ASPECTOS CONTROVERTIDOS DO DIREITO DE IMAGEM E

DIREITO DE ARENA DO ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL1

Mauro Schiavi2

DO DIREITO DE IMAGEM

Ensinam Carlos Alberto Bittar e Carlos Alberto Bittar

Filho3:

“Já se colocaram dúvidas sobre a existência dos

direitos da personalidade, superadas pela evolução da doutrina. Não se aceitava

direito da pessoa sobre si mesma (o ser como objeto de direito), que poderia

justificar, como se argumentava, as práticas suicidas, em evidente confusão entre

uso e abuso de direito. Mas admite-se ora a existência dos direitos em tela, para

salvaguarda de prerrogativas próprias e ínsitas na natureza humana, submetendo-

as a controles do Direito à vida, a honra, a intimidade, a imagem e outras”.

Os direitos da personalidade são direitos que

decorrem da proteção da dignidade da pessoa humana e estão intimamente

ligados à própria condição humana. Embora a violação a esses direitos possa ter

repercussões patrimoniais, são direitos que se distinguem dos direitos

patrimoniais, porque estão ligados à pessoa humana de maneira perpétua.

O artigo 11 do Código Civil de 2002 diz que os

direitos da personalidade são intransmisíveis e irrenunciáveis, não podendo seu

exercício sofrer limitação voluntária. Não obstante, a doutrina aponta outras

peculiaridades dos direitos da personalidade. São elas: INATOS: São outorgados

a todas as pessoas pelo simples fato de existirem. Acompanham a pessoa desde

seu nascimento até sua morte. O cônjuge sobrevivente pode exigir a cessação da

lesão ao direito da personalidade (parágrafo único do artigo 12, do CC);

1 Reflexões apresentadas no 1º Seminário de Direito Desportivo de Campinas, realizado no Careca Sport Center em 01/06/2007 no Painel: Direito de Imagem e Direito de Arena.2 Juiz do Trabalho na 2ª Região. Mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Professor Universitário. Autor dos livros: A Revelia no Direito Processual do Trabalho; Ações de Reparação por Danos Morais Decorrentes da Relação de Trabalho, ambos publicados pela Editora LTr.3 Direito Civil na Constitucional, 3ª Edição, São Paulo, RT, 2003, pág. 47.

1

ABSOLUTOS: Constituem obrigações de não fazer. São oponíveis “erga

omnes”. EXTRAPATRIMONIALIDADE: Há a ausência de um conteúdo

patrimonial, aferível objetivamente, ainda que a sua lesão gere um conteúdo

econômico. Alguns desses direitos podem ingressar no comércio jurídico como o

direito patrimonial autoral. Segundo o artigo 27 da lei 9610/98, os direitos morais

do autor são inalienáveis e irrenunciáveis. INDISPONÍVEIS: a indisponibilidade

significa que nem por vontade própria do indivíduo o direito pode mudar de

titular, o que faz com que os direitos da personalidade sejam alçados a um

patamar diferenciado dentro dos direitos privados. A expressão abarca tanto a:

a)intransmissibilidade: impossibilidade de modificação subjetiva, gratuita ou

onerosa – inalienabilidade e a b)irrenunciabilidade: impossibilidade de

reconhecimento jurídico da manifestação volitiva de abandono do direito. O

direito à imagem pode ser cedido4. IMPRESCRITIVEIS: Não existem prazo para

serem exercido Também não se extinguem pelo não uso. Entretanto, eventuais

reparações pecuniárias das violações desses direitos prescrevem.

IMPENHORÁVEIS: INEXPROPRIAVÉIS: expropriação é gênero do qual

arrematação e adjudicação são espécies. Não há a possibilidade de penhora.

Entretanto os créditos da cessão do direito à imagem podem ser penhorados.

Os direitos da personalidade tutelam a pessoa, tanto

no seu aspecto corporal, interior e exterior. Podemos exemplificar a)aspecto

corporal: corpo, nome, voz; b)interior: intimidade, privacidade, honra subjetiva e

objetiva; b)exterior: imagem, reputação e também seus feixes de papéis

institucionalizados (Tércio Sampaio Ferraz Júnior) que representa na Sociedade.

Neste último aspecto, há a tutela da imagem social da pessoa, ou seja, como ela é

vista pela sociedade5.

O artigo 5º, X, da CF6 tutela a proteção do direito à

imagem. Também no artigo 20 do Código Civil há previsão de tutela desse

direito. Aduz o citado artigo: “Salvo se autorizada, ou se necessárias à

4 GAGLIANO PABLO; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, Volume III, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 1545 SCHIAVI, Mauro. Ações de Reparação por Danos Morais Decorrentes da Relação de Trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 49.6 Artigo 5º, X, da CF: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

2

administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de

escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da

imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo

da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou

respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais”

Manifestando-se sobre o direito à imagem, ensina

Carlos Alberto Bittar7:

“Consiste no direito que a pessoa tem sobre a sua

forma plástica e respectivos componentes, distintos (rosto, olhos, perfil, busto)

que a individualizam no seio da coletividade. Incide, pois, sobre a conformação

física da pessoa, compreendendo esse direito um conjunto de caracteres que a

identifica no meio social. Por outras palavras, é o vinculo que une uma pessoa à

sua expressão externa, tomada no conjunto, ou em parte significativas (como

boca, os olhos, as pernas, enquanto individualizadores da pessoa)”.

Conforme Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano

Nunes8, “o direito à imagem possui duas variações. De um lado, deve ser

entendido como o direito relativo à produção gráfica (retrato, desenho, fotografia,

filmagem etc.) da figura humana. De outro lado, porém, a imagem assume a

característica do conjunto de atributos cultivados pelo indivíduo e reconhecidos

pelo conjunto social. Chamemos a primeira de imagem-retrato e a segunda de

imagem atributo”.

Conforme as ponderações do professores David

Araújo e Serrano Nunes, a imagem se subdivide em: imagem retrato: que é o

aspecto físico da pessoa, como o todo ou em partes separadas do corpo; imagem-

atributo: que corresponde à exteriorização dos caracteres do indivíduo, ou seja, a

forma como ele é visto socialmente.

Para Maria Helena Diniz, “o direito à imagem é o de

não ver sua efígie exposta em público ou mercantilizada sem seu consenso e o de

7 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade, Rio de Janeiro, Forense, 2ª Edição, 1995, pág. 87.8 ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional, 10ª Edição, São Paulo, Saraiva, 2006, pág. 155.

3

não ter sua personalidade alterada material ou intelectualmente, causando dano à

reputação”.

Para alguns, diante da previsão expressa do artigo 5º,

X, da CF, dano à imagem é uma categoria autônoma de dano. Nesse sentido,

posicionam-se Nélson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery9: “ O texto

não deixa dúvida quanto à categoria do dano à imagem, distinta do dano

material e moral. É possível, portanto, cumular-se dano material, moral e à

imagem derivados do mesmo fato (STJ 37). Como a norma não impõe limitações

à indenização por dano moral, nem remete seu regulamento para a lei, nesse caso

ela é ilimitada (STF- RT 740/205)”.

DO DIREITO DE ARENA E DA CESSÃO DO

DIREITO DE IMAGEM DO ATLETA PROFISISONAL – ASPECTOS

CONTROVERTIDOS

O direito de imagem embora faça parte dos direitos da

personalidade, pode ser objeto de cessão e exploração comercial. Sem

autorização, não se pode utilizar a imagem de uma pessoa.

Nas competições esportivas, a imagem do atleta nos

jogos pode ser utilizada mesmo sem a sua anuência, pois é inerente ao exercício

desta profissão o atleta estar em contato com o público, pois sua atividade é

equiparada ao trabalho artístico.

A Constituição no artigo 5º, inciso XXVIII, letra a,

assegura o direito de arena. Dispõe o referido dispositivo legal: “são assegurados,

nos termos da lei: a)a proteção às participações individuais em obras coletivas e à

reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas”.

A Constituição Federal disciplina o chamado direito

de arena como forma de proteção da imagem do atleta e também retribuição

pecuniária pela sua utilização.

9 Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional, São Paulo: RT, 2006,pág. 129.

4

Ensina Domingos Zainaghi10: “arena é palavra que

significa areia. O termo é usado nos meios esportivos, tendo em vista que, na

antiguidade, no local onde os gladiadores se enfrentavam, entre si ou como

animais ferozes, o piso era coberto de areia”.

Doutrina e jurisprudência de forma majoritária têm

entendido que o valor pago a título de direito de arena integra a remuneração do

empregado e se equipara às gorjetas, pois esse valor é pago por terceiros e não

diretamente pelo empregador. Outros entendem que o valor pago a título do

direito de arena não tem feição salarial, se aproximando da natureza jurídica de

participação nos lucros11.

No nosso sentir, a importância paga a título do direito

de arena decorre da utilização da imagem do atleta na sua atividade principal, que

se dá durante a partida de futebol. Embora não seja paga pelo empregador, é

devida em razão do contrato de trabalho e da prestação pessoal de serviços do

atleta. Por isso, acreditamos que a natureza jurídica seja de gorjeta12.

O direito de explorar a imagem do atleta profissional

pode ser cedido ao Clube empregador por meio de cláusula constante do contrato

de trabalho, ou por meio de um contrato de natureza civil.

Discute-se tanto na doutrina como na jurisprudência

qual a natureza jurídica do contrato em que o atleta cede a exploração de sua

imagem ao Clube empregador.

A imagem de determinado atleta muitas vezes

propicia ao clube de futebol fonte de lucro na venda de camisas, álbuns de

figurinhas, bolas e até mesmo maior arrecadação nos jogos.

Autores há que consideram o direito de imagem como

constante do salário do atleta. Efetivamente, se constar como cláusula integrante

10 ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas Profissionais de Futebol no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998, p.145.11 Nesse sentido, destaca-se a seguinte ementa: “Atleta profissional. Não tem natureza salarial a retribuição econômica, a cargo das emissoras de televisão, resultante da cessão a elas, pelo Atleta Profissional, através do empregador, o uso de uso de sua imagem”. TRT – 3ª Região – RO 8879/01 1ª T. – Rel. Juiz Maurílio Brasil. DOE 31.08.0112 Nos termos do artigo 42 da Lei 9.615/98, o direito de arena pertence às entidades desportivas que repassam uma porcentagem aos jogadores. Se a exibição das imagens das partidas for gratuita, o atleta nada receberá pela transmissão de sua imagem, uma vez que exerce atividade pública, e é inerente à sua profissão estar em contato com o público.

5

do próprio contrato de trabalho, a cessão do direito de imagem do atleta ao clube

empregador terá natureza salarial em razão da força atrativa do salário. Mas e se

for firmado um contrato autônomo de cessão da imagem do atleta ao clube

empregador? Parte da doutrina tem considerado que este contrato é, na verdade,

um verdadeiro salário.

Nesse sentido, destacamos a visão de Sávio

Domingos Zainaghi13:

“Mas, e o tal ‘Contrato de Direito de Imagem’, tão

propalado na mídia?Que contrato é esse se já existe o direito de arena a

remunerar a imagem do atlela? O valor pago como direito de arena tem natureza

jurídica remuneratória, uma vez sua similitude com as gorjetas, já que é pago por

terceiros. Já com o contrato de direito de imagem é diferente, pois neste, quem

remunera é o atleta é o próprio clube empregador. A cessão do direito de

imagem, só existe em virtude da profissão de atleta, isto, é, os clubes celebram

com o jogador (uma pessoa jurídica por este constituída), um contrato pelo qual

irão ‘trabalhar’ a imagem do atleta, ou seja, vão divulgá-la, inclusive ligando-a à

venda de produtos. Ora, se o ferido contrato é celebrado entre clube e atleta em

virtude da relação de trabalho, parece-nos evidente a fraude e conseqüente

nulidade de tais pactos (...)Não temos qualquer dúvida de que o pagamento

efetuado em razão do direito de imagem tem natureza jurídica salarial.

Outros consideram que o contrato de cessão de

imagem tem natureza civil, não se confundindo com o contrato de trabalho, uma

vez que o direito de imagem do atleta é autônomo, não se inserindo no contrato

de trabalho.

Nesse sentido é a posição de Álvaro Mello Filho14:

“Com vista a dissipar qualquer dúvida, lembre-se que

o contrato de cessão de direito do uso de imagem, por ser autônomo, paralelo e

inconfundível com o contrato desportivo, comporta a prevista de sua própria

cláusula pena, jungia aos limites do artigo 920 do Código Civil(...)”.

13ZAINAGHI, Sávio Domingos. Nova Legislação Desportiva. Aspectos Trabalhistas. 2ª Edição. São Paulo: LTr, 2004, p. 36.14 MELO FILHO, Álvaro. Novo Regime Jurídico do Desporto. Brasília Jurídica, 2001, p. 125.

6

A questão é complexa, pois o direito de imagem tem

natureza distinta das obrigações das partes inerentes ao contrato de trabalho, vez

que integra um direito da personalidade do atleta e pode ser cedido. Não há

contraprestação laboral por parte do atleta ao ceder a utilização de sua imagem ao

empregador. Desse modo, como pode um contrato de cessão de imagem ter

natureza salarial?

Salário é a contraprestação devida ao empregado paga

diretamente pelo empregador em razão da prestação de serviços. Nos termos do

artigo 457, da CLT: “compreendem-se na remuneração do empregado, para todos

os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador,

como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”.

Na definição clássica de José Martins Catharino15,

salário é contraprestação devida a quem põe seu esforço pessoal à disposição

de outrem em virtude do vínculo jurídico de trabalho, contratual ou instituído.

Diante dos conceitos acima mencionados, a cessão do

direito de imagem não se confunde com o salário. Mas é bem verdade que se não

há o contrato de trabalho, também não há o contrato de cessão de imagem.

De outro lado, há muitos casos em que os clubes com

a anuência dos atletas pactuam o pagamento de salários por meio de contrato de

cessão de imagem em nome de pessoa jurídica que pertence ao jogador para

desvirtuar o caráter salarial da parcela e se exoneram tanto o empregador com o

empregado dos encargos sociais e fiscais dessa parcela.

Nesse sentido, destacamos as seguintes ementas:

Atleta profissional. Futebol. Natureza jurídica do

contrato de publicidade ou imagem. Fraude à lei na hipótese sub judice.

Responsabilidade solidária do clube cedente, pelos débitos trabalhistas, em caso

de empréstimo do atleta para outra agremiação. Rescisão indireta do contrato

de emprego. Ausência de direito por parte do jogador à cláusula penal prevista

no parte final, do caput, do art. 28, da Lei Pelé. n. 9.615/98 (1ª VT de Santos,

Processo 189/02, Juiz Wildner Izzi Pancheri, 28.02.06)16.

15 CATHARINO, José Martins. Tratado Jurídico do Salário. São Paulo: LTr, 1997, p. 90.16 In Revista Trimestral de Jurisprudência do TRT da 2ª Região n. 31/02. São Paulo: LTr, 2002, p. 233.

7

Contrato de trabalho (em geral). Atleta profissional.

Contrato de imagem – tal contrato existe tão somente em decorrência do

contrato de trabalho do reclamante e também em razão da fama do autor no

cenário do futebol demonstrando com isto que realmente esses contratos nada

mais são do que subterfúgios das partes para se verem livres de encargos

trabalhista, previdenciários e fiscais. Ao pactuarem tais contratos as partes

comodamente não pagam tributos ao fisco, à previdência e nem ao FGTS, nada

obstante a nítida natureza salarial que compõem o contrato de imagem – art. 9º,

da CLT (12ª VT de São Paulo, Processo n. 321/02, Juiz Glener Pimenta Stroppa,

06.3.02)17.

Acreditamos, salvo os casos de fraude, que é possível

o contrato de cessão de imagem conviver com o contrato de trabalho do atleta

profissional, como um contrato acessório de natureza civil18, desde que tal

contrato tenha destinação específica e real, como por exemplo: as vendas de

camisas do time, figurinhas, comerciais de televisão, etc, e em valores razoáveis

e não sirva para mascarar o pagamento de salários. Além disso, como a imagem

é um direito personalíssimo do atleta, o contrato de cessão da exploração de sua

imagem tem que ser realizado com o próprio atleta e não com pessoa jurídica

pertencente ao atleta. Outrossim, tal contrato deve ser pactuado por prazo

determinado, assim como é o contrato de trabalho do jogador de futebol à luz da

lei 9615/9819.

Desse modo, em compasso com os requisitos acima

fixados, o contrato de cessão de imagem tem natureza civil, autônoma e acessório

ao contrato de trabalho, e o pagamento pela utilização da imagem do atleta, salvo

hipótese de fraude, não se confunde com o salário.

17 In Revista Trimestral de Jurisprudência do TRT da 2ª Região n. 29/02. São Paulo: LTr, 2002, p. 276.18 É consenso na doutrina trabalhista que o contrato de trabalho pode conviver com contratos acessórios de natureza civil.19 Ao contrário do que pensam alguns, as controvérsias que envolvem o contrato de imagem são da competência material da Justiça do Trabalho, pois são oriundas da relação de trabalho, vale dizer: se não houvesse a relação de trabalho, não haveria o contrato de cessão de imagem.

8