A PROTEÇÃO AO DIREITO À IMAGEM E A CONSTITUIÇÃO ?ão_ao... · A Proteção ao Direito à Imagem…

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<ul><li><p>A PROTEO AO DIREITO IMAGEM E A CONSTITUIO FEDERAL*</p><p>DOMINGOS FRANCIULLI NETTO Ministro do Superior Tribunal de Justia </p><p>Sumrio </p><p>1. Conceito e generalidades. 2. Teorias </p><p>sobre o tema. 2.1 Teoria negativista. 2.2 </p><p>Teoria da subsuno do direito prpria </p><p>imagem ao direito honra. 2.3 Teoria do </p><p>direito prpria imagem como </p><p>manifestao do direito ao prprio corpo. </p><p>2.4 O direito prpria imagem como </p><p>expresso do direito intimidade ou </p><p>reserva vida privada. 2.5 O direito </p><p>prpria imagem como espcie do direito </p><p>identidade pessoal ou teoria da identidade. </p><p>2.6 O direito prpria imagem e o direito </p><p>liberdade. 2.7 Teoria do patrimnio moral </p><p>da pessoa. 2.8 Teoria do direito autnomo </p><p>luz do direito positivo brasileiro. 3. Direito </p><p>comparado Breve escoro sobre o direito </p><p> imagem em legislaes aliengenas. 3.1 </p><p>Alemanha. 3.2 Argentina. 3.3 ustria. 3.4 </p><p>Blgica. 3.5 Espanha. 3.6 Estados Unidos </p><p>da Amrica. 3.7 Gr-Bretanha. 3.8 Itlia. </p><p>3.9 Japo. 3.10 Mxico. 3.11 Portugal. 3.12 </p><p>Sua. 3.13 Uruguai. 4. Direito imagem </p><p>nos textos universais. 5. Direito imagem </p><p> * Palestra proferida na II Semana de Direito de Blumenau XXII Semana de Estudos Jurdicos, promovidas pelo Curso de Direito da Universidade Regional de Blumenau (FURB), no Teatro Carlos Gomes, Blumenau - SC, em 28 de outubro de 2004. </p></li><li><p>A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal </p><p>no direito positivo brasileiro. 6. Caracteres </p><p>inerentes ao direito imagem. 7. </p><p>Compreenso, limites e autorizao para a </p><p>produo e divulgao da imagem. 8. O </p><p>direito imagem e o entendimento dos </p><p>tribunais. </p><p>1. Conceito e generalidades </p><p>Poucos, como o saudoso professor universitrio e </p><p>desembargador paulista Walter Moraes, trataram da matria com tanta </p><p>preciso. Dele extrai-se a extenso e profundidade do conceito de </p><p>imagem: </p><p>Toda expresso formal e sensvel da personalidade de um </p><p>homem imagem para o Direito. A idia de imagem no se restringe, </p><p>portanto, representao do aspecto visual da pessoa pela arte da </p><p>pintura, da escultura, do desenho, da fotografia, da figurao caricata ou </p><p>decorativa, da reproduo em manequins e mscaras. Compreende, alm, </p><p>a imagem sonora da fonografia e da radiodifuso, e os gestos, expresses </p><p>dinmicas da personalidade. A cinematografia e a televiso so formas de </p><p>representao integral da figura humana. De uma e de outra pode dizer-</p><p>se, com De Cupis, que avizinham extraordinariamente o espectador da </p><p>inteira realidade, constituindo os mais graves modos de representao no </p><p>que tange tutela do direito. No falta quem inclua no rol das </p><p>modalidades figurativas interessantes para o direito, os retratos falados e </p><p>os retratos literrios, conquanto no sejam elas expresses sensveis e </p><p>sim intelectuais da personalidade. Por outro lado, imagem no s o </p><p>aspecto fsico total do sujeito, nem particularmente o semblante, como o </p><p>teriam sustentado Schneickert e Koeni. Tambm as partes destacadas do </p><p>corpo, desde que por elas se possa reconhecer o indivduo, so imagem </p><p>2</p></li><li><p>A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal </p><p>na ndole jurdica: certas pessoas ficam famosas por seus olhos, por seus </p><p>gestos, mesmo pelos seus membros. 1</p><p>Para o preclaro Uadi Lammgo Bulos, trata-se de uma noo </p><p>ampla, que inclui os traos caractersticos da personalidade, fisionomia do </p><p>sujeito, ar, rosto, boca, partes do corpo, representao do aspecto visual </p><p>da pessoa pela pintura, pela escultura, pelo desenho, pela fotografia, pela </p><p>configurao caricata ou decorativa. Envolve, tambm, a imagem fsica, a </p><p>reproduo em manequins e mscaras, por meio televisivos, radiodifuso, </p><p>revistas, jornais, peridicos, boletins, que reproduzem, indevidamente, </p><p>gestos, expresses, modos de se trajar, atitudes, traos fisionmicos, </p><p>sorrisos, aura, fama etc .2</p><p>O direito imagem compreende, portanto, todas essas formas </p><p>de exteriorizao, includos o molde, os gestos e a voz. Reina certa </p><p>controvrsia quanto caricatura. Explicita Pontes de Miranda: a </p><p>caricatura mais tem por fim efeito cmico que efeito identificativo. Porm </p><p>nem um nem outro feriu o ponto: a caricatura a imagem do que se </p><p>reflete, da fisionomia ou do todo humano, na psique do caricaturista; a </p><p>imagem de imagem; pode bem acontecer que apanhe mais do que a </p><p>fotografia e obtenha exprimir mais do que o retrato a leo ou a lpis. </p><p>Mas, por isso mesmo que se tira da imagem interior, no pode opor-se </p><p>sua feitura o caricaturado. Se ofende honra, ou a outro direito, outra </p><p>questo. Todavia e esse o ponto principal a caricatura de grande </p><p>valor identificativo no pode ser atribuda a outrem, ofendendo a </p><p>identidade pessoal; estaria violado o direito de personalidade prpria </p><p>imagem. A afirmativa de que a caricatura s diz respeito o direito </p><p>prpria imagem quando a identidade pessoal est em causa implica que </p><p>se no precise do consentimento do caricaturado para se fazer caricatura; </p><p>portanto sem razo estavam H. Keyssner (Das Recht am eigenen Bilde, </p><p>3</p><p> 1MORAES, Walter. Direito prpria imagem I. Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 61, n. 443, setembro de 1972, p. 64, et seq. 2 BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 146. </p></li><li><p>A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal </p><p>33) e J. Kohler (Das Individualrecht als Namenrecht, Archiv fr </p><p>Brgerliches Recht, V, 88, Das Eigenbild im Recht, 16) quando equiparam </p><p>a caricatura fotografia .3</p><p>Conquanto o direito de imagem expira-se com o falecimento </p><p>da pessoa, h reflexos oriundos da leso post mortem, tutelados pelo </p><p>direito positivo, ensejando, comprovada a ofensa, aos sucessores legais </p><p>do defunto, indenizao por danos materiais e morais, conforme o caso. </p><p>Da por que a preservao da imagem do de cujus, salvo as excludentes </p><p>permitidas pelo sistema, de rigor, no s por respeito memria dos </p><p>mortos, como tambm pelo desconforto e prejuzo que violaes desse </p><p>jaez podero ocasionar ao cnjuge suprstite, aos descendentes e </p><p>ascendentes .4</p><p>2. Teorias sobre o tema </p><p>Reproduzo as teorias que procuram explicar o fundamento </p><p>jurdico da moderna proteo do direito imagem, fincando-me </p><p>notadamente no substancioso artigo de Manuel Gitrama Gonzlez, </p><p>publicado na Nueva Enciclopedia Jurdica5 e no consagrado trabalho </p><p>retrocitado do saudoso Walter Moraes. </p><p>Tais teorias, em breve resumo, so as seguintes: </p><p>2.1 Teoria negativista. As doutrinas que, em maior e menor </p><p>expresso, negaram a existncia do direito prpria imagem encontram-</p><p>4</p><p> 3 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1971. Parte Especial, Tomo VII, 738, Direito prpria imagem, p. 62, et seq. 4 O magistrado paulista Alcides Leopoldo e Silva Junior, em sua monografia A pessoa pblica e o seu direito de imagem, Ed. Joarez de Oliveira, 2002, abre um item para tratar da mscara morturia, negativos, radiografia e fotografia da aura, quanto ltima, referindo-se s experincias desenvolvidas pelo doutor Hippolyte Baraduc, p. 70, et seq. 5 GONZLEZ, Manuel Gitrama. Nueva Enciclopedia Jurdica. Barcelona: Editorial Francisco Seix, 1962. Tomo XI, p. 301, et seq. </p></li><li><p>A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal </p><p>se de h muito superadas. Nessa corrente esto includos Schuster, </p><p>Kohler, Gallemkamp, Coviello, Rosmini, Piola Caselli, Venzi e Pacchioni .6</p><p>Nos dias correntes, ningum pe em dvida o direito do </p><p>efigiado, independentemente do direito do artista ou daquele que, pelos </p><p>diversos modos possveis, elabora seu retrato ou sua imagem. </p><p>2.2 Teoria da subsuno do direito prpria imagem ao direito </p><p> honra. Essa tendncia considera merecedora de proteo no </p><p>exatamente o direito prpria imagem, mas sim tal direito como faceta </p><p>ou fruto do direito honra, que pode ser ofendido de diversos modos, no </p><p>s com a fotografia no-consentida, como suas reprodues no-</p><p>autorizadas, sem olvidar as hipteses em que a figura exteriorizada ou </p><p>apanhada em atitude inconveniente .7</p><p>A crtica a essa teoria a de que nem sempre h estrita </p><p>dependncia entre o bem jurdico da honra e o bem jurdico da imagem. </p><p>Assim, pode haver ofensa a um sem necessariamente ocorrer ofensa a </p><p>outro. </p><p>2.3 Teoria do direito prpria imagem como manifestao do </p><p>direito ao prprio corpo. Em breve resumo, para essa teoria, a imagem </p><p>extenso do direito sobre o prprio corpo. O direito imagem est em </p><p>relao ao corpo assim como o direito ao nome est em relao pessoa. </p><p>A proteo do sistema ao direito exclusivo sobre o prprio corpo </p><p>igualmente se espraia sobre a refigurao tcnica do mesmo corpo.8</p><p>A objeo mais congruente que se faz a essa teoria a de que </p><p>se no pode, a rigor, comparar uma leso corporal a uma ofensa </p><p>imagem ou sua reproduo arbitrria e indevida. </p><p>5</p><p> 6 ibid., p. 320. 7 id. ibid., p. 320. 8 id. ibid., p. 325. </p></li><li><p>A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal </p><p>2.4 O direito prpria imagem como expresso do direito </p><p>intimidade ou reserva vida privada. O direito imagem est ligado </p><p>idia maior de proteo intimidade (right of privacy do direito anglo-</p><p>americano ou del diritto alla riservatezza da doutrina italiana). </p><p>H de ser reservado, como princpio geral, o direito de cada </p><p>um para limitar a seu arbtrio a difuso de sua prpria imagem. A </p><p>arbitrria divulgao penetra na rbita reservada de nossa atividade e </p><p>vontade. Com exceo de casos excepcionais, tais como, necessidades </p><p>sociais, deve-se de ordinrio coarctar a liberdade de usar da imagem de </p><p>outrem sem o consentimento do efigiado9. </p><p>A restrio comumente feita a essa teoria fundamenta-se </p><p>precipuamente nos mesmos argumentos expostos quando se tratou da </p><p>teoria que subsume o direito prpria imagem ao direito honra, qual </p><p>se acrescenta que, caso queira admitir-se o direito prpria imagem </p><p>exclusivamente como expresso do direito intimidade, obviamente </p><p>esvaziar-se-ia o objeto prprio que o direito imagem. Como remata, </p><p>no particular, Walter Moraes, seria intil teorizar sobre o direito imagem </p><p>caso a teoria ora examinada lograsse o xito que espera.10</p><p>2.5 O direito prpria imagem como espcie do direito </p><p>identidade pessoal ou teoria da identidade. Neste subitem, h um </p><p>paralelismo entre a imagem e o nome das pessoas, pois ambos possuem </p><p>a transcendental funo identificadora do ser humano. A maioria dos </p><p>estudiosos reconhece a superioridade da imagem sobre o nome, e, a </p><p>exemplo disso, h imperiosa necessidade de expressa regulamentao </p><p>jurdica de um e de outro. No h duvidar que, ao reverso do que </p><p>acontece com a homonmia, no h duas pessoas naturais iguais, por </p><p>mais parecidas que possam ser. Segundo ponderou Keyssner, apud </p><p>6</p><p> 9 id. ibid., p. 327, et. seq. 10 MORAES, Direito prpria imagem I, p. 71. </p></li><li><p>A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal </p><p>Gitrama Gonzlez, es imaginable una persona sin nombre, pero no sin </p><p>fisonoma.11</p><p>A imagem a prpria individualizao figurativa de uma </p><p>pessoa. O retrato da pessoa faz as vezes de verdadeira senha a identificar </p><p>de pronto o indivduo, distinguindo-o dos demais. Da por que confere a </p><p>seu titular todos os meios de defesa e composio contra ataques ou </p><p>divulgaes no-autorizadas, injustas ou distorcidas. </p><p>A imagem se exterioriza pelos sinais identificadores naturais e </p><p>artificiais. Os primeiros dizem respeito ora contextura psquica, ora </p><p>corporal ou fsica do indivduo. So os caracteres morfolgicos e </p><p>cromticos que, em suma, exteriorizam a individualidade da pessoa. </p><p>Distinguem-se dos artificiais porque aqueles, ao contrrio destes, </p><p>mantm-se, do ponto de vista ontolgico, inalterveis, apesar do </p><p>desenvolvimento do ser (DNA, sinais datiloscpicos, tipo sangneo etc.). </p><p>O direito imagem , pois, expresso do direito </p><p>individualidade.12</p><p>A crtica a essa teoria, oposta por Walter Moraes, centra-se no </p><p>fato de que reduzir essa teoria a apenas um componente da identidade </p><p>menos no fora do que incorrer nos mesmos erros das teses que </p><p>procuram enxergar na imagem apenas a honra e a intimidade. A um </p><p>tempo, no possvel denegar o valor autnomo ao bem da imagem, </p><p>como tambm ocorreriam invencveis obstculos na rea da experincia, </p><p>por que se atribuiria a algum o direito de exigir reparao ou cessao </p><p>do fato, a quem lhe expusesse ou reproduzisse ou difundisse um retrato </p><p>autntico, se no houve usurpao de identidade nem, portanto, violao </p><p>de direito identidade? 13</p><p>7</p><p> 11 GONZLEZ, op cit., p. 307. 12 ibid., p. 325, et. seq. 13 MORAES, Direito prpria imagem I, p. 72. </p></li><li><p>A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal </p><p>2.6 O direito prpria imagem e o direito liberdade. A </p><p>autorizao para a divulgao ou exposio da prpria imagem enfeixa-se </p><p>no poder de autodeterminao que cada um possui, que, sem dvida, </p><p>ficaria ferido se fosse vulnerado contra a vontade de seu titular. Em outras </p><p>palavras, pessoa deve-se reservar plena liberdade de autorizar ou no o </p><p>uso de seu retrato. A pessoa tem plena liberdade de escolher se seu </p><p>retrato deve ou no ser veiculado, ainda que em exposies em recintos </p><p>abertos ou fechados. Enfim, no a qualquer um que interessa ver sua </p><p>imagem reproduzida em diversos locais, at em jornais e revistas. </p><p>A exemplo do j observado em relao a outras teses, a </p><p>liberdade no objeto do direito imagem. A divulgao no-consentida </p><p>do retrato no constitui ato que tenha ferido a liberdade do efigiado, mas, </p><p>sim e de forma preponderante, a faculdade que essa pessoa tem de dispor </p><p>ou no de sua imagem. A outra dico que se pode fazer, na mesma </p><p>esteira, a de que a liberdade a entra como aspecto meramente </p><p>circunstancial e no, repita-se, como objeto do direito imagem. </p><p>2.7 Teoria do patrimnio moral da pessoa. Reproduz, com a </p><p>fidelidade de sempre, essa teoria o mestre Walter Moraes: </p><p>O direito prpria imagem coisa capaz de integrar, </p><p>juntamente com outros atributos da personalidade, o patrimnio moral do </p><p>indivduo. A idia que o nome desta corrente sugere, fundamentalmente </p><p>procedente. Porm, deve fazer-se alguns reparos: a) o recurso metfora </p><p>patrimnio denota per si a pouca preciso terica que a envolve; b) pelo </p><p>que ressalta da exposio de Gitrama Gonzlez, que parece aceit-la, </p><p>teoria ainda vazia, carente de contedo conceitual determinado; em tese, </p><p>ela serviria bem a qualquer direito de personalidade; o prprio Gonzlez </p><p>reconhece nela uma moderna tese, ainda no bem amadurecida; c) </p><p>acresce que, segundo ela, para o patrimnio moral da pessoa vai o </p><p>direito imagem, no a mesma imagem, objeto de um direito; o erro, do </p><p>nosso ponto-de-vista, metdico e conceitual, pois a imagem o bem </p><p>8</p></li><li><p>A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal </p><p>jurdico que integra a personalidade; sobre a conduta tendente a este bem </p><p> que a ordem normativa do direito deita disciplina, sem necessidade de </p><p>buscar paradigma na figura das categorias patrimoniais.14 </p><p>2.8 Teoria do direito autnomo luz do direito positivo </p><p>brasileiro. No direito constitudo brasileiro, a contar de 1988, foi </p><p>consagrada autonomia plena do direito imagem, como oportunamente </p><p>ser examinado neste estudo. </p><p>3. Direito comparado Breve escoro sobre o direito imagem em legislaes aliengenas </p><p>3.1 Alemanha. A matria est disciplinada na Lei do Direito do </p><p>Autor, de 9 de janeiro de 1907, bem como na Lei de 9 de setembro de </p><p>1965. Apresenta como trao fundamental a proibio de divulgao ou </p><p>exibio em pblico da imagem sem consentimento do efigiado. Abre </p><p>excees para as hipteses de: a) penetrao na esfera da histria </p><p>contempornea; b) aparecimento do retrato como mero acessrio de uma </p><p>paisagem ou de uma multido ou pelo menos de um razovel grupo de </p><p>pessoas; c) participao de reunies, cortejos ou acontecimentos similares </p><p>de um grupo de pessoas interessadas; d) confeco sem encomenda, </p><p>desde que a divulgao e exposio sirvam a um interesse artstico </p><p>superior. </p><p>Essas excees no abarcam as hipteses em que haja uma </p><p>iniludvel ofensa ou leso a interesse legtimo do retratado ou, se falecido, </p><p>de seus familiares. Por derradeiro, a lei tedesca no probe a reproduo, </p><p>a divulgao e a exposio pblica, patrocinada pelas autoridades </p><p>competentes, para fins de realizao da justia ou em nome da segurana </p><p>pblica. </p><p>3.2 Argentina. A matria encontra-se disciplinada na Lei n. </p><p>11.723, de 28 de setembro de 1933, particularmente em seu artigo 31, </p><p>9</p><p> 14 Id., p. 74. </p></li><li><p>A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal </p><p>que consagra o mesmo princpio central alemo. Deixa claro que o </p><p>consentimento tem que ser expresso e na falta do titular por morte, essa </p><p>faculdade passa ao cnjuge e aos descendentes diretos daquele; na falta </p><p>deste, ao pai e me do titular primevo. Estabelece que, na ausncia de </p><p>tais parentes, a publicao livre. Estatui ainda a revogao do </p><p>consentimento, sem prejuzo do ressarcimento dos danos e prejuzos. </p><p>Excetua as hipteses da publicao com fins cientficos, didticos, </p><p>culturais ou com acontecimentos de interesse pblico, desde que ocorridos </p><p>em pblico. </p><p>3.3 ustria. O artigo 78 da Lei da Propriedade Intelectual, de 9 </p><p>de abril de 1936, modificada em 14 de julho de 1949 e em 8 de julho de </p><p>1953, igualmente probe a exposio pblica e a difuso de retratos em </p><p>locais de acesso pblico, se de tal maneira houver prejuzo da pessoa </p><p>representada ou de algum parente prximo, sem prvia autorizao, </p><p>especfica para a publicao. Tais parentes prximos so das linhas </p><p>ascendentes ou descendentes e o cnjuge suprstite. </p><p>3.4 Blgica. A Lei Belga de Propriedade Intelectual, de 22 de </p><p>maro de 1886, em seu artigo 20, dispe que nem o autor nem o </p><p>proprietrio de um retrato tem o direito de reproduzi-lo, includa a </p><p>exposio pblica, sem o consentimento da pessoa efigiada ou de seus </p><p>sucessores durante 20 anos a partir da morte. </p><p>3.5 Espanha. Dois diplomas legais avultam de importncia </p><p>quanto proteo do direito imagem na Espanha. Na dico do artigo </p><p>18 de sua respectiva Constituio, de 26 de dezembro de 1978, </p><p>garantido o direito honra, intimidade da pessoa e famlia e prpria </p><p>imagem. A Lei Orgnica n. 1 de 1982, do mesmo pas, por seu turno, em </p><p>seu artigo 7, considera intromisso ilegtima, no mbito da proteo </p><p>dessa lei, a captao, reproduo ou publicao por fotografia, filme ou </p><p>qualquer outro procedimento da

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