferimentos leves em um mesmo processo e foi preso preventivamente devido ao primeiro delito, pelo qual vem, entretanto, a ser absolvido, sendo condenado no segundo, deve aquela prisão ser computada nessa pena. Tal opinião parece-nos mais justa. Ainda que a prisão tenha sido decretada pelo outro crime, a verdade é que ela assegurou a boa marcha processual (referente aos dois delitos) e o cumprimento da pena que poderia ser imposta a final. A reforma penal, eliminando uma dúvida surgida com a omissão existente na redação primitiva do Código, fato que gerou controvérsias doutrinárias, declarou de maneira expressa que o tempo de uma prisão administrativa também seria computado na execução da pena. Computado também é o tempo de internação em nosocômio. O Código de 1932 dispunha de modo diverso. Tal opinião se esteia em que, se a pena é castigo, o insano não pode senti-lo, e, se é meio educativo, não pode compreendê-lo. A nosso ver, mais procedente é esse modo de pensar. Juridicamente é indefensável a opinião que manda computar o tempo de manicômio. Contudo razões de humanidade ditam, freqüentes vezes, ao legislador, a adoção desse princípio. A divergência, porém, continua. Exemplo disso oferecem-nos dois modernos Códigos: o italiano e o suíço. O primeiro, no art. 148, suspende a execução da pena, no caso de enfermidade psíquica; o segundo manda descontar o tempo que o condenado passar em manicômio ou hospital, excluindo, entretanto, o cômputo quando houver fraude por parte dele (art. 40). Esta é sempre possível, devendo os nossos juízes usar do máximo rigor, a fim de que criminosos astutos não se furtem ao cumprimento da pena, pela detração do tempo em que estiverem em hospital ou manicômio, livres do regime penitenciário, que lhes foi imposto por sentença condenatória, como meio de reeducação e expiação. 154. Direitos e deveres do preso. O art. 38 estabelece que o preso conservará todos os seus direitos não atingidos pela perda da liberdade, com respeito total à sua integridade física. A Constituição, em seu art. 5.°, XLIX, declarou expressamente: "é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral". E o art. 41 da Lei de Execução enumera com precisão e clareza, de maneira expressa, o elenco de direitos atribuídos: alimentação suficiente e vestuário; atribuição de trabalho e sua remuneração; previdência social; constituição de pecúlio; proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; entrevista pessoal e reservada com o advogado, visita do cônjuge,

da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; chamamento nominal; igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena; audiência especial com o diretor do estabelecimento; representação e petição a qualquer autoridade em defesa de direito; contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. Os deveres estão contidos no art. 39 da Lei de Execução e entre eles avultam-se o comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença, urbanidade e respeito para com os demais condenados, submissão à sanção disciplinar imposta, higiene pessoal e da cela ou alojamento, conservação dos objetos recebidos etc. 155. O problema sexual. Embora não seja aqui propriamente o lugar de se tratar do assunto, cremos que não haverá mal em fazer-se rápida e perfunctória análise desse tema que preocupa os penitenciaristas e os governos. Várias são as soluções aventadas. No Presídio do Solknik, na Rússia, pretende solucionar-se o problema dando-se saídas periódicas aos sentenciados e até férias. Observe-se desde já que tal regalia só poderá ser concedida aos que inspirem confiança, caso contrário, é o mais formal convite à fuga. Não se pode tratar, então, de medida comum. Mais racional parece-nos a solução da Colônia Agrícola de Bolchevo, no mesmo país, em que o sentenciado mora com a família. Em Sing-Sing, permite-se a visita da mulher ao sentenciado. No México, admite-se não só a da esposa como a da amante ou a da profissional que ele freqüenta. Entre nós, no ex-Estado da Guanabara, têm-se permitido as relações carnais ao sentenciado de boa conduta, em cela destinada exclusivamente a esse fim. Tal prática, no Rio de Janeiro, não traz maiores dificuldades, sabido que sua Penitenciária só recebe sentenciados ali residentes, que, ao entrarem no estabelecimento, inscrevem o nome da esposa, da amante, ou da profissional que conhecem. Asúa, escrevendo sobre o assunto, pensa que as relações sexuais podiam ser facultadas, suprimindo-se os locutórios, passando, então, as visitas a serem feitas nas celas. Tal opinião não nos convence. Em relação ao Instituto de Reeducação do Carandiru, cremos difícil a solução, pois ele se destina a presos de todas as regiões do Estado; impraticável, assim, que os casados possam ter relações com as esposas, quando residentes no interior do Estado. Quanto ao solteiro, não é de decoro a posição do Estado, favorecendo o meretrício. Quando fomos Diretor-Geral do Departamento de Presídios, diversas vezes conversamos com reeducandos casados sobre o desejo que tinham de receber em sua cela a esposa e quase sempre a resposta era negativa. Parece que receavam a quebra de pudor da mulher, atravessando corredores sob olhares maliciosos, quando não cúpidos, e a enfiar-se cela adentro para um fim de todos sabido. Talvez também o receio de facilitarem o adultério, o ensejo de paternidade que lhes podia ser atribuída.

Por essas e outras circunstâncias é que não nos parece aconselhável o alvitre de Asúa. A solução do problema sexual nas prisões é complexa, pois está intimamente ligada a outras questões e deve ter sempre em vista o decoro e a compostura. Ele encontra sua solução natural nas penitenciárias agrícolas, onde se permite ao sentenciado viver com a família. Nos outros estabelecimentos, o trabalho, os desportes, as leituras sadias, a assistência religiosa etc. podem tornar menos árdua a abstinência. Lembremo-nos, aliás, que não é essa a única restrição que a pena impõe, como também que, apesar da evolução operada, ela não perdeu de todo seu caráter aflitivo ou expiatório. IV DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO SUMÁRIO: 156. Natureza jurídica. 157. Características. 158. Espécies. 156. Natureza jurídica. A pena restritiva de direito consiste na inibição temporária de um ou mais direitos do condenado ou então na perda de parte de seu patrimônio, imposta em substituição e cuja espécie escolhida tem relação direta com a infração cometida. Não se trata de modalidade nova de pena, porém a inovação da reforma da Parte Geral do Código Penal consistiu no seu caráter substitutivo. Segundo alguns penalistas, pensamento que vem ganhando sensível reforço com o tempo, a pena privativa de liberdade, o cárcere, já cumpriu sua missão histórica e deve ficar reservada aos casos mais graves, principalmente aos crimes em que houver violência ou grave ameaça à pessoa e cuja natureza repele profunda periculosidade por parte do agente. Além do mais, a experiência revelou que o cumprimento da pena carcerária de pequena duração sempre foi muito mais maléfica ao criminoso do que benéfica à sociedade, agora aliada a uma nova situação, representada pelas péssimas condições carcerárias existentes em quase todos os presídios pelo mundo. O criminoso que, no cárcere, cumpria pena de pequena duração deixava o presídio contagiado em razão do convívio com criminosos contumazes e perigosos. Agora temos mais um fator representado pelas precárias e péssimas condições de nossos presídios que de maneira alguma permitem falar em ressocialização. A pena restritiva de direito, surgida com a reforma da Parte Geral, foi instituída para substituir a pena privativa de liberdade, não perdendo o seu caráter de castigo, porém com o objetivo de evitar os malefícios carcerários. Referida pena, como se disse, surgiu com a reforma da Parte Geral do Código Penal, atingindo as penas até um ano para crimes dolosos e de qualquer duração para os culposos, sendo seu campo enormemente alargado pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, que alterou alguns dispositivos do Código Penal, como os arts. 43, 44, 45, 46, 47,55 e 77. Esta última lei criou mais duas penas substitutivas, a prestação pecuniária e a perda de bens e valores, bem como alargou a sua aplicação para as penas privativas de liberdade até quatro anos.

157. Características. As características das penas restritivas de direito são as seguintes: a) em primeiro lugar são substitutivas, pois visam afastar a aplicação da pena privativa de liberdade, quando estas demonstrarem que sua imposição desnatura a sua finalidade ressocializadora; b) ao depois, gozam de autonomia, pois têm características e formas de execução próprias (o art. 44 deixa bem claro tais características ao afirmar textualmente: "As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade"); c) as penas substitutivas têm seus requisitos objetivos e subjetivos, não sendo de aplicação automática. 1. Entre os requisitos objetivos, o mais importante é a quantidade da pena privativa de liberdade, pois pode ser aplicada nos crimes culposos com qualquer quantidade de pena privativa de liberdade e nos dolosos com reprimenda de até quatro anos, desde que não caracterizado por violência ou grave ameaça à pessoa. A reincidência (art. 44, lI) em crime doloso impede sua aplicação, salvo forma excepcional prevista no art. 44, § 3.°, quando pode ser admitida desde que socialmente recomendável e não corresponda ao mesmo crime, isto é, não seja reincidente específico. 2. As condições subjetivas estão contidas no art. 44, III, e dizem respeito à culpabilidade do agente e às circunstâncias do crime. Nos termos deste artigo, em sua nova redação, para a substituição devem ser examinados a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime. Feita a análise, a conversão só será possível se recomendável diante dos princípios que nortearam a própria substituição, que são a ressocialização do condenado por meio de uma atividade fora dos muros prisionais e evitar o contágio deletério do cárcere. A lei fala em pena "suficiente", dando a entender que o objetivo seria unicamente examinar se a reprimenda substitutiva alcançaria a finalidade intimidativa da pena. A nós parece que todos os elementos mencionados devem ser examinados num conjunto, numa unidade. Da mesma forma, se rejeitada a conversão, deve ela ser fundamentada, baseada num inconveniente determinado, sob pena de nulidade da própria decisão. A conversão da pena substitutiva na pena primitiva, isto é, uma conversão às avessas, um retorno à pena que veio substituir, é possível em duas hipóteses, a saber: a) quando houver descumprimento injustificado da pena restritiva imposta, oportunidade em que apenas deve ser feito o desconto do tempo já cumprido (é o que diz o art. 44, § 4.°); b) na hipótese de uma nova condenação por pena privativa de liberdade e por outro crime, dando-se ao magistrado a faculdade de mantê-la, desde que possível e recomendável a sua continuidade, como deixa claro o art. 44, § 5.°. Embora hipótese difícil e improvável como realidade fática, temos a previsão legal. 158. Espécies. Como se disse anteriormente, cinco são as penas restritivas de direito, diante da Lei n. 9.714/98.

a) A prestação pecuniária consiste numa das inovações e traz as características da antiga composição juntamente com o caráter indenizatório em relação ao dano ou ao prejuízo decorrente do crime. A sua vantagem pode ser vislumbrada no comentário contido no item 159 desta obra. Na prestação pecuniária o juiz fixará um valor a ser pago pelo condenado, entre 1 (um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos, pagamento este, em regra, previsto como sendo em dinheiro. A respeito devem ser feitas duas observações: 1. O destinatário da condenação poderá ser a vítima, um terceiro interessado e atingido pelo crime (a lei fala em dependentes, mas poderemos falar em terceiro atingido patrimonialmente pelo crime) ou então uma entidade pública ou privada com finalidade social, quando não houver vítima determinada. O valor a ser pago poderá ser compensado em eventual condenação indenizatória de natureza civil, desde que coincidentes os beneficiários. 2. A sua fixação não pode ser livre ou arbitrária, mas sim amplamente fundamentada, uma vez que, constitucionalmente, adotamos o princípio da individualização da pena. No nosso entender a decisão deverá ser fundamentada, adotando-se três princípios, a saber: a situação econômica de quem a suportará, para que não possa constituir um impedimento à própria substituição; o dano ou prejuízo decorrente do crime, para que se possa falar em eventual compensação e a situação econômica do beneficiário, de modo que não se torne um estímulo de exigências absurdas por parte do ofendido. O § 2.° do art. 45 prevê a substituição do pagamento em dinheiro por pagamento em espécie, desde que haja aceitação por parte do beneficiário. No nosso entender, melhor teria agido o legislador se deixasse tal faculdade a critério do juiz e não da vítima, pois o magistrado, a título de exemplo, poderia operar com uma variante maior, como a entrega de cestas básicas ou outros bens de primeiro consumo, com o que o ofendido ou mesmo uma entidade assistencial estaria melhor atendida. b) A segunda inovação consiste na perda de bens e valores em favor do Fundo Penitenciário Nacional, cujo teto será o prejuízo causado pelo crime ou então o proveito obtido pelo agente. Adotou-se como fundamento de sua criação a chamada teoria do desestímulo do crime, visando retirar do agente o que ele obteve como produto do crime. c) A prestação de serviço comunitário consiste na atribuição ao condenado, de maneira compatível e de acordo com suas aptidões, de tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais, escolas, orfanatos ou outros estabelecimentos congêneres. O serviço prestado é gratuito, surgindo como exceção ao princípio geral do trabalho remunerado. Para não haver sacrifício à subsistência do condenado deve ser realizado aos sábados, domingos e feriados, salvo o interesse do condenado em substituir por um outro dia da semana, completando as oito horas. O tempo de cumprimento de tal pena substitutiva poderá ser menor que a fixada primitivamente, a critério do juiz, porém não poderá ser inferior à metade da

pena de liberdade fixada, se esta for maior que um ano, como preceitua o art. 46, § 4.°. d) A interdição de direitos, prevista no art. 47 do Código Penal, é de quatro espécies: 1. proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; 2. proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; 3. suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículos; e 4. proibição de freqüentar determinados lugares. e) A derradeira restrição de direitos consite na limitação de fins de semana, traduzindo-se na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas, em casa de albergado ou congênere, aproveitando o tempo em tarefas educativas ou palestras, tudo com o escopo de reeducar e ressocializar o condenado. O gráfico ora apresentado demonstra a forma e condições de substituição. Condições objetiva e subjetiva da substituição (art. 44) I - penas privativas - até quatro anos se crime doloso ou qual quer quantidade se culposo (art. 44, 11); II - sem violência ou grave ameaça à pessoa; III - não reincidente em crime dolos o (art. 44, 11); IV - culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicativas da substitutiva mostrem ser ela suficiente (art. 44, III). Substituição: a) isolada (art. 44, § 2.°) b) cumulada com (art. 44, § 2.°) - outra pena restritiva - multa c) independente de cominação (art. 54) Por seu turno, o quadro a seguir estabelece a visualização das penas restritivas de direitos. Penas restritivas de direitos (arts. 43) 1. Prestação pecuniária (art. 43, I) 2. Perda de bens e valores (art. 43, 11) 3. Prestação de serviço à comunidade (art. 43, IV) - entidade assistencial - hospital - escola - programa comunitário ou estatal - orfanato - estabelecimento congênere

4. Interdição temporária de direitos (art. 43, V) - proibição do exercício (art. 56) ==> ==> cargo ==> função ==> atividade ==> mandato eletivo - público - proibição do exercício (art. 56) ==> ==> profissão - habilitação especial ==> atividade ==> ofício - proibição do exercício (art. 56) ==> de licença - poder público ==> de autorização - proibição de freqüentar determinados lugares (art. 47, IV) 5. Limitação de fins de semana (art. 43, VI) - permanência aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa do albergado, ou outro estabelecimento adequado - cursos e palestras v DA PENA DE MULTA SUMÁRIO: 159. Natureza. 160. Pagamento. Conversão. Revogação. 159. Natureza. A pena de multa é uma modalidade de pena patrimonial que consiste no pagamento por parte do sentenciado, a um fundo penitenciário, de uma importância correspondente, no mínimo de dez e no máximo de trezentos e sessenta dias-multa, calculado de modo a corresponder a um trigésimo do salário mínimo vigente à época da sentença. Já tivemos ocasião de falar que a composição é o traço mais remoto da multa. Dissemos também que o direito germânico teve o Wehrgeld, importância pela qual o delinqüente, que havia "perdido a paz", comprava do ofendido, ou de sua família, o direito de se vingar. Contou ainda com o Fredum, quantia menor paga ao representante do poder público. Modernamente, reconheceu-se o valor dessa pena. Substitui com vantagens as privativas de liberdade, quando de pequena duração. Condenado o indivíduo a pena

diminuta, não há tempo de submetê-Io à terapêutica penal, e, ao revés, só se poderá piorá-lo, pois sabemos ser muito mais rápida a influência nefasta e nociva, contaminando-o, do que sua recuperação. Todavia a vantagem não se cifra só nisto. Freqüentemente, os crimes são cometidos com objetivos ditados pela cobiça, cupidez aos bens alheios, e, então, a multa vai ferir o delinqüente nesse sentido subalterno. Dói-lhe tirarem-lhe seu dinheiro. Ele, que se seduz e fascina com tanta facilidade pelos haveres de outrem, sente profundamente quando "lhe levam o seu", na expressão avoenga do Livro V das Ordenações. A multa tem, pois, a vantagem de atacar o sentenciado nessa paixão anti-social que não deve merecer quartel. As legislações reconhecem sua utilidade. O Código Penal italiano, até no silêncio da lei, confere ao juiz a faculdade de aplicá-la. Na Inglaterra é ela profusamente empregada. Na Europa, máxime nos países nórdicos, seu uso é constante. Também na Alemanha, embora o Projeto do Código Penal nazista a tivesse restringido bastante. Vários são os critérios conhecidos pelas legislações para o estabelecimento da pena pecuniária, como, a título de exemplo, uma parte do patrimônio do condenado, uma parte proporcional de sua renda, o dia-multa e a cominação abstrata entre um mínimo e um máximo prefixado pelo legislador. Na reforma temos como prestigiado o dia-multa. Trata-se de um sistema adotado por vários países (Códigos da Dinamarca, Alemanha, Peru, Finlândia, Suécia etc.) e que tem a sua vantagem de permitir uma fixação flutuante, evitando seu desgaste diante da desvalorização da moeda, com a conseqüente obrigatoriedade de sucessivas leis atualizadoras. Algumas leis esparsas apresentam como pena pecuniária um determinado número de salários mínimos, como o Código Florestal (Lei n. 4.771), a de incorporação imobiliária (Lei n. 4.591), a do parcelamento do solo urbano (Lei n. 6.766), e outras. A nós nos parece que, diante do disposto no art. 7.°, IV, da Constituição Federal, não mais é possível a pena graduada num determinado número de salários mínimos, pois referido dispositivo constitucional declarou expressamente que o mesmo não poderia ser vinculado a qualquer outra finalidade que não o pagamento como contraprestação de um serviço recebido. A parte final do dispositivo constitucional diz expressamente: "sendo vedada sua vinculação para qualquer fim". Portanto, parece-nos que, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, não mais é possível a aplicação da pena de multa de tantos salários mínimos, diante da expressa vedação do art. 7.°, IV, do Capítulo "Dos direitos sociais". A Lei n. 8.245, que regula a locação predial urbana, em seu art. 43, traz uma curiosa pena de multa: um valor correspondente de três a doze do valor do último aluguel vigente à época da infração. Adotou, como se vê, como medida da pena pecuniária o aluguel vigente ao tempo da infração cometida contra a locação protegida. E mais curiosamente afirmou, contrariando o disposto no art. 49 do Código Penal, que a pena de multa é imposta e "revertida em favor do locatário". Verifica-se,

assim, que a vítima tornou-se beneficiária da pena de multa. 160. Pagamento. Conversão. Revogação. Em capítulo próprio e relativo à fixação da pena (n. 165) será estudado o modo de sua aplicação. O pagamento da pena de multa obedece a quatro critérios básicos: a) deve ser paga no prazo máximo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão condenatória; b) é admissível o pagamento em parcelas, a pedido do condenado e atendida quando indicada pelas circunstâncias; c) pode ser exigida mediante desconto no vencimento ou salário do condenado, desde que aplicada isoladamente ou então cumulativamente com a restritiva de direito ou ainda se houver a suspensão condicional da pena; d) o desconto não pode atingir o necessário ao sustento do próprio condenado ou de sua família. A recente Lei n. 9.268, de 1.° de abril de 1996, dando nova redação ao art. 51 do Código Penal, extinguiu a possibilidade da conversão da pena de multa em pena privativa de liberdade, estabelecendo que a pena de multa será considerada dívida de valor; na hipótese de não-pagamento, será considerada dívida ativa da Fazenda Pública. VI DA APLICAÇÃO DA PENA SUMÁRIO: 161. Arbítrio judicial. 162. O art. 59. 163. A personalidade do agente e a gravidade objetiva do crime. 164. Circunstâncias legais. 165. Fixação da pena. 161. Arbítrio judicial. No estudo da evolução histórica das idéias penais (no 15 e s.) vimos que, primeiramente, predominou na justiça o arbítrio judicial, com a desigualdade de classes na punição, a desumanidade das penas, o sigilo do processo, os meios inquisitoriais, a imprecisão das leis etc., até que, no século XVIII, raiasse o Iluminismo que iria conduzir a justiça ao pólo oposto, com a exaltação do individualismo e reação contra o estado de coisas então reinante. O juiz passou, agora, a ser considerado quase um autômato na aplicação da pena. Esta já era fixada em lei e dividida em graus, a que ele ficava sujeito na sentença. Entre nós, até o advento do Código de 1940, predominou essa concepção. Ao aplicar a pena, o magistrado estava jungido aos graus máximo, mínimo, médio, submáximo e submédio, pouco ou quase nada restando para seu subjetivismo ou determinação pessoal. Não pensou assim a reforma atual, como já ocorrera na redação primitiva do Código. Na aplicação da pena foi dada certa latitude ao juiz, não somente em relação à quantidade, mas também à escolha entre as penas alternativamente cominadas, à faculdade de aplicar cumulativamente penas de espécie diversa e deixar de aplicar qualquer uma das cominadas. O julgador não se pode limitar à apreciação exclusiva do caso, mas tem de considerar também a pessoa do criminoso, para individualizar a pena. Como escreve Soler, é uma tarefa delicada, para a qual o juiz, além da competência jurídica teórica, deve possuir conhecimentos psicológicos, antropológicos e sociais, aliados

a uma fina intuição da realidade histórica e uma sensibilidade apurada. A pena não tem mais em vista somente o delito. Ao lado da apreciação dos aspectos objetivos que ele apresenta, há de o juiz considerar a pessoa de quem o praticou, suas qualidades e defeitos, fazendo, em suma, estudo de sua personalidade, sem olvidar sobretudo a possibilidade de tomar a delinqüir, ou a periculosidade. 162. O art. 59. Tem a aplicação da pena sede principal no art. 59, que impõe ao juiz determinar a pena justa, dentre as cominadas alternativamente, e fixar, dentro em os limites legais, a quantidade. Aliás, o princípio da individualização da pena foi consagrado constitucionalmente pelo art. 5.°, XLVI, que determinou que a lei, no caso o art. 59 do Código Penal, regulará a individualização da pena, isto é, estabelecerá os princípios individualizadores da reprimenda. Duas são, pois, as operações que ele fará. Se, v. g., a pena cominada à infração for de dois ou três meses de detenção ou multa, compete-lhe a escolha, no caso concreto, aplicando uma ou outra. Escolhida que seja a pena, passa, então, a dosá-Ia, isto é, fixará sua quantidade dentro em os extremos que a lei fornece - o máximo e o mínimo. Para isso, terá em vista, nos termos do mesmo artigo, os antecedentes e a personalidade do agente, a intensidade do dolo ou grau da culpa, os motivos, as circunstâncias do delito, aliados a outras accidentalia, como se verá. Pela redação do artigo, parece-nos inegável que ele deu realce à capacidade de delinqüir do agente, em relação à gravidade objetiva do delito. Esta deduz-se da natureza, espécie, meios, objeto, tempo, lugar e qualquer outra modalidade da ação; da gravidade do dano e do perigo causado à pessoa ofendida pelo crime; e da intensidade do dolo e do grau da culpa (estes referem-se antes ao indivíduo). A capacidade se infere dos motivos de delinqüir e do caráter do réu, dos antecedentes penais e jurídicos, da vida anterior do mesmo réu, do procedimento contemporâneo ou posterior deste, e das suas condições de vida individual, familiar e social. A lei refere-se à outra somente em último lugar e com a simples expressão: "circunstâncias e conseqüências do crime", ao passo que àquela dispensa maior consideração, não só por mencioná-Ia em primeiro lugar como também por se demorar mais ao enunciar os elementos que a compõem. 163. A personalidade do agente e a gravidade objetiva do crime. Como elemento para aferir a capacidade de delinqüir do agente, a lei menciona em primeiro lugar a culpabilidade. Portanto, como primeiro elemento a ser analisado, temos a intensidade do dolo e o grau da culpa. A intensidade daquele é sua quantidade. Costuma distinguir-se, a respeito, o dolo premeditado do de ímpeto. Este é o que surge de improviso, ao passo que aquele traduz reflexão e ponderação. A lei não se preocupou com o dolo premeditado ou com a premeditação. Já teve grande fastígio nas legislações precedentes. Hoje, entretanto, sua importância é relativa, pois o espaço de tempo que se intercala entre a deliberação e a execução pode traduzir vacilação, luta íntima do criminoso, embate entre o impulso delitivo e os freios inibitórios.

Nada impede, entretanto, considerando-se o arbitrium judicis, que, no caso concreto, o julgador tenha a premeditação como reveladora de intensidade dolosa, se, de fato, ela demonstra cálculo, frieza de ânimo etc. Outra distinção é a do dolo direto e do eventual, o primeiro mais grave. A culpa, como vimos, tem graus. Vai desde a aquiliana, na sua modalidade de levíssima, até o grau mais avançado de culpa consciente. Esta, em princípio, representa forma de maior gravidade. Nem sempre, porém. A culpa consciente, muita vez, importa necessidade de menor disciplina do que a inconsciente, pois ali o agente prevê as conseqüências do ato, embora espere que não se verifiquem, dada sua habilidade, cautela, cuidado etc., ao passo que na culpa ex ignorantia, tão desatento, descuidado ou negligente é, que nem por um momento previu os efeitos da ação (n. 82). Também aqui é no caso concreto que se avaliará a importância da espécie de culpa. Os antecedentes entram como segundo elemento para o exame. São tanto os bons como os maus, tanto os judiciais como os extra judiciais. Apreciase, assim, o fato de haver o réu sido condenado anteriormente (abstraída a reincidência), de terem existido outros processos contra ele, de estar sendo processado por mais delitos etc. Além disso, é mister ser examinada sua conduta de pai, esposo, filho, amigo etc., ou seja, o comportamento familiar e social. É a vida pregressa ou anteacta que deve ser investigada. A conduta social, isto é, a sua integração e o relacionamento dentro dos grupos sociais dos quais participa, desde o núcleo familiar até os agrupamentos maiores, deve ser analisada como terceiro fator. A personalidade do criminoso é outro elemento para o qual deve o magistrado volver suas vistas. Com isso, "quer-se dizer", escreve o douto Hungria, "antes de tudo caráter, síntese das qualidades morais do indivíduo. É a psique individual, no seu modo de ser permanente. O juiz deve ter em atenção a boa ou má índole do delinqüente, seu modo ordinário de sentir, de agir ou reagir, a sua maior ou menor irritabilidade, o seu maior ou menor grau de entendimento e senso moral. Deve retraçar-lhe o perfil psíquico". O motivo, ou seja, a razão pela qual a vontade se determina é um outro requisito, máxime para a Escola Positiva, que afirmou ser ele a pedra de toque da periculosidade individual. A gravidade do crime reside principalmente nele, pois tem o condão de transformar um delito execrável em tolerado. Sua relevância não é apenas no crime doloso, mas no culposo também, pois, como escreve Santoro, tanto se pode correr desenfreadamente com o automóvel, impelido pelo desejo de buscar um prazer abjeto, como para comprar medicamento para um moribundo. A gravidade objetiva do crime é dada pelas circunstâncias que o rodeiam, isto é, as que se prendem ao tempo, lugar, modo de agir, meios empregados, atitude durante o fato etc.

O último elemento são as conseqüências, isto é, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, que sempre é inerente ao delito, não só para a vítima como para a sociedade, o sentimento de insegurança provocado nesta e outros efeitos ainda que mais afastados. O derradeiro elemento é uma inovação da recente reforma penal: o comportamento da vítima. A participação do ofendido no crime, como as circunstâncias pessoais, o relacionamento existente, o modo de agir, uma possível provocação e outros assemelhados igualmente devem ser examinados como elementos fixadores da pena a ser escolhida e calculada. 164. Circunstâncias legais. Além das circunstâncias do art. 59, a lei, nos arts. 61 a 65, menciona outras que se denominam legais ou obrigatórias. As dos arts. 61 a 64 sempre agravam a pena, enquanto as do art. 65 atenuam. Ditas circunstâncias serão examinadas em momento oportuno, mas devem aqui ser mencionadas porque entram no cálculo da pena, como se verá. Não são elas, entretanto, as únicas circunstâncias legais; há outras que são especiais, assim denominadas por se referirem a certos e determinados crimes e definidas na Parte Especial do Código, ao passo que as dos arts. 61 e 65 são genéricas, referem-se aos crimes em geral. Assim, enquanto a embriaguez preordenada (art. 61, 11, l), v. g., é uma agravante genérica, a paga ou promessa de recompensa é especial ou específica do homicídio (art. 121, § 2.°, I). Não é só, porém. Há outras circunstâncias que também devem ser consideradas: são as causas de aumento ou diminuição de pena, que se encontram, ora na Parte Geral, ora na Especial do Código. As causas de aumento são obrigatórias, exceção feita à do art. 60, parágrafo único, onde o verbo poder exprime faculdade. As de diminuição são facultativas. O parágrafo único do art. 14 contém uma causa de diminuição de pena obrigatória; já no § 2.° do art. 155 - "furto privilegiado" - ela é facultativa. Exemplo de causa de aumento temos, v. g., no art. 168, § 1.°: a pena (i. é, da apropriação indébita) é aumentada de um terço. Não se confundem, pois, essas circunstâncias com as obrigatórias (arts. 61 a 65). Nestas, o julgador não está adstrito a graus; elas agravam ou atenuam a pena, porém a majoração e abrandamento não estão declarados na lei, gozando, dessarte, o juiz de latitude quanto aos efeitos que produzirão no cômputo da pena. Porém aquelas, como já se viu, ou fixam um aumento ou diminuição certos, ou fixam-nos entre dois extremos legais. Conseqüentemente, em nossa lei, as circunstâncias são judiciais (art. 59), legais ou obrigatórias (arts. 61 a 65), especiais (art. 155, § 4.°) e causas de diminuição (art. 26, parágrafo único) ou aumento de pena (art. 157, § 2.°). 165. Fixação da pena. A atual reforma, através de seu art. 68, espancando todas as dúvidas geradas pela redação originária do Código, dúvidas essas que ensejaram profícuos debates doutrinários e jurisprudenciais, estabeleceu que o cálculo da pena será feito em três fases. Prestigiou, destarte, o sistema preconizado pelo pranteado

Nélson Hungria. A primeira fase, segundo o dispositivo legal citado, corresponde à fixação da pena-base, tendo como norte o estatuído no art. 59, já estudado. Por pena-base, segundo Hungria, entende-se o quantum encontrado pelo juiz com fundamento nas circunstâncias judiciais, tirante as circunstâncias legais genéricas (agravantes e atenuantes) e as causas de aumento ou de diminuição. É a pena individualizada, isto é, a obtida pelo juiz através do exame dos antecedentes e da personalidade do agente, a intensidade do dolo ou o grau da culpa, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do crime, excluídas as circunstâncias legais. A segunda fase corresponde à análise e respectivo exame das circunstâncias agravantes e atenuantes (CP, arts. 61 a 65) existentes e, por fim, consiste no resultado através do cotejo entre as reconhecidas, na forma mencionada pelo art. 67. A fase derradeira consiste em fazer incidir as causas de aumento ou diminuição previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do Código Penal. A pena definitiva pode surgir em quaisquer das fases (a pena-base se tornará definitiva se não houver circunstâncias legais genéricas nem causas de aumento ou diminuição) e, quando encontrada, ensejará duas novas operações, também realizadas com base no art. 59: qual o regime inicial para o cumprimento da pena, se fechado, semi-aberto ou aberto, se escolhida a privativa de liberdade (art. 59, III) ou a substituição da privativa de liberdade por outra, se cabível (art. 59, IV). No que diz respeito à pena restritiva de direito, quando escolhida, a espécie deve guardar relação direta com o crime cometido. A perda da função pública nos crimes contra a administração ou que tomem necessário o afastamento do condenado do serviço público, a suspensão do direito de dirigir automotores nos crimes de trânsito etc., tudo como preconizado pelos arts. 56 e 57 do Código Penal. A fixação da pena de multa obedece a um critério próprio e peculiar. Para a fixação da pena de multa o julgador deve ater-se a um fator principal e essencial e outro secundário e acidental, realizando duas operações sucessivas. Diz o art. 60 que na fixação da pena de multa o julgador deve ater-se "principalmente" à situação econômica do réu. O advérbio modal "principalmente" demonstra que, ao lado de um fator essencial, outros também intervêm na escolha e fixação. O elemento essencial e preponderante é a situação econômica do condenado, que deve ser analisada e sopesada, servindo como base; outros, secundários e acidentais, como o dano sofrido pela vítima, a avidez do infrator, o proveito obtido ou a ser obtido com o crime etc., também influenciam a fixação. As agravantes e as atenuantes não têm aplicação na pena pecuniária. Depois, duas operações sucessivas, já que a norma incriminadora não fixa a quantidade e o valor do dia-multa. Por primeiro, a fixação da quantidade, que deve situar-se entre um mínimo de dez e um máximo de trezentos e sessenta dias-multa. Em seguida, o valor, que não pode ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente nem ultrapassar a cinco vezes o mesmo salário (act. 49, § 1.°). Quando a quantidade máxima possível revelar-se ineficaz diante da situação econômica do condenado, a quantidade em questão pode ser aumentada até o triplo.

É o que deixa claro o art. 60 em seu § 1.°. O quadro abaixo demonstra as duas operações: valor e limite. Valor do dia-multa (ar!. 49, § 1.°) - menor: 1/30 do maior salário - vigente ao tempo do fato - maior: 5 vezes o maior salário mínimo - vigente ao tempo do fato Limites da pena de multa (art. 58) - mínimo: 10 vezes o valor do menor dia-multa (art. 49); - máximo: 360 vezes o valor do maior dia-multa (ar!. 49); - especial: 360 vezes o valor do maior dia-multa vezes 3, ou seja, a multa máxima vezes 3 (m. 60, § 1.°). Quanto à aplicação, o gráfico abaixo indica a escolha. Multa - isolada (art. 50, § 1.0, a); - cumulada (art. 44, § 2.0 e art. 50, § 1.0, h); - substitutiva (art. 44, § 2.0; art. 58; e art. 60, § 2.0); - independente de cominação (art. 44, § 2.0; art. 58, parágrafo único; e art. 60, § 2.0); - somada (art. 72). VII CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES SUMÁRIO: 166. Considerações gerais. 167. Circunstâncias agravantes. 168. A reincidência. 166. Considerações gerais. Circunstância é tudo que modifica um fato em seu conceito sem lhe alterar a essência! . Sendo o crime um fato, é indubitável que apresente peculiaridades que o alterem. Assim é que o mesmo crime, v. g., o furto, pode ser praticado com particularidades que lhe dão outra feição - subtrair coisa de valor mínimo e subtrair móvel mediante escalada. Vê-se, pois, que circunstâncias são elementos que se agregam ao delito sem alterá-lo substancialmente, mas produzindo efeitos e conseqüências relevantes. É mister, entretanto, distingui-los. Como o próprio art. 61 diz, há algumas que são elementares ou qualificadoras do delito. As primeiras integram o tipo, constituem elemento seu; sem elas, ele inexistiria, tal qual se dá com a circunstância da idade maior de quatorze e menor de dezoito anos da virgem, no crime de sedução (art. 217). Entretanto essa mesma circunstância deixa de ser elementar para tornar-se qualificadora no crime de posse sexual mediante fraude (art. 215), em que a menoridade da virgem não constitui um tipo fundamental ou básico, mas qualificado (parágrafo único).

Registre-se, ainda, como se falou antes, que circunstâncias existem, ora na Parte Geral, ora na Especial, que funcionam como condições de maior ou menor punibilidade (causas de aumento ou diminuição de pena), como a do art. 168, § 1.°, que enumera circunstâncias que agravam a sanção de um terço. Mas as que os arts. 61 a 65 tratam são diferentes porque podem juntarse a qualquer tipo sem alterá-lo na essência, apenas aumentando ou diminuindo a pena, e sem o fazer dentro de limites previamente fixados. Traduzem, conseqüentemente, maior ou menor gravidade do fato. São as denominadas accidentalia delicti, que se opõem às essentialia. São também circunstâncias legais obrigatórias que, consoante se viu (n. 164), diferem das judiciais, compreendidas no art. 59. Elas alteram ou modificam os efeitos da responsabilidade, sem suprimiIa e sem mudar o tipo. Como escreve Pannain, os "elementos constitutivos imprimem ao delito sua configuração peculiar, a qualidade, o título; as circunstâncias inerentes valem para caracterizá-lo em sua quantidade criminosa e punitiva". As circunstâncias obedecem às classificações feitas na doutrina e na lei. Elas podem ser subjetivas e objetivas (n. 162), conquanto Asúa ache que toda circunstância é subjetiva3. O Código italiano reconhece-as, expressamente, no art. 70, dizendo: "1.° São circunstâncias objetivas aquelas que dizem respeito à natureza, à espécie, aos meios, ao objeto, ao tempo, ao lugar e a qualquer outra modalidade da ação, à gravidade do dano ou do perigo, ou ainda às condições ou às qualidades pessoais do ofendido. 2.° São circunstâncias subjetivas as que se referem à intensidade do dolo ou ao grau de culpa, ou às condições e qualidades pessoais do culpado, ou às relações entre o culpado e o ofendido, ou às inerentes à pessoa do culpado". Tal distinção tem capital importância em matéria de co-autoria (n. 137). São ainda intrínsecas ou extrínsecas. As primeiras são as que se referem à execução ou consumação do fato incriminado, caracterizando-o como mais grave ou mais leve, e são anteriores ao momento consumativo do próprio crime ou à cessação da permanência. Circunstâncias extrínsecas são, ao invés, as que agravam ou diminuem a responsabilidade do culpado, por causas que não têm atinência com a execução ou com a consumação do crime e que consistem em relações, fatos ou resultados sucessivos ao exaurimento do delito, ou, por qualquer forma, a este estranho (arrependimento ativo, reincidência etc.). Outros ainda apontam circunstâncias gerais ou especiais, simples e complexas ou compostas, como faz Santoro. O Código não ignora essas distinções. Já no art. 30 se refere às circunstâncias subjetivas (pessoais) e no art. 59 alude também a estas (antecedentes e personalidade do agente, intensidade do dolo ou grau da culpa, e motivos), ao fato típico (circunstâncias objetivas) e às conseqüências (circunstâncias extrínsecas). Também do elenco fornecido pelos arts. 61 a 65 se observa referirem-se as circunstâncias, ora ao sujeito ativo, ora ao fato típico e ora ao sujeito passivo, como razões de majorar ou minorar a pena. 167. Circunstâncias agravantes. Menciona o Código, em primeiro lugar, como circunstância que sempre deve ser considerada - a reincidência, que, disciplinada

como é nos arts. 63 e 64, 11, constituirá objeto de estudo, após o exame das demais contidas no art. 61. Objeto da alínea a do inc. II deste dispositivo é haver o crime sido praticado por motivo fútil ou torpe. Já dissemos que motivo é a razão pela qual a vontade se determina; é, segundo Maggiore, o antecedente psíquico da ação, força que movimenta o querer e o transforma em atos. Qualifica-o, na alínea em apreço, o ser fútil. Este é a que se reduz a questão de somenos, destituída de importância, ninharia. Não chega à ausência, pois todo delito, como ação (em sentido amplo) que é, tem um motivo. O crime gratuito é mera lucubração cerebrina de romancistas ou fruto de mente enferma. A futilidade do móvel se afere pela desproporção com o crime. Fútil é o motivo do marido que espanca ou mata a mulher, por não estar pronto o jantar ao chegar em casa; do homem que assassina outrem, por haver o clube de futebol deste vencido o seu etc. Refere-se também a lei à torpeza do motivo. Diz-se torpe o móvel quando é ignóbil, indigno, abjeto e vil. O indivíduo que mata a esposa porque esta não se quer sujeitar mais à prostituição por ele explorada, age por motivo torpe. Também assim se conduz o que comete um crime por paga ou promessa de recompensa, que é qualificadora do homicídio (art. 121, § 2.°, I), quando a lei deixa bem claro sua natureza, acrescentando "ou por outro motivo torpe". A majorativa da alínea b também foi capitulada no Código italiano (art. 61, § 2.°). Tem ela como fundamento a existência de dois crimes, presos por um nexo de meio e fim ou de causa e efeito. Ocorre o primeiro, v. g., se um indivíduo mata ou fere um outro, para estuprar-lhe a filha, agora sem defesa. Dá-se o segundo, ao reverso, quando, havendo violentado uma donzela e já se retirando do local, percebe que o ato foi presenciado por uma pessoa, e, então, a abate, com o fim de não poder ser provado o primeiro delito. Pode o crime-fim não ser cometido, que o delito-meio será agravado, pois basta sua prática, tendo aquele por escopo. Se ambos forem praticados, haverá concurso material ou formal, cabendo a agravante exclusivamente ao crime-meio. Nos exemplos citados ela incide sobre os delitos contra a pessoa, e não sobre o estupro. Ocultar é impedir que apareça; relaciona-se ao fato. Impunidade é assegurar a não-incidência de pena, apesar de conhecido o fato; relaciona-se ao sujeito ativo. A vantagem, na maior parte das vezes, será patrimonial, mas nada impede que seja de outra natureza. A alínea c enumera várias agravantes. A primeira é a traição. Atualmente lhe dão os juristas o conceito de ataque de inopino, brusco, inesperado, colhendo a vítima de surpresa. A nosso ver, entretanto, a noção dessa majorativa devia ser dada antes pela quebra de fidelidade, da confiança que era depositada no agente. Deve ela ter conteúdo moral. Corresponde à aleivosia das Ordenações do Livro V, que era "huma maldade commetida atraiçoeiramente sob mostrança de amizade". Aliás, os comentadores do Código de 1890 não lhe davam outro significado. Vejam-se as obras de Galdino Siqueira, Bento de Faria, Rodrigues Teixeira e Costa e Silva. Este,

no comentário àquele diploma, escreve: "A traição significa perfídia e deslealdade. É o ocultamento moral (na frase carrareana) que, dificultando a reação e a defesa, aumenta o perigo para a vítima e causa maior alarma social". Em estudo feito acerca dessa agravante, ressaltávamos seu conteúdo moral, alinhando as seguintes considerações: a) a tradição de nossas leis; b) que, se o caráter da agravante fosse dado só pelo elemento físico ou material, não havia necessidade de, em especial, capitular outras majorativas, como a emboscada, a dissimulação, o veneno etc., porque todas elas se reduzem à agressão, ao atentado inesperado pelo ofendido, sendo de notar que a lei ainda usou expressão genérica - "ou outro recurso" - onde qualquer outro acometimento brusco ou repentino tem lugar; c) que, conquanto todas essas agravantes apresentem como elemento comum a surpresa para a vítima, têm característicos próprios, não encontrados nas outras, informando especialmente a traição o fator moral, a lealdade, a amizade, a fidelidade etc.; d) que essa interpretação é tanto mais aceitável quando verificamos não haver nossa lei capitulado a do abuso de confiança, do Código ab-rogado, que com ela tem pontos de contato; e) finalmente, que não é aceitável a esquecesse, com esse característico, o legislador, como expressivo índice de periculosidade do agente, quando se preocupou com outras menos graves. Emboscada é o ato de esperar, oculto ou escondido, a vítima para agredi-Ia; é o assalto de quem se esconde. É a toca ia do nosso sertanejo, o agguato dos italianos e o guet-apens dos franceses. Há insídia e covardia do agente, atacando o ofendido, sem este ter tempo sequer, na maior parte das vezes, para saber de onde partiu a agressão. Dissimulação - escreve Roberto Lyra - é o encobrimento dos próprios desígnios, o "disfarce" - conceituado no direito anterior - supondo a ocultação e não a afetação, como na simulação do sexo, da fisionomia, da cor, da voz, do estado de espírito etc. O agente faz a fraude preceder à violência, associando as formas características da criminalidade atávica e da criminalidade evolutiva. Em todos esses modos de execução, inclusive o outro recurso, é mister haver idoneidade: a dificuldade ou impossibilidade de defesa deve resultar deles e não do procedimento da vítima ou de um acontecimento fortuito. Das agravantes que integram a alínea d, surge em primeiro lugar o veneno para a prática do crime. Não é fácil conceituá-lo; difícil, aliás, é estabelecer limites entre ele, o alimento e o medicamento. Às vezes, tudo depende da dose. A morfina, a cocaína, a estricnina e outros alcalóides são medicamentos e são tóxicos. O açúcar é alimento e pode ser veneno para um diabético. A dificuldade de conceituar o veneno não pode trazer empecilhos ao julgamento ou à apreciação da agravante, pois, no caso, a perícia médica o definirá. Deve ter-se em vista que ele é um meio insidioso e com insídia deve ser empregado. Quem, em luta corporal, deitasse goela abaixo do contendor um veneno, não

cometeria homicídio qualificado, a menos que este produza também a morte por meio cruel, sendo esse o objetivo do agente, quando, então, a agravante se verifica nesta outra modalidade. O fogo pode não só ser um meio cruel - como há tempos se registrou nesta Capital, em que certa esposa, aproveitando o sono do marido, ateou-lhe fogo nas vestes embebidas de querosene - como também representar um meio de perigo comum. Também oferece perigo comum o explosivo, que é a substância que atua com maior ou menor detonação ou estrondo. É a matéria capaz de produzir rebentação. O art. 2.° do Decreto n. 6.911, de 19 de janeiro de 1935, alinha as substâncias consideradas explosivas. Por último, a alínea cita a tortura: é a inflição de um mal, tormento ou sofrimento etc., desnecessário e fora do comum. Estamos que pode ser física e moral, pois a lei fala ou outro meio cruel, e este participa de ambas as naturezas. Deve o agente ter o objetivo de produzir o sofrimento: antes de matar, v. g., vazar os olhos da vítima, arrancar-lhe a língua etc. A enumeração legal é exemplificativa, já que se menciona outro meio insidioso (de que o veneno é típico), cruel (tortura e asfixia) e de perigo comum (fogo e explosivo). A alínea e considera agravado o crime se cometido contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge. Trata-se de relações de parentesco, que, conforme a natureza do delito, importam em falta ética alarmante, ao passo que em outros constituirão, ao revés, imunidades penais (arts. 181 e 182). Fundamenta também a agravante a maior facilidade da prática do delito. Com oportunidade, lembra Basileu Garcia que o "Código Penal, aqui, não explica se o parentesco natural, resultante de consangüinidade, é equiparado, para os efeitos penais, ao civil, proveniente de adoção e que se limita ao adotante e ao adotado (Cód. Civil, art. 376). Deve entender-se que ocorre a equiparação". A alínea f é quase reprodução do art. 61, 11, do Código Penal italiano. Abuso é o uso ilegítimo, é usar mal, no caso, a autoridade que possui, seja de natureza particular ou pública, desde que não compreendida na alínea seguinte. Relações domésticas são as estabeleci das entre os componentes de uma família, entre patrões e criados, empregados, professores e amigos da casa. A coabitação importa convivência sob o mesmo teto ainda que por pouco tempo. Diversa é a hospitalidade (em regra passageira ou momentânea). A agravante repousa ainda na maior facilidade da prática delituosa, como também em situações que traduzem confiança, amizade, freqüência, convivência etc., a exigirem maior consideração ou cautela. Também reprodução de dispositivo do Código de Rocco é a alínea h. Refere-se à função pública (cargo ou ofício, podendo este, entretanto, significar profissão de natureza material), ao ministério (sobretudo o religioso, abrangendo qualquer culto) e à profissão (atividade de natureza intelectual). Conforme o delito, essas

circunstâncias apontadas o facilitam, ao mesmo tempo que traduzem maior falta por parte do agente. Cumpre notar, todavia, que elas não devem ser elementares ou integrantes do tipo. Seria estranho pensar-se que a qualidade de funcionário público agravaria o crime de peculato, ou que a de médico ou sacerdote aumentaria a pena do delito de violação de segredo profissional (arts. 312 e 154). A majorativa da letra h funda-se em maior periculosidade, em princípio, do agente, assentada em sua covardia e perversidade. A criança merece-nos proteção; o velho, respeito; o enfermo, amparo e paciência; e a mulher grávida, cuidados especiais com a sua saúde e a própria saúde do nascituro. Com razão agrava-se a pena do que não observa esses princípios, ao mesmo tempo que se vale de sua superioridade física para ofendê-los. A agravante da letra i revela, sem dúvida, acentuada periculosidade do agente que não vacila em delinqüir, embora o ofendido esteja sob a proteção da autoridade. Ao crime, o delinqüente junta o desrespeito ao representante do poder público. A proteção da autoridade deve ser imediata - frisa o dispositivo - já que, de maneira geral, todos estão sob proteção daquela. Os autores ilustram a agravante com o linchamento de criminosos presos (Costa e Silva, Basileu Garcia etc.). Todavia é mister distinguir: o fato não agravará o crime cometido contra o ofendido, quando por si já constituir delito, como o do art. 353, ocorrendo, então, um concurso de crimes. Finalmente, a alínea l assenta-se ainda em maior falta de sentimento de humanidade, revela perfídia, procedimento soez do delinqüente que não se detém diante de circunstâncias que inspiram antes solidariedade e auxílio ao próximo. Caso comum é aproveitar-se o agente da ocasião de calamidade pública para furtar. A alínea I capitula a embriaguez preordenada. O agente vai buscar no álcool a coragem que lhe falta para o delito. Tem aqui plena aplicação a teoria da actio libera in causa, pois, se o criminoso não é livre no momento da execução ou do evento, era-o antes, quando formulou o desígnio delituoso. Necessário, portanto, haver nexo entre o resultado do crime e a conduta inicial livre. Esta antecede à ebriedade proposital, com o objetivo de delinqüir mais resoluta ou desembaraçadamente. Notória, pois, a periculosidade do sujeito ativo. Essas agravantes são quase todas só aplicáveis ao crime doloso. Excetua-se a reincidência. E queremos crer que cabíveis são também as da violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério, ou profissão, e abuso de autoridade ou preva1ecimento de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. Como estas duas últimas, também a do motivo, porque se refere à conduta causal voluntária e não ao evento querido. As agravantes mencionadas no art. 62 relacionam-se ao concurso de agentes, e a elas já aludimos no n. 134. A lei tem em consideração situações que patentemente importam maior responsabilidade do agente, quer por ser a causa principal do delito, quer porque sua atuação revela, em princípio, maior periculosidade, estando, neste último caso, o criminoso mercenário. Nas outras hipóteses, ou o agente tem conduta de maior relevo (incs. I e 11) ou pode até ser a causa única (inc. III),

quando o instigado for inimputável, v. g., um menor de dezoito anos, o que, aliás, também pode suceder no inc. II, tal seja a quantidade de coação. Com a Constituição Federal e a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) surgiu mais uma forma de agravamento da pena, tendo por base o sujeito passivo. Preceitua o art. 227, § 4.°, da Constituição Federal que a "lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente". O advérbio modal usado pela Constituição significa que a lei não deve ter condescendência, sendo aplicada com exata e estrita justiça, afastadas todas as possibilidades de benefício ao sujeito ativo. Embora não fale em agravamento, a severidade traz um sentido de gravidade maior. Complementando o dispositivo constitucional, a Lei n. 8.069 estabeleceu o aumento de um terço da pena nos casos de homicídio doloso, lesões corporais dolosas, maus-tratos, atentado violento ao pudor e estupro. Acrescente-se que leis esparsas também podem trazer circunstâncias agravantes especiais e a elas aplicadas, como ocorre com o Código do Consumidor (Lei n. 8.078/90), por via de seu art. 76. 168. A reincidência. Trata dessa agravante o Código nos arts. 63 e 64. O primeiro define-a: ocorre a reincidência quando o réu é condenado por crime cometido depois de haver transitado em julgado sentença que o condenou por delito anterior praticado no país ou no estrangeiro. Juristas há que contestam a legitimidade da reincidência, visto quebrar a proporcionalidade entre a pena e o crime, já que, exacerbando a pena, o réu está pagando por circunstância de todo estranha ao delito por que está sendo punido. Maior é, entretanto, o número dos que a aceitam, legitimando-a, seja por se ter revelado ineficiente a primeira pena, seja por manifestar patentemente o criminoso sua inadaptação ou rebeldia à ordem constituída, donde a necessidade de repressão mais severa. Na doutrina, distingue-se a reincidência real daficta. A primeira ocorre quando o réu delinqüe após haver cumprido, no todo ou em parte, pena por crime anterior; para a segunda, basta haver antes sentença condenatória transitada em julgado. Não há dúvida de que, no primeiro caso, mais alarmante, em regra, é a personalidade do agente, demonstrando de modo mais expressivo a inanidade da terapêutica penal. Todavia, no segundo, a denúncia, o processo, o julgamento e a condenação não deixam também de ser advertência ao criminoso que revela pertinácia e menosprezo pela justiça. A opinião mais generalizada contenta-se com a reincidência ficta, como fazem nosso estatuto e o italiano (art. 99). Optou pelo outro critério o Código Penal suíço (art. 67). Quanto à sentença condenatória anterior, não prevalece para efeito de reincidência, consoante dispõe o inc. I do art. 64, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos. Considere-se, ainda, que pelo art. 64, II, para efeito de reincidência, não se consideram crimes militares ou puramente políticos.

VIII CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES SUMÁRIO: 169. Circunstâncias atenuantes. 169. Circunstâncias atenuantes. No art. 65, perfilha o Código as minorativas, sendo a primeira a da menoridade. É ela tradicional em nossas leis e sempre foi fixada no limite de vinte e um anos. Estando, hoje, o menor de dezoito anos fora do Código Penal, compreende-se que ela se situe entre esses limites. O fundamento é natural. Como escrevia MeIo Matos, trata-se de uma fase de transição, quando ainda não está completo o desenvolvimento mental e moral da pessoa, por suas condições psicológicas e éticas; é ela fortemente influenciável no sentido do bem e do mal, por falta de reflexão perfeita e de plena força de resistência aos maus impulsos. Era o que falava o grande Juiz de Menores, no preâmbulo do Decreto de 24 de fevereiro de 1933, relativo à prescrição para os menores. A atenuante tem outro efeito: reduz à metade o prazo prescricional (art. 115). A menoridade persiste ainda que tenha havido emancipação. Não se trata de capacidade civil, mas de imputabilidade com fundamento na idade biológica. Na segunda parte do inc. I considera-se a maioridade de setenta anos. Também é óbvia a razão da atenuante, pois não há quem ignore os efeitos e conseqüências da senectude. É a decadência, é a degenerescência que se manifesta. Não apenas no físico, mas no psíquico também. O raciocínio é tardo; a memória, falha; e a imaginação, pueril. Torna-se a pessoa desconfiada, sugestionável e presa de manias. Senectus est morbus é o aforisma. Não se trata, entretanto, de enfermidade, pois para esta existe o art. 25 com seu parágrafo; mas com razão se vê na anciania, com a decadência somática e psíquica, motivo de se atenuar a responsabilidade. Cremos, entretanto, não fugir à realidade dizer que razões de humanidade inspiraram o legislador, procurando evitar a inútil longa pena a quemjá se acha no tramontar da existência. Os mesmos efeitos da menoridade, já apontados, apresentam-se aqui também. Consagrando princípio jurisprudencial, a reforma declarou de maneira expressa que a menoridade teria como base a época da prática do fato considerado como criminoso, enquanto a maioridade de setenta anos o momento da sentença. A minorativa do inc. II também já foi objeto de consideração, ao estudarmos o erro de direito, representando transigência da lei com ele. Se tal erro não exime de pena, consoante o art. 21, vê-se que pode atenuá-la. Houve profunda modificação em relação à redação de 1940, pois esta restringia o desconhecimento à lei penal, tão-somente, o que revelava grande injustiça. Se o erro sobre a lei penal atenua, com maior razão deve atenuar o de direito extrapenal. A lei penal, dispondo sobre o crime, que é a violação do mínimo ético, está mais ao alcance de todos; por todos é mais facilmente conhecida e compreendida, o que não ocorre com a de direito

civil, comercial etc. Conseqüentemente, se o legislador admite o mais, há de admitir o menos, isto é, também mitiga a pena o erro de direito extrapenal. É mister ser escusável, não advir de culpa stricto sensu. Se for vencível ou inescusável não abrandará a punição. A reforma penal não diferencia, logo aproveita tanto o desconhecimento da lei penal como da extrapenal, sem qualquer restrição. No inc. III, a, volta o Código a ocupar-se com o motivo do delito. Se agrava o fútil ou o torpe, atenua o do relevante valor social ou moral. Tratase de circunstância também prevista pelo Código italiano. Para Maggiore, a expressão empregada é pleonástica: "Como já salientamos, bastaria para qualificar o móvel o adjetivo moral, já que a ética é individual e social ao mesmo tempo: a expressão social é pleonástica e equívoca". Realmente, é difícil encontrar-se motivo moral que não seja social, assim os inspirados no amor da pátria, honra, liberdade, solidariedade, maternidade etc. Contudo as leis referem-se a ambos. O motivo que a lei tem em vista "é o aceito pela consciência de um povo, em determinado momento". Não compete evidentemente ao criminoso sua apreciação, mas ao juiz, que é o intérprete daquela consciência. A circunstância informa tipos privilegiados, como ocorre nos arts. 121, § 1.°, e 129, § 4.°. A alínea b versa o arrependimento do agente. Arrependimento ativo, quer por haver o delinqüente procurado com eficiência evitar ou mitigar as conseqüências delituosas, quer por haver reparado o dano produzido. Apresenta a atenuante duas faces: uma subjetiva - o arrependimento; e outra, objetiva - constituída por sua ação enunciada pelo dispositivo. A alínea diz que a mino ração dos efeitos do delito deve ser espontânea, não apenas voluntária, sabido que espontaneidade é uma coisa e voluntariedade outra, bastando apontar o exemplo clássico do ladrão que, perseguido, joga fora a res furtiva, agindo voluntária, porém não espontaneamente. A lei frisa, também, o requisito da eficiência. Quanto à reparação pode não ser espontânea. Roberto Lyra acha o Código Penal italiano redundante, por exigir reparação completa, pois quem diz reparação, diz reparação integral. Não concordamos com o eminente professor, pois a verdade é que a reparação pode ser total ou parcial. Outro Código também foi explícito e tomou orientação diversa do diploma de Mussolini, não exigindo sua inteireza. É o suíço: "Lorsqu' il aura manifesté par des actes un repentir sincere, notamment lorsqu' il aura réparé le dommage autant qu'on pouvait l'attendre de lui" (art. 64). A verdade é que a lei pode ver na reparação do dano, proporcionada pelas possibilidades do réu, mas não total, motivo de abrandar a pena. Todavia, diante da expressão tout court "ter reparado o dano", acreditamos deva ser integral. São distintos os momentos da resipiscência. O da minoração das conseqüências delituosas deve ser efetivado logo após o delito. O Código Penal italiano, tratando dessa hipótese, fixa o termo: antes do julgamento. Diverge, portanto, do nosso. A expressão deste é algo imprecisa. Todavia há de ser considerada, como logo depois,

isto é, a seguir, de pronto, sem demora etc. A ação executada muitos dias depois está fora da cogitação legal. O que a lei quer que se dê logo em seguida é a ação do sujeito ativo, embora seus frutos ou efeitos se concretizem mais tarde. Quanto à reparação, há de ser antes do julgamento, isto é, da sentença, para que possa ser considerada; é como em situação análoga dispõe o art. 143. A letra c dispensa comentários, em face do que se expôs nos n. 95, 108 e 109, cumprindo, apenas, ressaltar que a emoção, que não é dirimente, no Código, é tida por ele ora como atenuante genérica, consoante se verifica, ora como causa de diminuição de pena (art. 121, § 1.°), diferindo ambas em que, nesta alínea, o réu age sob influência da emoção, ao passo que, naquele dispositivo, atua sob o domínio, que é mais absorvente; como também porque aqui a emoção é apenas provocada por ato injusto da vítima, enquanto no homicídio privilegiado ela há de se manifestar logo em seguida a injusta provocação. Diga-se o mesmo do art. 129, §§ 4.° e 5.°, I. A alínea d também não comporta longas considerações, em face do que se disse sobre a alínea b. Como esta, repousa no arrependimento. Não se pode dar, à minorativa, a elasticidade que alguns pretendem. A confissão que a lei tem em vista é a espontânea. Tanto pode a confissão ser feita perante a autoridade policial como perante a judiciária. Os móveis não contam; basta, como já se escreveu, que seja espontânea. A atenuante da alínea e foi amplamente ventilada no n. 143. A Lei n. 8.072/90, que cuida dos chamados crimes hediondos, nos apresentou uma nova causa de atenuação de pena, ligada ao arrependimento. Segundo o art. 8.°, parágrafo único, aquele que, participando ou associando-se a uma quadrilha ou bando (CP, art. 288), com a finalidade de praticar um dos crimes considerados hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo, denunciar sua existência à autoridade, de forma a possibilitar o desmantelamento, terá sua pena reduzida de um a dois terços. Embora ligada ao arrependimento, não é necessário que ele seja fruto de uma denúncia ligada a um ato penitencial, podendo, mesmo, ter como interesse a própria redução da pena. Para surtir efeito como fator de redução da pena, basta que haja a denúncia e de tal sorte que permita desmantelar o bando celerado formado. IX CONCURSO DE CRIMES SUMÁRIO: 170. Considerações gerais. 171. Concurso material. 172. Concurso formal. 173. Crime continuado. 174. Sistemas de aplicação de penas. 175. Multa. 176. Limite das penas. 177. Concurso de leis. 170. Considerações gerais. O estudo do concurso de delitos é, hoje, um problema de dogmática do crime. Já o foi de aplicação da pena. Reservamo-nos, entretanto, para o fazer aqui, obedecendo ao critério adotado pelo Código. Já vimos que, quando várias pessoas praticam um crime, há o chamado concursus delinquentium; porém, quando um indivíduo comete dois ou mais delitos, ocorre

o que se denomina concursus delictorum. Este encontra seu desenvolvimento doutrinário amplo na Alemanha, mas justo é dizer que foram os penalistas italianos e espanhóis dos séculos XV e XVI que iniciaram seu estudo. Hoje consideram-se duas espécies de concurso: o ideal, ideológico ou formal, e o real ou material. Juristas há, entretanto, que julgam desnecessário distingui-los, argumentando, por exemplo, não haver diferença em uma pessoa deitar veneno na jarra ou bilha de água de que várias pessoas se vão servir, e ministrá-lo na água que cada uma já tem em seu copo. Na primeira hipótese a ação é única, havendo concurso ideal, enquanto na segunda é material; porém a conseqüência é a mesma. Outros penalistas negam que de uma ação possam resultar dois ou mais crimes. Não obstante a autoridade dos que emitem essas opiniões, a verdade é que a doutrina e as leis distinguem as espécies de concurso, atribuindo-Ihes conseqüências diversas. Em regra, pode dizer-se que o concurso formal é menos grave que o material. O primeiro compõe-se de ação única, ao passo que no segundo há pluralidade de ações, que indicam ainda mais a gravidade da conduta quando são diversas as violações legais. Nosso Código, como se vê dos arts. 69 e 70, distingue os dois concursos. 171. Concurso material. Este, como se acaba de falar e consoante dispõe o art. 69, é integrado por várias ações ou omissões (ex diversis factis), constituindo crimes. Diverge do ideal ou formal, que provém de uma e mesma ação (ex uno eodemque facto). Ocorre, pois, o concurso material quando o agente comete mais de um crime mediante duas ou mais ações, como, v. g., se hoje furta, para dias após estuprar e um mês depois matar uma pessoa, praticando os delitos dos arts. 155,213 e 121. Não altera o concurso o fato de os crimes serem objeto de um ou vários processos e, conseqüentemente, de uma ou mais sentenças. Há, entretanto, casos em que os vários delitos cometidos guardam relação entre si, havendo conexão e, por conseguinte, impondo-se as regras dos arts. 76 e s. do Código de Processo. A lei diz que os crimes podem ou não ser idênticos, donde o concurso será homogêneo (crimes da mesma espécie) e heterogêneo (delitos de espécies diferentes). Nesse concurso as penas aplicam-se cumulativamente: a cada crime sua pena. Todavia há um limite, do qual não se poderá passar, como lembra Antolisei: "Tal sistema, entretanto, é aplicado com opportuni temperamenti, especialmente mediante a fixação de limites máximos que não podem ser superados". Entre nós, o limite é dado pelo art. 75. Não prevalece o limite, é claro, na hipótese da reincidência, isto é, quando, já tendo cumprido a pena máxima de trinta anos, vem o agente a delinqüir de novo. Sendo as penas aplicadas de reclusão e detenção, é executada antes a primeira, por comportar, como já se falou, com seus estágios mais rigorosos, o sistema progressivo definido pelo Código.

Os §§ 1.° e 2.° do art. 69 são de entendimento imediato. Diz o primeiro que, no concurso material, quando a pena privativa de liberdade de um dos crimes não for suspensa, para os demais não será possível a substituição prevista no art. 44 do Código. O segundo afirma que, quando aplicadas duas ou mais penas restritivas de direitos, serão cumpridas simultaneamente, se possível, ou sucessivamente, na impossibilidade. 172. Concurso formal. Ocorre quando o agente, mediante uma ação (em sentido amplo), pratica dois ou mais crimes da mesma espécie ou de espécie diversa. A atira contra B, mas vem a alcançar C, matando ambos. Certo indivíduo contaminado de moléstia venérea estupra uma donzela, expondo-a a perigo de contágio. Em ambas as hipóteses há concurso ideal, pois com única ação o sujeito ativo praticou dois crimes: na primeira há homogeneidade do objeto jurídico - a vida; ao passo que, no segundo, o concurso é heterogêneo, dada a diversidade do bem jurídico - a liberdade sexual e a saúde. A lei não se referiu à homogeneidade. Bastaria repetir a expressão do artigo - "idênticos ou não". Acreditamos ter havido esquecimento. Mais preciso é o Código italiano: "... violar diversos dispositivos de lei ou praticar várias violações do mesmo dispositivo legal" (art. 81). No entanto, no item 27 da Exposição de Motivos apresentada em 1940, o legislador nos adverte do concurso homogêneo, dizendo residir na identidade das penas. Na doutrina, separam-se os autores, uns dando ao concurso formal base exclusivamente objetiva, enquanto outros a esta acrescentam o elemento subjetivo da unidade de desígnio. Defende, entre nós, esta opinião, o eminente Costa e Silva: "Em síntese: no sistema de nosso Código, o concurso formal exige unidade de ação ou omissão e unidade de desígnio". Acreditamos, entretanto, não ter sido essa a opinião de nossa lei, porque, se a exigisse, não se compreende houvesse omitido esse requisito, na primeira parte do artigo, máxime diante do precedente do Código de 1932, que, no art. 66, § 3.°, referia-se expressamente a "uma só intenção". Tal requisito cria o escolho desse concurso no delito culposo, onde não há desígnio ou propósito, sendo unicamente a ação causal querida, estando ainda presente na memória de todos a injustiça de certas soluções, no império do Código anterior. O concurso formal tem sua característica na ação única. Como escreve Aldo Moro: "Entre o concurso ideal e o real existe de comum a pluralidade de eventos juridicamente relevantes, mas a diferença reside nisto: no concurso real concorrem vários delitos; no ideal, só relações de um idêntico agir delituoso, com diversos eventos". Todavia essa distinção não tem razão de ser quando o agente, com uma só ação ou omissão, busca obter mais de um evento danoso. É o que resolve a parte final do art. 70. O Código, não obstante a unidade de conduta do delinqüente, trata o caso como concurso material. Não haveria despropósito algum se essa parte final integrasse o art. 69, quando se definiu o concurso real.

O parágrafo único do art. 70 reproduz uma construção jurisprudencial: a pena resultante do concurso formal não pode ser superior a que seria aplicada pelo cúmulo material. 173. Crime continuado. É a última figura prevista por nosso diploma. Sua criação é geralmente atribuída aos práticos; porém alguns autores, como Massimo Punzo, citam fragmentos de Glosadores e Pós-Glosadores, onde se depara a origem da figura em questão. Reconhece, entretanto, ainda o mesmo jurista que os práticos do 500 e do 600 lhe deram maior relevo, "diante da severidade das penas, especialmente para o furto". Razão, assim, não falta de todo ao insigne Carrara quando escreve que o crime continuado "deve sua origem à benignidade dos Práticos, os quais, com seus estudos, tentaram evitar a pena de morte cominada ao terceiro furto"6. Foi, porém, o Código toscano que com mais precisão delineou os contornos da figura, tornando-se modelo das legislações que o seguiram. Nem todos os Códigos o definem. Assim o argentino e o alemão, o que não impede que os juristas germânicos se tenham dele ocupado com notório carinho. O contrário acontece com as leis italianas que costumeiramente o definem. Divergem as doutrinas ao conceituá-lo. Na Itália predomina a teoria objetivosubjetiva, em que se exige um requisito subjetivo. Com efeito, enquanto o Código de Rocco fala em mesmo desígnio, o de Zanardelli e o toscano mencionavam a mesma resolução. Reina, entretanto, discordância acerca do alcance desse elemento. Uns acham que desígnio é deliberação; outros, ideação; e, ainda outros, dolo. Massimo Punzo, que expõe todas essas opiniões, acha que o legislador se referiu ao projeto ou propósito inicial de o agente conseguir um determinado bem. A doutrina germânica ou objetiva prescinde da unidade de desígnio. No terreno subjetivo contenta-se com o dolo ou a culpa. Deve haver homogeneidade da culpa (lato sensu), isto é, quando diante de idêntica realidade objetiva toma o agente resolução igual: ou dolosamente realizando o mesmo delito ou se conduzindo com igual culpa (em sentido estrito). Como escreve Sauer, "el delito continuado es una pluralidad de acciones naturales iguales, ligadas en una unidad de delito por la unidad de culpabilidad e injusto". Considerando-se o caso clássico de crime continuado, em que o empregado, em dias sucessivos, furta da gaveta do patrão várias quantias, a doutrina alemã contenta-se com a identidade das ações e a homogeneidade subjetiva, ou seja, o dolo, ao passo que a itálica investiga, além disso, o propósito do agente: conseguir determinada importância, adquirir uma coisa, fazer uma viagem etc., enlaçando esse desígnio todas aquelas ações. Conseqüência disso é que - afirmam alguns - enquanto esta doutrina não admite a continuação no delito culposo, é este compreensível naquela. Mezger alinha os elementos da continuação na teoria objetiva: "Há de exigirse unidad del tipo básico, unidad dei bien jurídico lesionado, homogeneidad de Ia ejecución y una conexión temporal adecuada, y en los ataques personales también identidad de Ia persona ofendida"9. Cremos que mais sinteticamente se poderão alinhar

como elementos: a) unidade de tipo; b) homogeneidade de execução; c) certa conexão temporal; d) identidade de ofendido, tratando-se de bens jurídicos pessoais. Quanto ao último requisito, insistem os autores em sua presença, chegando alguns a dizer que, a rigor, não existe crime continuado, mas o que há são bens jurídicos que só por modo descontínuo podem ser ofendidos. Assim, se um homem mata alguém e a seguir elimina outro, ainda que estejam presentes os demais requisitos da continuação, ela não se verifica: a morte da segunda vítima não foi continuação da morte da primeira; também não se dirá de um indivíduo, que com intervalo de horas estuprou duas moças, que o segundo estupro foi continuação do anterior. Com o objetivo de afastar as dúvidas geradas pelo Código de 1940, o parágrafo único do art. 71 da reforma estabeleceu e de maneira expressa a admissibilidade do reconhecimento da continuidade delitiva, ainda que atingidos bens personalíssimos. Por força do citado dispositivo, toda a discussão doutrinária e jurisprudencial tornou-se ociosa, já que possível o reconhecimento da continuidade, ainda que diversas as vítimas e atingidos bens personalíssimos. Contudo, se dolos o e cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o juiz "poderá" (indica faculdade e não dever), tendo em vista os elementos norteadores do art. 59 do Código Penal, aumentar a pena de um dos crimes até o triplo, observados dois princípios: a) a pena resultante não pode ser superior a que resultaria no caso de cúmulo material; e b) o seu cumprimento não pode ser superior a trinta anos. Perante nossa lei, são elementos do crime continuado: pluralidade de ações ou omissões; pluralidade de delitos da mesma espécie; e a continuação, já que os delitos posteriores devem continuar o primeiro. Não deixa a lei ao arbítrio do juiz caracterizar a continuação, pois lhe dá, para orientá-lo, dados objetivos: condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Ocorre aqui o que se chama analogia intra legem: a lei faculta a investigação de circunstâncias que se assemelham às enunciadas e que podem revelar o delito continuado. É mister serem os crimes da mesma espécie e como tal não se há de entender somente os previstos no mesmo artigo (tanto que o art. 71 se refere a penas diversas), mas também os integrados pelos mesmos elementos subjetivos e objetivos, como ocorre, v. g., com o furto com fraude e o estelionato, quando a distância que os separa é mínima. Dissemos que o Código filiou-se à doutrina teutônica, que prescinde da unidade de desígnio. Entretanto juristas do tomo de Roberto Lyra - membro da Comissão elaboradora do Projeto do Código - Aníbal Bruno e Basileu Garcia acham difícil que na apreciação do caso concreto não tenha o juiz de investigar o elemento subjetivo do agente para concluir pela continuação1o. Realmente a nós sempre nos pareceu que, diante da dificuldade de se distinguir, no caso, entre um crime continuado e

o concurso material, não se poderia desprezar o elemento subjetivo do desígnioll. Isso é perfeitamente compreensível se se ponderar que a conexão temporal não está subordinada a prazo certo e preciso, podendo o mesmo lapso de tempo apresentar-se no crime continuado e no concurso real, que, como aquele, também pode ter homogeneidade objetiva (lugar, modo de execução etc.). Será então necessário recorrer-se à unidade de resolução, para se apurar a unidade do aspecto material do delito. Três teorias existem acerca da natureza do crime continuado. A teoria da unidade real entende que a pluralidade de violações jurídicas forma um ato delituoso único. A da ficção jurídica afirma também a existência da unidade, porém esta é uma fictio juris; não é substancial, mas provém da vontade do legislador. A teoria mista nega a unidade ou pluralidade de violação, vendo antes um terceiro crime. Parece-nos, ao contrário do que sustenta o eminente Roberto Lyral2, que mais exata é a da ficção jurídica. No delito continuado há multiplicidade de crimes - de cada vez o agente realiza o tipo definido em lei - mas por política criminal considera-se que se trata de crime único. É esta teoria, aliás, a que está de acordo com as fontes históricas do instituto, como já se viu. O caráter unitário do delito continuado tem singular importância pelas conseqüências que disso decorrem, v. g., o prazo prescricional começa no dia em que cessar a continuação (art, 111, I); e a sentença condenatória faz com que ela cesse. Nada impede a continuação entre o crime consumado e o tentado, que é apenas a execução inicial do tipo. Não se deve confundir o crime continuado com o permanente. Este, como se escreveu, ocorre quando a consumação se protrai, dependente da vontade do sujeito ativo, tal qual o cárcere privado. Tanto não se confundem que o continuado pode existir no permanente. Assim, se uma pessoa em cárcere privado, logrando fugir, é logo a1cançada por seu detentor e novamente enclausurada, dá-se a continuação. O Código, dados seus dizeres expressos, não permite dúvidas sobre a continuação, nos crimes omissivos. Como já ficou dito, o delito continuado pode ocorrer na culpa (stricto sensu), v. g., se uma pessoa, por erro vencível, todos os dias, em vez de um medicamento, ministra um tóxico a outra, causando-lhe dano à saúde. Existe a continuação aqui, como há no caso em que um homem, senhor de um grave segredo de certa mulher, a possui por diversas vezes, sob ameaça de revela-lo. Em ambos os casos -lesão corporal e estupro - há pluralidade de ações, constituindo crimes da mesma espécie, devendo os posteriores ser tidos como continuação do primeiro. 174. Sistemas de aplicação de penas. Lendo-se os arts. 69, 70 e 71 e seus parágrafos, tem-se logo a atenção voltada para a cominação penal, verificando-se, aliás, que ela não se faz do mesmo modo. É a fixação da pena uma das conseqüências mais importantes do concurso de delitos. Dois são os objetivos do legislador: cuidar que nenhum crime fique impune e evitar que qualquer deles seja apenado mais de uma vez.

Vários têm sido os sistemas propostos. Um é o do cúmulo material, em que cada crime é punido com sua pena (quot delicta tot poenae). Estas cumulamse ou somam-se, aplicadas que são aos delitos que integram o concurso. Não tem merecido aplausos esse sistema, apontando-se contra ele que pode redundar em uma pena total desproporcionada, pela soma de pequenas penas relativas a infrações de somenos; que ele não está de acordo com a finalidade da readaptação do sentenciado, pois, ainda que consegui da com a primeira pena, terá que cumprir as demais, que são inúteis. Modalidade desse sistema é o do cúmulo jurídico, consistente não na soma das penas concorrentes, mas na aplicação de única pena superior à mais grave daquelas. Os inconvenientes desse sistema foram revelados pelo Código de Zanardelli. Constitui a absorção outro princípio (poena major absorbet minorem): aplica-se a pena mais grave, que, portanto, absorve as outras. Aduz-se, e com razão, que ela importa injustiça freqüentemente com a impunidade dos outros delitos, já que não se pode ir além do máximo da pena mais grave. Outro sistema existe: o da exasperação. Aplica-se a pena do crime mais grave, que, entretanto, é aumentada ou elevada devido à presença dos outros delitos. Esse sistema (poena major cum exasperatione) tem recebido críticas e louvores. Nosso legislador não se fixou em um apenas. No art. 69 emprega o cúmulo material: "... aplicam-se cumulativamente as penas...". No art. 70, surge o princípio da exasperação. Aplique-se a pena mais grave ou uma delas, quando idênticas, e haverá sempre o aumento de um sexto até metade. Já na segunda parte do artigo é o cúmulo material que volta à cena. O princípio da exasperação é ainda adotado na figura unitária do crime continuado: aplica-se uma das penas ou a mais grave, ocorrendo, entretanto, sempre o aumento de um sexto a dois terços. 175. Multa. No que diz respeito à multa, o art. 72 do Código reproduz o previsto no art. 52 da redação primitiva. A pena de multa não sofre efeito concursal, sendo, sempre, aplicada cumulativamente. 176. Limite das penas. Já mais de uma vez incidentemente tocamos no limite das penas, reservando-nos agora para considerar questão que se pode apresentar no tocante às penas privativas de liberdade. Diz o art. 75 que em caso algum elas serão superiores a trinta anos, o que, sem dúvida, pode causar embaraços. Interpretando-o, a l.a Conferência de Desembargadores firmou: "Em caso algum poderá a duração das penas privativas de liberdade exceder de 30 anos; verificada nova condenação, o restante da primeira pena é acrescido à pena posteriormente imposta, mas de sorte que a sua soma não ultrapasse 30 anos". Significa isso que, se um sentenciado, no último dia de sua pena de trinta anos, cometer no presídio um crime e for novamente condenado a trinta anos, não será computado nesta nova pena aquele dia que resta da outra. Mas mude-se o caso, supondo-se que o segundo crime ocorra logo nos primeiros dias da primeira condenação. Agora, a pena desta - vinte e nove anos, onze meses

e dias - não poderia ser acrescida à segunda de trinta anos, pois sua soma daria quase sessenta anos. Todavia, se isso se fizer, ter-se-á de antemão assegurado a impunidade ao reincidente, por todos os crimes que cometer num presídio, desde que esteja condenado a trinta anos. A conclusão ainda é mais estranha se ponderarmos que o reincidente que comete crime em liberdade está sujeito ao cumprimento da nova pena, seja ela qual for. Por que, pois, regime diferente para o que reincide, estando na prisão, cuja periculosidade, aliás, se revela muito maior? A verdade é que a cláusula em caso algum é demasia, e o dispositivo exige modificação. 177. Concurso de leis. Assunto afim do concurso de crimes é o de leis, também enunciado como conflito aparente de normas. Ocorre quando duas ou mais leis ou disposições legais a respeito de determinado fato se apresentam como aplicáveis, devendo decidir-se se uma admite a aplicação da outra ou a exclui. Em torno do assunto giram três princípios: o da especialidade, o da subsidiariedade e o da consunção. O primeiro é enunciado pela fórmula lex specialis derogat legi generali. Duas disposições se acham em relação de geral e especial quando os requisitos do tipo geral estão todos contidos no especial, o qual tem um ou mais requisitos (chamados especializantes), em virtude dos quais é lógico que o especial tenha preferência na aplicação'5. Em virtude desse princípio, v. g., o furto qualificado exclui o simples (os tipos privilegiados ou qualificados afastam os fundamentais); o homicídio simples é excluído pelo privilegiado e pelo infanticídio. Outro princípio é o da consunção (lex consumens derogat legi consumptae) e ocorre, segundo ainda Grispigni, quando o fato previsto por uma norma está compreendido em outra de âmbito maior e, portanto, só esta se aplica. Assim, o delito de lesão corporal é consumido pelo de homicídio. Há aí crime progressivo porque em virtude de único ato de vontade o agente, de uma conduta inicial, já constituindo um tipo, passa, no mesmo contexto de ação, a atividade posterior que realiza uma forma de crime mais grave, que inclui entre os seus elementos constitutivos aquele delito mais simples e menos grave. Na consunção, o crime consuntivo é como que o vértice da montanha que se alcança, passando pela encosta do crime consumido. O princípio da consunção aplica-se não só ao crime progressivo, mas também ao complexo. Devemos, aqui, nos referir à ocorrência de tipos especiais, como os crimes privilegiados e os qualificados, tal qual sucede com o art. 155, § 2.°(furto mínimo), e o art. 155, § 4.°, II (escalada), ou com o homicídio do § 1.°do art. 121 (violenta emoção logo em seguida a injusta provocação do ofendido) e o do § 2.°, m, do mesmo dispositivo (asfixia), quando o crime qualificado exclui o privilegiado, como em outro livro já sustentamos a respeito do primeiro delito'6, bastando para tanto atentar-se à disposição técnica dos parágrafos, para se ver que os primeiros só se aplicam aos tipos fundamentais antes enunciados.

O terceiro princípio é o da subsidiariedade. Diz-se que uma lei tem caráter subsidiário em relação a outra, principal, quando ambas descrevem graus ou fases diversas da violação do mesmo bem jurídico, de modo que o descrito pela disposição subsidiária, por ser menos grave que o descrito pela principal, fica absorvido por estal7. Prevalece, então, a regra lex primaria derogat legi subsidiariae. Em tal caso, às vezes, a própria norma declara que só será aplicada se o fato não constituir crime mais grave, tal qual ocorre com os delitos definidos no art. 177, § 1.0. Há aqui subsidiariedade explícita. É ela implícita quando o fato incriminado pela norma subsidiária "entra como elemento componente ou agravante especial de fato incriminado pela outra norma, de modo que a presença do último exclui a simultânea punição do primeiro". Assim, o estupro exclui o constrangimento ilegal e a lesão corporal leve; o roubo exclui o furto e a violência física ou grave ameaça. A subsidiariedade aproxima-se da especialidade, porém diferem porque naquela, ao contrário do que sucede nesta, os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e gênero, e, se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como "soldado de reserva" e aplicar-se pelo residuum - diz Hungria. Há, ainda, segundo alguns juristas, o princípio da alternatividade, que se apresenta quando dois dispositivos legais se repelem com referência ao mesmo fato. Tem-se objetado com procedência que tal princípio não interessa ao concurso de leis, já que, se os requisitos do delito estão em contradição, significa que as duas leis não se podem aplicar a um mesmo fato. A matéria do concurso ou conflito aparente de normas é bastante controvertida. Assim é que Antolisei acha insubsistente qualquer construção jurídica com fundamento na consunção e na subsidiariedade, e rejeita-as na ausência de expressa disposição legal, como acontece com nosso Código. Bettiol fala que "concurso de normas não se pode ter, quando os fatos são vários ou diversos". Certo é que muitos confundem a concorrência de fatos diversos com concurso de normas. Assim, quando se dá o furto e o estelionato da venda da resfurtiva a terceiro de boa-fé. Há dois delitos perfeitamente distintos e consumados diferentemente no tempo e no espaço. Do que se poderia falar, então, seria da impunidade de um fato punido. Mas mesmo este princípio, para muitos, é inaplicável à hipótese, como frisa Grispigni: "Dito princípio - como se falou - não encontra aplicação, quando, não obstante interpor-se entre os dois fatos relação de meio e fim (crimes conexos), trata-se de ofensa a bens diversos, ou ao mesmo bem, mas pertencente a pessoas diversas . É o que ocorre no exemplo por nós prefigurado, em que o furto recai sobre a coisa subtraída, e a venda fraudulenta, sobre o dinheiro pago pelo terceiro de boa-fé. Registre-se ainda que mesmo para os que aceitam os princípios do concurso de normas, seu fundamento repousa não em uma razão ontológica, mas de eqüidade: "...

não porque isto seja imposto por um rígido cânone de lógica, mas porque a aplicação de todas as normas concorrentes chocar-se-ia com a necessidade prática de avaliação do fato. Encontrar-nos-íamos em colisão com as mais elementares exigências de justiça". Na Itália, por exemplo, na concorrência de falso e estelionato não se reconhece que o delito mais grave absorve o outro, ou que o estelionato exclui o falso por ser este meio para a sua prática. O reconhecimento de ambos os crimes é jurisprudência costante o pacifica. Todavia força é reconhecer que os princípios aqui aludidos, inspirados em razões de eqüidade e justiça, têm geralmente aceitação na doutrina e na jurisprudência. X SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA SUMÁRIO: 178. Considerações gerais. 179. Histórico. 180. Definição e natureza. 181. Pressupostos. 182. Condições. 183. Revogação. 184. Inexecução da pena. 178. Considerações gerais. Instituto de grande alcance, certamente, é o que na prática forense se denomina sursis, nome sem dúvida tirado da Lei Béranger, na França, que se referia a "sursis à l'éxécution de Ia peine". Dois são os tipos que oferece: o da suspensão do pronunciamento da sentença e o da suspensão da condenação. Mereceu o último nossas preferências justificadamente, pois, se é certo que não evita a condenação do denunciado, tem a vantagem de não impedir a ação da justiça durante o prazo estabelecido, o que, atendendo-se às nossas condições peculiares, redundaria quase sempre no desaparecimento das provas. Como geralmente acontece, a princípio teve o instituto opositores, que alegavam principalmente que ele iria ferir a certeza da punição e dar ensancha ao arbítrio judicial. A prática, porém, demonstrou serem infundados tais temores, e, ao contrário, grandes vantagens trouxe na aplicação da justiça, bastando para isso apontar a maior delas: evitar o contato de réus condenados por crime de pequena monta com delinqüentes de periculosidade estremada. Favoreceu até a certeza da punição, impedindo que juízes temerosos da promiscuidade dos delinqüentes, nas prisões, absolvessem freqüentemente acusados de crimes leves e que nenhuma periculosidade apresentavam. Nossos legisladores, ao adotarem a suspensão condicional da pena, aproximaram-se do sistema a que podemos chamar belga-francês, que consiste em o juiz proferir a condenação, suspendendo, ao mesmo tempo, a execução penal por determinado prazo e mediante condições. Nossa lei limitou o instituto à pena privativa de liberdade; não o estendeu à multa. A respeito há divergência na doutrina. Se ele não tem exclusivamente o escopo de evitar a promiscuidade das prisões e a sua nocividade, por falta de tempo necessário à terapêutica penal, mas possui também o de animar o delinqüente a conduta correta, a procedimento morigerado e honesto, não se compreende se restrinja tão-só a pena detentiva. Costa e Silva acha antiquado o ponto de vista do Código.

A verdade é que diversas leis o estendem à pena pecuniária, como fazem o Código português (art. 52), o italiano (art. 163), o argentino (art. 26) e outros. O suíço (art. 41) aplica-o às penas acessórias. Cremos preferível esse critério. Note-se que a suspensão condicional passou a atuar como uma verdadeira sanção, como se verifica da Lei de Execução, que a colocou no Título II nominado como "Da execução das penas em espécie", tornando uma verdadeira pena restritiva de direito, tanto que, no primeiro ano, o condenado deverá prestar serviços comunitários ou ter limitado o fim de semana (art. 78, § 1.°). 179. Histórico. Divergem os autores no apontar as fontes do instituto. Uns fazem-no remontar aos Estados Unidos da América do Norte, na metade do século passado, porém aí se tratava da suspensão da sentença (suspension ai the sentence) e não da execução da condenação, como se dá entre nós. O instituto, nos moldes do que possuímos, aparece na França com o Projeto Béranger, de 26 de maio de 1884, que foi origem do chamado sistema continental europeu, ao qual nos filiamos. Entre nós, ele surge com o Decreto n. 16.588, de 6 de setembro de 1924, sendo Ministro da Justiça João Luís Alves. Como o próprio diploma reza, ele "estabelece a condenação condicional em matéria penal", declarando, aliás, no § 2.° do art. 1.°, que "será a condenação considerada inexistente" . Caminho diverso adotou o legislador atual: não se trata de condenação sob condição e que se torna inexistente, preenchidas as obrigações impostas; a condenação persiste, não desaparece; o que não se efetiva é a execução da pena. Isso, aliás, é bem claro nos arts. 708 e 709 do Código de Processo Penal, o primeiro dizendo: "Expirado o prazo de suspensão ou a prorrogação, sem que tenha ocorrido motivo de revogação, a pena privativa de liberdade será declarada extinta"; e o segundo: "A condenação será inscrita com a nota de suspensão, em livros especiais...". A orientação tomada pelo Código já fora esposada pelo Projeto Sá Pereira. 180. Definição e natureza. É a suspensão condicional da pena medida jurisdicional que determina o sobrestamento da pena, preenchidos que sejam certos pressupostos legais e mediante determinadas condições impostas pelo JUIZ. Manzini define-a como "uma decisão jurisdicional, com a qual o juiz, ao mesmo tempo que declara a culpabilidade e inflige a pena (reconhecendo, assim, o poder de punir do Estado, no caso individual), concede ao condenado, de quem pode presumir a resipiscência, aquelas possibilidades jurídicas, com cujo êxito se atuará a renúncia do Estado, ao poder de realizar a própria pretensão punitiva, renúncia feita legislativa e preventivamente, mas subordinada a uma escolha limitada do juiz e à verificação de determinadas condições exigidas pela lei ou oponíveis pelo Estado". É um instituto de direito substantivo, não pela simples colocação no Código Penal, mas pela natureza jurídica de suas relações, isto é, pelos efeitos que provoca.

Como escreve Vannini, são de direito penal substantivo as normas que se referem ao nascimento, modificação e extinção da relação jurídica punitiva. Trata-se de um direito do condenado. O assunto é bastante controvertido, porém acreditamos estarem com a razão os que pensam desse modo. Satisfazendo o réu a todos os requisitos legais e denegando-o o juiz, pode ele até impetrar habeas corpus, conforme têm decidido o Tribunal deste Estado e o Pretório Excelso. É exato que o art. 77 fala que a pena pode ser suspensa. Isso, entretanto, não significa que o juiz possa arbitrariamente negá-lo. O que se quer dizer é que, de acordo com o sistema de nossas leis penais, o juiz tem liberdade de apreciação, formando seu íntimo convencimento para decidir. E isso não apenas no sursis, mas sempre que se deve pronunciar. Trata-se de um direito, como escreve José Frederico Marques, pois, "ampliando o campo do status libertatis com o sursis, este se torna um direito público subjetivo de liberdade e cujo reconhecimento o réu pode pretender reconhecido em juízo". Como ainda fala o mencionado desembargador, citando Capitant, de nada adianta dizer-se que é um benefício, pois este é também direito. Tanto é obrigatória a concessão do sursis, uma vez preenchidos os requisitos legais, e daí, portanto, ser um direito do sentenciado, que o art. 697 do Código de Processo Penal, com a nova redação que lhe atribui a Lei n. 6.416, ordena, in verbis: "O juiz ou tribunal, na decisão que aplicar pena privativa de liberdade não superior a dois anos, deverá pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspensão condicional, quer a conceda, quer a denegue". E que, como ensina Manzini, ao direito do acusado é correlativo o dever do juiz de responder ao pedido regularmente feito. Não é, pois, discricionária a concessão. Quanto à natureza do instituto, ocorre ainda ponderar que é a de condição resolutiva, já que a execução da pena fica subordinada a acontecimento futuro. Não cumprida a cláusula imposta, a indulgência deixa de haver lugar, executando-se a pena. Difere, portanto, do indulto, que é perdão definitivo, e da prescrição - perda do direito de agir, pela negligências. 181. Pressupostos. Vê-se pelo art. 77 que a concessão do benefício é subordinada a duas ordens de pressupostos: objetivos e subjetivos. A) À primeira categoria correspondem a natureza e a quantidade da pena. A suspensão, por primeiro, somente é aplicável à pena privativa de liberdade, como deixa claro o art. 80 do Código Penal. A recente Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, acrescentou ao § 2.° do art. 77 mais uma hipótese, traduzida pela expressão "ou razões de saúde justifiquem a suspensão". A introdução desse dispositivo visa retirar a obrigatoriedade de se encarcerar, por não haver a possibilidade da suspensão da pena, pessoas com enfermidades graves, doentes terminais ou então com dificuldade de locomoção, pessoas estas que não tinham no presídio qualquer tratamento para seu triste estado de saúde. Portanto, ao lado dos idosos, a legislação nova apresenta mais uma hipótese, tornando possível a suspensão da pena não superior a quatro

anos por enfermidade. Depois, cabível somente às condenações até dois anos, salvo a exceção prevista no art. 77, § 2.°. Este dispositivo diz respeito à possibilidade da pena privativa de liberdade ser suspensa até a condenação por quatro anos, quando o condenado for maior de setenta anos de idade. Por fim, não pode beneficiar quem seja reincidente em crime doloso (art. 77, I). B)A segunda categoria diz respeito à personalidade do condenado. Através do exame dos requisitos enumerados (art. 77, lI), que na verdade correspondem aos fixadores da pena-base (art. 59), o julgador verificará a conveniência ou não da concessão, além de não ser recomendável a transformação da privativa de liberdade em outra substitutiva (art. 77, III). Com efeito, a lei manda que se atenda aos antecedentes do condenado. Não apenas os judiciários, mas também a vida pregressa, com os antecedentes familiares e sociais. Consideram-se também: a personalidade, isto é, caráter, índole etc.; os motivos, que são as razões por que a vontade se determina e que constituem a pedra de toque da personalidade; e as circunstâncias, que rodeiam o delito e que se referem ao modo de agir, atitude durante o fato etc., tudo, aliás, como foi exposto no n. 163. É o sursis medida de política criminal, que tem o fim de estimular o condenado a viver, doravante, de acordo com os imperativos sociais, cristalizados na lei penal, donde, logicamente, para ser concedido é necessário haver convicção de que a semente será lançada em bom terreno. Infelizmente este requisito legal não merece grande consideração na prática. Em regra, permitindo-o a pena, contenta-se com a inexistência de condenação sofrida. Não está certo. O juiz deve fazer o estudo psicológico do réu, através do processo, e exigir documentos que reflitam sua conduta social ou vida anteacta. Sem isso, muito mal se poderá dizer convencido de que ele não tornará a delinqüir. Concisa e precisamente diz o Código suíço que o sursis deve ser concedido se os antecedentes e o caráter do condenado fazem prever que esta medida o dissuadirá de cometer novos crimes ou delitos (art. 41). Não se tomando essa cautela legal, arrisca-se a desmoralizar um instituto de evidente necessidade e relevantes efeitos. 182. Condições. A suspensão da pena por prazo que vai de dois a quatro anos (art. 77) fica subordinada a condições legais (obrigatórias) ou judiciais (facultativas) que devem ser especificadas na sentença. A) As condições legais estão previstas no art. 78 do Código Penal. No período de prova, no primeiro ano, o condenado deverá prestar serviços comunitários (art. 46) ou submeter-se à limitação de fins de semana (art. 48).As condições confundem-se com duas modalidades de penas inibidoras de direito. Contudo, diz o § 2.° do art. 78, se houver reparado o dano, salvo a impossibilidade de fazê-lo, e as circunstâncias norte adoras da fixação da penabase (art.

59) forem favoráveis, as condições anteriores (prestação de serviço comunitário e limitação de fins de semana) podem ser substituídas por outras, expressamente previstas, como a proibição de freqüentar determinados locais, de ausentar-se da comarca, comparecimento obrigatório mensal a juízo etc. Portanto, no tocante às condições obrigatórias, o juiz deverá, ao conceder o sursis, fazer a escolha entre as hipóteses previstas nos § § 1.0 e 2.0 do art. 78, impondo uma das três para o primeiro ano: prestação de serviços comunitários ou limitação de fins de semana ou as previstas no § 2.0 do art. 78. B) Além das obrigatórias, outras podem ser impostas, facultativas, desde que adequadas e relacionadas com o fato e de acordo com as condições pessoais do condenado. É o que estabelece o art. 79 do Código Penal. 183. Revogação. A suspensão da pena é condicional, donde naturalmente pode ser revogada. Duas são as espécies de revogação: obrigatória e facultativa. Ocorre a revogação obrigatória quando, no decurso do período de prova, o condenado beneficiado sofrer nova pena, em sentença irrecorrível, por crime doloso. Segundo o art. 81, I, a revogação dar-se-á em caso de condenação irrecorrível, durante o período probatório, a pena privativa de liberdade, por crime doloso. Tratando-se de nova condenação, há lugar a pergunta: pode ela ser a proferida em sentença estrangeira? Damásio E. de Jesus, referindo-se ao tema, disserta: "Não pode ser revogado o sursis, pois o art. 81 não prevê a hipótese. Tratando-se de norma que permite restrição ao direito penal de liberdade do beneficiário, não pode ser empregada a analogia e nem a interpretação extensiva. Quanto a esta, os métodos gramatical e teleológico não permitem a conclusão de que a lei quis referir-se no art. 81, I, à sentença nacional ou estrangeira. Daí a impossibilidade de extensão da norma restritiva de liberdade". Realmente, os efeitos da sentença estrangeira constituem exceção que não pode ser admitida no silêncio da lei. Trata-se de direito estrito. Veja-se Manzini: "Entende-se que a condenação por um novo crime deve ser pronunciada por juiz italiano. As condenações estrangeiras, ainda que por fatos considerados crimes por nossa lei, não produzem efeitos jurídicos na Itália, fora dos casos contemplados no art. 12 do Código Penal"'o. Lei expressa, portanto. A nova condenação por crime tanto se refere ao anterior como ao posterior ao delito em que foi o sursis concedido. Não é só a reincidência que o impede: a lei não faz distinção. Não há dois "sursis", como deixa claro o art. 81, I. Pode ocorrer que, por qualquer circunstância, um crime anterior seja apenado quando o réu estiver em gozo de sursis e, então, por força do inc. I do art. 81, ele será revogado; o mesmo se dará se for posterior o delito. A disposição genérica do referido inciso não diz outra coisa. A lei é rigorosa, sem dúvida, máxime quando se pondera que, havendo conexidade entre dois crimes objetos de único processo, e autorizando suas penas a suspensão, pode esta ser concedida, o que não ocorrerá quando os mesmos delitos forem processados separadamente.

Ocorre ainda, em duas outras hipóteses: frustra, embora solvente, o pagamento da pena de multa ou não repara o dano e descumpre as condições obrigatórias impostas pelo art. 78, § 1.°. A revogação toma-se facultativa em duas hipóteses: por descumprimento de qualquer outra condição que não a prevista no art. 78, § 1.°, ou em razão de nova condenação em crime culposo ou contravenção, recebendo pena privativa de liberdade ou restritiva de direito (art. 81, § 1.°). Em tais hipóteses permite o § 3.° do art. 81 ao juiz dilatar o período de prova até o máximo, se este não foi fixado, ao invés de revogar o benefício. Tolera-se ainda a liberdade do condenado, mas aumenta-se o prazo, durante o qual ele fica sujeito à justiça. A prorrogação desse lapso de prova é obrigatória, nos termos do § 2.° do art. 81, sempre que, durante esse período, o condenado estiver sendo processado por outro crime ou contravenção. Essa prorrogação, como se vê do citado dispositivo, só tem um limite: o do julgamento definitivo da nova infração. Injusto seria revogar o sursis tão-só pelo fato de outro processo, do qual o réu pode ser absolvido; ineficiente dá-lo por cumprido (pela expiração do prazo fixado) quando há suspeita veemente, quando não certeza, de não ser ele digno do benefício. 184. Inexecução da pena. Preceitua o art. 82 do Código Penal que, "expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade". E, se agora lermos o art. 80 e se observarmos que ele declara não abranger a suspensão a multa e a pena restritiva de direitos, chegaremos à conclusão de que o sursis não é causa de extinção de punibilidade, mas sim incidente de execução da pena privativa de liberdade, que é suspensa condicionalmente. Leia-se, agora, o art. 708 do Código de Processo Penal: "Expirado o prazo de suspensão ou a prorrogação, sem que tenha ocorrido motivo de revogação, a pena privativa de liberdade será declarada extinta". Vê-se, portanto, que o que se extingue é tão-somente a pena privativa de liberdade. Não vacilou a esse respeito o legislador, visto que no art. 81, 11, do Código Penal, coerente com o que dispusera no art. 80, declarou que o sursis é revogado se o beneficiário, solvente, frustra o pagamento da multa, ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano. No art. 50, § 1.°, c, também presenciamos a lei se ocupando da pena de multa, embora concedida a suspensão condicional da privativa de liberdade. De tudo isso se conclui que, tendo o sursis por objeto a pena que tolhe a liberdade ao indivíduo, o cumprimento das condições impostas por ele só pode extinguir essa pena, como dispõe o mencionado art. 82 do Código Penal e como diz expressamente o aludido art. 708 do Código de Processo, que, aliás, é corroborado por várias outras disposições dessa lei. Ora, se é tão-somente a pena em questão que se extingue, continuando as outras, é porque existe uma condenação que as impôs. XI LIVRAMENTO CONDICIONAL

SUMÁRIO: 185. Considerações preliminares. 186. Definição. Natureza. Histórico. 187. Pressupostos. 188. Concessão do livramento condicional. 189. Revogação do livramento condicional. 190. Incompatibilidade do livramento condicional. A expulsão de estrangeiro. 185. Considerações preliminares. É o livramento condicional, em nosso diploma substantivo, a última fase de cumprimento da pena. Adotando, como já vimos, um sistema progressivo, em que a pena oferece várias etapas que vão sendo paulatinamente conquistadas pelo sentenciado, é a da liberdade sob condição a derradeira. Se a pena não é expiação somente e se, sobretudo, não é vingança, mas tem caráter utilitário, que é a recuperação do delinqüente, reajustando-o e readaptando-o à vida em sociedade, compreende-se perfeitamente que se lhe antecipe a liberdade, para que, ainda aqui, seja ele observado, já agora em suas condições normais de vida, para se concluir mais seguramente por sua readaptação. É o livramento condicional medida de caráter administrativo de individualização da pena, pois incumbe aos funcionários - desde o diretor até o simples guarda - a observação direta e constante do sentenciado, fazendo-se, através de estudos científicos e considerações quanto ao comportamento, adaptação ao trabalho etc., juízo sobre sua personalidade e prognóstico acerca da possibilidade de retomar, antes do término da pena, à vida social. É a individualização administrativa precedida pela legal e pela judiciária, como já tivemos ocasião de dizer. Torna-se, então, indispensável que o Estado adote providências necessárias para que essa individualização se faça de modo preciso e eficiente, devolvendo à sociedade um elemento que, tudo indica, se integrará na vida útil, e não um reincidente em potência que, dentro em dias ou meses, retomará à prisão. Infelizmente, em grande número de casos é o que se vê. Condenados a penas de três ou quatro anos de reclusão, dos quais cumpridos pouco mais de ano e meio em cadeia do interior do Estado, pedem livramento condicional, exibindo um atestado do carceiro... como prova de readaptação à vida em sociedade. É de grande alcance o instituto do livramento condicional, porém exige aparelhamento competente - não só o das penitenciárias como também o relativo à fiscalização e assistência na vida em liberdade - para que possa surtir os desejados efeitos. Como o sursis, é um instituto que atinge um dos caracteres da pena a inderrogabilidade - sendo, portanto, necessário que a concessão se firme em diagnósticos e prognósticos criminológicos seguros e animadores para que aquela não se desmoralize e abastarde. 186. Definição. Natureza. Histórico. O livramento condicional é a concessão, pelo poder jurisdicional, da liberdade antecipada ao condenado, mediante a existência de pressupostos, e condicionada a determinadas exigências durante o restante da pena, que deveria cumprir preso. É um direito do sentenciado estreitamente ligado à sua liberdade; direito de não cumprir o total da pena imposta, pelo preenchimento de requisitos legais.

Com acerto, escreve Nélson Hungria: "O livramento condicional é, em relação ao condenado, inquestionavelmente um direito: direito ao benefício, à recompensa da liberdade antecipada. Ao cometer o crime no regime de uma lei penal que concede o livramento, surge para o réu a obrigação de sofrer a pena que lhe venha a ser imposta, mas também, simultaneamente, o direito de, ao fim de certo tempo, e dadas as condições prefixadas na lei, obter que lhe seja dispensado o efetivo cumprimento do restante da pena". Comumente se fala que ele é um benefício, porém, como para o sursis, não significa isso que não seja um direito, como lá ficou dito. É um incidente de execução da pena e, por isso, concedido pelo Juiz das Execuções, em processo próprio, e mediante sentença que atinge a condenatória, não mais prevalecendo o tempo de prisão nela prefixado, por ser, em parte, cumprida pelo sentenciado em liberdade fiscalizada. Não há muita certeza quanto às origens do instituto. Atribui-se geralmente sua concepção a Bonneville de Marsangy, autor do livro Les diverses institutions complémentaires du systeme pénitentiaire, quando então já lhe fazia referências. Todavia observa Garraud que, "desde o ano de 1832, uma circular ministerial de 3 de dezembro recomendava seu emprego a jovens presos. Alguns anos mais tarde, era ele aplicado a menores de dezesseis anos, encerrados na prisão celular de La Roquette". Acrescenta que a experiência teve lugar em Paris; portanto em condições bastante desfavoráveis, mas logrou inteiro sucesso, sendo mais tarde aplicado em outros lugares, notadamente em Lion. Daí se difundiu pela Europa, cabendo à Inglaterra a aplicação em larga escala. Em nosso país foi o instituto previsto pelo Código de 1890 (arts. 50 a 52), embora somente em 6 de novembro de 1924, pelo Decreto n. 16.665, tenha recebido regulamentação, incorporado à Consolidação das Leis Penais. Podia ser concedido a todos os condenados a penas restritivas de liberdade, por tempo não menor de quatro anos de prisão de qualquer natureza, desde que se verificassem as condições seguintes: a) cumprimento de mais da metade da pena; b) bom comportamento durante o tempo da prisão; c) cumprimento, pelo menos, de uma quarta parte da pena, em penitenciária agrícola ou em serviços externos de utilidade pública. O atual Código, tanto pela redação primitiva como pela reforma, deu feição mais definida ao instituto, pois são para ele características: a) integrar um sistema penitenciário progressivo; b) não ser um benefício, porém medida finalística de um plano de política criminal; c) pressupor a existência de indivíduo que se revelou desajustado à ordem social, mas cuja periculosidade já cessou; d) ser antecipação da liberdade, a título precário, ficando o sentenciado sujeito a condições e sob fiscalização. 187. Pressupostos. Os pressupostos para a concessão do livramento condicional, tal como a suspensão, são de duas ordens: objetivos e subjetivos. A) Os pressupostos objetivos são:

1) Uma pena privativa de liberdade imposta, igualou superior a dois anos. O réu condenado à reclusão ou detenção por prazo inferior a dois anos pode obter o sursis; por prazo igual pode obter o sursis ou livramento condicional; por fim, condenação superior a dois anos enseja o livramento condicional. Uma exceção: a condenação por prazo menor que dois anos que não receba o sursis, em razão da reincidência em crime doloso, permite o livramento condicional desde que cumprida metade da pena. É o que deixa claro o art. 83, 11, do Código Penal. 2) O segundo requisito objetivo é o tempo do cumprimento da pena: mais de um terço, se não reincidente em crime doloso (CP, art. 83, I), e metade, se reincidente em crime dolos o (CP, art. 83, 11). No caso dos crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, o prazo alonga-se para mais de dois terços, se não reincidente em crime de tal natureza. É o que diz o art. 83, V, do Código Penal, com a redação dada pela Lei n. 8.072. 3) O terceiro requisito é a reparação do dano, se possível (CP, art. 83, IV). B) O pressuposto subjetivo está contido no inc. 111 do art. 83 e diz respeito ao bom comportamento carcerário e à aptidão para prover sua subsistência através de trabalho honesto. Pressuposto subjetivo é o bom comportamento carcerário. Ainda aqui incumbe advertência preliminar: não se cinge o bom com portamento à falta de transgressões disciplinares. Não se trata de inércia, mas de conduta militante. É por isso que o Código de Processo Penal determina ao diretor do estabelecimento penal minucioso relatório ao Conselho Penitenciário, onde informe sobre o caráter do sentenciado, revelado por sua conduta na prisão; procedimento nesta, aplicação ao trabalho e trato com os companheiros e funcionários do estabelecimento; relações, quer com a família, quer com estranhos (visitas, correspondência). É o que impõe o art. 714, I, 11 e m. Repetimos: boa conduta não é apenas não haver brigado com companheiros, desacatado guarda, ou se entregado ao comércio ou uso de tóxicos no presídio... Com a costumeira oportunidade escreve Roberto Lyra: "A prova do procedimento não se pode reduzir ao atestado negativo de transgressões disciplinares, impondo-se documentação que atribua à conduta forma expressa, militante, inconfundível. A prova negativa independeria dê' exame, expondo o julgamento à indiferença generalizadora, à simplicidade vaga, à abstenção superficial". E em outra página: "Toda a vida do sentenciado deve ser dominada e discriminada para o julgamento da conduta. Não é lícito sonegar qualquer elemento ao Conselho Penitenciário e ao juiz, seja a que pretexto for". A liberdade do sentenciado é antecipada e, portanto, nada mais natural do que saber-se se está em condições de levar vida honesta e útil. Donde, então, mais esse pressuposto subjetivo: "Aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto". Daí o impor ainda o diploma processual que aquele relatório informe

acerca do grau de instrução, aplicação e aptidão profissional, indicando os serviços em que haja sido empregado e da especialização anterior ou adquirida na prisão; situação financeira e propósito quanto ao futuro meio de vida, juntando-se promessa de colocação e indicação do serviço e salário, firmado por pessoa idônea (art. 714, IV e V). A readaptação do indivíduo à vida comunitária importa, evidentemente, na possibilidade de um viver honesto. 188. Concessão do livramento condicional. Requerido pelo próprio sentenciado, por seu cônjuge, ou parente, ou por iniciativa do Conselho Penitenciário, será julgado pelo juiz da execução. É o que dispõe o art. 712 do Código de Processo Penal, modificado pelo Decreto-lei n. 6.109, de 16 de dezembro de 1943 (art. 1.°), que, além de suprimir a referência à linha reta do parentesco, ao diretor da prisão, à parte final daquele dispositivo, suprimiu também o parágrafo único. Antes, porém, da decisão haverá audiência obrigatória do Conselho Penitenciário. Não pode o juiz decidir sem ouvir esse órgão consultivo (Lei de Execução Penal, art. 131). Decisões têm sido proferidas em sentido contrário, por se tratar de réus presos em cadeias do interior. A respeito já tivemos ocasião de nos manifestar. A oração do art. 713 do Código de Processo Penal não dá margem a dúvidas: é imperativa ao dizer que as condições de admissibilidade, conveniência e oportunidade da concessão do livramento serão verificadas e não podem ser - pelo Conselho Penitenciário. Além do mais, a própria parte final do dispositivo, declarando não ficar o juiz adstrito ao parecer daquele órgão, mostra supor a lei sempre presente dito parecer. Fosse dispensável e despicienda seria, por certo, tal declaração. O que é facultativo não pode obrigar. Pensamos, entretanto, hoje não haver lugar qualquer exegese, em face da clareza do art. 131 da Lei de Execução Penal: "O livramento condicional poderá ser concedido pelo juiz da execução, presentes os requisitos do art. 83, incisos e parágrafo único, do Código Penal, ouvidos o Ministério Público e o Conselho Penitenciário" (grifo nosso). Aliás, o art. 69 da mesma lei estabelece que o Conselho Penitenciário, órgão consultivo e fiscalizador da execução da pena, tem, entre outras atribuições, "emitir parecer sobre livramento condicional, indulto e comutação de pena" (art. 70, I). O argumento de que o Conselho não conhece as condições peculiares do preso do interior estadual improcede. Seria ele aplicável também ao caso do sentenciado da Capital, já pelo fato de a lei não distinguir, já porque, tanto lá como aqui, não é mesmo o Conselho Penitenciário que informa sobre essas condições, pois não se acha em contato diário com o detento. Ademais, todos sabemos que a conduta do condenado não é o único requisito para o livramento condicional. Uma vista d' olhos aos arts. 83 do Código Penal e 713 do Código de Processo convencerá disto qualquer pessoa.

Não atinamos mesmo porque se há de distinguir onde a lei não distingue e onde inexistem inamovíveis circunstâncias de fato impedindo sua execução. Hoje, mesmo a indulgentia principis não dispensa de todo a audiência de órgãos técnicos, na forma do ar1. 81, XXII, da Constituição Federal. Quanto ao parecer do Colégio Penitenciário, no livramento condicional, sempre se entendeu obrigatório. Desde a lei que o criou: "Em caso algum poderá o livramento condicional ser concedido por ato de qualquer autoridade administrativa; nem sem prévia audiência do Conselho Penitenciário, sendo nula de pleno direito e inexeqüível a concessão dada com preterição dessa formalidade e das constantes do ar1. 8.° e seus parágrafos" (Dec. n. 16.665, de 6-11-1904, ar1. 12). Além da audiência do Conselho Penitenciário, ouvirá o juiz também o órgão do Ministério Público (CPP, art. 716, § 2.°, e Lei de Execução Penal, ar1. 131). Tanto o Colégio Penitenciário como o Promotor Público emitirão parecer ao qual o juiz não está vinculado. Da denegação ou concessão cabe recurso para a Instância Superior (CPP, art. 581, XII). Concedido o livramento, a sentença mencionará expressamente as condições a que fica subordinado (CP, ar1. 85). Tais condições são obrigatórias ou facultativas. As condições obrigatórias são as seguintes: a) obter ocupação lícita, dentro do prazo razoável se for apto ao trabalho; b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação; c) não mudar do território da comarca do Juízo da Execução, sem prévia autorização deste. É o que dispõe expressamente o art. 131, § 1.°, da Lei de Execução Penal. O art. 131, § 2.°, da mesma lei estabelece as condições facultativas, que são as seguintes: a) não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; b) recolher-se à habitação em hora fixada; c) não freqüentar determinados lugares. Fica também o livramento subordinado ao pagamento das custas do processo e da taxa penitenciária, excetuado o caso de insolvência comprovada - é o que dispõe o art. 719 do Código de Processo. Ao sair, o liberado ficará sob observação e proteção através de serviço social penitenciário, Patronato ou Conselho da Comunidade. A proteção cautelar, diz claramente o art. 139 da Lei de Execução, tem dupla finalidade: I - fazer observar o cumprimento das condições especificadas na sentença concessiva do benefício; e II - proteger o beneficiário, orientandoo na execução de suas obrigações e auxiliando-o na obtenção de atividade laborativa. O art. 137 da Lei de Execução fala da cerimônia do livramento condicional, realizada de modo solene, com a leitura da sentença ao liberado, na presença dos demais presos, com a explicação das condições impostas e declaração do sentenciado se as aceita. A cerimônia em questão será realizada pelo presidente do Conselho Penitenciário, no estabelecimento onde o liberado cumpria a pena. É um momento auspicioso na vida de um presídio e que deve ser aproveitado para exemplo e estímulo aos outros detentos.

189. Revogação do livramento condicional. Fica o sentenciado sujeito às condições que lhe foram impostas na sentença, durante o prazo que lhe falta para cumprir a pena. Nossa lei não adotou o sistema abraçado por outras, mais cauteloso e também mais severo, que não limita esse período - período de prova, equivalente ao do sursis - ao restante da pena, mas a uma duração mínima, prolongando-se além do tempo da pena, por tempo variável, conforme a legislação. Assim na Áustria, Inglaterra, Bélgica etc. Suspensa a pena privativa de liberdade, se o liberado transgredir uma das condições impostas, poderá ser revogado o livramento. A exemplo de outras legislações, nossos Códigos, ao disciplinarem o livramento condicional, consagram duas espécies de revogação: a obrigatória e a facultativa. A revogação obrigatória é decorrente da própria lei, não ficando, portanto, a critério do juiz. Ocorre, nos termos do art. 86, em razão de uma nova condenação a pena privativa de liberdade, com trânsito em julgado, por crime cometido durante o período de prova (CP, art. 86, I, e CPP, art. 726) ou por condenação relativa a fato ocorrido anteriormente, observada a possibilidade da soma de penas, como previsto no art. 84 do Código Penal. A revogação facultativa, com fundamento no art. 87 do Código Penal, pode ocorrer em duas hipóteses: a) descumprimento das obrigações impostas; e b) condenação irrecorrível, por crime ou contravenção, a pena de multa ou restritiva de direitos. A primeira é de entendimento imediato; a segunda, por sua vez, atinge tanto a fatos ocorridos antes ou no decorrer do período de prova e diz respeito à natureza da pena imposta. Revogado o livramento condicional, não mais poderá ser concedido outro para a mesma condenação. É o que dispõem os arts. 729 do Código de Processo Penal e 88 do diploma substantivo. Não se desconta, então, da pena, o tempo em que o sentenciado esteve solto. Entretanto, obtido o livramento, pode ele vir a ser condenado por delito cometido antes da concessão do benefício. Já agora, revogado o livramento condicional, terá de cumprir a pena, mas admite-se, então, que o tempo em que esteve solto seja computado no restante da condenação, como também possa ele lograr novo livramento, somando essa pena com a nova e cumpridos que sejam os mínimos legais. Justifica-se a orientação da lei, pois, em tal hipótese, força é convir que o sentenciado nenhum ato posterior à concessão praticou que o mostrasse indigno do livramento alcançado. Bem diverso é o caso em que, em liberdade, comete novo crime. Agora somente em relação a este poderá ele obter livramento condicional. 190. Incompatibilidade do livramento condicional. A expulsão de estrangeiro. Como sucede para o sursis, há delitos que não comportam a liberdade sob condição.

Assim a já citada Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951, que, no art. 5.°, declara incabível o livramento condicional, exceção feita ao empregado do estabelecimento que não ocupe cargo ou posto de direção. As contravenções com pena de prisão também não comportam o benefício. Nas edições anteriores longamente discutimos sobre a possibilidade de livramento condicional e expulsão de estrangeiro, concluindo não ser ele admissível em face desta. Hoje não nos parece necessário discorrer sobre o assunto, diante dos expressos termos das leis que regulam a matéria. Com efeito, a Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, que define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil e cria o Conselho Nacional de Imigração, dispõe taxativamente a respeito: "Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulsão do estrangeiro poderá efetivar-se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenação" (art. 67). Ora, se a expulsão é facultada no caso de réu condenado, pouco importa haja ou não livramento condicional: a medida de competência exclusiva do Executivo (Lei n. 6.815, de 19-8-1980, art. 65) efetivar-se-á de qualquer maneira. Aliás, mesmo no regime do Decreto-lei n. 479, de 8 de junho de 1938, que não continha disposição semelhante, citávamos a conclusão da l.a Conferência de Desembargadores (Anais, p. 313) e acórdãos de nosso Tribunal de Justiça (RT, 276: 151) proclamando a impossibilidade de livramento condicional e expulsão de estrangeiro. Não há alegar, hoje, que a Lei n. 6.815 só se aplica aos crimes contra a segurança nacional, pois basta ler, respectivamente, os arts. 64 e 91 da referida lei para se constatar a amplitude da medida: ela é aplicável também a crimes comuns. XII DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO SUMÁRIO: 191. Considerações gerais. 192. A sentença penal condenatória. 193. A sentença penal abso1utória. 194. Efeitos genéricos. Indenização. 195. Confisco. 196. Registro da condenação. 197. Efeitos específicos. 191. Considerações gerais. O crime é a ofensa a um bem-interesse, donde acarreta geralmente uma lesão que pode ser efetiva ou potencial e que atinge o titular daquele bem jurídico ou o sujeito passivo do delito. Justa, pois, a preocupação de se ressarcir à vítima do crime, chegando algumas leis a impor indenização mesmo no caso de dano puramente moral. Não é de hoje que os escritores se ocupam do assunto, incumbindo ressaltar os esforços da Escola Positiva, com Rafael Garofalo à frente, procurando imprimir à indenização caráter público. Conseqüência disso é que quase todas as leis contêm disposições que visam tutelar o sujeito passivo, como faz a nossa, não só nos arts. 91 e 92, mas em outros, como o art. 83, IV, subordinando à reparação civil o livramento condicional; o art. 81, II, revogando o sursis no caso de frustração

da reparação, como, aliás, já vimos. No termo civil, lembra Costa e Silva a hipoteca legal sobre os imóveis do criminoso ao ofendido, ou seus herdeiros, e o seqüestro, como medida preliminar, no processo de especialização, e quanto aos imóveis adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração. Merece especial menção, por traduzir a tendência publicística da reparação, a incumbência de o Ministério Público pleiteá-la quando o ofendido pobre o requerer, consoante dispõe o art. 68 do Código de Processo Penal. Por fim, justo é lembrar que em nossa legislação, desde o nascedouro, medidas já haviam sido ditadas nesse terreno. O Livro V das Ordenações Filipinas, Título 127, previa o confisco. O Código de 1830 admitiu a reparação do dano - "A satisfação será sempre a mais completa que for possível." (art. 22) - convertendo-a em prisão com trabalho, até conseguir o condenado meios para efetivá-la (art. 32). O de 1890, no art. 69, b, impunha a "obrigação de indenizar o dano". Todavia essas providências, legais todas, em regra, tomam-se inoperantes na realidade, em face da pobreza do condenado. Mas não pode, por isso, a lei quedar de braços cruzados, deixando de providenciar acerca da reparação. Assim é que o Código Civil, no art. 159, dispõe: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". Vai mais longe ainda a lei, no sentido de oferecer reparação ao ofendido, não se esgotando com a pecuniária, mas proporcionando outra de espécie diferente, como a publicação da sentença condenatória. Aliás, não só o dano material pode ser ressarcido, porém, também o moral: "O dano não-patrimonial (ou moral) se repara, em regra, como o econômico, mediante indenização pecuniária, a qual, porém, não objetiva a reintegração do patrimônio, mas tende a dar ao lesado uma satisfação em compensação ao prejuízo sofrido". Alguns Códigos Penais dispõem expressamente acerca do assunto. Assim o italiano - art. 185: "... dano patrimonial ou não-patrimoniaL." - e o argentino - art. 29: "... dano material e mora!..." - não só, portanto, admitindo o ressarcimento do dano moral como o prevendo no próprio estatuto repressivo. Vê-se, pois, que a opinião predominante no direito civil - da reparação de todo dano - entra para o direito penal. 192. A sentença penal condenatória. A sentença condenatória faz coisa julgada no cível; quer dizer que não mais se pode indagar da procedência ou improcedência da condenação. Dita sentença vale como título executório, não obstante não conter a obrigação expressa de o condenado reparar o dano, pois se completa com mandamentos legais, como os arts. 159 e 1.525 do Código Civil, 63 do Código de Processo Penal e 91 do Código Penal. O Título IV do segundo estatuto trata da ação civil (arts. 63 e 68). Mas não são apenas esses os dispositivos a observar, senão também os do diploma civil (arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553). Todavia não está o ofendido obrigado a aguardar o desfecho da ação penal para pleitear o ressarcimento do dano, já que o art. 64 do Código de Processo Penal

permite seja proposta ação no juízo cível contra o autor do crime, conforme o caso, contra o responsável civil. Duas, pois, são as situações: ou já houve trânsito em julgado da sentença condenatória e, então, o ofendido inicia a execução, ou ainda não houve, e, em tal caso, pode a ação de indenização também ser proposta no juízo cível (CPP, arts. 63 e 64). Não apenas ao ofendido cabe intentar a ação, pois pode ele até faltar, v. g., no homicídio, mas também a seus herdeiros, na forma do citado art. 63. Caso incapaz, agirá seu representante legal. Cumpre notar que o ressarcimento do dano não compete tão-só ao criminoso. A responsabilidade civil não está subordinada aos mesmos princípios que a penal: não é, como esta, estritamente pessoal. Falecido o sujeito ativo do delito, a obrigação de indenizar transmite-se aos herdeiros, como todas as outras dívidas e encargos da herança. 193. A sentença penal absolutória. Declara o art. 65 do Código de Processo Penal: "Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal, ou exercício regular de direito". Trata-se das causas excludentes de antijuridicidade, mencionadas no art. 23. Reconhecida, por sentença transitada em julgado, qualquer delas, não mais se admite sua discussão no juízo cível. Não é necessário dizer que a legítima defesa não abrange a putativa, pois, como já se viu, ela não é justificativa, mas dirimente, e, para esta, outros são os princípios, como se verá. Quem, pois, pratica ato lícito não está sujeito a indenizar o ofendido que provocou esse ato. Se A legitimamente ofende B, desfechando-se da agressão por este iniciada, não lhe deve reparação. Os outros casos de justificativa (art. 23) são contemplados no art. 160 do Código Civil. Conseqüentemente, nada demais que o art. 65 do estatuto penal adjetivo impeça a discussão da excludente da antijuridicidade no cível. Cumpre, entretanto, ponderar que o ato penal lícito nem sempre o é fora desses domínios. No exemplo dado, seA, defendendo-se, não atingir seu agressor, mas um terceiro, por erro na execução (art. 73), responde civilmente para com o atingido, consoante o determina expressamente o art. 1.540 do Código Civil, mas tem ação regressiva contra aquele, que também lhe assiste, quando, dele se defendendo, danificar coisas de outrem, na forma do art. 1.520, parágrafo único. O art. 160,11, do Código Civil refere-se ao estado de necessidade, remetendo aos arts. 1.519 e 1.520, pelos quais se vê que, se o dono da coisa não se houve com culpa, tem direito a indenização pelo prejuízo sofrido, a ser paga por quem agiu em estado necessitado, o qual terá ação regressiva contra terceiro, se deste foi a culpa. O que se vem de dizer não é pacífico, já que muitos acham haver o art. 65 do Código de Processo Penal revogado os arts. 1.540 e 1.519, como parece a José de

Aguiar Dias3. Mas é inegável o acerto de Basileu Garcia: "A linguagem de que a sentença penal absolutória por estado de necessidade, legítima defesa etc., faz coisa julgada no cível, não tem outro efeito que o de enunciar a impossibilidade de reabrir-se, no setor civil, a discussão sobre a intercorrência dessas justificativas no caso concreto. Mas o legislador processual não dispôs - nem era sua missão fazê-lo - acerca de não caber ou caber, sempre ou às vezes, a indenização, em havendo alguma daquelas justificativas". Não é só, porém, a sentença que reconhece excludentes de antijuridicidade que impede a discussão no cível; também a que reconhece categoricamente a inexistência material do fato. Proferida pelo juiz criminal sentença que absolve o réu, concluindo taxativamente que o fato não ocorreu, não haverá mais discussão no outro juízo. Mas a declaração há de ser categórica - diz a lei processual, e como tal não se deve entender a que declarar não se achar provado o fato, ou haver dúvida sobre sua ocorrência etc. Carvalho Santos lembra que a decisão do júri não impedirá a propositura da ação cível, pois, negado o primeiro quesito que engloba a existência do fato e a autoria, nunca se saberá qual das negativas os jurados afirmaram, não ficando, pois, em boa hora, trancada a via cível. Pelo mesmo art. 66 conclui-se que a sentença absolutória fundada em excludente da culpa (lato sensu) não impede a propositura da ação cível: o autor de ilícito penal, isento de pena, não fica excluído do ressarcimento. Noutras palavras, quem cometeu o fato nas condições expostas nos arts. 20, 22, 26 e 28 do Código Penal não está livre de indenizar a vítima: trata-se de ilícito penal que não pode ser ato civil lícito. Falta apenas a responsabilidade penal que não subordina a civil, na forma do art. 1.525: ambas são independentes. Não concordamos, pois, com Basileu Garcia, quando sustenta o contrári06 . Neste caso, não se nega a existência do fato, reconhecida no juízo penal; mas, unicamente, se verifica e confirma que a absolvição do acusado (por não existirem as condições de imputabilidade) não tem influência na instância civil porque é lícito exigir a indenização do acusado nessas circunstâncias, por não serem reparáveis somente os prejuízos determinados por atos puníveis? No mesmo sentido, Clóvis Beviláqua. Outra coisa não se verifica com a culpa (stricto sensu). Absolvido, no juízo criminal, o condutor de automóvel ou outro veículo, tem-se admitido possa a ação civil ser instaurada com o fim de obrigá-lo a indenização, mesmo porque é de todos sabido que a culpa no direito penal não é a mesma do direito civil, como, aliás, já foi dito. O art. 67 do Código de Processo Penal deflui do antecedente e obedece ao mesmo princípio de que não são ressarcíveis somente os atos puníveis. 194. Efeitos genéricos. Indenização. O Código Civil, nos arts. 1.537 e s., trata de vários casos de indenização, determinando também o modo de efetivá-Ia. No art. 1.537 cogita-se do homicídio, cujo ressarcimento consiste no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, o funeral e o luto da família; na prestação

de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia. Nos arts. 1.538 e 1.539 é a lesão corporal que constitui preocupação da lei. A indenização compreende as despesas do tratamento, os lucros cessantes até que termine a convalescença, e a multa, na forma daquele primeiro artigo, infine. De observar, entretanto, quanto à multa, que na lesão corporal ela só existe na hipótese do § 5.° do art. 129 do Código Penal. Veja-se, a respeito, Carvalho Santos (Código Civil, cit., v. 21, p. 128), referindo-se ao Código anterior. Tratam os parágrafos do art. 1.538 da reparação no caso de deformidade, destacando a hipótese em que o ofendido for mulher ainda capaz de casar. O art. 1.539, além da indenização comum, obriga ao pagamento de pensão correspondente à importância do trabalho, para o qual se inabilitou, ou da depreciação sofrida. O art. 1.541 trata da usurpação e do esbulho. A respeito, escreve Clóvis Beviláqua: "Não se refere o Código aos melhoramentos encontrados na coisa usurpada ou adquirida por esbulho. Prevalecem as regras dos arts. 517 e 518. Porque o possuidor é de má-fé, indenizam-se-lhe as benfeitorias necessárias. O melhoramento, que advém, independentemente de trabalho ou despesa do devedor, não cria obrigação de indenizá-lo"9. Os arts. 1.542 e 1.543 tratam ainda do mesmo objeto do art. 1.541. Quanto aos arts. 1.545 e 1.546, versam exclusivamente atos culposos de certos profissionais. O artigo seguinte ocupa-se de crimes contra a honra (injúria ou calúnia), determinando o ressarcimento do dano ainda que não se prove prejuízo material, na forma do parágrafo único, o que, sem dúvida, consagra a reparação do dano moral. O art. 1.548 tem por objeto fatos que atentam contra a honra da mulher, mesmo que não constituam delitos contra os costumes, tal qual se dá com a sedução de mulher maior de dezoito anos, que, com não mais ser sujeito passivo do crime do art. 217 do Código Penal, tem, entretanto, o direito ao dote, indenização específica de que aqui se trata. No inc. I do art. 1.548 não se exige a sedução, enquanto os dois outros (incs. 11 e IV) são crimes previstos na lei penal. De crimes dessa natureza cogita igualmente o art. 1.549. Seguem-se, no Capítulo 11 desse Título, os arts. 1.550 a 1.552, que têm em mira fatos contra a liberdade pessoal, considerados delitos. A enumeração, entretanto, não é taxativa. Finalmente, nos casos não previstos no referido capítulo. 195. Confisco. O artigo 91 do Código Penal não obriga apenas a indenizar o dano resultante do delito, mas determina a perda a favor da União, ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa-fé, dos instrumentos e do produto do crime. É o confisco. Já vimos que em tempos de antanho foi ele conhecido como pena. Hoje, nossa Constituição Federal (art. 5.°, XLVI) não mais o admite. Alguns o consideram pena acessória; outros, medida de segurança; e outros, ainda, efeito da sentença condenatória.

Nossa lei tem-no como conseqüência da condenação. Costa e Silva opina que: "De lege ferenda, a confiscação deve ser sempre medida de segurança, aplicável quando os instrumenta ou producta sceleris forem perigosos. Nesse sentido se manifesta muito bem o criminalista Hafter. E, nesse ponto, a nossa lei se acha tanto ou quanto antiquada". O mesmo escreve Logoz, que termina dizendo: "La confiscation doit être une mesure et seulement cela". Dois Códigos modernos - o suíço e o italiano (arts. 58 e 240) - consideram-no medida de segurança. Nem sempre o confisco é obrigatório; sê-lo-á quando os instrumenta forem proibidos ou importarem perigo. Ao reverso de certas leis, nosso Código não o limita aos crimes dolosos; cabe também nos culposos, pois nada existe no dispositivo que o restrinja àqueles delitos. Recai o confisco, primeiramente, sobre os instrumenta do delito. São as coisas materiais que serviram para a sua prática, isto é, a execução, pensando com razão Costa e Silva que, nos dizeres do Código, não se compreendem os meros meios preparatórios. Todavia não comungamos da opinião do insigne jurista quando reputa injusta a cláusula restritiva de que devem ser "coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte, ou detenção, constitua fato ilícito", que tira quase todo o valor do dispositivo, sendo conseqüentemente mais perfeito o Projeto A1cântara Machado. Nosso Código foi mais liberal que o anterior e teve em vista evitar a perda de utensílios profissionais, de trabalho, estudo etc. Sem a cláusula adotada, confiscar-se-ia o livro com que o estudante agrediu o companheiro, ou o automóvel que atropelou o pedestre etc. Conseqüentemente, o confisco só será decretado quando os instrumenta sceleris forem de uso ilícito. É o que dispõe o art. 122 do Código de Processo Penal. Quanto aos outros, admite o art. 123 do mesmo Código sejam reclamados pelo réu. Observe-se, concomitantemente, que o confisco deve ser decretado - embora pareça a muitos, como Costa e Silva, que ele opera ipso jure - como efeito da sentença condenatória, adquirindo logo a União o domínio da coisa confiscada. O Código ressalva o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé. Mas, tratando-se do objeto ilícito, é procedente essa ressalva? Deverá ser restituído a uma daquelas pessoas? É exato que há casos excepcionais em que objetos ilícitos podem ser fabricados ou possuídos por certa e determinada pessoa; porém, nesse caso particularizado, eles não serão ilícitos porque haverá autorização ou permissão para produzi-los ou possuí-los. No mais, se se ressalva o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, ipso facto diz-se que o confisco só pode recair sobre coisa pertencente a quem tomou parte no crime. Recai também o confisco sobre os producta sceleris, na forma da alínea b do art. 91, que tem amplitude que não possui o dispositivo anterior. Produtos do crime são as coisas adquiridas diretamente com o crime (coisa roubada), ou mediante sucessiva especificação (jóia feita com ouro roubado), ou conseguidas mediante alienação

(dinheiro da venda do objeto roubado), ou criadas com o crime (moeda falsa). Também se inclui no confisco outro qualquer bem ou valor que importe proveito, desde que haja sido auferido pelo agente, e não por terceiros, com a prática do crime. Assim, o preço deste, os bens economicamente apreciáveis, dados ou prometidos ao agente para que cometa o crime, a contraprestação que corresponde à prestação da atividade criminosa, à retribuição desta (arts. 62, IV, e 121, § 2.°, 1). A Lei n. 6.368 (repressão ao tráfico de substâncias entorpecentes) apresentou uma nova forma de confisco, a de "veículos, embarcações, aeronaves ou quaisquer outros meios de transportes, assim como maquinismo, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza", desde que usados no tráfico de entorpecentes. É o que preconiza o art. 34 da citada lei. A propriedade das coisas confiscadas não se regula pelo tempo em que o delito foi praticado, mas pelo da sentença condenatória transitada em julgado. O confisco prescreve com a condenação. A suspensão desta não importa a do confisco. 196. Registro da condenação. Um dos efeitos da condenação é ser lançado o nome do réu no rol dos culpados. Determina-o o art. 393, lI, do Código de Processo Penal, antes mesmo que transite em julgado a sentença condenatória. Igualmente se fará o lançamento no caso de pronúncia (CPP, art. 408, § 1.°). Dessa forma se documenta a condenação, ou a pronúncia do réu, que passarão a constar de outros assentos. Tem-se observado que isso, perdurando, importa em reviver a antiga pena de infâmia, de tempos em que ela se sobressaía pela crueldade física ou moral. Diante de tal fato, algumas leis têm adotado medidas com o fim de conjurar esse mal. O art. 175 do Código Penal italiano, em casos em que a pena é branda, permite que "não se faça menção da condenação no certificado do registro criminal, extraído a pedido de particulares, salvo por motivo de direito eleitoral". Caso venha a cometer novo crime, deixa de existir a proibição da menção. No Código Penal suíço a reabilitação permite ao condenado alcançar o cancelamento do registro criminal. Quanto a nós, observa o Des. José Frederico Marques que "não há regra tão específica, como a do art. 175 do Código Penal italiano; e a reabilitação não é por todos admitida com a extensão que o instituto possui no direito suíço e francês". Lembra, entretanto, o art. 709, §§ 2.° e 3.°, do Código de Processo Penal, acerca do sursis, e conclui que, "se o registro deve ser secreto quando se trata de pena de detenção, cuja execução está condicionalmente suspensa, com maior razão será também secreto o mesmo registro se relativo a pena pecuniária, pois que esta é muito menos grave que qualquer pena privativa de liberdade"l7. Tal conclusão é lógica e humana.

197. Efeitos específicos. Os efeitos específicos da condenação estão contidos no art. 92 do Código Penal e são de três ordens: a) Art. 92, I - Com o advento da Lei n. 9.268, de 1.° de abril de 1996, que deu nova redação ao referido art. 92, I, um dos efeitos da condenação criminal por pena privativa de liberdade igualou superior a um ano, quando o crime for praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, ou então por tempo superior a quatro anos nos demais casos, é a perda imediata do cargo, função pública ou mandato eletivo. Nos chamados "crimes funcionais" surge a incompatibilidade para o exercício do cargo ou função pública. O entendimento das expressões "cargo" e "função pública" deve ser examinado tendo em vista o que dispõe o art. 327 do Código Penal, dispositivo este que conceitua a figura do funcionário público para os efeitos penais: "Considera-se funcionário público para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente e sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública". "Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade para estatal" (parágrafo único). Para surtir o efeito específico a pena privativa de liberdade deve ser superior a quatro anos. b) Art. 92, 11 - O segundo caso diz respeito à incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela. Sua aplicação exige a conjugação de dois fatores: 1) que o crime seja doloso; e 2) que tenha sido aplicada pena de reclusão. c) Art. 92, III - O derradeiro efeito específico é uma inovação: inibição do direito de dirigir automotores quando o veículo for usado como um meio instrumental para a prática do crime. O veículo no âmbito penal, como sabiamente analisado por José Frederico Marques, pode figurar de três modos: a) como causa da prática de crimes; b) como objeto material do crime; e c) como instrumento para a prática de crimes. No presente capítulo interessa a terceira hipótese: quando o veículo for usado pelo agente como meio instrumental para a prática de um crime, como meio material executório, como, a título de exemplo, para a prática de lesões corporais, homicídio, perigo para a vida ou saúde de outrem, tráfico de entorpecente etc. A sua aplicação exige o uso como meio instrumental para um crime doloso. O parágrafo único do art. 92 declara que o efeito não é automático, devendo ser motivado e fundamentado na sentença condenatória. XIII DA REABILITAÇÃO SUMÁRIO: 198. Considerações gerais. Conceito. 199. Pressupostos. Revogação. 198. Considerações gerais. Conceito. A reabilitação, historicamente, passou por fases diversas e distintas finalidades, de tal maneira que toma um tanto difícil o exame de sua natureza jurídica. O instituto é um legado do direito romano e tinha como finalidade restaurar os direitos do condenado, principalmente os de cidadania e os patrimoniais. Por

ela restituíam-se bens e dignidades. Não foi conhecida no direito português reinol. Entre nós surgiu com a Consolidação das Leis Penais de Vicente Piragibe, tendo como finalidade corrigir possíveis injustiças cometidas pela jurisdição penal. No regime do Código de 1890, como se verifica de seu art. 86, a reabilitação era conseqüência da sentença favorável, obtida pelo réu no pedido de revisão de seu processo. Revisão extraordinária, julgada pelo Supremo Tribunal Federal (acentuava o dispositivo), com a declaração de inocência do requerente. Reconhecida esta, era o acusado reintegrado em todos os direitos que havia perdido pela condenação, acrescidos ainda de justa indenização por que respondia a União ou o Estado. Coisa bem diversa se lia no art. 119 do Código, em sua redação primitiva. Com efeito, por esse dispositivo verifica-se que o instituto objetivava as interdições de direitos impostas expressa ou implicitamente ao réu, pela sentença que o condenara. Ficavam fora duas outras penas acessórias: a perda da função pública eletiva ou de nomeação e a publicação de sentença, previstas no art. 47. Era, pois, somente aquela pena a a1cançada pela reabilitação. Caso não bastassem os termos claros do art. 119 (redação primitiva), teríamos a Exposição de Motivos interpretando-o de maneira insofismável: "A reabilitação, segundo a disciplina do projeto, não é, como no Direito vigente, a restitutio in integrum, no caso exclusivo de condenação injusta, mas um benefício que, consistente no cancelamento da pena acessória de interdição de direito, pode ser concedido ao condenado, sempre que este revele, ulteriormente, constância de boa conduta e haja reparado o dano causado pelo crime". Outra coisa não dizia um dos mais abalizados intérpretes do Código: "Segundo o método tradicional, a reabilitação consiste na simples extinção das penas acessórias, isto é, na reintegração do condenado em todos os direitos e capacidades que a sentença, complementarmente, lhe haja tirado ou suspenso; e, além disso, não opera ex tunc, mas ex nunc (somente da data em que é declarada). Não apaga coisa alguma do passado". E linhas adiante: "Se o moderno princípio do Direito Penal se baseia no princípio da individualização, relativamente ao tratamento dos que delinqüem, seria contrário a esse critério o radical cancelamento da condenação, pois tanto importaria em criar-se um obstáculo à pesquisa sobre a inteira vida passada, sobre o exato curriculum vitae do condenado, sobre sua personalidade real e completa". Em edições anteriores havíamos criticado o Código; primeiramente, dizendo que ele abandonara seus modelos preferidos - os Códigos italiano e suíço. Depois, porque a persistência de uma condenação, a marcar para o resto da vida a pessoa, não obstante o cumprimento de tudo quanto lhe foi imposto e o resgate de anos de boa conduta, de viver honesto e útil, não condiz com o direito penal de nossos dias. Havia, por fim, o ilogismo da concessão nos crimes mais graves, e, por via de conseqüência, aos delinqüentes que se revelaram mais perigosos (duplamente condenados: pena principal e pena acessória) .

Essas as razões, certamente, de alguns acórdãos de nossos tribunais darem amplitude ao instituto, declarando ser ele cabível mesmo não havendo aquela pena acessória, e, assim, o elevando à altura de poderoso estímulo para o condenado regenerar-se plenamente, seguro de que seu passado não o seguirá para sempre - qual sombra sinistra e fatídica a lembrar-lhe o erro cometido - e que a sentença condenatória não será um estigma a apartá-lo dos homens e a tornar-lhe mais áspero, quando não intransitável, o caminho a percorrer. Dizíamos, finalmente, que essa orientação não se conciliava com o preceito constitucional, que assegurava a todos trabalho digno e o considerava obrigação social. Foi o que a Lei n. 5.467, de 5 de julho de 1968, veio a atender, dando nova redação aos arts. 119 e 120 do Código Penal. Ela declarava que a reabilitação alcança quaisquer penas impostas na sentença definitiva. Conseqüentemente, abrangia assim as penas acessórias como as principais, consoante, aliás, fazem os Códigos alienígenas citados. A reforma atual, como previsto no art. 93 e seu parágrafo único, deu ao instituto a finalidade de assegurar ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo de condenação. Como se verifica, instituto com variados entendimentos e aplicações: restitutio in integrum, ação específica contra sentenças injustas, medida restabelecedora de direitos cívicos, canceladora de pena acessória ou restauradora de todos os direitos, causa suspensiva de punibilidade ou extintiva de punibilidade etc. Atualmente, por força da reforma de 1984, é uma ação própria destinada a guardar sigilo ou silêncio sobre a condenação, atingindo os registros criminais, tendo por finalidade colocar o condenado regenerado e quite com a justiça em situação exterior idêntica à do primário. A reabilitação impõe silêncio sobre a condenação anterior, na folha de antecedentes do reabilitado e em certidões extraídas dos livros do juízo, a menos que requisitadas por juiz criminal. Não se trata de efeito de somenos, pois importa em ter o sentenciado folha corrida limpa, cuja vantagem não necessita ser encarecida. Ressalte-se que a lei processual (CPP, art. 748) restringe extraordinariamente a exceção, referindo-se exclusivamente ao juiz criminal: não excetua outro juiz ou qualquer autoridade, como o delegado de polícia. Visa, também, os efeitos específicos da sentença condenatória, não rescindindo a condenação, porém restaurando o direito inibido, vedada a reintegração na situação anterior nos casos de perda da função ou cargo público e na incapacidade para o exercício da tutela, curatela ou pátrio poder. Dupla finalidade: dar ao reabilitado um boletim de antecedentes criminais sem anotação e restaurar os direitos atingidos pelo efeito secundário específico da condenação, salvo as ressalvas expressas. 199. Pressupostos. Revogação. A reabilitação tem como pressupostos para a sua obtenção os seguintes requisitos: 1. O) Por primeiro somente pode ser pedida decorridos mais de dois anos do término da execução da pena. É um prazo considerado como de exame da readaptação à vida em sociedade. Em tal período computa-se o de prova da suspensão e de livramento condicional, desde que não revogados.

2.°) O segundo requisito é o domicílio no País, nos dois anos anteriores ao pedido. 3.°) O terceiro é um bom comportamento, tanto na vida pública como na privada, isto é, no meio social e no familiar. 4.°) O derradeiro é o ressarcimento do dano causado com o crime cometido, salvo a total impossibilidade de fazê-Io. A renúncia do direito indenizatório por parte da vítima ou a novação suprem o ressarcimento. Aliás, civilmente, tanto a renúncia como a novação constituem forma de pagamento. O não-atendimento do pedido não impede nova formulação (art. 94, parágrafo único), a qualquer tempo, desde que surjam novos elementos visando suprir os requisitos anteriormente não atendidos. Embora ação própria e não incidente executório, é uma ação sui generis, pois não faz coisa julgada, não tem força definitiva, já que passível de revogação a qualquer tempo, de ofício ou por provocação ministerial, desde que o reabilitado seja condenado definitivamente por pena que não seja a de multa. DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA SUMÁRIO: 200. Histórico. 201. Medida de segurança e pena. 202. Legalidade da medida de segurança. 203. Pressupostos. 204. Espécies. 200. Histórico. É no Projeto de Código Penal suíço de Stoos que, no terreno normativo, surge pela primeira vez a medida de segurança como conjunto sistemático de providências de cunho preventivo individual. Todavia a definição de certas medidas contra os inimputáveis, visando à defesa social, é bem mais antiga, mesmo no plano legislativo. Assim é que no Código Penal francês (1810) já deparamos disposições referentes aos menores de dezoito anos que tivessem agido sem discemimento, os quais, livres de pena, eram submetidos a medidas tutelares. Em nossa legislação, encontramos no Código do Império (arts. 12 e 13) providências acerca dos inimputáveis: os loucos eram recolhidos a casas para eles destinadas, ou entregues às suas famílias, e os menores de quatorze anos que houvessem agido com discernimento seriam recolhidos às casas de correção. O Código da República, no art. 30, dispunha também sobre medidas tutelares aos menores de dezoito anos que tivessem obrado com discemimento, determinando fossem recolhidos a estabelecimentos disciplinares industriais, e, no art. 29, prescrevia que os inimputáveis por "afecção mental" seriam entregues à família ou internados em hospitais de alienados. Foi, entretanto, no Projeto Sá Pereira que o instituto surgiu com o nome de "medidas de defesa social", que é substituído pelo de "medidas de segurança" quando o Projeto é revisto pela Sub-comissão Legislativa. A1cântara Machado também as previu em seu Projeto, com a mesma denominação. Apesar de constarem do Projeto Stoos, aparecem elas, antes, no Código de Rocco, como "misure amministrative di sicurezza", havendo também sido adotadas pelo Código Penal suíço (em 1937), que, por sinal, entrou em vigor na mesma data que o nosso.

Como escreve o Min. Francisco Campos, trata-se de inovação capital. E Ataliba Nogueira ainda é mais expressivo: "É a maior novidade, a mais profunda modificação ao sistema penal anterior, a introdução, no novo código, do instituto das medidas de segurança. Nenhum outro assunto sobreleva a este, nenhuma outra novidade é maior do que esta". 201. Medida de segurança e pena. Como a pena, é a medida de segurança sanção penal. Bem sabemos que esta concepção não é pacífica, mas ontologicamente, para nós, elas não apresentam distinção. São outras diferenças que as caracterizam, e de natureza quantitativa antes que de qualidade. Na pena prevalece o cunho repressivo, ao passo que na medida de segurança predomina o fim preventivo; porém, como já se fez sentir, a prevenção também não é estranha à pena. Ambas pressupõem a prática de ato ilícito. Ademais, se a pena também possui fim preventivo, por seu lado a medida de segurança participa de sua natureza, já que não deixa de ser reação contra o ataque ao bem jurídico. Ambas são manifestação do jus puniendi estatal, colimando que o indivíduo que delinqüiu e se revelou perigoso não torne a delinqüir, e ambas são aplicadas jurisdicionalmente. O argumento de que a medida de segurança tem antes caráter administrativo, ao passo que a outra possui o jurisdicional, não procede. "O direito de punir emana do Estado-administração, de igual modo que o direito de impor a medida de segurança, que, aliás, não deixa de ser manifestação também do jus puniendi. O juiz pune ou impõe a medida de segurança, no exercício do poder jurisdicional, isto é, aplicando a lei penal, a norma de direito objetivo. Sua função é tão-só a de tornar efetivos os mandamentos da ordem jurídica, uma vez que não é ele o titular do direito de punir do Estado. Sendo assim, nem a pena nem a medida de segurança, embora jurisdicionalmente aplicadas, têm a natureza de ato jurisdicional. Ambas se filiam à atividade administrativa do Estado, atividade essa que, por ser de coação indireta, necessita de prévio controle jurisdicional". Não colhe, pois, o argumento do caráter administrativo. Pena e medida de segurança ainda se aproximam quando vemos que também nesta não falta o caráter aflitivo que aquela apresenta, ao entrarem em jogo as detentivas. Diferença marcante haveria entre elas se uma fosse exclusivamente retribuição e a outra, prevenção, o que, entretanto, não ocorre, pois a pena tem finalidade preventiva, geral e especial (n. 144). Distinções que apresentam - por exemplo a pena é determinada, ao passo que a medida de segurança só expira com a cessação da periculosidade; aquela só se aplica aos imputáveis, enquanto a outra cabe aos inimputáveis - não mostram diferença de essência entre elas, como se verá. A medida de segurança é um reforço à prevenção, já antevista na pena. Esta não deixa de considerar a personalidade do agente (art. 59): a outra investiga sua

periculosidade, objetivando o mesmo fim que aquela quando a personalidade oferece maior perigo. Por isso, insistem certos autores em que a consideração da periculosidade é exclusivamente da medida de segurança, o que não ocorre na outra sanção. Isso não é totalmente exato, pois à fixação da pena não é estranha a periculosidade do réu, como se vê do art. 59 de nosso Código. Observa-se, portanto, que objetivos e efeitos de uma e outra se entrelaçam e se confundem, dificilmente se observando nítida linha divisória entre ambas. Consoante escreve Grispigni, são traços comuns entre elas: a) ambas importam diminuição de bens jurídicos; b) baseiam-se as duas na existência de um crime; c) servem tanto para a intimidação da massa - prevenção geral, como para a readaptação do delinqüente - prevenção especial; d) ambas são aplicadas jurisdicionalmente. Afastada da pena a idéia exclusiva de expiação, e admitida a de prevenção, não existe entre pena e medida de segurança diferença de natureza, embora na primeira predomine o caráter repressivo, enquanto na segunda impera o preventivo. Não obstante a identidade entre elas, não há dúvida de que no terreno normativo estão sujeitas a regulamentação diversa. 202. Legalidade da medida de segurança. Como a pena, está a medida de segurança sujeita à lei, isto é, não é imposta discricionariamente como sucede com outras medidas pertinentes às funções administrativas do Estado; mas sofre restrições e limitações em nome do interesse individual. Assegurado no Código Penal o princípio da legalidade, claro é que ele também deve imperar no tocante ao processo, tendo inteira aplicação as garantias do art. 5.°, LV e LXVIII, fixadas pela Constituição Federal. Mesmo que isolada a medida de segurança, mesmo só ela tendo lugar, amplas garantias são concedidas ao interessado, como se verifica dos arts. 549 e s. do Código de Processo Penal. Vê-se, pois, que, como para a pena, a medida de segurança só é aplicada após processo regular com amplas garantias, em que sejam defendidos a liberdade e outros direitos do indivíduo. Somente depois de proclamada sua periculosidade é que ela se toma aplicável. 203. Pressupostos. A medida de segurança tem dois pressupostos: a prática de fato previsto como crime e a periculosidade do agente. O Código adota, como regra, a medida de segurança pós-delitual. Para haver lugar, é mister a prática de fato objetivamente criminoso, já que o agente deve ser inimputável ou semi-responsável. Códigos há que definem medida de segurança pré-delitiva. Não seguiu esse exemplo nossa lei, receosa, talvez, de dar ensanchas ao arbítrio judicial. Não quis ficar no terreno da apreciação exclusiva da personalidade do agente, mas exigiu um elemento objetivo - o crime ou fato a ele semelhante - a demonstrar a capacidade delituosa do autor. Antes de tudo - diz Antolisei - é mister que o fato praticado esteja conforme a uma figura delituosa descrita pelo legislador. É necessário, por outro, que não ocorra nenhuma causa de justificação..

Não basta a prática de fato previsto como crime: é mister que, conjuntamente, haja periculosidade do autor. Reconhece-se esta quando a personalidade do agente e sua vida anteata, aliadas aos motivos e circunstâncias do fato, mostram a probabilidade de tomar ou vir a delinqüir. Não se trata de possibilidade de vir a cometer delito, mas da probabilidade demonstrada por quem vive em estado perigoso, estado subjetivo de criminalidade latente. Pela lei anterior havia cinco categorias de perigosos, de prováveis cometedores de fatos considerados ilícitos penais: os agentes portadores de periculosidade real, os inimputáveis por enfermidade mental (art. 22 da redação primitiva), os semi-imputáveis (art. 22, parágrafo único, da redação primitiva), os viciados em álcool ou substância de análogo efeito, isto é, a ebriedade habitual, os reincidentes em crimes dolosos e os condenados por crimes cometidos como filiados a associação, bando ou quadrilha de malfeitores. Após a reforma somente foram considerados perigosos os inimputáveis e os semi-responsáveis. 204. Espécies. Como mencionado no capítulo anterior, a reforma penal de 1984 apresentou profunda inovação em relação à situação primitiva, no que diz respeito às medidas de segurança, já que sua aplicação aos imputáveis foi extinta, restando os inimputáveis e os semi-responsáveis. A legislação conservou duas espécies de medidas de segurança: detentiva e restritiva. A primeira consiste na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, enquanto a segunda resulta de tratamento ambulatorial. Ao inimputável por enfermidade mental (CP, art. 26) aplica-se a medida de segurança detentiva, baseada num juízo de periculosidade que substitui o juízo de culpabilidade. A internação é a regra. Contudo, se a pena in abstrato prevista para a figura delituosa violada for detenção, o agente poderá (indica faculdade) ser submetido a tratamento ambulatorial (CP, art. 97). O prazo é indeterminado, vigorando a aplicação enquanto a perícia médica não constatar a cessação da periculosidade (CP, art. 97, § 1.°). Tal exame deve ser realizado após um prazo mínimo que é de um a três anos (CP, art. 97, §§ 1.° e 2.°). É possível a desinternação (CP, art. 97, § 3.°), porém, como a mesma é condicional, poderá ser restabelecida a situação anterior. A reforma atual, ao revés da anterior, em relação ao semi-responsável adotou o sistema alternativo: reduz-se a pena ou aplica-se medida de segurança. Extinto, portanto, o sistema de duplo binário: aplicação cumulativa e sucessiva de pena reduzida e medida de segurança. No atual regime, diante do caso concreto, o juiz optará pela aplicação da pena ou medida de segurança. Escolhida esta (internação ou tratamento ambulatorial) executa-se como se fosse a um inimputável. DA AÇÃO PENAL I

CONSIDERAÇÕES GERAIS SUMÁRIO: 205. Considerações preliminares. 206. Notitia criminis. 207. Espécies de ação. 208. Procedimento ex officio. 205. Considerações preliminares. O crime é um fato humano que lesa não só direitos do indivíduo como da sociedade, ofendendo-a nas condições de harmonia e estabilidade necessárias à sua coexistência. O Estado, na preservação dessas condições, na busca do bem comum, opõe-se ao delito, quer prevenindo-o, quer reprimindo-o. Dispõe, para isso, do jus puniendi, do direito de punir, que apresenta essaface subjetiva. Trata-se de direito que lhe épróprio e necessário para que realize suas finalidades. Não é, porém, um direito ilimitado, já que o Estado se autolimita, se vincula a si mesmo, por meio da lei. Como vimos, o jus puniendi encontra limitação no direito objetivo. Ao mesmo tempo que o Estado dita ao indivíduo que este não pode praticar tal ato, declara concomitantemente que não o poderá punir, se ele não o executar. Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Mas, praticado o fato vedado no direito objetivo, não pode, mesmo assim, o Estado aplicar discricionariamente a sanção. Cometido o fato típico, antijurídico e culpável (o crime), é mister haver lugar sua conseqüência (a pena), que, todavia, não poderá ser imposta senão mediante processo e julgamento: nulla poena sine judicio. Donde o Estado dispõe de outro direito, do jus persequendi ou jus persecutionis, direito subjetivo que lhe outorga o poder de promover in abstracto a persecução do autor do crime. Dito direito é o Estado-administração, mas não se efetiva ou se exterioriza senão na persecutio criminis, na qual ele pede ao Estado-juiz que aplique o direito objetivo no caso concreto. "O direito de ação penal", diz Grispigni, "consiste na faculdade de exigir a intervenção do poder jurisdicional para que investigue a procedência da pretensão punitiva do Estado-administração, nos casos concretos". Nessa pretensão punitiva conjugam-se, portanto, o direito de punir e o jus persequendi, agora realizados ou transformados em atos. Mas, como lembra Canuto Mendes de Almeida, "o aparelho judiciário é, geralmente, inerte. Seu funcionamento depende de solicitação exterior; a jurisdição só se move mediante esse impulso. Essa solicitação ou impulso, que à lei incumbe determinar, é a ação: uma atividade de pessoas que querem ou que devem garantir pela coação do poder público a efetividade de um direito e que, nos termos legais, constitui condição do procedimento jurisdicional". A ação é, pois, o direito de invocar a jurisdição do juiz; é um atributo do autor; é o direito de requerer em juízo aquilo que é devido ao autor - jus persequendi in judicio, quod sibi debetur, como define Celso, reproduzido nas Institutas, de Actionibus. Todavia advirta-se que a ação penal não é a persecução criminal, senão um momento seu. A persecutio criminis tem início com as investigações policiais, que

constituem o inquérito, procedimento preliminar ou preparatório da ação que o seguirá. Para ele, basta existir tão-só a notitia criminis. Concluídas as investigações e diligências policiais, habilitado fica o Estado-administração a comparecer a juízo e pedir ao Estado-juiz que aplique o direito objetivo. Nasce, nesse momento, a ação penal. Mas o Estado-administração não dispõe arbitrariamente da ação, já que ela se subordina a condições. Com efeito, assentado que é inadmissível a ação sem interesse de agir, requisito ínsito em toda a persecutio criminis, verifica-se que a ação está subordinada a outras exigências, declinadas no art. 43 do Código de Processo Penal, que se refere ao momento inicial - a queixa ou denúncia. É mister que o fato nela descrito tenha tipicidade, isto é, seja subsumível em um tipo - nullum crimen sine typo - consoante o inc. I do referido artigo. O inc. 11 refere-se à extinção do jus puniendi: desaparecido este, é absurdo pensar-se em ação, que objetiva o pronunciamento do Estado-juiz sobre a pretensão punitiva. No inc. III, a lei trata da titularidade da ação; deve esta ser agitada por quem tem qualidade legal para fazê-lo. Ainda nesse mesmo dispositivo, vê-se que a ação está subordinada igualmente a que não falte condição exigida pela lei para seu exercício. Cogita-se aqui das condições de punibilidade ou procedibilidade, v. g., a representação do ofendido e a requisição do Ministro da Justiça, conforme declara o art. 24 do Código de Processo Penal, ou a entrada do agente no território nacional, e a sentença anulatória de casamento, nos casos dos arts. 7.°, § 2.°, a, e 236, parágrafo único, do Código Penal. 206. "Notitia criminis". Em regra, o inquérito policial inicia-se com o pedido do ofendido, seu representante, ou qualquer do povo, que levam à autoridade policial a notitia criminis, a qual tem especificamente o nome de delatio criminis, que pode ser simples ou postulatória. A primeira consiste em simples comunicação, ao passo que a segunda pede também se instaure o persecutio criminis, como ocorre com a representação a que alude o § 1.° do art. 100 do Código Penal. Pode a notícia do crime ser levada não só à polícia (CPP, art. 5.°, II e §§ 3.° e 5.°), como também ao Ministério Público (arts. 27, 39 e 40, dispositivos todos do estatuto processual). Como se verifica do art. 39, pode ainda a notícia do delito ser comunicada ao juiz. Tal faculdade também é consagrada no art. 531 do Código de Processo Penal. Comunicado o fato à autoridade policial, como já se disse, tem início o inquérito, a investigação, que é preparatória da ação. Participado o fato ao Ministério Público, tem-se em vista já a propositura da ação penal. Entretanto o que ocorre, geralmente, entre nós é que o Ministério Público, não dispondo de meios e recursos de investigação, requisita a abertura de inquérito policial, conforme lhe permite o art. 5.°, lI. Há uma distinção a fazer. Quando o ofendido ou qualquer do povo requerer a abertura do inquérito, a autoridade policial pode indeferir o requerimento, não

instaurando a investigação, consoante se vê no art. 5.°, § 2.°. Já assim não será quando houver requisição do promotor público ou do juiz, pois estes não requerem, mas requisitam. Dissemos que a notitia criminis pode ser comunicada ao juiz. Se o for por meio de representação, na forma do art. 39, o magistrado a encaminhará à autoridade policial, consoante o § 4.° desse dispositivo. Outra, entretanto, será a solução, se for o Ministério Público que requerer a instauração do processo por contravenção: o juiz baixará a competente portaria (CPP, art. 531), ou determinará o arquivamento. Quando a notitia criminis for levada ao Ministério Público, seja por qualquer do povo, seja pelo juiz (CPP, art. 40), ela não o obriga a iniciar a ação penal, já que ele é senhor desta. A própria requisição do Ministro da Justiça, como fala o ar1. 100, § 1.°, do Código Penal, não tem esse efeito. 207. Espécies de ação. Pelo que já ficou dito e pelo que o ar1. 100 do Código reza, duas são as espécies de ação penal: a pública e a de iniciativa privada. Da primeira é titular o Ministério Público e se inicia com a denúncia (CPP, ar1. 24); na segunda, o direito de acusar pertence ao ofendido ou seu representante. É a ação exclusivamente privada. Pode ela ser, entretanto, subsidiariamente privada, quando, sendo pública, o promotor deixou escoar o prazo para a denúncia, sem que a oferecesse, ou requeresse o arquivamento (CPP, ar1. 29). Para essa distinção da ação privada chama a atenção Canuto Mendes de Almeida. São as espécies de ação que têm importância no direito penal, embora outras classificações possam ser citadas, como faz, em sua lição, José Frederico Marques, apontando a divisão de estrutura tripartida (ação de conhecimento, ação executiva e ação cautelar), que "não é monopólio do Direito Processual Civil, visto que decorre da Teoria Geral do Processo, aplicando-se também ao Direito Processual Penal, e isto pela simples razão de que neste também existe um processo de conhecimento, ao lado do processo de execução e do processo cautelar", lembrando que a ação penal de conhecimento pode ser declaratória, constitutiva e condenatória, que a de execução tem por fim dar atuação à sanção, e a cautelar se destina a instaurar processo de idêntico nome. Pode-se apontar ainda, quanto à iniciativa, a ação popular, exerci da por qualquer do povo, consagrada no art. 5.°, LXXIII, da Constituição Federal. Contudo o que interessa ao direito penal é a ação em sentido estrito, ação que implica o direito de agir ligado à pretensão punitiva, dando existência a processo cognoscitivo de natureza condenatória. É a ação de que tratam os arts. 100 e 105 do Código Penal. 208. Procedimento "ex officio". O procedimento de ofício, tão criticado por nós, foi abolido pela recente Constituição, que, em seu ar1. 129, I, estabeleceu ser função institucional do Ministério Público, privativamente, promover ação penal pública. Repetimos nesta edição nossas palavras anteriores, de crítica a tal tipo de procedimento: "Não se compreende esse papel de juiz e parte ao mesmo tempo; não

se explica mais, hoje em dia, que acuse quem julga, a lembrar os ominosos tempos do sistema inquisitório". Hoje, os antigos procedimentos de ofícios, aplicados nas contravenções e nos delitos culposos de homicídio e lesão corporal, consoante a Lei n. 4.611/ 65, desapareceram, pois ao Ministério Público, privativamente, cabe o início da ação penal pública, portanto, através da denúncia. Foram consagradas nossas palavras em edições anteriores: "É o Ministério Público o senhor da ação penal. Deve a iniciativa caber-lhe exclusivamente. Que se reserve ao juiz a excelsa função de julgar". II A AÇÃO PÚBLICA SUMÁRIO: 209. O Ministério Público. 210. Da iniciativa da ação. 209. O Ministério Público. Titular da ação pública - que é a regra em nosso processo penal - é o Ministério Público. Instituição cujas origens alguns vão buscar no direito romano, nos procuratores Caesaris; ao passo que outros a fazem remontar à Itália: seja em Veneza - com os avogadori di comum; seja em Florença - com os conservadores de la ley; seja em Nápoles - com o abogado de la Gran Corte; enquanto muitos, com maior fundamento, vêem suas bases em tempos mais próximos, no se instaurar o Estado Constitucional e na aplicação do princípio da distinção dos poderes, invocando a Assembléia Constituinte francesa de 1790. Não menos incertas são as origens entre nós, que alguns encontram na existência de certos funcionários a serviço do rei ou do conquistador, com os escultetos do Brasil holandês. Certo é que, mesmo no Império, ainda não se podia falar verdadeiramente em Instituição. Poucos eram seus representantes, disseminados pelo vasto território pátrio, com funções delimitadas e sem garantias. Na verdade, eram meros instrumentos do governo. É só na República, com a Lei n. 1.030, de 14 de novembro de 1890, que se traçam os primeiros característicos, de acordo com o relevo das funções da Corporação. Mas, entre nós, verdadeiramente, a carreira surge em 1931, com a Lei de 27 de agosto, devida a um antigo promotor, depois excelso magistrado: Laudo Ferreira de Camargo - nome que declinamos com profunda gratidão. Daí para diante, não há negar o aperfeiçoamento do Ministério Público, acentuando-se, sobretudo, com a exigência do concurso. E assim era mister. Necessária se fazia rigorosa seleção de seus membros, dada a importância das funções. No Ministério Público, qualquer cargo é de sacrifício e lutas. Onde se apresente o promotor de justiça - denominação que hoje abrange a de curador - haverá sempre um combate, para que triunfe a justiça e impere a lei. Quando outros se entibiam e vacilam, arroja-se e porfia o promotor; não arrefece seu ímpeto o retraimento de alguns, não o atemoriza o poder dos fortes, porque ele se bate por um ideal superior e, nesse terreno, só ouve os ditames da consciência e só se inspira no cumprimento do dever.

Esse dinamismo do Ministério Público melhor se destaca em confronto com a magistratura, cujas excelsas funções não exigem a combatividade daquele, porque a imparcialidade, nota mais bela e difícil da arte de julgar, exige do magistrado imobilidade, de modo que evite as suspeitas que adviriam de um excesso de iniciativas. Contrastando com esse imobilismo, o Ministério Público deve ser eminentemente pugnaz; sua qualidade suprema, sem a qual seriam inúteis as demais, é o espírito de luta. Sem o destemor e a pugnacidade para arrostar os perigos, para enfrentar os riscos de que são pródigos os combates incruentos do foro, jamais cumpriria ele sua missão. Quão árdua é a função do promotor de justiça! Como foi feliz Sussekind de Mendonça ao escrever estas palavras: "Há cargos que representam, por si sós, um prêmio e que não pedem dos que os ganham mais que o cuidado fácil de guardá-los. O Ministério Público, entretanto, se afasta inteiramente destes casos. Qualquer dos seus lugares é um posto de sacrifícios, de conquista diária à opinião, de disputa sem trégua contra a malícia da advocacia, contra as reservas dos juízes, contra a ambição naturalíssima de seus próprios colegas. Nenhuma das funções judiciais é tão sujeita às críticas da imprensa, tão exposta aos embates dos interessados, tão acessível às explosões legítimas das partes ou de seus procuradores. Se o ocupante é digno do cargo, se está à altura de exercê-lo, moral e intelectualmente, não sabemos de ensancha mais propícia aos surtos rápidos no foro. Se não o é, porém, sucumbe, arreia, cai por força - e cai do pior modo, aos poucos, dia a dia". No processo penal é ele parte, como senhor da ação; é o titular da pretensão punitiva e, por isso, propõe aquela, enumera e fornece as provas, luta e porfia para o triunfo final da pretensão, que deverá ser proclamado pelo juiz contra o réu. Participa, pois, do juízo - actum trium personarum - onde existem autor, réu e juiz. Objetam alguns contra sua qualidade de parte, invocando a imparcialidade de que deve ser dotado. É de ser entendido em termos o argumento. O Ministério Público, na lide penal, representa o Estado-administração que, perante o Estado-juiz, expõe a pretensão punitiva. Ele o representa, conseqüentemente. Representa-o como titular do jus puniendi. (Se não for ele o representante do Estado, quem o será?) Mas isso não implica que lhe seja vedada a imparcialidade, pois o Estado não deseja a punição do inocente. Conseqüentemente, quando as provas patentemente não autorizam a condenação, quando a inocência do acusado está demonstrada, deve o promotor público confessar a improcedência da pretensão punitiva e pedir a absolvição. Tal fato não lhe tira a qualidade de parte no processo. Muito mais pode o ofendido, sem que deixe de ser parte, quando autor da ação, já que dispõe da renúncia, da desistência e da perempção da instância, pelo pedido de absolvição, na forma do art. 60, III, do Código de Processo Penal. A Constituição Federal estabeleceu um capítulo novo, nominado como "Das funções essenciais à justiça" (Capítulo IV), nele incluindo o Ministério Público, a

Advocacia-Geral da União e a Advocacia e a Defensoria Pública. O Ministério Público foi definido constitucionalmente como sendo "uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127). Embora a questão não seja pacífica, continuamos entendendo que é orgão administrativo, pois o exercício da persecutio criminis é função administrativa. No processo penal guarda ele inteira independência, não podendo sofrer injunções de quem quer que seja. Sobre ele nenhum poder disciplinar ou de orientação tem o Judiciário. Claro que o juiz, como ordenador do processo, profere despachos que dizem respeito a atos do promotor, porém não lhe pode ordenar que proceda em determinado sentido, ditando-lhe o que deve fazer, a maneira por que agirá etc. Nesse sentido é que devem ser interpretados os arts. 40, 384, parágrafo único, e 418 do Código de Processo Penal. Concomitantemente se verifica dos arts. 419,448, parágrafo único, e outros que o poder disciplinar sobre o promotor é atribuído ao Procurador-Geral da Justiça. O próprio poder deste há de ser convenientemente entendido, pois não pode penetrar a esfera de convicção íntima do promotor, determinando-lhe, por exemplo, que ofereça certa denúncia, recorra de determinada sentença etc. A liberdade de tais atos é inerente à independência que lhe é assegurada no desenrolar da ação penal. O art. 28 do estatuto processual não se opõe ao que dissemos. Mesmo quando o Procurador-Geral, concordando com o magistrado, ache ser caso de denúncia, este não ordena ao promotor que ofereça, mas designa outro para oferecê-lo. Já agora, diversa é a situação. O Procurador-Geral, podendo oferecer a denúncia, delega a um promotor essa função. É faculdade que ele possui, por virtude do princípio da devolução, pelo qual um funcionário de categoria superior pode exercer a função própria de um que lhe é subordinado. O poder de direção, corretivo, de punição etc., não invade a esfera de convicção íntima do promotor público. "II Pubblico Ministero e sempre libero di conchiudere nel modo che Ia sua coscienza d'uomo e di magistrato gli detta... È questo il suo diritto, il suo dovere: in cio stà Ia sua independenza e Ia sua dignità". Em suma: quando se trata do mérito da causa, a inspiração do promotor público só lhe pode emanar da própria consciência. Falando no princípio da devolução, incidente mente tocamos na unidade e indivisibilidade do Ministério Público. É ele uno e indivisível. Significa isso que todos os promotores distribuídos pelas diversas comarcas integram um órgão só, sob direção única. É a sua unidade. É indivisível porque seus membros podem ser substituídos por outros, entendido isto, naturalmente, dada nossa organização, relativamente ao Ministério Público de cada Estado da União. Conseqüências da unidade e indivisibilidade são a devolução e a substituição de que há pouco falamos. A indisponibilidade da ação é outro princípio. Como já vimos, o Ministério Público é o titular da ação penal. Intenta-a e acompanha-a, porém dela não dispõe.

Sua atuação é obrigatória; não pode declinar do exercício ou transigir, embora, segundo já se disse e se repete, conserve sua liberdade de consciência, que o orienta na ação, na escolha de provas, na interposição de recursos etc. É o Ministério Público independente. Independência funcional - é o que dizemos. Qualquer ingerência do Poder Executivo ou de outro poder, no exercício da ação pública, é vedada, por ser ele o "vigilante e intransigente advogado da sociedade, cuja missão altíssima de promover e defender seus interesses supremos sobressai com o relevo escultural de uma notável função social de autoconservação e de justiça". No processo penal, as funções do Ministério Público estão sintetizadas no art. 257 do diploma adjetivo: promover a execução da lei e fiscalizá-Ia. No primeiro caso, ele é agent de poursuite, é - como escreve Roux - "partie poursuivante; en cette qualité, il exerce l' action publique, se fait communiquer Ia procédure d'information toutes les fois qu'ille juge à propos, accomplitles actes de poursuite nécessaires, et requiert à l' audience l' application de Ia loi pénale". Como fiscal, sua função acentua-se, sobretudo, quando a ação é movida por outrem. Ainda aqui, ele atua em nome de interesses públicos, velando pela regularidade da lide e providenciando por uma sentença justa. 210. Da iniciativa da ação. Nos crimes de ação pública - soa o art. 24 do Código de Processo Penal - esta será promovida por denúncia do Ministério Público. Como dominus litis, promove a ação, mediante o requisitório inicial. O art. 41 do mesmo diploma dita os requisitos que ele deve conter. Funda-se a denúncia na opinio delicti do Ministério Público. Já vimos que para o inquérito basta a notitia criminis. Recebendo-a, estuda-a o promotor e, então, ou inicia a ação penal, ou requer o arquivamento, ou pede a devolução à polícia, para diligências necessárias. Para a denúncia basta a suspeita de crime; não é necessário o corpo de delito, como alguns pretendem, dizendo-se, de passagem, que muitos o confundem com exame de corpo de delito. A respeito do assunto, tivemos ocasião de emitir parecer, que passamos a reproduzir. "O douto Defensor, em suas contra-razões (fls.), aponta, como já assinalamos, confusão da Promotoria acerca de 'exame de corpo de delito' e 'corpo de delito'. Realmente, são coisas que se distinguem, porém, não nos parece - em que pese à admiração que sempre nos inspirou o ilustrado Jurista - que o conceito que formula sobre o corpo de delito seja exato. "Corpus delicti é equivalente a 'fato típico', isto é, fato que tem tipicidade ou que se subsume ou ajusta ao 'tipo', o qual nada mais é que a descrição, feita pela lei, da conduta correspondente a cada crime, traçando-lhe os elementos integrantes. Vê-se, pois, que nele cabem até elementos 'subjetivos' - como o dolo específico: 'com o fim de ...', 'com o intuito de ...' etc. -; ou 'normativos da antijuridicidade' - como: 'indevidamente', 'sem justa causa', 'ilegitimamente' etc.

"Não se trata de questão terminológica, pois, se assim fosse, não estaríamos tomando a preciosa atenção da Col. Câmara. O assunto é de efeitos substanciais, embora dentre eles não se conte o que o ilustrado Causídico pretende tirar. Com efeito, não nos parece exato dizer que não se pode oferecer denúncia sem o 'corpo de delito', porque a 'comprovação' deste é matéria da instrução criminal. Ao oferecer a denúncia, não necessita o Promotor possuir o corpus criminis, pois se o tivesse, então, o fato 'típico' (com todos os elementos integrantes) já estaria demonstrado. "O corpus delicti é imprescindível no 'flagrante', na 'prisão preventiva' e na 'pronúncia'. Em tais casos, em que já há 'coação efetiva' contra o indivíduo, em que ele é atingido em seu status libertatis, em que não mais é um liber homus, então sim, é mister estar provado o crime, ou seja, comprovada a existência do 'fato típico' ou do corpus criminis. Outra coisa não diz a lei processual, nos arts. 311 e 409, quando, tratando da prisão preventiva, e da pronúncia, se refere à 'existência do crime'. "Para a denúncia, não. Basta a opinio delicti do Ministério Público; é suficiente a 'suspeita' de crime. Desde que os elementos com que conta a Promotoria revelem a possibilidade de ocorrência de delito, oriunda da presunção de haver sido praticado fato típico, está ela habilitada a oferecer denúncia. "Conseqüentemente, para esta, basta a opinio delicti, como para o processo preliminar ou preparatório, que é o inquérito policial, é suficiente a notitia criminis. "Convenha-se com Manzini que 'promover Ia 'acción penal' no significa necesariamente investir aI juez con acto que exija el castigo deI imputado, sino simplemente requerir deI juez una decisión 'positiva', o también 'negativa' sobre Ia imputación, o sea, sobre Ia pretención punitiva'. "Trata-se, por conseguinte, de mera pretensão punitiva. E esta, não só pode, mas 'deve' o Ministério Público agitar sempre que, 'em face do processo preparatório', 'suspeitar' que alguém praticou fato subsumível em um tipo. "É o quanto basta para a denúncia." Entretanto nem sempre pode o Ministério Público oferecê-Ia, apesar de tratar-se de ação pública. É que, para tanto, necessita às vezes de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça, consoante o § 1.° do art. 100 do Código Penal. O art. 39 e parágrafos do Código de Processo tratam da representação. Diz-se, agora, que a ação pública é condicionada, em face de sua subordinação, àquelas exigências, conforme já expressamos no n. 205. Inspira-se a representação no interesse do ofendido que a lei atende. Quando tal interesse é proeminente, a ação torna-se privada, como dentro em pouco se verá. Outras vezes, entretanto, apesar do interesse público dominante, a lei não olvida conveniências respeitáveis do sujeito passivo do delito e daí subordina a ação à provocação sua. A iniciativa do Ministério Público depende, pois, dela; mas, efetiva que seja, não se vincula o órgão da acusação ao ofendido: age com inteira independência,

e não só a representação é irretratável, depois de oferecida a denúncia, como também qualquer procedimento do ofendido, durante a persecutio criminis, não influirá na atuação do representante do Ministério Público. Não obstante a suma autoridade, não nos convencem julgados em sentido contrário do e. Supremo Tribunal (Súmula n. 388) e do e. Tribunal de Justiça deste Estado (RJTJSP, 15:396). O assunto é também por nós abordado nos n. 841 e 849 do 3.° volume. Não são poucos os delitos, em nosso Código, cuja ação penal depende de representação, bastando citar os crimes contra os costumes (art. 225, § 2.°), contra o patrimônio (art. 182) e contra a honra (art. 143). Condicionada também é a ação quando dependente de requisição do Ministro da Justiça. No dizer de Manzini, é o ato administrativo discricionário e irrevogável, com o qual aquele ministro autoriza se mova a ação penal6. Em nosso Código Penal é ela imprescindível nos crimes contra a honra do Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (art. 145, parágrafo único) e nos delitos de estrangeiro contra brasileiro, no exterior (art. 5.°, § 3.°, b). Exige ainda requisição ministerial, para ser homologada a sentença da justiça estrangeira (art. 7.°, parágrafo único, b). A lei subordina a ação penal à dita requisição porque há outros interesses a atender e razões de ordem política que não podem ser sacrificadas e que encontram, no Ministro da Justiça, o árbitro de sua conveniência. Todavia, como na representação, ela não obriga o Ministério Público, que pode deixar de oferecer a denúncia, desde que não formou a opinio delicti. Fora desses casos, a ação pública é incondicionada e é a regra em nosso direito penal. Resta dizer que, no tocante ao exercício da ação pelo Ministério Público, vige, entre nós, o princípio da legalidade. Não se adotou o da oportunidade, como na França, em que o Ministério Público pode ou não propor a ação, consoante motivos de interesse público, de conveniência, utilidade etc. Pelo outro princípio, o Ministério Público, embora dono da lide, é obrigado a denunciar desde que os elementos do processo preparatório ou preliminar traduzam a suspeita de crime. Isso não contravém ao que dissemos acerca da opinio delicti, pois ainda que vinculado a esta, ainda que ela apresente uma face subjetiva, tal não traduz capricho ou arbítrio do senhor da persecutio criminis. O próprio pedido de arquivamento não é arbitrário, como vimos no número anterior e como prescreve o art. 28 do diploma processual. lII A AÇÃO DE INICIATIVA PRIVADA SUMÁRIO: 211. Natureza e fundamento. 212. A queixa. Espécies de ação de iniciativa privada. 213. O ofendido e a ação penal. 214. Decadência. Renúncia. Perdão. 215. A ação penal no crime complexo.

211. Natureza e fundamento. Ao lado da ação pública, que corresponde ao jus puniendi estatal e é movida pelo promotor público, mediante denúncia, estabelece o § 2.° do art. 100 do Código a ação de iniciativa privada. Diz-se de iniciativa privada a ação porque pertence ao particular, ao indivíduo. Transfere-se-Ihe o jus accusationis exclusiva ou subsidiariamente. É tão-somente este que o Estado transfere; o jus puniendi continua a pertencer-lhe, tanto que, transitada em julgado a sentença condenatória, o particular nenhuma ingerência tem na execução, que cabe exclusivamente àquele. Compete a ação de iniciativa privada ao ofendido ou a seu representante - diz o dispositivo. A distinção entre as duas espécies de ação repousa na diferença de sujeitos, pois não há dúvida de que ambas as ações são públicas, já que toda ação tem essa natureza por ser um direito público subjetivo contra o Estado, representado pelo Judiciário. Conseqüentemente, será pública a ação quando movida pelo Ministério Público, e de iniciativa privada quando pelo ofendido. Não são poucos os que se opõem à ação de iniciativa privada, tachandoa de vingança do ofendido. Tal não se dá, bastando dizer que, como linhas atrás se falou, a execução da pena fica a cargo do Estado, que é também quem a impõe, por um dos seus órgãos - o Judiciário -limitando-se o particular a exclusivamente promover a persecutio criminis. A ação de iniciativa privada atende a ponderosos imperativos individuais que não deixam de ser também da sociedade. Com efeito há casos em que ou o interesse do ofendido tem proeminência sobre o relativo interesse público, ou a lei não se pode permitir uma atuação que redunde em aumentar a aflição ao aflito, não só arrastando seu nome para os tribunais judiciários como para os das esquinas, com inegável escândalo a enodoar-lhe mais o nome e a produzir lesão sensível à própria moral pública. Em tais hipóteses, o mal da lei seria maior que o mal do crime. Contra esse modo de pensar avultam nomes insignes do mundo jurídico, apresentando argumentos que, na realidade, são eloqüentes. Dizem ser inadmissível entregar-se ao indivíduo o arbítrio da punição do culpado. Se é exato que tais delitos importam para o ofendido lesão que, muita vez, preferirá ocultar, não é menos exato haver interesse sobrelevando o seu, interesse que é da sociedade, a qual não pode admitir fique impune o delinqüente, permanecendo como ameaça constante para os demais membros da comunhão. Diversos comentadores nossos, principalmente em matéria de crimes contra os costumes, opinavam por esta forma. Salientavam-se pelo vigor com que defendiam a exclusividade da ação pública Crisólito de Gusmão e Viveiros de Castro. Aos argumentos já expostos, acrescentavam que a ação privada seria sempre oportunidade para mercadejar com a honra da ofendida. Na doutrina alienígena igualmente nomes de inegável projeção do mesmo modo se pronunciavam. Perfi escrevia: "On pourrait ajouter que Ia nécessitéde Ia plainte

privée se prête trop facilement d' une part aux vexations, de I' autre aux marchandages entre offenseurs et offensés, qui certainement ne contribuente pas à élever dans le public Ia conscience moral et juridique"'. E Pozzolini: "E isto por uma dúplice ordem de razões: porque é absurdo que perigosíssimos delinqüentes tenham a possibilidade legal de fugir à sanção penal, e porque a queixa privada em crimes desta natureza (os sexuais) é incentivo ao comércio torpe, porque não é verdade que ela acode à paz e à honra do lar, pois este não será nem perturbado nem desonrado pelo fato do processo. Antes, quando isto acontecer e a violência ficar provada, não será o escárnio, mas a piedade que cercará a vítima". De todos os argumentos lançados pelos defensores da ação pública, consideramos o mais sério o que, ao interesse do ofendido em ocultar sua desonra, contrapõe o superior interesse social em não deixar impune um delinqüente. Todavia há um lado da questão que tem sido olvidado com freqüência pelos juristas. É que, em regra, para que a ação penal vingue se faz necessário o concurso da vítima ou seus parentes, quer constituindo a prova, quer apontando meios probatórios, quer avisando de expedientes do acusado etc. Sem o interesse do ofendido a prova se debilita e a ação geralmente redunda em fracasso. Se não houvesse a ressalva da ação de iniciativa privada poderíamos até ir ao extremo de assistir à estranha luta do promotor público não só com o réu, mas também com a vítima. Máxime nos crimes contra os costumes, isso afetaria a própria moral. Atirar-se-ia sobre a ofendida, além do escândalo do crime do estrépito do processo, a suspeita infamante da venda da honra, quando, entretanto, o que ela deseja é o silêncio. Disso tudo, a regra seria a absolvição do acusado. Quem tem prática de acusar ou julgar sabe perfeitamente com quantas dificuldades conta na prova desses crimes, não obstante ter a seu lado as declarações da vítima e sua família, de modo que pode pesar a dificuldade - melhor seria dizer impossibilidade - de obter prova suficiente para a condenação, quando aqueles se negam a esclarecer o fato. Em resumo. Há, na verdade, casos em que seria doloroso para a vítima o descobrimento da verdade dos fatos. Imagine-se o estupro de uma donzela de nível social elevado por um homem de outra raça e de esfera ínfima. Não viria o processo criminal arrasar totalmente com a vida de quem já é tão desgraçado? Pode invocar-se, entretanto, o interesse social, incompatível com a impunidade de homem tão perigoso. É coisa que perfeitamente se pode aceitar. Mas, passando do terreno da teoria para a prática, que é afinal de contas onde o direito vive, poderia a defesa social atualizar-se, realizar-se plenamente ante a oposição do ofendido? Cremos que, neste ponto, a tutela da sociedade e o interesse da vítima devem marchar paralelamente, recebendo aquela o concurso, o auxílio desta, inestimável e imprescindível. Justifica-se, pois, a exceção da ação de iniciativa privada. 212. A queixa. Espécies de ação de iniciativa privada. "O direito de queixa outorgado ao ofendido é um direito instrumental, subordinado aos princípios e regras

do direito processual penal. É o próprio direito de ação projetado no campo da justiça penal, uma vez que se liga a uma pretensão punitiva, sobre a qual deverá incidir o pronunciamento judicial que é impetrado." Diz-se direito de queixa porque esta, a queixa, é o ato inicial da ação privada. Não se deve confundi-Ia com a queixa - como vulgarmente se fala - que é a comunicação do crime, feita, em regra, à autoridade policial. A queixa de que aqui se trata é o ato processual em que a acusação se exterioriza ou formaliza, consoante o art. 100, § 2.°. Contém os mesmos requisitos que a denúncia, como bem claro deixa o art. 41 do Código de Processo Penal, dizendo que elas devem conter "a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas". A queixa e a denúncia só se diferenciam pelo sujeito que as apresenta ou subscreve, podendo dizer-se que a queixa é a denúncia subscrita pelo ofendido ou seu representante, que, então, toma o nome de queixoso ou querelante. Querelado é o acusado, que, na ação pública, antes da pronúncia ou da condenação, chama-se denunciado. A ação de iniciativa privada pode ser exclusiva ou principal e subsidiária. Diz-se principal quando só o ofendido, ou seu representante legal, pode move-la. Fala-se, então, ser privativa do ofendido. Em regra, quando isso ocorre, o Código Penal declara expressamente: "Só se procede mediante queixa". Afastado fica, pois, o Ministério Público da ação, não podendo intentá-la. Em recente decisão e relativa a crime contra a honra praticado contra funcionário público e no exercício de sua função, o Supremo Tribunal Federal entendeu haver legitimação concorrente entre o Ministério Público (ação penal pública condicionada) e o ofendido (ação penal privada). No entender do pretório excelso, o princípio pelo qual se dá a atribuição de propor a ação ao Ministério Público tem por objetivo desonerar o funcionário dos ônus decorrentes da própria ação, porém a Constituição Federal, em seu art. 5.°, X, admite a defesa da honra pela ação privada, mesmo quando propter officium, havendo, assim, legitimação concorrente. A decisão em questão foi proferida no AR n. 720-0, relatada pelo Min. Sepúlveda Pertence. É subsidiária quando o promotor público se conserva inerte, sem oferecer denúncia, pedir arquivamento ou requisitar diligências. Em tal caso, não obstante ser pública a ação, permite a lei, excepcionalmente, a iniciativa do ofendido, consoante se vê dos arts. 100, § 3.°, do Código Penal e 29 do Código de Processo. Nem todos pensam que a ação subsidiária só cabe em havendo inércia do Ministério Público, afirmando que também tem lugar quando o inquérito foi arquivado a seu pedido. Refutando este modo de ver, tivemos ocasião de escrever crônica, no Diário de S. Paulo, que passamos a reproduzir: "Cremos que fomos nós quem, primeiro, nesta

Capital, teve a oportunidade de abordar a questão do oferecimento de queixa privada, em crime de ação pública, quando o Promotor requereu o arquivamento, que foi deferido. Opinamos pela inadmissibilidade daquela. Ocorreu isso em princípios de 1942. "Mantendo sempre essa opinião, apesar de alguns julgados em contrário, escrevíamos em 4 de dezembro de 1949, nestas colunas, artigo de que ora reproduzimos algumas considerações. "A matéria é disciplinada pelo art. 29 do Código de Processo Penal: 'Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legaL.'. O dispositivo, a nosso ver, diz respeito ao caso em que o órgão do Ministério Público, por desídia, deixa escoar o prazo sem se manifestar. Desde, entretanto, que, após o exame dos autos de inquérito, ele se pronuncia pelo arquivamento, e assim o decide o Juiz, não nos parece admissível que o ofendido, com base no mesmo inquérito, possa intentar a ação. "A lei não pode ir contra a lógica dos fatos, porque se o Magistrado achou que os autos não oferecem base para uma denúncia, não iria permitir que, apoiada nesses mesmos elementos informativos, a parte oferecesse queixa, pois o resultado seria evidentemente novo despacho arquivando o inquérito. "Tanto a disposição se refere ao caso de, por desleixo, o Promotor Público não iniciar a ação, que, em seguida, lhe dá o direito de aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia, providências que certamente não teria em mira prescrever se se estivesse referindo à hipótese de inquérito arquivado, pois é muito pouco provável que, havendo o órgão da Acusação se manifestado pelo arquivamento, tomasse agora a iniciativa, repudiando a queixa, e denunciando o indiciado, ou aditando-a. "Os que se decidem pela querela do ofendido trazem à colação o art. 38 do mesmo estatuto. Mas, na verdade, em nada ele favorece essa interpretação, pois são coisas diversas o escoamento do prazo para oferecer denúncia e o não-oferecimento, porque dentro em o prazo a Promotoria requereu o arquivamento. "Receia-se o arbítrio do Promotor. Olvida-se, porém, que sua petição será apreciada pelo Juiz que, afinal de contas, é quem irá julgar a ação. E tanto aquele não é árbitro exclusivo do merecimento da denúncia, que a lei faculta ao Julgador, quando em discordância, a remessa dos autos ao Procurador-Geral, podendo, então, este oferecer denúncia ou designar Promotor para fazê-lo. Só no caso de o Ministério Público de Segunda Instância insistir no arquivamento é que o Juiz será obrigado a atender, consoante os termos do art. 28 do citado diploma. "Contra esse modo de ver alinhavam-se nomes de singular prestígio, como Hélio Tornaghi, Basileu Garcia, Vicente de Azevedo e José Frederico Marques. "Todavia, a legião dos que opinam pela impossibilidade da ação particular acaba de ser enriquecida com o concurso do jurista último citado. Não só em seu livro Curso de Direito Penal, vol. 3.°, págs. 378 e 379, mas também com crônica de 24 de agosto do fluente ano, ele modifica sua opinião, usando argumento de subido valor, que passamos a reproduzir: 'Suponha-se que o ofendido dê queixa criminal, depois de arquivado o inquérito, e que no curso da relação processual permaneça estático

e inerte, dando causa a que ocorra a perempção, por ser crime de ação pública; o Ministério Público deve 'retomar a ação como parte principal', segundo diz o art. 29, in fine, do Código de Processo Penal. Ora, não é um absurdo que o Promotor, depois de entender inexistir elementos para a persecutio criminis, venha a funcionar na ação penal como parte principal? E o absurdo é tanto maior quando, no art. 28 do estatuto de processo penal, determinado vem que o Promotor que pede o arquivamento não mais funcionará no processo como órgão da ação penal, se o pedido não for atendido'. "A matéria para nós reside em ponto simples e fundamental. O Estado é o titular da ação, pois que o é do jus puniendi, e por isso tem órgão próprio para agitá-la. Só ele pode punir, e conseqüentemente lhe deve caber a iniciativa do processo, que tem por escopo apurar o crime e aplicar com exatidão a lei. A queixa privada é excepcional". Em última análise, a opinião contrária eleva o ofendido à posição do Procurador-Geral da Justiça, em relação ao promotor público... Não se esqueça, além do mais, que, mesmo quando a ação é privativa do ofendido, caberá ao Ministério Público "intervir em todos os termos subseqüentes do processo" (CPP, art. 45). Ainda que mero fiscal da regularidade processual - quando não aditou a queixa - deve velar para que a lei seja aplicada com exatidão, vigiando para que não ocorram nulidades ou sejam sanadas, tendo sempre em mira que o processo, de acordo com as normas legais, atinja sua finalidade. Não é de se lhe recusar igualmente pedido de diligências, com o objetivo de esclarecer a verdade. Inspirado no mesmo fim, opinará sobre o mérito da causa. Tudo isso é consoante com as funções de fiscal da lei (CPP, art. 257). Embora a nova legislação tenha, de fato, ampliado bastante os direitos de ofendido, como se verá a seguir, não se pode ir ao extremo de quase se reduzir a nada a titularidade da ação pública que cabe ao Ministério Público. 213. O ofendido e a ação penal. Pelo que já ficou dito, verifica-se que o ofendido pode mover a ação privativamente ou de modo subsidiário, na forma exposta. Cabe-lhe também o direito de assistência ao Ministério Público. Os arts. 268 e s. do Código de Processo Penal tratam da figura do assistente. Permitese-lhe intervir na ação enquanto não passar em julgado a sentença, propor meios de provas, reperguntar testemunhas, aditar o libelo e articulados, participar do debate oral e arrazoar recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio. Os arts. 584, § 1.°, e 589 autorizam-no a recorrer, sendo que o último dá essa faculdade ao ofendido, ainda que não se tenha habilitado como assistente. Habilitando-se, é ele considerado litisconsorte do Ministério Público, o que se compreende, já que pode até oferecer queixa, em se tratando de crime de ação pública, no caso de inatividade do promotor. A assistência tem o objetivo primacial de reforço da acusação pública, não se podendo negar, entretanto, que, de modo mediato, se visa ao ressarcimento do dano oriundo do crime.

A lei, referindo-se ao ofendido, menciona a seguir, sempre, o representante legal, pois é compreensível que freqüentemente o sujeito passivo do delito não possa estar em juízo, v. g., no crime de homicídio ou em caso de ausência declarada judicialmente, a que alude o § 4.° do art. 100 do Código Penal, que também declara passar o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. O art. 31 do Código de Processo contém a mesma prescrição. Não são esses os únicos casos de o ofendido não estar em juízo. Pode ele ser incapaz, absoluta ou relativamente. Sua situação é regulada não só pelas regras de direito civil como pelas de processual. O art. 34 dispõe diversamente da lei civil, permitindo que o relativamente incapaz - menor de vinte e um e maior de dezoito anos - exerça o direito de queixa, sem assistência de representante - pai ou tutor. Aliás, o mesmo artigo permite que o representante aja individualmente no juízo criminal, o que significa poder oferecer queixa, independentemente de assistir ao menor. Em tal caso, ambos podem agir. Poderia haver, assim, colisão entre a conduta dos dois, renunciando um ao direito de queixa ou perdoando o ofensor, propósitos repelidos pelo outro; mas os arts. 50, parágrafo único, e 52 do estatuto processual resolvem as hipóteses. A representação, a que temos aludido, é a chamada legal ou necessária, que ocorre ainda nos casos dos arts. 33, 35 e 37 da lei adjetiva. Além dessa representação há a chamada voluntária, prevista nos arts. 32 e 44, que se assenta na capacidade de postular. 214. Decadência. Renúncia. Perdão. Decadência é a perda do direito de ação, por não havê-lo exercido o ofendido durante u prazo legal. Não se confunde com a prescrição, pois esta alcança também a ação já em curso e a condenação. Tendo o ofendido o direito de perseguir o ofensor, não há esse direito de ser infinito, pairando durante toda a vida, como constante ameaça, sobre a cabeça do agressor. O prazo para o oferecimento da queixa ou representação é de seis meses, salvo disposição em contrário - soa o art. 103 do Código Penal. Uma das exceções temos no próprio Código, no art. 240, § 2.0, que fixa o prazo para a ação penal no crime de adultério em um mês. Geralmente três são os critérios adotados para a fixação do prazo da decadência, isto é, para o início de sua contagem: o da data do delito, conforme, aliás, dispunha o art. 275 da lei anterior; o da data da ciência do fato, pela pessoa ofendida; o do dia em que tem conhecimento de quem é o ofensor. Alguns propugnam a combinação dos dois últimos critérios. O Código, como se vê do art. 105, abraçou o do conhecimento de quem é o autor do delito. Não oferecem dificuldades casos como o da carta injuriosa, a saber se o prazo é contado da data em que foi escrita ou da remessa ou do recebimento pelo ofendido, pois é este, pelo Código, o dia do início, compreendendo-se facilmente que, na hipótese de anonimato, o prazo comece a correr na data em que ele identificou o ofensor.

Questão mais interessante surge quando vários são os autores do delito: como se contará o prazo quando se tiver conhecimento deles em datas diferentes? Três são as soluções apontadas: o prazo começa da data em que se descobriu o primeiro autor; do dia em que se apurou qual o último criminoso; dos dias em que sucessivamente se foram conhecendo os partícipes, correndo para um deles um lapso que se inicia na data do respectivo conhecimento. A nós nos parece mais aceitável a primeira opinião. Descoberto um dos autores do delito, tem o ofendido os elementos necessários para mover a ação, não sendo imprescindível a ciência de quem são os outros co-delinqüentes, não se justificando, aliás, que o conhecimento posterior destes (segunda solução) viesse a interromper o prazo fatal que já começou a correr com a notícia de um dos agentes. De acordo com este ponto de vista se manifesta Battaglini: "Nas legislações que exigem o conhecimento do autor surge questão quando se trata de vários participantes: - Necessário é que se conheçam todos, antes que comece o termo? Prevalece a opinião que basta o conhecimento de um partícipe". A terceira solução - isto é, que haverá vários prazos contados respectivamente dos dias em que se teve conhecimento de cada um dos partícipes - visivelmente não poderá ser admitida, já que atenta contra o princípio da indivisibilidade da ação penal, aceito pelo legislador expressamente no art. 48 do Código de Processo Penal. Questão também interessante, aliás, já aflorada no parágrafo anterior, é a condizente com a representação do incapaz e que repousa no art. 103 do Código - que tem seu equivalente no art. 38 do estatuto processual - e no art. 34 deste: "Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou seu representante legal". Se o ofendido completar dezoito anos, antes de operada a decadência do direito de seu representante, como se lhe contará o prazo? Segundo cremos, ele poderá exercer seu direito durante o lapso que faltar para caducar o direito de quem o representava. Se, por exemplo, se tornar maior após quatro meses da data em que o representante soube quem é o autor do crime, deverá oferecer queixa no prazo de dois meses, que é o quanto falta para se operar a decadência do direito de quem o representa. A mesma solução deve ser dada ao caso em que, se tornando maior de dezoito e menor de vinte e um anos a vítima, o representante vier a saber quem é o autor do delito: o prazo para ele será constituído do restante que faltar para se tornar caduco o direito daquela, que já se tornou capaz de perseguir o ofensor. Parecerá que o silêncio de quem pode exercer o direito em espécie importe renúncia e conseqüentemente se deva ter em vista o parágrafo único do art. 50. Não nos parece razoável a dúvida. A renúncia de um não prejudica o direito de outro, "quando não se operou ainda a decadência do prazo para um deles". Se, v. g., o maior de dezoito anos renuncia à queixa, poderá o representante agir durante o prazo que faltava para operar-se a decadência do direito daquele. Caso contrário, haveria "dois prazos" de decadência: um para o menor e outro para o representante, o que seria estranho; estranho por duas razões: 1ª) porque,

quando se tratasse de decadência da representação por parte do maior de dezoito, ela não existiria ou, pelo menos, ficaria subordinada ao direito do representante, ao contrário do art. 34 que a considera capaz para a representação ou queixa; 2ª) porque, se o prazo não for "um só", será de somenos a decadência do direito do representante, já que o ofendido, ao se tornar maior de dezoito anos, poderá ter a iniciativa da queixa ou representação. Assim, como consumada a decadência para o representante, não pode ter iniciativa a vítima, quando se tornou maior; não pode também aquele agir quando esta, podendo fazê-Io, deixou escoar-se o prazo de caducidade. Não deixam de ter aplicação à hipótese estas palavras do autor citado: "Mudança de representante (pai que morre e é substituído por um tutor; troca de presidente na associação dotada de personalidade jurídica etc.) não influi sobre o decurso do prazo; vale dizer, para quem sucede ao outro na representação 'não corre um novo prazo' ". A lei diz claramente, e por isso não é necessário insistir, que o mesmo prazo de seis meses vigora para a ação penal subsidiária e que começa a correr na data em que se extingue o lapso para ser oferecida a denúncia. O art. 104 do Código Penal diz acerca da renúncia, que, como ele mesmo fala, pode ser expressa ou tácita. Para a primeira é mister haver declaração inequívoca, exigindo o Código de Processo (art. 50) seja assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. A tácita resulta da prática de ato incompatível com o direito de queixa e que deve ser considerado no caso concreto, de acordo com os usos e costumes locais, o nível social dos sujeitos ativo e passivo do crime, a razão preponderante no momento etc. Se, v. g., o fato de o ofendido, depois do crime, jantar em casa do ofensor importa renúncia do direito de queixa; já não se dará o mesmo quando, principalmente em se tratando de pessoas de nível social elevado, o ofendido cumprimentar o ofensor em reunião na casa de um amigo comum. O Código teve a cautela de consignar expressamente que o recebimento de indenização pelo dano causado não importa renúncia, ao contrário do que pensam espíritos que só se preocupam com o lado econômico dos fatos e por isso mesmo propensos a ver no caso a compra do direito de queixa, ou a sua perda, porque o ofensor já ressarciu o dano. A lei silenciou acerca do caso em que, sendo vários os sujeitos ativos do delito, a renúncia do direito de queixa em relação a um deles abrange ou não os demais, cuidado que teve no perdão (art. 106, I). Em doutrina, discute-se se o efeito deve ser extensivo a todos os agentes, ou restrito só àquele ou àqueles a que se refere a renúncia. Os que optam pelo primeiro critério fundam-se em que o Estado não se pode submeter totalmente ao arbítrio do ofendido, na ação de iniciativa privada, permitindo que ele, a seu bel-prazer, escolha aquele a quem perseguirá. Os que defendem o critério restritivo insistem em que é compreensível que, dentre todos, o ofendido exclua, por exemplo, o que

deu demonstração pública de arrependimento, o que se prontificou a ressarcir ou ressarciu o dano etc. O Código não se manifestou por nenhum dos critérios, porém a lacuna foi preenchida pelo Código de Processo Penal, que optou, no art. 49, pelo critério extensivo: a renúncia ao direito de queixa em relação a um co-autor abrange a todos os outros. No art. 106 passa a lei a tratar do perdão, que, como causa de extinção de punibilidade, vem mencionado no art. 107, V, o qual também se reporta à renúncia do direito de queixa. Mas no art. 106 o legislador ocupa-se com as espécies de perdão, sua extensão, requisitos, conseqüências etc. Distinguem-se o perdão e a renúncia. Esta tem por objeto direto e imediato o direito de querela, ao passo que no perdão existe revogação do ato já praticado. Aquela é ato unilateral, antecedente à apresentação da queixa; este é ato bilateral, posterior à propositura da ação privada. Não se confunde também o perdão com o consentimento do ofendido para a prática do delito, pois este é anterior ou concomitante ao crime, ao passo que o outro é posterior e colima justamente evitar suas conseqüências penais. Neste, o crime foi praticado contra a vontade do ofendido, que, mais tarde, o esquece, ao passo que no outro a vítima concordou com sua prática. Pela cabeça do art. 106 e seu § 2.°, verifica-se que não há perdão da pena aplicada, já que tem de ser concedido antes que transite em julgado sentença condenatória. Ele obsta o prosseguimento da ação, mas não impede a execução da sentença, pois aqui se trata de domínio exclusivo do Estado. Este em hipótese alguma transfere ao particular o jus puniendi; o que lhe outorga é o direito de ação. Pode o perdão ser processual e extraprocessual, como declara o art. 106. O primeiro é dado nos próprios autos do processo. O segundo, como para a renúncia, será feito por declaração assinada pelo ofendido, seu representante legal ou procurador, com poderes especiais (CPP, arts. 50 e 56), destinado a produzir efeitos nos autos do processo. Não se lhe exigem requisitos especiais; basta a declaração inequívoca de perdoar, revestida apenas das formalidades destinadas a lhe darem autenticidade. O mesmo dispositivo ainda fala que ele pode ser expresso ou tácito, como ocorre para a renúncia, aplicando-se-lhe as considerações feitas a respeito desta. Como já se escreveu, é o perdão ato bilateral. Não basta ser concedido; é mister que seja aceito. O art. 58 do Código de Processo Penal mostra que a aceitação pode ser expressa ou tácita: no primeiro caso, o querelado a declarará expressamente nos autos; no segundo, silenciando durante três dias após a intimação, considerar-se-á aceito o perdão. Quanto à aceitação fora do processo, está sujeita aos mesmos requisitos que o perdão extraprocessual. O querelado, recusando este, não está obrigado a fundamentar sua recusa, o que evidentemente agravaria ainda mais a situação entre ofensor e ofendido. Tanto o perdão como a aquiescência são incondicionais. Perdoa-se sem exigências e aceita-se sem condições. O inc. I do art. 106 toma extensível a todos os querelados o perdão concedido a um deles, pois o direito de queixa é indivisível. Movida contra um dos co-autores,

abrangerá a todos, como expressamente diz o art. 48 do Código de Processo Penal, donde a conseqüência de que, concedido o perdão a um deles, concedido está aos outros, evitando-se a situação de privilégio do perdoado em relação ao que o não foi, quando ambos são autores do crime. A lei não se pode compadecer com tal situação. Pode ser que haja pluralidade de ofendidos e somente um deles haja perdoado. O inc. 11 do art. 106 regula a hipótese, declarando expressamente que tal fato não prejudica o direito dos outros, o que bem se compreende, já que o perdão obedece a motivos íntimos ou pessoais, que podem existir somente em relação a um ou alguns. 215. A ação penal no crime complexo. Delito complexo (em sentido estrito) é aquele cujo tipo é constituído pela fusão de dois ou mais tipos. Pode ocorrer, então, que um deles seja de ação pública, e outro, de ação privada. O art. 101 do Código Penal destina-se a regular a hipótese, firmando que caberá, nesse caso, ação pública. O dispositivo, aliás, era desnecessário. Estabelecido no art. 100 (caput) que a ação penal é pública, exceto quando a lei a declarar privativa do ofendido, segue-se que, sempre que a disposição penal não se referir à ação, esta será pública. Como exemplos de delitos que caem sob a prescrição do art. 101, temos a injúria real (arts. 140, § 2.°, e 145) e o crime sexual violento, do qual resulte morte ou lesão grave (art. 223). No primeiro caso, há a injúria, que é de ação privada, e há a ofensa física, que é de ação pública. No segundo, temos, v. g., o estupro, que só se processa mediante queixa, e a morte e a lesão grave, cuja ação é pública. Em ambos os casos, a persecutio criminis caberá ao Ministério Público. Advirta-se, entretanto, que o mesmo não ocorre para o estupro simples, cuja ação é privada. Improcede a afirmação em contrário de Hélio Tornaghi e, uma vez ou outra, de nosso tribunallO. Não prevalece a regra do art. 101, porque a respeito domina a consagrada no art. 225 - nos crimes definidos nos capítulos anteriores somente se procede mediante queixa - regra que não vige para o delito preterdoloso do art. 223 (estupro e morte ou lesão grave) porque este não se acha nos capítulos anteriores. O que há, na espécie, é um conflito aparente entre os arts. 101 e 225, cuja solução é dada pela regra da especialidade. O art. 101 é genérico, refere-se aos crimes complexos em geral, ao passo que o art. 225 tem suas vistas voltadas exclusivamente para os delitos contra os costumes. O segundo dispositivo é uma norma específica, já que contém a outra - pois, como o art. 101, alude ao crime complexo - tendo, além disso, circunstâncias próprias e especiais, que importam "una descripción más próxima o minuciosa de un hecho", porque se refere exclusivamente a uma espécie de crimes: os contra os costumes. Ora, desde que se aceite que a regra do art. 225 é específica em relação à do art. 101, não há como fugir ao princípio lex specialis derogat legi generali. É ele que resolve o conflito aparente entre as duas disposições mencionadas e o soluciona fazendo com que o art. 225 derrogue o art. 101 ou prevaleça sobre ele.

Cumpre também atentar para o caso de concurso formal, quando, ao contrário do que às vezes se tem decidido, não há aplicação da regra do art. 101. A respeito do assunto, já escrevemos em outro livro (exemplificando com o concurso ideal de ato obsceno e adultério - arts. 233 e 240) palavras que passamos a reproduzir, lembrando primeiramente que crime complexo é uma coisa e concurso formal é outra, pois aqui há ação única, constituindo mais de um crime, mas não formando um delito-tipo da Parte Especial, como acontece com o crime complexo. Não existe, no Código Penal nem no de Processo, dispositivo que determine, de modo geral, que, no concurso de crimes de ação privada e pública, uma deva preferir à outra. O art. 101 referese ao crime complexo, e o art. 77, 11, do Código de Processo Penal tem em vista a competência em caso de continência que ele vê no concurso ideológico. Conseqüentemente, no concursus delictorum de ato obsceno e adultério deve o réu ser processado exclusivamente pelo primeiro, desde que o cônjuge ofendido, nos termos do art. 240, § 2.°, não ofereça a competente queixa. Existirá somente a ação pública para aquele delito. Se, todavia, a queixa for oferecida, haverá procedimento para os dois delitos, tendo lugar agora o art. 77,11, do estatuto adjetivo. O que se diz se aplica em geral ao concurso ideológico, que não pode ser regulado pela regra do art. 101, que diz respeito exclusivamente ao crime complexo. Têm aplicação, pois, os princípios do art. 100: cada ação é movida por seu titular. DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE I CONSIDERAÇÕES GERAIS SUMÁRIO: 216. Extinção da punibilidade. 217. Classificação. 216. Extinção da punibilidade. A pena não é elemento do crime e sim seu efeito ou conseqüência, donde, assisadamente, o Código previu aqui causas que extinguem a punibilidade ou ojus puniendi do Estado. Não seguiu o exemplo de outras legislações, que se referem à extinção do crime, como faz o Código Penal italiano, colocando-a ao lado da extinção da pena. O que existe, no caso, é renúncia do direito de punir, de que é titular o Estado, como com toda a precisão diz o Min. Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de 1940, em sua redação primeira: "O que se extingue, antes de tudo, nos casos enumerados, no art. 108 do projeto, é o próprio direito de punir por parte do Estado (a doutrina alemã fala em Wegfall des staatlichen Staatsanspruchs). Dá-se, como diz Maggiore, uma renúncia, uma abdicação, uma derrelição do direito de punir do Estado. Deve dizer-se, portanto, com acerto, que o que cessa é a punibilidade do fato, em razão de certas contingências ou por motivos vários de conveniência ou oportunidade política". Extinguem elas a pretensão punitiva do Estado ou impedindo a persecutio criminis, ou tornando inexistente a condenação. O delito, como fato, como ilícito penal,

permanece, gerando efeitos civis e criminais, como o reconhecimento da reincidência, a impossibilidade do sursis, a agravação da pena, no caso de delitos conexos. O crime subsiste, pois uma causa posterior ou sucessiva não pode apagar o que já se realizou no tempo e no espaço. Oportuna a observação de Antolisei: "O Código distingue estas causas em duas classes: causas que extinguem o crime e causas que extinguem a pena. Tal terminologia não é absolutamente feliz, porque o crime, como fato histórico, uma vez realizado, não desaparece (quodfactum infectumfieri nequit). Não é também exato que o delito se extingue como ente jurídico, pois, no sistema de nossa lei, o referido crime extinto continua a produzir vários e importantes efeitos jurídicos". Mesmo a novatio legis, que faz desaparecer o delito, como ilícito penal, permanecendo os efeitos civis, não deixa de ser causa extintiva da punibilidade. Extinguindo esta, elas não fazem desaparecer a condenação, exceto quando houve anistia ou ocorreu a abolitio criminis, cessando, então, os efeitos penais. Cumpre, desde logo, atentar para o art. 108, que declara não se estender a um crime a extinção de punibilidade do delito que é seu pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante, e que, em caso de conexidade, a causa extintiva de punição relativa a um deles não impede quanto aos remanescentes a elevação da pena, devido a conexão. Dessarte, se estiver, por exemplo, prescrito, por qualquer forma, o direito de punir relativamente ao furto, não ficará, por isso, isento de pena o receptador. No outro caso, v. g., se o agente, após um estupro, tenta matar a pessoa que viu o fato e, posteriormente, casa com a ofendida, a extinção da pena de estupro não impede ocorrer a agravante do art. 61, 11, b, para a tentativa de homicídio que, aliás, será qualificada (art. 121, § 2.°, V). Havendo co-participação, incumbe distinguir se as causas são comunicáveis ou incomunicáveis. Conforme escreve o dou to Hungria: "Comunicáveis são sempre as causas objetivas ou atinentes à reparação do dano, ainda quando representem arrependimento eficaz de um só dos co-partícipes (exemplo: o subsequens matrimonium em certos crimes sexuais). À exceção da renúncia e do perdão do ofendido, são, ao contrário, incomunicáveis as causas subjetivas ou fundadas em circunstâncias de caráter pessoal (arg. do art. 30)". 217. Classificação. Diversas são as classificações das causas extintivas da punibilidade. Além da já apontada - comunicáveis e incomunicáveis outras se apresentam. Podem ser gerais ou especiais, ou comuns e particulares. As primeiras referem-se a todos os delitos; as segundas dizem respeito a determinado crime ou grupo de crimes. Pertencem àquelas: a morte do agente, anistia, graça ou indulto, prescrição, aboli tio criminis. As segundas compreendem o ressarcimento do dano, casamento do ofensor com a ofendida, retratação, renúncia privada e perdão do ofendido. Quanto à reabilitação, considera-a Hungria causa geral, ao passo que Aloísio de Carvalho Filho a tem como particular3. São também naturais e políticas, conforme provenham de impossibilidade de fato (tal qual a morte do agente), ou de motivos ditados pelo interesse

público. Outra classificação é a exposta por José Frederico Marques: fatos jurídicos que extinguem o direito de punir e atos jurídicos de que pode provir a extinção da punibilidade. Nosso Código englobou no art. 107 diversas causas extintivas, sem distinguir sua espécie. Outras foram consideradas em apartado, em dispositivos vários. Vê-se, portanto, não ser taxativa a enumeração feita nesse artigo. Realmente, diversas estão capituladas em outros dispositivos: a desistência e o arrependimento eficaz (art. 15); o perdão judicial (arts. 180, § r; 240, § 4.° etc.); a restitutio in integrum (art. 249, § 2.°); a suspensão condicional da pena; o livramento condicional; as hipóteses previstas no art. 7.°, § 2.°, d, e 11, b, isto é, cometido um crime por brasileiro no estrangeiro, o Estado pode puni-lo desde, entretanto, que ele não tenha sido absolvido ou cumprido, lá, a pena imposta; e os casos mencionados também no mesmo art. 7.°, na alínea e do § 2.°. Justifica Hungria a exclusão dessas causas, no citado art. 107, porque este só considerou as causas extrínsecas - não imediatamente ligadas ao momento da causação do fato criminoso - incondicionadas e obrigatóriass. Ora, se aí estão alinhadas essas causas, devia haver lugar para a mencionada no art. 235, § 2.°, do Código: "Anulado, por qualquer motivo, o primeiro casamento ou o outro, por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime". Diga-se também que o Código, aqui, se afastou de seu critério, declarando inexistente o delito. À luz desse dispositivo, se o delinqüente vier a cometer novo crime, não sera reincidente. Devia a lei ter dito extingue-se, como, aliás, se fala na Exposição de Motivos de 1940, item 76. Lembra Basileu Garcia que oportuno teria sido incluir no elenco do art. 107 a morte do ofendido no adultério. Como se verifica do art. 240, § 2.°, o direito de queixa é personalíssimo: pertence somente ao cônjuge ofendido. A outra conclusão não se chega, confrontando esse dispositivo com outros que versam a ação privada (arts. 145; 161, § 3.°; 167; 179, parágrafo único etc.), tendo aquele fórmula diversa destes, a indicar que o direito de ação não se transmite, ao revés do que fala o § 4.0 do art. 100. Diga-se o mesmo para o art. 236, onde também seus dizeres levam a idêntica conclusão. II DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE A) MORTE DO AGENTE SUMÁRIO: 218. Morte do acusado e do condenado. 218. Morte do acusado e do condenado. É a primeira causa de extinção da punibilidade e consagração do princípio mors omnia solvit - a morte faz desaparecer, solve ou apaga tudo.

Por ele, se não se intentou ação contra o acusado, ela não mais pode ter lugar; se se acha em curso e ele falece, o processo não prossegue; se foi condenado e morre, não se executa a pena. Não há, pois, procedimento penal contra o morto. Nem sempre foi assim. A História conta-nos casos de pessoas julgadas mesmo depois da morte. Além disso, houve as penas infamantes, que não só atingiam a memória do morto como também seus descendentes. Na Idade Média, ao lado dadamnatio memoriae, conheceram-se a condenação em efígie e a execução de cadáver. Hoje, dificilmente se encontrarão tais penas na legislação dos povos cultos. É exato que no direito inglês existe a pena sui generis da negação de sepultura cristã aos suicidas. Tal coisa não é defensável e é resquício da recusa de sepultura de outras eras, como lembra Hans von Hentig: "A recusa de sepultura constituía uma pena acessória da capital, executada por meios infamantes, tais como a crucificação e a decapitação, ou da pena capital executada em um dia de festa nacional ou no cárcere". Com a morte cessam a persecutio criminis, a condenação e seus efeitos. Não, porém, as conseqüências civis. A herança do condenado responde pelo dano do crime. Não se trata, contudo, de pena, tanto que a multa, imposta como condenação, não pode ser cobrada dos herdeiros. Ela, como pena que é, não foge ao princípio da responsabilidade pessoal, ao passo que a ação civil - destinada à reparação - é real: responde a herança que se transmite aos herdeiros com direitos e obrigações. Há apenas a distinguir se a morte ocorre antes ou depois da condenação. Se antes, a vítima poderá pleitear indenização, ajuizando ação, para haver dos herdeiros do falecido perdas e danos. Se depois de transitada em julgado a condenação, a sentença condenatória é título executório civil contra os herdeiros e sucessores do réu. A prova do óbito se faz pela competente certidão, consoante o art. 62 do Código de Processo Penal. Pode a extinção da punibilidade provir de erro ou fraude, e, havendo a sentença transitado em julgado - como se fará? - pergunta Basileu Garcia, e responde: "Indiferente a sugestões do Direito comparado, em que é prevista a absoluta ineficácia do julgado, a nossa legislação não cogitou da hipótese, que, assim, permanece irremediável, salvo proceder-se por falsidade contra os responsáveis pela elaboração e pelo uso do documento destinado a provar o óbito fictício". Realmente, em outras legislações cuidou-se da hipótese. A respeito, Manzini escreve: "Se, portanto, for pronunciada em qualquer estado, ou grau do procedimento, uma sentença de extinção, tomada irrecorrível, por morte do acusado, e depois faz-se prova que tal morte foi erroneamente declarada, considera-se a sentença como não proferida e ela não impede a ação penal pelo mesmo fato e contra a mesma pessoa, se não sobreveio uma causa extintiva do crime ou pela qual não mais se pode proceder"3. É o que taxativamente diz o Código de Processo Penal italiano, no art. 89 - última parte - sob a rubrica Dúvida sobre a morte do acusado: ... "Ia sentenza

di prosciogliment? non piu soggetta ad impugnazione si considera come non pronunciata...". A presunção legal da morte (CC, art. 10) é suficiente para a extinção da punibilidade. Esta, ocorrendo pela morte de um autor, não se comunica aos co-autores. Mesmo nos chamados crimes próprios ou especiais, "a morte do copartícipe, cuja qualidade fez caracterizar o título do crime, não acarreta a modificação deste. Assim, no peculato, a morte do co-réufuncionário público não determina, em relação aos outros, a desclassificação para o crime patrimonial comum". Trata-se de causa pessoal, que não se comunica aos co-partícipes. O ilustrado Aloísio de Carvalho Filho faz exceção quanto ao adultério, dizendo que a morte da mulher casada aproveita ao co-réu adúltero, apoiando-se na autoridade de Goedseels, cuja obra aqui já citamos5. De fato, esse jurista defende tal opinião: "A qualidade de esposo no queixoso é condição necessária para que a ação seja exercida. Em conseqüência, se o casamento extinguir-se pela morte de um dos cônjuges, a ação pública está extinta. A condenação do cúmplice da mulher adúltera torna-se, pelo mesmo fato, legalmente impossível". Mas ele mesmo cita julgado da Corte de Liege que declarou subsistir a ação do marido contra o cúmplice de adultério, apesar de haver assassinado sua mulher, colhida em flagrante. Aquela opinião talvez se justifique à luz de disposições próprias das leis belgas, mas não cremos que se imponha perante nosso Código. O argumento de que não mais existe sociedade conjugal não colhe, porque o crime ocorreu em sua plena vigência. De lembrar que o Código reconhece existir adultério mesmo quando o fato se deu, estando os cônjuges desquitados, e apenas nega ao ofendido o direito de querela. Contra a opinião do insigne Aloísio de Carvalho Filho manifestam-se Basileu Garcia e Romão Côrtes de Lacerda, este invocando também a jurisprudência da Corte de Cassação de Roma: "A morte do cônjuge culpado extingue a punibilidade (art. 108, I), salvo quanto aos co-réus (Cassação de Roma, 1931), pois, ao contrário do que ocorre na hipótese de anulação do casamento, não há insubsistência do crime". A extinção da punibilidade do denunciado, ou réu falecido, pode ser decretada ex officio pelo juiz ou a requerimento de qualquer das partes em ambas as hipóteses, diante, evidentemente, da prova necessária. III DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE B) DA CLEMÊNCIA SOBERANA SUMÁRIO: 219. Considerações preliminares. 220. Anistia. 221. Graça e indulto.

219. Considerações preliminares. São formas de extinção da punibilidade a anistia, a graça e o indulto, previstas no inc. 11 do art. 107. Tem a graça dois sentidos: um amplo e outro restrito. No primeiro, abrange a anistia e o indulto; no segundo, constitui medida de clemência como os outros dois. Distinguem-se eles, pois a graça (em sentido restrito) refere-se a indivíduo determinado, ao passo que a anistia e o indulto visam a número indeterminado de pessoas, a coletividades de indivíduos, tendo em vista certos delitos; são também espontâneos, ao passo que a graça, em regra, é pedida (CPP, art. 734). A anistia pode ser concedida antes ou depois da condenação, enquanto o indulto e a graça só são aplicáveis a réus condenados. A anistia extingue a punibilidade, ao passo que a graça e o indulto podem ser parciais, apenas comutando ou diminuindo a pena. Reserva-se, geralmente, a anistia para crimes políticos, ao passo que as duas outras medidas de clemência se destinam a crimes comuns. A anistia é de competência exclusiva do Congresso Nacional (CF, art. 48, VIII), enquanto a graça e o indulto são prerrogativas do Chefe do Executivo (CF, art. 84, XII). Advirta-se que, na prática, há certa confusão entre graça e indulto, empregando-se comumente o último vocábulo para indicar o outro. Diz-se que o sentenciado pede indulto ao Presidente da República - aliás, indulto ou perdão - quando, realmente, está pedindo graça. Tal fato acha-se consagrado na Constituição Federal, no último dispositivo citado, onde se emprega a expressão indulto, abrangendo também a graça. Todavia o Código de Processo Penal distingue-os, tratando da graça nos arts. 734 a 740, e da anistia e do indulto, respectivamente, nos arts. 742 e 741. Como se vê também do dispositivo em análise, o estatuto substantivo refere-se às três medidas de indulgência soberana (indulgentia principis). Têm elas sofrido impugnação de não poucos, dentre os quais se aponta Florian. Depois de citar Beccaria, Filangieri, Bentham, Kant e Feuerbach, e de dizer que elas foram causa de gravíssimos abusos na Idade Média e mesmo em tempos mais próximos, escreve: "Um dilema evidente aqui se apresenta: ou aqueles institutos se aplicam por via do arbítrio, de pedidos, de pressões, ou têm lugar quando a justiça o exige. No primeiro caso, faltaria a causa justificadora; no segundo, a justiça deveria realizar-se não por via da indulgência soberana e a mancheias, mas com métodos preestabelecidos, seguros e iguais para todos. E, assim, se porventura algumas categorias de crimes não representam mais uma lesão jurídica, em lugar de promulgar-se anistia, dever-se-iam abolir francamente as sanções penais correspondentes; se alguns ou muitos indivíduos foram condenados injustamente, antes de aplicar-se a graça ou indulto, conviria recorrer à revisão ou a outro instituto processual idôneo". Realmente, há muito que falar contra o direito de graça (em sentido amplo), pois ele tem servido para dar liberdade a condenados, não apenas por juízes togados, mas pelos tribunais populares, graças à influência política ou social, a pressões ou necessidade de agradar a determinadas esferas da comunidade e a razões ou motivos

vários, ao sabor da oportunidade ou do momento. Todavia não há negar também seu lado bom. Ele se destina a temperar o rigor da lei, a qual é norma geral e, assim, pode, em determinado caso, não ser justa, como lembra Von Liszt, dizendo que a graça "deve servir para atender às exigências da eqüidade, em face das disposições genéricas e rígidas do direito", acrescentando ainda que ela é "emenda da própria justiça e 'válvula de segurança do direito', na expressão de Ihering". Por outro lado, é de convir que ocasiões há em que o esquecimento é preferível à punição, no próprio interesse público, apaziguando ódios e ressentimentos, máxime após movimentos políticos e sociais, buscando por essa forma criar um clima de harmonia e entendimento que, conforme a hipótese, jamais seria conseguido com a aplicação ou persistência das rígidas normas de direito penal. Os inconvenientes não são dos institutos, porém, causados por quem os aplica. Mas isso não acontece somente com eles. É peculiaridade do direito. Aliás, alguém - não sem alguma razão - já disse: "não temeria as más leis, se elas fossem aplicadas por bons juízes". 220. Anistia. É a primeira das causas de extinção de punibilidade mencionadas no inc. 11. Seu escopo é o olvido do crime, ou, como se exprime Aurelino Leal: "O fim da anistia é o esquecimento do fato ou dos fatos criminosos que o poder público teve dificuldade de punir ou achou prudente não punir. Juridicamente os fatos deixam de existir; o Parlamento passa uma esponja sobre eles. Só a História os recolhe". Aplica-se, em regra, a crimes políticos, tendo por objetivo apaziguar paixões coletivas perturbadoras da ordem e da tranqüilidade social; entretanto tem lugar também nos crimes militares, eleitorais, contra a organização do trabalho e alguns outros. A qualquer momento ela é cabível: antes ou depois do processo e mesmo depois da condenação. Se for concedida antes da sentença condenatória transitar em julgado, diz-se própria, pois é consoante com seu fim de fazer esquecer o delito cometido; se depois daquela sentença, fala-se que é imprópria, visto recair sobre a pena. Como já dissemos, é concedida pelo Congresso Nacional, o que vale dizer que é lei. É o mais amplo dos institutos enumerados pelo Código, pois colima o esquecimento do crime, que, a bem dizer, desaparece, visto a lei da anistia revogar, no caso, a penal. Cessam, assim, os efeitos penais do fato, o que significa que, se o anistiado vier a praticar um delito, depois, não será considerado reincidente. Nem todos assim pensam. O ilustrado Min. Nélson Hungria escreve: "É de notar que o Código não reproduz sequer a cláusula final do art. 75 do Código de 90 (mantida no Projeto A1cântara Machado), declaratória de que a anistia 'põe perpétuo silêncio ao processo'. Segue-se daí que a anistia extingue a punibilidade (art. 107), mas não o crime ou a intercorrente condenação, salvo quanto à execução da pena imposta. A condenação, se já passada em julgado, persiste para o efeito de declaração da reincidência e exclusão de sursis por novo crime que venha o anistiado a cometer".

Não obstante a abalizada opinião, parece-nos que o silêncio sobre o crime e suas conseqüências penais não depende de declaração da lei, mas é próprio do instituto. Como escreve Carlos Maximiliano, a anistia "é um ato do poder soberano que cobre com o véu do olvido certas infrações criminais, e, em conseqüência, impede ou extingue os processos respectivos e torna de nenhum efeito penal as condenações"6. Se o fim do Código era outro, se era ir de encontro à índole do instituto, não bastava a adoção daquela cláusula, mas mister seria, ao revés, declaração expressa, o que não se fez. Já o mesmo não sucede com os efeitos civis. Não alcança a reparação civil a anistia, já que ela é tão-somente renúncia ao jus puniendi. Conseqüentemente não abrangerá direitos - como a indenização do dano - que não pertencem ao Estado. Qualquer dúvida, a respeito, desapareceria em face do art. 67, lI, do Código de Processo Penal: "Não impedirão igualmente a propositura da ação civil: ... 11 - A decisão que julgar extinta a punibilidade". Como já dissemos, a anistia é lei e, portanto, sujeita a interpretação do Judiciário. Logo, quando de sua aplicação, a este podem os interessados recorrer. E é princípio que aos textos dessa lei deve dar-se a interpretação mais ampla possível, de acordo com sua índole. Com razão, dela falou João Barbalho: "Núncia de paz e conselheira de concórdia, parece antes do céu prudente aviso que expediente de homens". Pode a anistia ser plena ou parcial, conforme se refira a todos os criminosos ou fatos, ou exclua alguns deles, notando-se, entretanto, que em relação aos beneficiados, ela não é restrita. A anistia não pode ser recusada, visto seu objetivo ser de interesse público. Todavia, se for condicionada, já o mesmo não acontece: submetida a clemência a uma condição, podem os destinatários recusá-Ia, negando-se a cumprir a exigência a que está subordinada. Os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo não admitem a anistia, bem como a graça e o indulto. É o que deixa claro o art. 2.°, I, da Lei n. 8.072. 221. Graça e indulto. Em sentido restrito, a graça é espécie da indulgentia principis de ordem individual, pois só alcança determinada pessoa. Na forma do art. 734 do Código de Processo Penal, pode ser pedida pelo condenado, por qualquer do povo pelo Conselho Penitenciário ou pelo Ministério Público. Pode, contudo, o Presidente da República concedê-la espontaneamente. Como se verifica dos arts. 735 e s. do Código de Processo Penal, e 189 e 190 da Lei de Execução Penal, função de relevo será reservada ao Conselho Penitenciário, incumbido de opinar sobre o pedido. Trata-se de um corpo eclético, constituído por "professores de Direito ou juristas e professores de Medicina ou clínicos profissionais", além de membros do Ministério Público Federal e do Estado (Dec. n. 4.365, de 31-1-1928, e Lei de Execução Penal, art 69, § 1.°). Recrutados seus membros, em regra,

dentre os expoentes da classe a que pertencem - por seus dotes intelectuais e ilibada reputação devem manifestar-se sobre o pedido, com a imparcialidade de juízes, tendo sempre em vista não apenas o interesse do condenado, mas também o da sociedade, em cujo seio pretende ele voltar a viver. A justa medida da dosagem exata dos dois interesses há de ser sempre o fim em vista. Ainda aqui têm oportunidade palavras de jurista francês: "Deux intérêts également puissants, également sacrés, veulent être à Ia fois protegés: l'intérêt général de Ia société qui veut lajuste et Ia prompte répression des délits: l'intérêt des accusés, qui est bien aussi un intérêt social et que exige complete garantie des droits". Com o parecer do Conselho, os autos sobem ao Presidente da República. (Cremos, entretanto, que a audiência do Conselho Penitenciário, infelizmente, hoje, não é indeclinável, pois a Constituição - art. 84, XII - diz que a concessão se dará "com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei".) Concedida a graça, o respectivo decreto será junto, por cópia, aos autos de execução de sentença, incumbindo, agora, ao juiz executá-lo. O indulto é medida de caráter coletivo, como já se falou. É da atribuição privativa do Presidente da República, conforme prescreve a Constituição Federal, no art. 84, XII. O art. 741 do Código de Processo Penal regula a espécie. Tanto ele como a graça podem ser parciais, limitando-se a diminuir a pena ou comutá-la, substituindo-a por outra de qualidade mais benigna. Podem, além disso, não cancelar todas as penas. Ao contrário da anistia, o indulto e a graça só têm lugar após a sentença condenatória transitar em julgado, pois se referem tão-só a seus efeitos executóriopenais. Nenhuma influência têm sobre as conseqüências civis. Em princípio, não podem o indulto e a graça ser recusados, conforme a ilação que se tira dos arts. 738 e 739 da lei processual. Só o poderão ser quando se limitarem a comutar a pena, isto é, a substituírem esta por outra, e não a extinguirem ou diminuírem. Recusa também poderá haver quando forem condicionados, como sucede com a anistia. Já tivemos ocasião de apontar a utilidade dessas medidas integrantes da indulgentia principis, como também suas desvantagens. Deve a graça ser aplicada com prudência e cautela, não se transformando em recurso habitual das decisões do Judiciário. Será isto intromissão do Executivo na órbita desse Poder; será transformá-lo em supervisor de suas decisões, o que aberra da separação de Poderes. Contra sentenças iníquas, ou nulas, tem o réu sempre os recursos legais. Dispõe da revisão, a qualquer tempo, e, por meio dela, pode ser plenamente restaurado seu direito. Conta, ainda, com o habeas corpus. Qualquer desses remédios é mais célere do que o pedido de graça. Em sua obra, aqui citada, José Frederico Marques estende-se em considerações de todo procedentes, mostrando ser incabível fazer-se do Executivo órgão revisional das decisões da justiça, acentuando que a graça existe "para se corrigirem os rigores da aplicação da lei com os temperamentos da eqüidade". Podia acrescentar que

ela é também medida de individualização penal, a que faz jus o réu, quando demonstre cabalmente, por seu aproveitamento, a inutilidade da pena total. Com maior discrição e parcimônia devem ser aplicados a anistia e o indulto. Se assim não se fizer, esses institutos, já combatidos por tantos, acabarão por se desmoralizar. IV DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE C) DECURSO DO TEMPO SUMÁRIO: 222. Novatio legis. 223. Prescrição. Decadência. Perempção. 222. "Novatio legis". Extingue-se a punibilidade pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso - é a oração do inc. III do art. 107. Volta aqui o Código a tratar do mesmo princípio já consagrado no art. 2.°: a retroatividade da lex mitior. Ocorre inovação extintiva, isto é, a nova lei não dá ao fato, ao contrário da anterior, caráter criminoso. Observam alguns que aquela não extingue o crime, mas a lei. Cremos, contudo, que se opera aboli tio criminis, por força do art. 2.° do Código. O fato deixa de ser considerado delito, e, conseqüentemente, se iniciado o processo, ele não prossegue, e, se condenado o réu, a sentença érescindida: nenhum efeito penal subsiste, inclusive para a reincidência, sursis etc. A lei retroage, não vendo empecilho mesmo diante da coisa julgada, como aquele artigo. Persistem, entretanto, os efeitos civis da sentença. A lei nova pode revogar a anterior por duas formas: expressa ou tacitamente. A revogação é expressa quando, regulando o assunto, o novo diploma não o incrimina. É tácita quando há incompatibilidade entre a incriminação feita pela lei anterior e a nova. Como já se fez sentir, a retroatividade in mellius não é apenas princípio do direito penal, mas preceito constitucional. 223. Prescrição. Decadência. Perempção. Constituem objeto do inc. IV do artigo. A primeira será matéria de um capítulo à parte, devido a sua extensão e importância. Quanto à decadência, foi tratada no n. 214, de modo que, aqui, quase nada resta a dizer. Naquele número definimos a decadência como a perda do direito de ação, por não se tê-lo exercido no prazo legal. Refere-se ao direito de agir diretamente na ação privada e indiretamente na ação pública, quando esta depende de representação. Incide ela sobre um direito instrumental, sem que deixe de alcançar também o direito material. Difere da prescrição, como já dissemos, não só porque esta alcança a ação em curso e a condenação, como também porque pode ser suspensa ou interrompida. Aliás, a prescrição diz respeito diretamente ao jus puniendi. A perempção não está subordinada ao decurso de tempo, como a decadência e a prescrição; todavia não nos recusamos a incluí-Ia neste parágrafo, seguindo, mais uma vez, a ordem do Código.

Distingue-se a perempção da decadência porque esta ocorre antes da lide, antes que se instaure a instância - que, segundo o preclaro Jorge Americano, "é o juízo enquanto funciona no curso da causa"l - ao passo que aquela se verifica durante a ação. A decadência extingue o direito de querelar ou representar para a ação pública por se haver conservado inerte o titular durante certo tempo, enquanto a perempção é inércia no processo, e inação consistente em não movimentá-lo. Só quando a ação é exclusivamente de iniciativa privada é que pode ocorrer a perempção. Se a queixa é subsidiária (CP, art. 100, § 3.°), não existe perempção porque a inércia do queixoso fará com que o Ministério Público retome a ação, como parte principal (CPP, art. 29). Com maior razão, não tem ela lugar na ação pública. A perempção vem regulada no art. 60 do diploma processual, que especifica as diversas hipóteses em quatro incisos. O primeiro diz respeito ao fato de o querelante não dar andamento ao processo durante trinta dias consecutivos. É uma sanção à negligência do ofendido. Dito isto, está claro que, se o estacionamento da ação se der não por inércia do querelante, mas por expediente do acusado ou desídia do funcionário, não pode isso ser levado a cargo daquela. O Código de Processo Civil é bastante claro neste sentido: ocorre a absolvição da instância "quando, por não promover os atos e diligências que lhe cumprir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias" (art. 267, III). O inc. II do art. 60 estabelece a ressalva do falecimento ou interdição do querelante. Em tal caso, dentro em o prazo de sessenta dias, o representante poderá apresentar-se em juízo para mover a ação. O prazo conta-se do dia do falecimento ou da data em que foi decretada a incapacidade, não se computando nele o tempo em que a ação esteve parada, desde que não se tenha tornado perempta. Em caso de interdição, dará andamento ao processo o representante legal do querelante; na hipótese de falecimento, observar-se-ão os arts. 31 e 36 da lei processual. No caso de declaração judicial de ausência, observa-se o mesmo que para o falecimento, podendo o curador prosseguir no processo se o cônjuge e os parentes, com preferência, não o fizerem. Cumpre notar, quanto ao disposto no art. 36 do Código de Processo, que a ordem ali mencionada só se observará quando as pessoas com direito de queixa quiserem exercê-lo, para isso comparecendo a juízo, sendo significativo que a lei usa o verbo comparecer; não basta, pois, a existência dessas pessoas. O inc. III do art. 60 encara, primeiramente, hipótese de descaso do querelante, por não comparecer, sem motivo justificado, a ato a que deve estar presente, cabendo ao Ministério Público o prosseguimento, se a ação penal é subsidiária. Sendo a ação exclusiva do ofendido ocorrerá a perempção. Embora o Código Penal, como também o Código de Processo Penal, fale expressamente em querelante, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que não há necessidade da presença pessoal do

ofendido à audiência, salvo quando chamado a depor como vítima, bastando a de seu procurador. A perempção só se operará se ausentes ambos, de modo a não ser impulsionada a ação penal privada. Outra hipótese é a do abandono da instância por ele, em face de não formular o pedido de condenação em suas alegações finais, ou seja, antes da sentença. Por fim, no art. 60, IV, do Código de Processo, cogita-se da perempção quando, sendo querelante pessoa jurídica, esta extinguir-se sem deixar sucessor. Quando da dissolução da pessoa jurídica, no próprio ato que a dissolver pode determinar-se qual a sociedade em que ela se transforma, dando-se então a sucessão. À sucessora, pois, incumbe dentro do prazo de sessenta dias (art. 60, 11) prosseguir na ação, sob pena de esta tornar-se perempta, o que também ocorrerá se ela não houver deixado sociedade ou associação sucessora. A esses casos de perempção outros podem ser acrescentados, aliás, por nós já mencionados: a morte do querelante nos delitos de adultério e induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, previstos respectivamente nos arts. 240 e 236 do Código Penal. Trata-se, como já se frisou, de direito personalíssimo do ofendido, de modo que a morte deste acarreta a cessação da instância e, portanto, a perempção, pela impossibilidade subjetiva de se prosseguir no feito. V DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE D) DECURSO DO TEMPO PRESCRIÇÃO SUMÁRIO: 224. Conceito e fundamento. 225. Penas e prescrição. 226. Prescrição retroativa. 227. Termo inicial da prescrição. 228. Causas suspensivas. 229. Causas interruptivas. 230. Crimes de imprensa. 231. Crimes falimentares. 224. Conceito e fundamento. O jus puniendi do Estado extingue-se também pela prescrição. Esta é a perda do direito de punir, pelo decurso de tempo; ou, noutras palavras, o Estado, por sua inércia ou inatividade, perde o direito de punir. Não tendo exercido a pretensão punitiva no prazo fixado em lei, desaparece o jus puniendi. Tem o instituto da prescrição sofrido críticas. Beccaria escreveu que, "quando se trata desses crimes atrozes, cuja memória subsiste por muito tempo entre os homens, se os mesmos forem provados, não deve haver nenhuma prescrição em favor do criminoso que se subtrai ao castigo pela fuga"l. É um estímulo à fuga - proclamam alguns. São relativos os argumentos da cessação do interesse de punir e da fraqueza ou desaparecimento das provas dizem outros. Os filiados à Escola Positiva aceitam-na somente quando cessada a periculosidade. Outras críticas ainda se fazem à prescrição, porém não procedem, pois ela atende não só ao interesse do acusado como também aos interesses de caráter público. O tempo, que tudo apaga, não pode deixar de influir no terreno repressivo. O decurso de dias e anos, sem punição do culpado, gera a convicção da sua desnecessidade,

pela conduta reta que ele manteve durante esse tempo. Por outro lado, ainda que se subtraindo à ação da justiça, pode aquilatar-se de sua intranqüilidade, dos sobressaltos e terrores por que passou, influindo esse estado psicológico em sua emenda ou regeneração. Se não se trata de prescrição da sentença condenatória, é inegável que o decurso do tempo enfraquece ou faz mesmo as provas desaparecerem, de modo que a sentença que viria a ser proferida não mais consultaria aos interesses da justiça, por não corresponder à verdade do fato criminoso. Pense-se, também, que o clamor público, a indignação, o sentimento de insegurança etc., que o crime em regra provoca, diluem-se, arrefecem-se e mesmo desaparecem pela ação do tempo. Outros argumentos e teorias fundamentam o instituto. Estabelecem alguns, por exemplo, correlação entre ele e a prescrição aquisitiva do direito civil: o criminoso adquire o direito de não ser punido, pela inércia dos órgãos estatais incumbidos da punição. Outros invocam a eqüidade como razão. E diversos fundamentos podem ser apontados ainda. Nem todos são procedentes; porém alguns se impõem, e fato é que as legislações têm aceitado, sem vacilação, o instituto, que realmente se justifica. Com efeito, não se pode admitir que alguém fique eternamente sob ameaça da ação penal, ou sujeito indefinidamente aos seus efeitos, antes de ser proferida sentença, ou reconhecida sua culpa (em sentido amplo). Seria o vexame sem fim, a situação interminável de suspeita contra o imputado, acarretando-lhe males e prejuízos, quando, entretanto, a justiça ainda não se pronunciou em definitivo, acrescentando-se, como já se falou, que o pronunciamento tardio longe estará, em regra, de corresponder à verdade do fato e ao ideal de justiça. Em se tratando de condenação, força é convir que o longo lapso de tempo, decorrido após a sentença transitada em julgado, sem que o réu haja praticado outro delito, está a indicar que por si mesmo ele foi capaz de alcançar o fim que a pena tem em vista, que é o de sua readaptação ou reajustamento. E, quando assim não fosse, é indisfarçável que, ao menos aparentemente - e, portanto, com reflexos sociais nocivos - a pena tão tardiamente aplicada surgiria sem finalidade, e antes como vingança. Como escreve Manzini: "A implacável vontade de punir, se se pode conceber como um ato de psicologia individual inferior, não é compreensível qual fato de psicologia coletiva, em relação a ações individuais, como o delito, em povos civilizados, e quando o tempo alterou as condições em que normalmente é exercido o poder público punitivo". 225. Penas e prescrição. Sendo a prescrição a extinção da punibilidade pela fluência do tempo, lógico é que as leis tratem de fixar este. O nosso Código Penal, nos arts. 109 a 118, trata das várias hipóteses que surgem acerca da fixação desse tempo. A reforma de 1984 tornou todas as penas prescritíveis, o que não ocorria anteriormente com as acessórias.

As privativas de liberdade e as restritivas de direitos (art. 109, parágrafo único) prescrevem em prazos variáveis, de acordo com a sua quantidade, enquanto a de multa, quando isoladamente aplicada ou não cumprida, prescreve em dois anos. Fora disso, as penas mais leves prescrevem com as mais graves, na forma do art. 118. No art. 109, o legislador trata do lapso prescricional, tomando como base a quantidade da pena e fazendo-o variar entre vinte anos - limite máximo, e dois anos - limite mínimo. Não havendo condenação, regula a prescrição o máximo da pena in abstracto. Após transitar em julgado a sentença condenatória, é a pena in concreto que fixa. No primeiro caso, trata-se de prescrição da ação; no segundo, da condenação. (Bem sabemos que não é exato falar-se em prescrição da ação, todavia a expressão figura amplamente nos tratados e nos julgados dos tribunais, inclusive do Pretório Excelso.) Os prazos prescricionais são reduzidos à metade quando o criminoso era, ao tempo do delito, menor de vinte e um ou maior de setenta anos, atendendo-se naturalmente às condições de inferioridade de ambos, existentes, em regra, em relação aos outros homens: a um, devido à falta de maturidade; a outro, por sua decrepitude. No tocante à multa, a reforma de 1984 corrigiu uma omissão havida na primitiva redação, ao acrescentar a hipótese da pena em questão ser a única cominada. Pela atual redação (art. 114), a pena de multa, sendo a única cominada ou aplicada, prescreve em dois anos. Transitada em julgado a sentença condenatória, é a pena in concreto que regula a prescrição. Novo prazo começa a fluir, regulado agora por aquela pena, que não retroage para alcançar a pretensão punitiva, já que se trata agora da pretensão executório-penal. É o que claramente se vê do art. 110, que diz serem os mesmos prazos do art. 109, com a particularidade do acréscimo de um terço se o condenado for reincidente. Cumprindo a pena o sentenciado, mas evadindo-se, o lapso prescricional é regulado pelo restante que deixou de cumprir, o mesmo sucedendo se se tratar de revogação do livramento condicional. Compreende-se facilmente a razão: ainda que a pena não seja - ao contrário do que alguém afirmou - o preço por que o criminoso compra o direito de praticar o crime, não há dúvida de que não se pode regular a prescrição pela pena que lhe foi imposta, pois esta, pelo cumprimento parcelado, já não é a mesma; é outra, está reduzida. Quanto ao livramento, advirta-se, como lembra Hungria, que "a revogação opera ex tunc (sem desconto do tempo em que esteve solto o condenado, quando motivada por condenação do beneficiário em virtude de crime ou contravenção posterior à concessão do benefício), mas opera ex nunc (descontando-se na pena o já transcorrido tempo de livramento), quando resulta de condenação do liberado por crime ou contravenção anterior à outorga do benefício (art. 88)". De tudo quanto se expôs, podemos resumir: a) antes de sentença transitada em julgado, a pretensão punitiva regula-se pelo máximo da pena cominada (art. 109);

b) se a sentença condenatória desclassificar o crime, excepcionalmente retroage, regulando-se a prescrição pelo máximo da pena abstratamente cominada ao novo delito, ainda que o Ministério Público recorra; c) depois de sentença condenatória, com o trânsito em julgado, fixa-se a prescrição pela pena imposta (art. 110); d) com exceção do referido na alínea c, interrompida a prescrição consoante o art. 117, todo o prazo começa novamente a correr do dia da interrupção, desaparecido e inexistente o que fluiu até a data da interrupção. 226. Prescrição retroativa. O parágrafo único do art. 110 do Código Penal, em sua redação primitiva, estabelecia que: "A prescrição depois de sentença condenatória de que somente o réu tenha recorrido, regula-se, também, pela pena imposta e verifica-se nos mesmos prazos". Tal dispositivo enunciava que, transitada em julgado a decisão condenatória para a acusação, havendo recurso da defesa, iniciava-se um novo lapso prescricional, agora tendo como base a pena concretizada em primeiro grau. Com base em tal dispositivo, porém alargando-o, o e. Supremo Tribunal Federal construiu a Súmula 146, nos seguintes termos: "A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação". A súmula em questão passou por várias e pequenas variações (aplicavase ou não ao período anterior à denúncia, aplicava-se ou não havendo recurso acusatório improvido etc.), ensejando, sempre, profundas e férteis discussões. Para uns, a prescrição da pretensão punitiva somente poderia ter como base o máximo da pena in abstracto, não sendo possível qualquer outra interpretação; para outros, a súmula era profundamente justa, pois tinha como base a pena merecida e adequada ao caso e não a possível. Com a reforma introduzi da pela Lei n. 6.416, de 1977, principalmente pelo acréscimo do § 2.° do art. 110 (primitiva redação), toda discussão terminou, pois o novo preceito declarou de maneira nítida que a prescrição retroativa importava "tão-somente em renúncia do Estado à pretensão executória da pena principal". Ficou, então, estabelecido que: a) a prescrição depois da sentença com trânsito em julgado para a acusação ou não provido o recurso acusatório, regulava-se pela pena concretizada; e b) a prescrição atingia apenas a pretensão executória, isto é, o direito de executar a sanção imposta pela sentença condenatória. A atual reforma (de 1984) deu nova guinada à prescrição retroativa, prestigiando a já mencionada Súmula 146. Pelo exame dos parágrafos do art. 110 do Código Penal conclui-se que: a) a prescrição retroativa voltou a atingir a pretensão punitiva, com característica própria, sendo uma exceção à regra geral prevista no art. 109. A prescrição em questão rescinde a sentença condenatória, atingindo seus efeitos principais e secundários; b) aplica-se tanto não havendo recurso da acusação como igualmente na hipótese do recurso não ser provido; c) aplica-se e atinge três períodos: do fato ao recebimento da denúncia, se houver, desta à publicação da sentença e, por fim, desta ao julgamento em segundo

grau, havendo, obviamente, recurso das partes. Voltou-se, portanto, ao princípio ensejador da jurisprudência sumulada. Da análise da atual situação chegamos à conclusão de que a prescrição retroativa obedece aos seguintes princípios: 1.°) não há necessidade de recurso da defesa para o seu reconhecimento; 2.°) o prazo, como já realçado, pode ser contado do fato ao recebimento da denúncia, desta à publicação da sentença e desta última ao julgamento do recurso. Na sentença absolutória, provido o recurso acusatório em segundo grau, temos apenas dois lapsos prescricionais: do fato à publicação da sentença e desta ao julgamento do apelo; 3.°) pode ser considerada a pena imposta ou reduzida em segundo grau e mesmo a elevada, desde que, na última hipótese, não modifique o prazo prescricional; 4.°) o recurso acusatório, mesmo provido, só impedirá a prescrição retroativa se alterar o lapso prescricional. Como se nota, no fim da caminhada há sempre um retorno ao passado. 227. Termo inicial da prescrição. Antes que a sentença transite em julgado, nosso Código adotou como termo inicial da prescrição dois critérios: o da consumação do crime e o do dia de sua ciência (art. lU). O inc. I desse artigo diz que o lapso prescricional conta-se do dia em que o crime se consumou, e, pelo art. 14, I, diz-se consumado um crime quando nele se reúnem todos os elementos do tipo. Conseqüentemente, começa-se a contar o prazo desde o momento em que o delito se integra de todos os elementos, o que nem sempre se dá na mesma ocasião. Assim, no homicídio, v. g., a ação de ferir pode ser bem espaçada do evento morte; no est,elionato, o ardil separase, muitas vezes, da consecução da vantagem cqm prejuízo alheio etc. No inc, II cogita-se da tentativa, frisando-se que o dia do início é o em que cessa a atividade, o que bem se compreende, em falta do evento ou resultado, podendo acontecer, também, que a execução se dê em diversos dias, sendo, então, o último o marco inicial da prescrição. Referência especial da lei merece o crime permanente, objeto do inc. 111. Crime permanente é aquele cuja consumação se prolonga no tempo, dependente da atividade (ação ou omissão) do agente (n. 59). No delito permanente, se a consumação se protrai ou se prolonga, a razão manda que o lapso prescricional se inicie quando a permanência cessou. É o que, aliás, diz a lei. Pode acontecer que, instaurada a ação contra o delinqüente, a permanência não cesse, e, nesse caso, como se contar o prazo prescricional? Basileu Garcia e José Frederico Marques sustentam que, não obstante o delito permanecer, o prazo começa a correr da instauração da ação. Têm os eminentes juristas vários acórdãos que os sustentam. Mas a tese longe está de ser pacífica. Primeiramente, registre-se que as decisões, que freqüentemente apóiam esse ponto de vista, referem-se a casos em que não está provada a permanência, após o início do processo. São, aliás, decisões quase sempre proferidas no caso da contravenção de vadiagem.

Depois, porque a estrutura do delito permanente não se concilia muito com essa opinião. É que a característica desse crime é a permanência, e enquanto esta perdura ele não se finda. Como pode, então, um ato processual (a denúncia, a portaria, OU o auto de flagrante) dizer que cessou aquela permanência, para daí se contar o lapso prescricional, quando, entretanto, o delito está se realizando? Suponha-se o crime de cárcere privado (art. 148). Realizado o inquérito e oferecida a denúncia, faz-se o processo. Prova-se taxativamente estar a vítima enc1ausurada; apenas, não se sabe qual o lugar da c1ausura, cuja continuação, entretanto, é provada, v. g., por testemunhas que ouviram o réu, leram cartas suas etc. Pois bem, apesar de tudo isso, apesar de o ofendido não aparecer, se o réu for expedito e, foragido, aguardar a prescrição da condenação, ficará impune, não obstante seu crime estar ainda em plena consumação. O argumento de que então se fará novo processo não colhe, porque seria autêntico bis in idem, já que o delito é um só, é o mesmo. Não se poderia atribuir ao agente outro crime, pois lhe faltariam vários elementos, como a ação inicial de enc1ausurar, que não se realiza após a prescrição. O que sustentamos não tem qualquer cunho de originalidade. Primeiro, é a lei a dizer iniciada a prescrição quando houver cessado a permanência. Depois, são inúmeras as opiniões que sufragam esta tese. Aloísio de Carvalho Filho, após citar como crimes permanentes o seqüestro, o cárcere privado e o bando, ou quadrilha, diz: "A prescrição, pois, não poderá correr senão da data em que a societas houver sido desfeita, em que o seqüestro ou o cárcere houverem sido levantados. Porque só então cessou a permanência da ação crirninosa"6. José Duarte, que também comunga dessa opinião, cita Binding, Wachter, Massari, Sabatini, Manzini, Leone, Battaglini e Appiani, todos sustentando que a prescrição se inicia quando cessa a permanência? Com inteira propriedade escreve o jurista pátrio: "Nesse crime, não há um momento, mas um período consumativo, no qual podemos encontrar o momento inicial e o final, ao que observa Leone - há um evento continuativo e uma consumação continuativa". É o que dizíamos há pouco: o crime permanente tem, como qualquer outro, seu momento inicial e final, com a diferença de que nele estes são espaçados, afastados um do outro pela permanência. Conseqüentemente não nos parece seguro dizer que a denúncia corta esse período, fracionando-o, de modo que se pode sustentar que, ocorrida a prescrição, novo processo se instaurará. Com efeito, considerando-se o seqüestro, o cárcere privado e o bando, ou quadrilha, onde estaria o termo inicial - elemento dos delitos - da subtração da vítima, do enclausuramento, da organização do bando, se isso já constitui matéria julgada no primeiro processo e se, no segundo, o que existe é apenas permanência de um crime, ou melhor, da consumação? Manzini, na sustentação deste ponto de vista, vai ao extremo: "Quando o crime permanente se protrai também durante o curso da ação penal, a prescrição não corre nem mesmo depois da condenação em primeiro ou segundo grau"9.

O argumento de que o delito permanente seria imprescritível não tem qualquer procedência: prescreve, como qualquer outro, quando cessou sua consumação. A opinião que esposamos obedece a princípio elementar de justiça e atende inteiramente aos interesses da ordem jurídica: desde que a atividade delituosa do agente não cessou, deve o jus puniendi estar presente e efetivo. Acerca dos delitos qualificados pelo resultado ou preterdolosos, é do majus delictum que o prazo se inicia; assim, no crime do art. 129, § 3.°, é do resultado morte que a prescrição começa a correr. Razão assiste a Basi1eu Garcia, quando escreve a respeito do crime continuado e do concurso formal: "O acréscimo de um sexto a dois terços da pena, atribuível à continuação do crime (art. 51, § 2.°), não influi no lapso prescricional. Se o réu respondesse por infrações autônomas, a prescrição regular-se-ia pela pena mais grave, sem esse acréscimo (art. 118). Sendo o crime continuado uma criação da eqüidade, não se concebe que possa piorar a posição do réu. De igual modo, no concurso formal (art. 70) não se deve considerar, para fins de prescrição, o aumento de um sexto até metade, pois isso tomaria mais grave essa modalidade que o concurso material (art. 69), sob o particular aspecto da extinção da punibilidade". Em face do art. 10 do Código Penal, o dia do início - que é o da consumação - conta-se a favor do acusado. Como deixamos dito no n. 48, a regra do Código Penal prefere à do Código de Processo (art. 798, § 1.°) porque beneficia o acusado. No inc. IV nosso diploma usa o critério da ciência do fato: conta-se a prescrição do dia em que o fato se tomou conhecido, isto é, o prazo corre a die scientiae. Refere-se a lei aos delitos de bigamia e falsificação ou alteração de assentamento de registro civil. São crimes instantâneos, porém de efeitos permanentes e que, dissimulados ou ocultos, tardam em vir ao conhecimento da autoridade, de modo que, se contasse o prazo da consumação, freqüentemente aconteceria ter-se operado a prescrição quando fossem eles descobertos. O conhecimento a que a lei alude é o da autoridade pública, que não pode, evidentemente, alegar ignorância quando o fato é notório. O art. 112 versa o marco inicial da prescrição, depois que a sentença condenatória transitou em julgado para a acusação, para afirmar que ele começa a correr desse dia, ou do em que foi revogado o sursis ou o livramento condicional. É a primeira hipótese. A segunda trata da interrupção da execução, para dizer ser o dia inicial o da interrupção, salvo quando o tempo desta deve ser computado na pena (art. 42). Interrompido o cumprimento desta pela fuga ou pela revogação do livramento condicional, regula-se a prescrição pelo restante, como já se fez sentir no número anterior. 228. Causas suspensivas. Trata o art. 116 da suspensão da prescrição. Esta pode ser suspensa ou interrompida, ocupando-se desta última hipótese o artigo seguinte.

Distinguem-se a suspensão e a interrupção, como escreve Battaglini: "Pela suspensão da prescrição, não perde eficácia (vale dizer, continua com vida) a parte do prazo prescricional já decorrida; na interrupção da prescrição, ao revés, perde qualquer eficácia (vale dizer, torna-se nula) a parte do prazo antes decorrida. Noutras palavras, cessando a suspensão, a parte escoada do prazo prescricional junta-se com a fração sucessiva do próprio lapso; cessando, ao contrário, a interrupção, o prazo da prescrição começa a correr ex novo do dia da interrupção (dies a quo)". A primeira causa suspensiva é a existência de questão prejudicial. Dela trata nosso Código de Processo Penal nos arts. 92 a 94. Define-a Vicente de Azevedo como a "questão prévia de direito civil levantada no curso da ação penal, tendo por objeto elemento constitutivo do crime, cuja importância determine a incompetência do juízo criminal e a conseqüente suspensão do procedimento". Questões de direito civil - frise-se - porque são as únicas admitidas entre nós, embora a expressão seja tomada em sentido amplo. Não há questões prejudiciais de direito penal. Os citados artigos da lei processual deixam bem claro isso. O primeiro alude à prejudicial fundada sobre o estado civil das pessoas. Assim, se alguém está acusado por bigamia e o fato é objeto de ação cível, apresenta-se uma prejudicial. É mister se decida no outro juízo a questão, para ter prosseguimento a ação penal. O art. 39 da lei adjetiva refere-se a questão de competência do juízo cível, diversa da pertinente ao estado civil das pessoas. Como dissemos, e agora melhor se vê, as prejudiciais podem ser de qualquer natureza (civil, comercial, constitucional, administrativa etc.), exceto penal: a expressãojuízo cível é empregada como antinômica de juízo criminal. As causas mencionadas no art. 92 são obrigatórias - "...0 curso da ação penal ficará suspenso..."; e as do art. 93 são facultativas - "... o juiz criminal poderá... suspender o curso do processo...". Mas ambas, existentes, suspendem o curso da ação penal, como claramente fala o art. 94 do diploma adjetivo. A segunda causa suspensiva é o cumprimento da pena no estrangeiro. É óbvia a razão. Cumprindo pena fora do país, o acusado não pode ser extraditado e, assim, a prescrição decorreria, favorecendo-o. Lógico, pois, que o legislador veja, no fato, motivo para que fique suspenso o prazo prescricional. O parágrafo único do art. 116 declara que, depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição fica suspensa durante o tempo em que o condenado se acha preso por outro motivo. A expressão "outro motivo" é ampla: toda e qualquer razão que não seja a da sentença condenatória de que trata o dispositivo. Preso por outro motivo, não pode ele cumprir a pena que lhe foi imposta, donde seria absurdo que esse outro comportamento ilícito, que lhe determinou a prisão, fosse causa para que ele não cumprisse a pena que foi imposta naquela sentença. O Código de Processo Penal (como já tivemos ocasião de aludir), no art. 152, determina fique suspenso o processo se, depois do crime, sobreveio moléstia mental

ao acusado. Em tal hipótese não se suspende o lapso prescricional, como nota Basileu Garcia, citando Logoz, que, no silêncio do Código suíço, aborda a questão para dizer que "a prescrição continua a correr - ela não se suspende - em caso de alienação mental do delinqüente sobrevinda após o delito", apontando, a seguir, os doutrinadores Chauveau et Hélie, Faustin-Hélie e Garraud, que sustentam o mesmo ponto de vista. Assim também entendemos. Os casos de suspensão da prescrição são de direito estrito. 229. Causas interruptivas. Já mostramos, no parágrafo anterior, sua diferença em relação às suspensivas, e, no decurso da exposição do instituto da prescrição, a mais de uma aludimos, como a sentença condenatória recorrível e a denúncia. O art. 117 do Código Penal tem por objeto essas causas, as que interrompem o prazo prescricional, isto é, extinguem-no, reduzem-no a nada, para depois novo prazo começar a fluir, como, aliás, frisa o § 2.°. Também vimos que a prescrição começa a correr do dia em que o delito se consumou, porém interrompe-se com o recebimento da denúncia ou da queixa - diz o inc. I do artigo. A lei fala em recebimento (e não oferecimento), ou seja, do despacho interlocutório simples do juiz que as recebe. Não há referência ao processo que tem início com a portaria, tal qual no das contravenções. Não obstante abalizadas opiniões de que o dispositivo também aproveita ao processo contravencional, nosso tribunal tem rejeitado a analogia, lembrando ser a prescrição instituto de direito substantivols. Realmente, a lei referiu-se tão-somente à denúncia e à queixa que não compreendem a portaria. Causa interruptiva é também a pronúncia. Tem-se em vista agora o processo do júri (CPP, arts. 406 e s.). Convencido o juiz da existência do crime, e de indícios da autoria, pronunciará o réu, e essa sentença interrompe o prazo prescricional que começara a correr novamente depois da denúncia. Se, impronunciado o acusado, houver recurso, e a instância superior o pronunciar, certamente a decisão interrompe o prazo, o mesmo ocorrendo no caso de absolvição sumária (art. 411), reformada por aquela, pronunciando o réu. Se este for pronunciado e recorrer, a decisão que mantiver a pronúncia interrompe também o curso prescricional - é o que reza o inc. III. Quanto à sentença condenatória recorrível, já mais de uma vez a invocamos. Fluindo o prazo, após o recebimento da denúncia ou queixa, a primeira causa interruptiva que se segue - não se tratando de processo em que hápronúncia - é a sentença condenatória recorrível. Observa com acerto José Frederico Marques que o acórdão embargado é também sentença recorrível e, portanto, interrompe a prescrição, já o mesmo efeito não tendo o recurso extraordinário, que não suspende a condenação, passando-se a contar desta, e pela pena que ela fixou, a prescrição da pretensão executório-penal. De acordo com a redação dos incs. 11, lU e IV, cremos que a interrupção se opera com o ato, desnecessária sendo sua intimação às partes. O inc. V constitui outra circunstância interruptiva: o início ou continuação do cumprimento da pena. Tomando-se res judicata a sentença, o novo prazo que

começou a correr se interrompe com a prisão (no país ou no estrangeiro, por via de extradição) ou pelo fato de prosseguir o cumprimento da pena. É também causa interruptiva a reincidência (art. 63). O preceito é salutar. Como já tivemos ocasião de dizer, uma das razões da prescrição é o decurso de tempo para o delinqüente, que, não sendo alcançado pela justiça, conduz-se durante anos de modo escorreito, demonstrando, em regra, que o efeito da pena a cumprir já foi alcançado. Ora, se o indivíduo, nessas condições, torna a ser condenado, não se justifica que cesse o jus puniendi estatal. Interrompe-se a prescrição na data do segundo crime. Trata-se de causa de caráter personalíssimo e por isso incomunicável aos co-partícipes - soa o § 1.°. Quer isso dizer que, em caso de co-participação, correndo a prescrição, o fato de um dos co-partícipes praticar novo crime interrompe-a somente em relação a ele, prosseguindo o lapso quanto aos demais. Idêntica situação para o inc. V, pois o início ou continuação do cumprimento da pena de um dos participantes não importa em interrupção para os demais. Assim, se um deles for preso, não interrompe a prescrição para os demais, inovação trazida pela reforma de 1984, corrigindo injustiça da redação primitiva. Quanto às outras causas interruptivas, são comunicáveis por força do mesmo dispositivo. O mesmo parágrafo versa crimes conexos, objeto de único processo, para declarar que a interrupção relativa a um deles estende-se aos outros. Trata-se de princípio geral, não comportando exceção. Observe-se que a lei fala expressamente em crimes conexos, objetivando, pois, a conexão real ou substancial, e não a simplesmente formal ou determinada por conveniências processuais. 230. Crimes de imprensa. Em matéria de crimes de imprensa, a lei anterior, no art. 52, consagrava, a bem dizer, a impunidade, uma vez que fixava o prazo absurdo de dois meses para a prescrição da ação - tendo nós, então, tecido comentários que hoje não têm cabida. É exato que, posteriormente, a Lei n. 2.728, de 16 de fevereiro de 1956, dilatara o prazo para um ano, o que ainda era insuficiente. Hoje, vigora a Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, modificada pelos Decretos-lei n. 207, de 27 de fevereiro de 1967,510, de 20 de março de 1969, pela Lei n. 6.071, de 3 de julho de 1974, pela Lei n. 6.640, de 8 de maio de 1979, e pela Lei n. 7.300, de 27 de março de 1985. Fixou ela o prazo prescricional da ação em dois anos, contado da data da publicação ou transmissão; e da condenação, no dobro do tempo em que esta for fixada (art. 41), o que nos parece razoável. No § 1.° desse artigo, trata da caducidade do direito de queixa ou representação, que se opera em três meses, após a data aludida da publicação ou transmissão. Nas alíneas a e b desse parágrafo, cogita da interrupção da caducidade, e no § 3.° trata dos prazos para os periódicos que não indiquem a data, declarando que a prescrição e a caducidade começarão a correr do último dia do mês ou outro período a que corresponder a publicação. A atual lei é sensivelmente superior à ab-rogada, já por dilatar os prazos, já por dispor melhor a matéria.

Todavia ela está subordinada ao Código Penal, ex vi do art. 12 deste e do seu próprio art. 48, desde que não disponha de modo contrário. Assim, por exemplo, ela se referiu apenas à interrupção da caducidade do direito de queixa ou representação, silenciando quanto à da prescrição, de modo que, por força daqueles dispositivos, é aplicável o art. 117 do Código, como aplicáveis são os arts. 115, 116 e outros. 231. Crimes falimentares. Revezam-se os julgados dos Tribunais dos Estados e do Pretório Excelso acerca da prescrição do delito falimentar. Dispõe a Lei de Falências no art. 199: "A prescrição extintiva da punibilidade de crime falimentar opera-se em dois anos. Parágrafo único. O prazo prescricional começa a correr da data em que transitar em julgado a sentença que encerrar a falência ou que julgar cumprida a concordata". O art. 132, em seu § 1.°, declara qual o prazo desse encerramento: "Salvo caso de força maior, devidamente provado, o processo de falência deverá estar encerrado dois anos depois do dia da declaração". Duas correntes se formaram a respeito. Uma esteia-se na disposição do art. 199: enquanto não encerrada, por sentença, a falência, não corre a prescrição - como bem claro deixa esse artigo. Não se objete com a iniqüidade de um processo criminal, pendente durante anos a fio sobre o falido; este, como interessado maior que é, tem meios de promover o encerramento da falência. Se não o fez, não se pode por isso prevalecer de sua inércia. A outra corrente insiste em que a matéria não é regulada apenas pelo art. 199, pois, se existe esse mandamento legal, outro há também imperativo, que impõe esteja a falência encerrada no prazo de dois anos, a contar de sua declaração, salvo caso de força maior. E mesmo esta exceção destina-se apenas a possibilitar o processo de liquidação da falência, além daquele prazo. Acrescente-se que a desídia e a inércia, procrastinando indefinidamente o processo, não devem reverter contra o falido, não sendo exato que ele pode promover o encerramento, pois forças muito maiores que a sua estão presentes na falência. Conseqüentemente, é estranho fazer-se o lapso prescricional depender da vontade da pessoa, de manobras e expedientes de interessados ou da desídia dos que devem zelar pela marcha normal do processo falimentar. Assim, se há disposição que diz que este deve estar encerrado no prazo de dois anos, o lapso prescricional deve ser contado dessa data, ainda que não tenha havido encerramento, pois o não haver cumprido a lei não é razão para se declarar inexistente seu comando. Para a primeira corrente, a prescrição consuma-se no prazo de dois anos, depois do encerramento da falência. Para a segunda, ela se esgota no prazo de quatro anos, após a declaração da falência: dois anos, dessa data até o dia em que devia estar encerrada (art. 132, § 1.°) e mais dois anos, a contar dessa data (art. 199 e parágrafo único). A favor da primeira opinião inúmeros são os julgadosl7. Não menos numerosos, os que sustentam a outra. Difícil é, no debate, trazer argumento novo. Filiamo-nos à segunda corrente. Parece-nos que ela harmoniza melhor os textos da lei falimentar; é mais consoante

com a natureza do instituto da prescrição e evita a iniqüidade de um processo penal eternamente em perspectiva contra o falido. De fato, não cremos que tão-só a interpretação gramatical ou lexicológica do art. 199, parágrafo único, resolva a questão, pois não se pode fazer tábua rasa do art. 132, § 1.°; ao contrário, eles devem harmonizar-se. Depois, é contra a índole do instituto que ele fique dependendo da vontade da pessoa, da solércia ou inércia do Ministério Público ou do juiz, ou de expedientes de interessados. Finalmente, porque, a se adotar a data do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, ter-se-á, na maior parte das vezes, consagrada a imprescritibilidade dos crimes falimentares, sem se saber por que razão. É chocante pensar-se que um falido que cometeu o crime de gastos excessivos com sua família, em relação ao seu cabedal (Lei de Falências, art. 186, I), e cujo processo se arrastou por vinte anos, possa ainda ser processado por esse delito, ao passo que, se esse falido houver assassinado alguém, estará, no mesmo lapso, livre de punição. Se a segunda exegese melhor harmoniza nossas leis, estamos que deve ser preferida. Consagra-a hoje o Supremo Tribunal Federal, na Súmula 147: "A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a falência, ou da do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata". Qualquer que seja a opinião que se adote, como se falou no número anterior, as regras relativas à prescrição, estatuídas pelo Código, aplicam-se aos delitos falimentares, no silêncio do respectivo diploma. Assim, v. g., decorrido o prazo de um ano depois da data em que a falência devia estar encerrada, se recebida a denúncia do Ministério Público, o prazo de dois anos interrompe-se, por força dos arts. 177, I, e 10, do Código Penal, e dado o silêncio da lei falimentar. Vale dizer, o prazo prescricional antes do oferecimento da denúncia, para os crimes falimentares, é de três anos da data da declaração da quebra, sendo um ano para o período em que deveria estar encerrada a falência, quando se iniciará o prazo de dois anos para a propositura da ação penal. VI DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE E) REPARAÇÃO SUMÁRIO: 232. Retratação. 233. Subsequens matrimonium. 232. Retratação. Os incs. VI, VII e VIII do art. 107 têm por fundamento a reparação devida ao ofendido. Não obstante o ressarcimento do dano não ser causa de extinção de punibilidade, a lei aqui abre exceções, como se verá a seguir. O primeiro caso é a retratação. Essa é o ato de retratar, que, ao lado de outro significado, tem o de retirar o que disse, desdizer-se, confessar que errou etc. Exposto isto, vê-se logo qual o fundamento da causa extintiva: embora não se trate de arrependimento eficaz, não deixa de haver arrependimento. Há um impulso honesto em declarar que se foi leviano, que não se deveria ter ofendido etc. Para a vítima, também é melhor essa reparação do que a proporcionada pela sentença,

que não tem o mesmo valor, conforme as circunstâncias, o meio social etc. Ela é, sem dúvida, mais ampla. Quanto aos crimes de falso testemunho e falsa perícia, mais proveitosa que a condenação do réu, para a justiça, é a apuração definitiva da verdade. Os crimes em que a lei admite a retratação são os definidos nos arts. 138, 139 e 342, conforme o art. 143 e o § 3.° do citado art. 342. São os de calúnia, difamação e falso testemunho ou falsa perícia, que não são puníveis se antes da sentença o agente se retrata ou declara a verdade. Excetuou a lei o delito de injúria (art. 140); a razão comumente aduzida é que, ao contrário da calúnia e da difamação, não existe nela um tema probandi. Realmente, enquanto a primeira é a imputação falsa a alguém de fato definido como crime, e a difamação é a imputação consciente de fato ofensivo à reputação, a injúria é juízo que se faz de uma pessoa; não há a atribuição de um fato. Se é exato que, às vezes, ela envolve fatos, como quando se diz, por exemplo, que alguém é caloteiro, eles se diluem ou são expressos por forma genérica, ou subentendidos. Todavia a razão não é bastante. Desde que retratação implica arrependimento, este não é privativo de quem imputou um fato, mas também de quem emitiu juízo ou opinião. A retratação não é apenas ensejada pela falsidade, mas também pelo comportamento leviano ou apressado. É sempre uma confissão ou mea culpa. Lembra, a propósito, Basileu Garcial que a oportunidade concedida ao ofensor, pelo art. 144, de dar explicações ao ofendido quando este as pedir, em se tratando de expressões ambíguas, proporciona àquele retratação indireta. Embora retratação seja uma coisa e explicação em juízo, outra, é exato que se poderá, em caso de injúrias equívocas, chegar-se a idêntico resultado. Diga-se o mesmo da conciliação (CPP, art. 520) - não obstante distinguir-se da retratação, que é ato unilateral, enquanto ela é bilateral- constituída pela harmonização de ofensor e ofendido. A atual Lei de Imprensa não seguiu o exemplo do Código. Definindo os crimes de calúnia, difamação e injúria (arts. 20, 21 e 22), dispôs no art. 26: "A retratação ou retificação espontânea, expressa e cabal, feita antes de iniciado o procedimento judicial, excluirá a ação penal contra o responsável pelos crimes previstos nos arts. 20 a 22". Nos §§ 1.0 e 2.0 disciplina a retratação. Esta é pessoal e, por isso, aproveita apenas ao que se retratou, não se comunicando aos co-partícipes, quando houver co-participação na calúnia ou na difamação. Já o mesmo não sucede com o falso testemunho ou falsa perícia, quando a retratação de um co-partícipe aproveita aos demais, pois extingue a possibilidade do dano existente na afirmação falsa anterior. Entretanto, se a coparticipação se deu por via de suborno, não se comunica a retratação, persistindo o delito do art. 343. 233. "Subsequens matrimonium". É o casamento a maior reparação que o agente pode conceder à ofendida, nos delitos contra os costumes. Dandolhe o nome, ele

a protege, pondo-a a salvo do menosprezo social, ou, pelo menos, da desconfiança, tributo invariável que lhe é cobrado, na desgraça que a aflige. Acerca dessa causa extintiva da punibilidade tivemos ocasião de, em outro livro, dar maior desenvolvimento. Como se verifica do dispositivo, tal causa não se estende a todos os delitos do Título VI, ficando fora os dos Capítulos IV, V e VI. É mister que o casamento seja realizado. Não basta a vontade de o réu casar; é necessário que case; tanto basta para dizer que, se a ofendida não anuir a essa vontade, por si ou seu representante, cumprirá ele a pena, pois a causa extintiva é estabelecida primacialmente em benefício dela. No caso de ser esta, ainda, menor, e injusta a recusa do representante, pode o juiz suprir o consentimento (CC, art. 188). Em qualquer tempo, o casamento aproveita ao agente: antes da ação, a impedirá; durante a ação, a deterá; e, depois da condenação, evitará seu cumprimento. Na última hipótese, só a pena se extingue, permanecendo a condenação para o efeito da reincidência e negação do sursis. Anteriormente à vigência da Lei n. 6.416, o casamento da ofendida com terceiro não gerava efeitos, pois o Código Penal referia-se, expressamente, ao casamento do agente com aquela (art. 108, VIII, da redação primitiva). Foi acrescentado pela nova lei, entretanto, um novo inciso a este dispositivo, o IX (redação primitiva), que determina a extinção da punibilidade pelo casamento da ofendida com terceiro, nos crimes referidos no inc. VIII (redação primitiva), salvo se cometidos com violência ou grave ameaça e se ela não requerer o prosseguimento da ação penal no prazo de sessenta dias a contar da celebração. A reforma de 1984, sabiamente, manteve a inovação introduzida pela mencionada Lei n. 6.416, agora pelo art. 107, VIII, fazendo um correto acréscimo: obsta também o prosseguimento de inquérito policial, enquanto a lei anterior referia-se apenas à ação penal. Desta forma, mantida a regra do antigo inc. VIII do art. 108 (atual art. 107, VIII), foi introduzida uma nova figura jurídica no Código, qual seja a do casamento da ofendida com terceiro. Frise-se que o subsequens matrimonium com terceiro não extingue a punibilidade nos casos de estupro, de atentado violento ao pudor e de rapto violento, pois que delitos cometidos com violência ou grave ameaça. Ocorre o inverso com a posse sexual mediante fraude, a sedução, a corrupção de menores e o rapto mediante fraude ou consensual. Deve ser válido o matrimônio. Se ele for anulado, desaparece a causa extintiva da punibilidade, devendo a pena ser cumprida ou a ação intentada, se não tiver ocorrido a prescrição. O contrário é favorecer a fraude do réu: aqui, evita a condenação pelo matrimônio; lá, se furta às obrigações deste, anulando-o. Assim já julgou o Pretório Excels05 e se pronuncia também o eminente Nélson Hungria. Advirta-se, ainda, que a anulação do casamento por coação é coisa estranha; é pôr em choque a lei civil e a penal. Com oportunidade, Pozzolini dizia tratar-se de "consideração evidentemente unilateral e absolutamente inexata, pois confunde-se consentimento não-livre com consentimento não-espontâneo. Ele não é espontâneo,

por ser ditado pela necessidade de subtrair-se ao processo e à pena, mas não é por isso menos livre". O casamento com o ofensor é causa objetiva que exclui o jus puniendi, abrangendo os co-participantes. Entre várias outras razões que podem ser levantadas em prol dessa extensão está a já apontada de que essa causa não visa à pessoa do réu, mas à da ofendida: seu fim principal ainda é a vítima; é a reparação o que se lhe quer proporcionar. Que se dizer, então, desse benefício quando, feita pela vítima a representação, sobreviesse o casamento, mas devesse o processo prosseguir em relação aos co-participantes? Não se toma visível que nenhum efeito moral e social teria esse casamento? Os efeitos de tal ocorrência seriam até mais nocivos à vítima, pois, desaparecido da trama criminosa o agente principal, pelo casamento realizado, a ação dos co-participantes teria de ser salientada e ressaltada, para contra eles vingar o processo, assistindo a tudo isso a vítima e seu esposo que outra coisa não desejam senão o silêncio sobre o fato. Se a lei tomou regra o procedimento privado nesses crimes, atendendo, antes de tudo, ao interesse da vítima, não pode coerentemente deixar de estender o benefício aos autores. O parágrafo único do art. 74, da Lei n. 9.099, apresentou mais uma causa de extinção da punibilidade, qual seja, a homologação do acordo feito entre as partes, na forma do art. 74, em se tratando de ação privativa do ofendido ou dependente de representação. Portanto, em tal hipótese, a composição dos danos produz como efeito a extinção da punibilidade. VII PERDÃO JUDICIAL SUMÁRIO: 234. Conceito. 235. Natureza jurídica. 236. Extinção da punibilidade. 234. Conceito. O perdão judicial pode ser traduzido como uma faculdade dada pela lei ao juiz de, declarada a existência de uma infração penal e sua autoria, deixar de aplicar a pena em razão do reconhecimento de certas circunstâncias excepcionais e igualmente declinadas pela própria lei. O perdão é, em primeiro lugar, uma faculdade dada ao julgador de não aplicar a pena, daí por que nominado como perdão judicial. Depois, tem como pressuposto, obviamente, o reconhecimento de um fato delituoso e sua autoria: por primeiro o juiz reconhece o crime e a autoria, condenando o acusado, para, depois, aplicando o perdão, não impor qualquer sanção. Por derradeiro, embora faculdade judicial, a concessão fica bitolada ao reconhecimento de certas circunstâncias preestabelecidas pela lei. As hipóteses não são numerosas: homicídio culposo (art. 121, §§ 3.° e 5.°), lesões corporais culposas (art. 129, §§ 6.° e 8.°), crimes decorrentes de outras

fraudes (art. 176, parágrafo único), receptação culposa (art. 180, §§ 1.° e 3.°), subtração de incapazes (art. 249, § 2.°), crimes falenciais (Dec.-Iei n. 7.661, art. 186, parágrafo único) etc. Por sua vez, as circunstâncias que ensejam a faculdade podem ser várias: as conseqüências ao próprio agente, como nos casos de homicídio e lesões culposas, e restituição do menor sem maus-tratos ou privações, na subtração de incapazes, a instrução insuficiente e o comércio exíguo, no crime falencial etc. 235. Natureza jurídica. Sobre a natureza jurídica formaram-se quatro orrentes, todas elas com inúmeros e doutos seguidores. 1) Para uma primeira corrente, a mais numerosa, a sentença que concede o perdão judicial é condenatória, subsistindo os seus efeitos quanto à reincidência, lançamento no rol dos culpados e responsabilidade pelas custas processuais. 2) Uma segunda corrente propugna no sentido de que a sentença que concede o perdão judicial é condenatória, mas libera o réu de todos os seus efeitos, entre os quais a responsabilidade pelas custas, o lançamento no rol dos culpados e o referente à reincidência. Em número de seguidores é a que vem em segundo lugar. 3) Para uma terceira corrente a sentença que concede o perdão judicial é absolutória. Partem os seguidores do princípio de que uma sentença condenatória necessariamente tem que impor uma reprimenda. 4) A derradeira corrente afirma que a sentença aplicadora do perdão judicial é declaratória de extinção da punibilidade, excluindo-se dela todos os efeitos penais. Para os partidários não é nem condenatória nem absolutória, mas extintiva da punibilidade. Perfilhamos a primeira corrente, justamente aquela que, pelo número de seguidores, forma um caudal: é uma decisão condenatória, pois reconhece a procedência do fato ilícito e seu autor, apenas excluindo os efeitos principais, porém mantém os efeitos secundários. Significativa a manifestação de Damásio E. de Jesus: "Para nós o perdão judicial constitui causa extintiva da punibilidade a ser decretada pelo juiz na própria sentença condenatória. Significa que o juiz deve efetivamente condenar o réu, somente deixando de aplicar a sanção penal. A fixação da pena é desnecessária, uma vez que não teria nenhuma validade. Nos termos da nossa posição, a sentença que concede não é absolutória nem meramente declaratória da extinção da punibilidade. Somente se perdoa quem errou. A simples concessão do perdão judicial já significa que o juiz entendeu existir o delito. A não ser assim, inexistiria diferença entre sentença absolutória e concessiva de perdão judicial". O perdão judicial é causa extintiva da pretensão executória, significando que o Estado renunciou, através do juiz, da pretensão de impor uma pena a quem cometeu um crime, reconhecido judicialmente. 236. Extinção da punibilidade. A reforma de 1984 estabeleceu o perdão judicial como causa de extinção da punibilidade (art. 107, IX), demonstrando que o pensamento

do legislador foi o de afastar a sua natureza condenatória, estabelecendo a condição de declaratória da responsabilidade e extintiva da punibilidade. Ricardo Andreucci, um dos autores da reforma, afirmou: "Daí por que não se pode falar em sentença condenatória, pois tal não é aquela que fixa um juízo sobre a culpabilidade, mas não condena, remanescendo, portanto, ao mesmo tempo, como declaratória de responsabilidade e extintiva de punibilidade". E, completando o pensamento, o art. 120 de maneira expressa declarou que a outorga do perdão judicial não é considerada para os efeitos da reincidência, ou seja, contrario sensu, declara explicitamente que o acusado conserva a sua condição de primário. BIBLIOGRAFIA AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. 1944. v. 2. ALMADA MELO, Célio. Legítima defesa. ALMADA MELO, Célio. Legítima defesa. ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Direito judiciário brasileiro; processo criminal. 2. ed. e 3. ed. ALVES GARCIA, José. Psicopatologiaforense. 1945. AMERICANO, Jorge. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. v. 1. AMOR, P. Les grands systemes pénitentiaires actuels. ANDREUCCI, Ricardo. Reforma penal. ANTOLISEI, Francesco. L'azione e I 'evento nel reato. 1938. _________ . Manuale di diritto penale; parte generale. 1949. ASÚA, Luís Jiménez de. La ley y el delito. _________ . Tratado de derecho penal. v. 1. AZEVEDO, Noé. As garantias da liberdade individual em face das novas tendências penais. 1936. AZEVEDO, Vicente de Paulo Vicente de. As questões prejudiciais no processo penal brasileiro. 1938. BATTAGLINI, Giulio. Diritto penale; parte generale. 1935. _________. L'interruzione dei nesso causale. 1954. _________. Il diritto di querela. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Paulo M. Oliveira. BETTIOL, Giuseppe. Diritto penale. 1945. BETTIOL, Giuseppe. Diritto penale. 1945 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil. 1934. v. 6. BRUERA, J. 1. El concepto filosófico-jurídico de causalidad. 1944. BRUNO, Aníbal. Direito penal. 1956. CANÔNICO. Apud Auto Fortes. Questões criminais. CARNELUTTI, Francesco. Teoría general dei delito. Trad. V. Conde. CARRARA, Francesco. Programma dei corso di diritto criminale; parte generale. 10. ed. v. 1. CARVALHO FILHO, Aloísio de. Comentários ao Código Penal. v. 4. CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil brasileiro interpretado. 1937. v. 20 e 21. CAVALLO, Vincenzo. La responsabilità obbiettiva nel diritto penale. 1937. CÔRTES DE LACERDA, Romão. Comentários ao Código Penal. v. 8. COSTA E SILVA, Antônio José. Código Penal dos E. U. do Brasil. 1930. _________. Código Penal. 1943. COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Do nexo causal. CUCHE, Paul. Précis de droit criminel. 1929. CUELLO CALÓN, Eugenio. Derecho penal. v. 1.

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