A PROTEÇÃO AO DIREITO À IMAGEM E A CONSTITUIÇÃO ?ão_ao... · A Proteção ao Direito à Imagem…

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  • A PROTEO AO DIREITO IMAGEM E A CONSTITUIO FEDERAL*

    DOMINGOS FRANCIULLI NETTO Ministro do Superior Tribunal de Justia

    Sumrio

    1. Conceito e generalidades. 2. Teorias

    sobre o tema. 2.1 Teoria negativista. 2.2

    Teoria da subsuno do direito prpria

    imagem ao direito honra. 2.3 Teoria do

    direito prpria imagem como

    manifestao do direito ao prprio corpo.

    2.4 O direito prpria imagem como

    expresso do direito intimidade ou

    reserva vida privada. 2.5 O direito

    prpria imagem como espcie do direito

    identidade pessoal ou teoria da identidade.

    2.6 O direito prpria imagem e o direito

    liberdade. 2.7 Teoria do patrimnio moral

    da pessoa. 2.8 Teoria do direito autnomo

    luz do direito positivo brasileiro. 3. Direito

    comparado Breve escoro sobre o direito

    imagem em legislaes aliengenas. 3.1

    Alemanha. 3.2 Argentina. 3.3 ustria. 3.4

    Blgica. 3.5 Espanha. 3.6 Estados Unidos

    da Amrica. 3.7 Gr-Bretanha. 3.8 Itlia.

    3.9 Japo. 3.10 Mxico. 3.11 Portugal. 3.12

    Sua. 3.13 Uruguai. 4. Direito imagem

    nos textos universais. 5. Direito imagem

    * Palestra proferida na II Semana de Direito de Blumenau XXII Semana de Estudos Jurdicos, promovidas pelo Curso de Direito da Universidade Regional de Blumenau (FURB), no Teatro Carlos Gomes, Blumenau - SC, em 28 de outubro de 2004.

  • A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal

    no direito positivo brasileiro. 6. Caracteres

    inerentes ao direito imagem. 7.

    Compreenso, limites e autorizao para a

    produo e divulgao da imagem. 8. O

    direito imagem e o entendimento dos

    tribunais.

    1. Conceito e generalidades

    Poucos, como o saudoso professor universitrio e

    desembargador paulista Walter Moraes, trataram da matria com tanta

    preciso. Dele extrai-se a extenso e profundidade do conceito de

    imagem:

    Toda expresso formal e sensvel da personalidade de um

    homem imagem para o Direito. A idia de imagem no se restringe,

    portanto, representao do aspecto visual da pessoa pela arte da

    pintura, da escultura, do desenho, da fotografia, da figurao caricata ou

    decorativa, da reproduo em manequins e mscaras. Compreende, alm,

    a imagem sonora da fonografia e da radiodifuso, e os gestos, expresses

    dinmicas da personalidade. A cinematografia e a televiso so formas de

    representao integral da figura humana. De uma e de outra pode dizer-

    se, com De Cupis, que avizinham extraordinariamente o espectador da

    inteira realidade, constituindo os mais graves modos de representao no

    que tange tutela do direito. No falta quem inclua no rol das

    modalidades figurativas interessantes para o direito, os retratos falados e

    os retratos literrios, conquanto no sejam elas expresses sensveis e

    sim intelectuais da personalidade. Por outro lado, imagem no s o

    aspecto fsico total do sujeito, nem particularmente o semblante, como o

    teriam sustentado Schneickert e Koeni. Tambm as partes destacadas do

    corpo, desde que por elas se possa reconhecer o indivduo, so imagem

    2

  • A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal

    na ndole jurdica: certas pessoas ficam famosas por seus olhos, por seus

    gestos, mesmo pelos seus membros. 1

    Para o preclaro Uadi Lammgo Bulos, trata-se de uma noo

    ampla, que inclui os traos caractersticos da personalidade, fisionomia do

    sujeito, ar, rosto, boca, partes do corpo, representao do aspecto visual

    da pessoa pela pintura, pela escultura, pelo desenho, pela fotografia, pela

    configurao caricata ou decorativa. Envolve, tambm, a imagem fsica, a

    reproduo em manequins e mscaras, por meio televisivos, radiodifuso,

    revistas, jornais, peridicos, boletins, que reproduzem, indevidamente,

    gestos, expresses, modos de se trajar, atitudes, traos fisionmicos,

    sorrisos, aura, fama etc .2

    O direito imagem compreende, portanto, todas essas formas

    de exteriorizao, includos o molde, os gestos e a voz. Reina certa

    controvrsia quanto caricatura. Explicita Pontes de Miranda: a

    caricatura mais tem por fim efeito cmico que efeito identificativo. Porm

    nem um nem outro feriu o ponto: a caricatura a imagem do que se

    reflete, da fisionomia ou do todo humano, na psique do caricaturista; a

    imagem de imagem; pode bem acontecer que apanhe mais do que a

    fotografia e obtenha exprimir mais do que o retrato a leo ou a lpis.

    Mas, por isso mesmo que se tira da imagem interior, no pode opor-se

    sua feitura o caricaturado. Se ofende honra, ou a outro direito, outra

    questo. Todavia e esse o ponto principal a caricatura de grande

    valor identificativo no pode ser atribuda a outrem, ofendendo a

    identidade pessoal; estaria violado o direito de personalidade prpria

    imagem. A afirmativa de que a caricatura s diz respeito o direito

    prpria imagem quando a identidade pessoal est em causa implica que

    se no precise do consentimento do caricaturado para se fazer caricatura;

    portanto sem razo estavam H. Keyssner (Das Recht am eigenen Bilde,

    3

    1MORAES, Walter. Direito prpria imagem I. Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 61, n. 443, setembro de 1972, p. 64, et seq. 2 BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 146.

  • A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal

    33) e J. Kohler (Das Individualrecht als Namenrecht, Archiv fr

    Brgerliches Recht, V, 88, Das Eigenbild im Recht, 16) quando equiparam

    a caricatura fotografia .3

    Conquanto o direito de imagem expira-se com o falecimento

    da pessoa, h reflexos oriundos da leso post mortem, tutelados pelo

    direito positivo, ensejando, comprovada a ofensa, aos sucessores legais

    do defunto, indenizao por danos materiais e morais, conforme o caso.

    Da por que a preservao da imagem do de cujus, salvo as excludentes

    permitidas pelo sistema, de rigor, no s por respeito memria dos

    mortos, como tambm pelo desconforto e prejuzo que violaes desse

    jaez podero ocasionar ao cnjuge suprstite, aos descendentes e

    ascendentes .4

    2. Teorias sobre o tema

    Reproduzo as teorias que procuram explicar o fundamento

    jurdico da moderna proteo do direito imagem, fincando-me

    notadamente no substancioso artigo de Manuel Gitrama Gonzlez,

    publicado na Nueva Enciclopedia Jurdica5 e no consagrado trabalho

    retrocitado do saudoso Walter Moraes.

    Tais teorias, em breve resumo, so as seguintes:

    2.1 Teoria negativista. As doutrinas que, em maior e menor

    expresso, negaram a existncia do direito prpria imagem encontram-

    4

    3 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1971. Parte Especial, Tomo VII, 738, Direito prpria imagem, p. 62, et seq. 4 O magistrado paulista Alcides Leopoldo e Silva Junior, em sua monografia A pessoa pblica e o seu direito de imagem, Ed. Joarez de Oliveira, 2002, abre um item para tratar da mscara morturia, negativos, radiografia e fotografia da aura, quanto ltima, referindo-se s experincias desenvolvidas pelo doutor Hippolyte Baraduc, p. 70, et seq. 5 GONZLEZ, Manuel Gitrama. Nueva Enciclopedia Jurdica. Barcelona: Editorial Francisco Seix, 1962. Tomo XI, p. 301, et seq.

  • A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal

    se de h muito superadas. Nessa corrente esto includos Schuster,

    Kohler, Gallemkamp, Coviello, Rosmini, Piola Caselli, Venzi e Pacchioni .6

    Nos dias correntes, ningum pe em dvida o direito do

    efigiado, independentemente do direito do artista ou daquele que, pelos

    diversos modos possveis, elabora seu retrato ou sua imagem.

    2.2 Teoria da subsuno do direito prpria imagem ao direito

    honra. Essa tendncia considera merecedora de proteo no

    exatamente o direito prpria imagem, mas sim tal direito como faceta

    ou fruto do direito honra, que pode ser ofendido de diversos modos, no

    s com a fotografia no-consentida, como suas reprodues no-

    autorizadas, sem olvidar as hipteses em que a figura exteriorizada ou

    apanhada em atitude inconveniente .7

    A crtica a essa teoria a de que nem sempre h estrita

    dependncia entre o bem jurdico da honra e o bem jurdico da imagem.

    Assim, pode haver ofensa a um sem necessariamente ocorrer ofensa a

    outro.

    2.3 Teoria do direito prpria imagem como manifestao do

    direito ao prprio corpo. Em breve resumo, para essa teoria, a imagem

    extenso do direito sobre o prprio corpo. O direito imagem est em

    relao ao corpo assim como o direito ao nome est em relao pessoa.

    A proteo do sistema ao direito exclusivo sobre o prprio corpo

    igualmente se espraia sobre a refigurao tcnica do mesmo corpo.8

    A objeo mais congruente que se faz a essa teoria a de que

    se no pode, a rigor, comparar uma leso corporal a uma ofensa

    imagem ou sua reproduo arbitrria e indevida.

    5

    6 ibid., p. 320. 7 id. ibid., p. 320. 8 id. ibid., p. 325.

  • A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal

    2.4 O direito prpria imagem como expresso do direito

    intimidade ou reserva vida privada. O direito imagem est ligado

    idia maior de proteo intimidade (right of privacy do direito anglo-

    americano ou del diritto alla riservatezza da doutrina italiana).

    H de ser reservado, como princpio geral, o direito de cada

    um para limitar a seu arbtrio a difuso de sua prpria imagem. A

    arbitrria divulgao penetra na rbita reservada de nossa atividade e

    vontade. Com exceo de casos excepcionais, tais como, necessidades

    sociais, deve-se de ordinrio coarctar a liberdade de usar da imagem de

    outrem sem o consentimento do efigiado9.

    A restrio comumente feita a essa teoria fundamenta-se

    precipuamente nos mesmos argumentos expostos quando se tratou da

    teoria que subsume o direito prpria imagem ao direito honra, qual

    se acrescenta que, caso queira admitir-se o direito prpria imagem

    exclusivamente como expresso do direito intimidade, obviamente

    esvaziar-se-ia o objeto prprio que o direito imagem. Como remata,

    no particular, Walter Moraes, seria intil teorizar sobre o direito imagem

    caso a teoria ora examinada lograsse o xito que espera.10

    2.5 O direito prpria imagem como espcie do direito

    identidade pessoal ou teoria da identidade. Neste subitem, h um

    paralelismo entre a imagem e o nome das pessoas, pois ambos possuem

    a transcendental funo identificadora do ser humano. A maioria dos

    estudiosos reconhece a superioridade da imagem sobre o nome, e, a

    exemplo disso, h imperiosa necessidade de expressa regulamentao

    jurdica de um e de outro. No h duvidar que, ao reverso do que

    acontece com a homonmia, no h duas pessoas naturais iguais, por

    mais parecidas que possam ser. Segundo ponderou Keyssner, apud

    6

    9 id. ibid., p. 327, et. seq. 10 MORAES, Direito prpria imagem I, p. 71.

  • A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal

    Gitrama Gonzlez, es imaginable una persona sin nombre, pero no sin

    fisonoma.11

    A imagem a prpria individualizao figurativa de uma

    pessoa. O retrato da pessoa faz as vezes de verdadeira senha a identificar

    de pronto o indivduo, distinguindo-o dos demais. Da por que confere a

    seu titular todos os meios de defesa e composio contra ataques ou

    divulgaes no-autorizadas, injustas ou distorcidas.

    A imagem se exterioriza pelos sinais identificadores naturais e

    artificiais. Os primeiros dizem respeito ora contextura psquica, ora

    corporal ou fsica do indivduo. So os caracteres morfolgicos e

    cromticos que, em suma, exteriorizam a individualidade da pessoa.

    Distinguem-se dos artificiais porque aqueles, ao contrrio destes,

    mantm-se, do ponto de vista ontolgico, inalterveis, apesar do

    desenvolvimento do ser (DNA, sinais datiloscpicos, tipo sangneo etc.).

    O direito imagem , pois, expresso do direito

    individualidade.12

    A crtica a essa teoria, oposta por Walter Moraes, centra-se no

    fato de que reduzir essa teoria a apenas um componente da identidade

    menos no fora do que incorrer nos mesmos erros das teses que

    procuram enxergar na imagem apenas a honra e a intimidade. A um

    tempo, no possvel denegar o valor autnomo ao bem da imagem,

    como tambm ocorreriam invencveis obstculos na rea da experincia,

    por que se atribuiria a algum o direito de exigir reparao ou cessao

    do fato, a quem lhe expusesse ou reproduzisse ou difundisse um retrato

    autntico, se no houve usurpao de identidade nem, portanto, violao

    de direito identidade? 13

    7

    11 GONZLEZ, op cit., p. 307. 12 ibid., p. 325, et. seq. 13 MORAES, Direito prpria imagem I, p. 72.

  • A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal

    2.6 O direito prpria imagem e o direito liberdade. A

    autorizao para a divulgao ou exposio da prpria imagem enfeixa-se

    no poder de autodeterminao que cada um possui, que, sem dvida,

    ficaria ferido se fosse vulnerado contra a vontade de seu titular. Em outras

    palavras, pessoa deve-se reservar plena liberdade de autorizar ou no o

    uso de seu retrato. A pessoa tem plena liberdade de escolher se seu

    retrato deve ou no ser veiculado, ainda que em exposies em recintos

    abertos ou fechados. Enfim, no a qualquer um que interessa ver sua

    imagem reproduzida em diversos locais, at em jornais e revistas.

    A exemplo do j observado em relao a outras teses, a

    liberdade no objeto do direito imagem. A divulgao no-consentida

    do retrato no constitui ato que tenha ferido a liberdade do efigiado, mas,

    sim e de forma preponderante, a faculdade que essa pessoa tem de dispor

    ou no de sua imagem. A outra dico que se pode fazer, na mesma

    esteira, a de que a liberdade a entra como aspecto meramente

    circunstancial e no, repita-se, como objeto do direito imagem.

    2.7 Teoria do patrimnio moral da pessoa. Reproduz, com a

    fidelidade de sempre, essa teoria o mestre Walter Moraes:

    O direito prpria imagem coisa capaz de integrar,

    juntamente com outros atributos da personalidade, o patrimnio moral do

    indivduo. A idia que o nome desta corrente sugere, fundamentalmente

    procedente. Porm, deve fazer-se alguns reparos: a) o recurso metfora

    patrimnio denota per si a pouca preciso terica que a envolve; b) pelo

    que ressalta da exposio de Gitrama Gonzlez, que parece aceit-la,

    teoria ainda vazia, carente de contedo conceitual determinado; em tese,

    ela serviria bem a qualquer direito de personalidade; o prprio Gonzlez

    reconhece nela uma moderna tese, ainda no bem amadurecida; c)

    acresce que, segundo ela, para o patrimnio moral da pessoa vai o

    direito imagem, no a mesma imagem, objeto de um direito; o erro, do

    nosso ponto-de-vista, metdico e conceitual, pois a imagem o bem

    8

  • A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal

    jurdico que integra a personalidade; sobre a conduta tendente a este bem

    que a ordem normativa do direito deita disciplina, sem necessidade de

    buscar paradigma na figura das categorias patrimoniais.14

    2.8 Teoria do direito autnomo luz do direito positivo

    brasileiro. No direito constitudo brasileiro, a contar de 1988, foi

    consagrada autonomia plena do direito imagem, como oportunamente

    ser examinado neste estudo.

    3. Direito comparado Breve escoro sobre o direito imagem em legislaes aliengenas

    3.1 Alemanha. A matria est disciplinada na Lei do Direito do

    Autor, de 9 de janeiro de 1907, bem como na Lei de 9 de setembro de

    1965. Apresenta como trao fundamental a proibio de divulgao ou

    exibio em pblico da imagem sem consentimento do efigiado. Abre

    excees para as hipteses de: a) penetrao na esfera da histria

    contempornea; b) aparecimento do retrato como mero acessrio de uma

    paisagem ou de uma multido ou pelo menos de um razovel grupo de

    pessoas; c) participao de reunies, cortejos ou acontecimentos similares

    de um grupo de pessoas interessadas; d) confeco sem encomenda,

    desde que a divulgao e exposio sirvam a um interesse artstico

    superior.

    Essas excees no abarcam as hipteses em que haja uma

    iniludvel ofensa ou leso a interesse legtimo do retratado ou, se falecido,

    de seus familiares. Por derradeiro, a lei tedesca no probe a reproduo,

    a divulgao e a exposio pblica, patrocinada pelas autoridades

    competentes, para fins de realizao da justia ou em nome da segurana

    pblica.

    3.2 Argentina. A matria encontra-se disciplinada na Lei n.

    11.723, de 28 de setembro de 1933, particularmente em seu artigo 31,

    9

    14 Id., p. 74.

  • A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal

    que consagra o mesmo princpio central alemo. Deixa claro que o

    consentimento tem que ser expresso e na falta do titular por morte, essa

    faculdade passa ao cnjuge e aos descendentes diretos daquele; na falta

    deste, ao pai e me do titular primevo. Estabelece que, na ausncia de

    tais parentes, a publicao livre. Estatui ainda a revogao do

    consentimento, sem prejuzo do ressarcimento dos danos e prejuzos.

    Excetua as hipteses da publicao com fins cientficos, didticos,

    culturais ou com acontecimentos de interesse pblico, desde que ocorridos

    em pblico.

    3.3 ustria. O artigo 78 da Lei da Propriedade Intelectual, de 9

    de abril de 1936, modificada em 14 de julho de 1949 e em 8 de julho de

    1953, igualmente probe a exposio pblica e a difuso de retratos em

    locais de acesso pblico, se de tal maneira houver prejuzo da pessoa

    representada ou de algum parente prximo, sem prvia autorizao,

    especfica para a publicao. Tais parentes prximos so das linhas

    ascendentes ou descendentes e o cnjuge suprstite.

    3.4 Blgica. A Lei Belga de Propriedade Intelectual, de 22 de

    maro de 1886, em seu artigo 20, dispe que nem o autor nem o

    proprietrio de um retrato tem o direito de reproduzi-lo, includa a

    exposio pblica, sem o consentimento da pessoa efigiada ou de seus

    sucessores durante 20 anos a partir da morte.

    3.5 Espanha. Dois diplomas legais avultam de importncia

    quanto proteo do direito imagem na Espanha. Na dico do artigo

    18 de sua respectiva Constituio, de 26 de dezembro de 1978,

    garantido o direito honra, intimidade da pessoa e famlia e prpria

    imagem. A Lei Orgnica n. 1 de 1982, do mesmo pas, por seu turno, em

    seu artigo 7, considera intromisso ilegtima, no mbito da proteo

    dessa lei, a captao, reproduo ou publicao por fotografia, filme ou

    qualquer outro procedimento da imagem de uma pessoa em lugares ou

    momentos de sua vida privada ou fora deles, salvo as expresses legais.

    10

  • A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal

    De outra parte, igualmente, no permitida a utilizao do nome, da voz

    ou da imagem de uma pessoa para fins publicitrios, comerciais ou de

    natureza anloga.

    3.6 Estados Unidos da Amrica. A legislao federal veda o

    uso do retrato de pessoa viva como marca industrial e nos papis de

    banco.

    A Cahills Law de 1930, do Estado de Nova Iorque, no Captulo

    7, estabelece em seu pargrafo 50 que passvel de delito quem se utiliza

    para sua publicidade ou o seu comrcio o nome, o retrato ou a imagem de

    uma pessoa viva sem prvio consentimento dela ou de seus pais ou

    tutores se menores de idade.

    O pargrafo 51 autoriza os fotgrafos profissionais a exporem

    os retratos que possuam como mostras de seu trabalho, mesmo fora de

    seus estdios, a menos que haja proibio por escrito do modelo.

    3.7 Gr-Bretanha. A Lei Inglesa sobre Propriedade Intelectual,

    de 7 de novembro de 1956, e a nova lei do Reino Unido, de 23 de julho de

    1958, estabelecem que, se uma pessoa contrata um retrato (fotografia,

    pintura, gravura etc.) e paga ou se obriga a pagar em dinheiro ou o seu

    equivalente monetrio e a obra realizada fruto desse contrato, o

    comitente ter todos os direitos autorais sobre ela com base na referida

    lei.

    3.8 Itlia. O Cdigo Civil Italiano, em seu artigo 10, permite

    que, a requerimento do interessado, seja obstada a exposio pblica da

    fotografia de uma pessoa, de seus pais, cnjuge ou filhos menores de

    idade, fora as excees legais, quando haja prejuzo ao decoro ou

    reputao da pessoa fotografada ou de seus parentes.

    A Lei sobre o Direito do Autor, de 22 de abril de 1941,

    estabelece, em seu artigo 96, a mesma restrio no que se refere

    11

  • A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal

    exposio, reproduo ou comrcio. Depois de morta a pessoa retratada,

    faz-se necessrio o consentimento do cnjuge ou dos filhos ou, em sua

    falta, dos pais. Na ausncia de todos eles, compete tal direito aos

    ascendentes e descendentes, at o quarto grau. Dissentindo as pessoas,

    intervir a autoridade judicial, ouvido o Ministrio Pblico. Em qualquer

    hiptese, sempre ser respeitada a vontade do defunto, quando

    manifestada por escrito.

    O artigo 97 abre mo da necessidade do consentimento

    quando a reproduo for justificada pela notoriedade da pessoa, por

    ocupar cargo pblico, por necessidade da justia, por fins cientficos,

    didticos ou culturais. Igualmente, quando se refira a fatos,

    acontecimentos, cerimnias de interesse pblico ocorridas em pblico. De

    qualquer maneira, a exibio no pode ser feita quando implicar prejuzo

    honra, reputao ou ao decoro da pessoa efigiada.

    Por derradeiro, os retratos realizados por encomenda onerosa

    podem ser reproduzidos pela pessoa efigiada, por seus sucessores ou

    cessionrios sem o consentimento do fotgrafo, salvo o pagamento a este

    ltimo por quem se utiliza comercialmente da reproduo, de uma

    quantidade adequada. Deve ser indicado o nome do fotgrafo, se

    constante da fotografia original.

    3.9 Japo. O direito japons, por meio de lei de 4 de maro de

    1899 e ulteriores modificaes, dispe que o direito do autor sobre um

    retrato fotogrfico realizado s custas de um terceiro a este pertencer.

    3.10 Mxico. A moderna Lei Mexicana de Propriedade

    Intelectual, de 29 de dezembro de 1956, reza em seu artigo 13 a

    proibio da publicao do retrato sem o conhecimento do retratado e,

    depois de sua morte, sem o dos ascendentes, filhos e outros

    descendentes, at o segundo grau. O consentimento pode ser revogado

    at a publicao, desde que pagos os prejuzos que da podero ocorrer.

    12

  • A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal

    Abre exceo para a publicao para fins educativos, cientficos, culturais

    ou de interesse geral ou ainda se referente a acontecimento atual e que

    se deu em pblico, sempre que no tenha carter infamante. Os

    fotgrafos profissionais podem expor as fotos de seus modelos como

    mostras de seu trabalho quando no se oponha a isso nem um dos

    interessados supramencionados.

    3.11 Portugal. No direito portugus, a imagem est amparada

    no artigo 26 de sua Constituio e a Lei n. 2/99, de 3 de janeiro,

    demarca, para o exerccio da imprensa, como limite a imagem e a palavra

    dos cidados, a par de haver capitulao expressa no Cdigo Penal

    Portugus, em seu artigo 192, que estipula pena de um ano e multa de

    at 240 dias para quem captar, fotografar, filmar, registrar ou divulgar

    imagens das pessoas ou de objetos ou espaos ntimos. H tambm

    amparo no direito tanto no Cdigo Civil Portugus, que vigora a partir de

    junho de 1967, como em outros diplomas, como, por exemplo, o Decreto-

    lei n. 330/90, de 23 de outubro, que trata do cdigo da publicidade.

    3.12 Sua. O sistema legal suo, em linhas mestras, no

    difere dos demais quanto ao direito do autor e ao consentimento do

    retratado. O artigo 28, pargrafo 1, do Cdigo Civil, prev que quem

    sofre um ataque ou uma leso ilcita em seus interesses pessoais pode

    solicitar ao juiz a sua cessao.

    3.13 Uruguai. A Lei Uruguaia sobre Propriedade Intelectual, de

    17 de dezembro de 1937, em seu artigo 20, a exemplo de outras,

    estabelece que cabe pessoa retratada em obra artstica os respectivos

    direitos, desde que a obra tenha sido contratada com encargo financeiro.

    No mais, quanto ao consentimento e a possibilidade de reparao, no

    difere das demais, nem mesmo no que tange s excees.

    13

  • A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal

    4. Direito imagem nos textos universais

    Na esteira do conciso e bem elaborado apanhado de Arnaldo

    Siqueira de Lima15, de se evidenciar a importncia da Declarao

    Universal dos Direitos do Homem, aprovada na Assemblia-Geral das

    Naes Unidas, em 10 de dezembro de 194816, como marco inicial

    indelvel da proteo dos direitos do homem, sem vezos de interesses

    internos, mas sim com a preocupao de princpios de cunho universal17.

    Conquanto sem nenhuma referncia explcita, protegido o direito do

    homem, de modo amplo e irrestrito, sem dvida a tambm nasceu o

    primeiro texto a velar pela proteo imagem.

    Em seguida, pode ser lembrado o Pacto Internacional Sobre os

    Direitos Civis e Polticos, de 1966, ao consagrar, inspirado no artigo 12 da

    declarao de 1948, que toda pessoa ter direito liberdade de

    expresso, receber e difundir informao de qualquer natureza,

    ressalvado o respeito reputao das demais pessoas. O mesmo autor

    acima citado ilustrou seu texto, chamando colao a lio de Ana

    Azurmendi Adarraga, no sentido de que a Resoluo n. 2.450, de 19 de

    dezembro de 1968, da Assemblia-Geral das Naes Unidas, um forte

    indcio de que o direito imagem est implicitamente reconhecido no art.

    19 do pacto internacional de 196618.

    14

    15 LIMA, Arnaldo Siqueira. O direito imagem: proteo jurdica e limites de violao. Braslia: Universa, 2003, p. 47, et seq. 16 O art. 12 desse texto o seguinte: ningum ser sujeito a interferncia na sua vida privada, na sua famlia, no seu lar ou na sua correspondncia nem a ataques sua honra e reputao. 17 despiciendo esclarecer que a Declarao Universal dos Direitos do Homem foi precedida de textos e de doutrinas que remontam Antigidade. Sidney Cesar Silva Guerra (cf. A liberdade de imprensa e o direito imagem. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 21, et seq.) elabora sucinto, mas interessante apanhado das origens primevas dos direitos fundamentais da pessoa, desde o Egito e Mesopotmia, lembrando o Cdigo de Hamurabi, Cdigo de Ur-Namu, Budismo, antigidade greco-romana, cristianismo, Magna Carta, o Habeas Corpus Act, de 1679, o Bill of Rights, de 1689 etc. Quanto ao cristianismo: e Deus criou o homem sua imagem; imagem de Deus Ele o criou (Gn. 1.27). 18 ADARRAGA, Ana Azurmendi. El derecho a la propia imagen. Madri: Civitas, 1997, p. 101, apud LIMA, Arnaldo Siqueira de, op cit., p. 50.

  • A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal

    Para rematar este ligeiro enfoque, ainda segundo a

    monografia de Arnaldo Siqueira de Lima, no custa lembrar que a

    Conveno Europia, firmada em Roma, em 4 de novembro de 1950,

    pelos ministros dos 15 pases membros do Conselho da Europa, que

    entrou em vigor em 13 de setembro de 1956, reconhece a pessoa como

    sujeito de direito internacional, permitindo demandas individuais, desde

    que o Estado a que pertence o litigante tenha aceitado o recurso

    individual. A Conveno no reconhece expressamente o direito prpria

    imagem, mas assegura o direito vida privada, ao afirmar, no seu art. 8,

    n. 1, que toda pessoa tem direito ao respeito a sua vida privada e familiar,

    de seu domiclio e de sua correspondncia19.

    5. Direito imagem no direito positivo brasileiro

    Na atual Constituio, o direito imagem est previsto em

    trs tpicos distintos do artigo 5: incisos V, X e XXVIII, alnea a. No

    inciso V, encontra-se consagrada a proteo da imagem, chamada por

    Luiz Alberto David Arajo de imagem-atributo20. No inciso X, a proteo

    da imagem propriamente dita. No XXVIII, alnea a, abarca a proteo

    da imagem no que concerne ao criador da obra.

    Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, o direito

    imagem foi erigido ao status de direito autnomo. Quer dizer, o

    legislador constituinte originrio conscientizou-se da importncia do direito

    imagem e dotou-o de proteo legal, independentemente da ofensa ou

    no de outro direito da personalidade.

    15

    Antes da promulgao da referida Carta Constitucional, a

    proteo dava-se de forma implcita no mbito dos direitos

    personalssimos. Saliente-se que, anteriormente, j havia manifestaes

    de nossos tribunais favorveis indenizao pecuniria em casos de

    violao do direito imagem, entre os quais pode ser citada a deciso

    19 LIMA, op cit., p. 51. 20 ARAJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional da prpria imagem. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 110.

  • A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal

    precursora de 1928, da lavra do magistrado Octvio Kelly, relacionada

    Miss Brasil de 1922, que teve sua imagem captada, sem seu

    consentimento, para um filme de atualidades21.

    Em poca primeva, a Lei Eleitoral n. 496, de 1 de agosto de

    1898, continha norma de proteo imagem, relacionada ao direito do

    autor. O artigo 22 da referida Lei estabelecia limitaes ao direito do

    autor, ao conferir ao retratado direitos mais fortes do que os reservados

    ao retratista.

    Seguiu-se o Cdigo Civil de 1916, inspirado na lei autoral do

    direito alemo de 1907, a confirmar a lei anterior e dispor no artigo 666,

    inciso X, que no se considera ofensa aos direitos do autor a reproduo

    de retratos ou bustos de encomenda particular, quando feita pelo

    proprietrio dos objetos encomendados. A pessoa representada e seus

    sucessores imediatos podem opor-se a reproduo ou pblica exposio

    do retrato ou busto. A Lei n. 5.988/73, posteriormente, revogou o

    dispositivo do Cdigo Civil, mas manteve semelhante disposio em seu

    artigo 49, inciso I, f.

    A proteo de imagens concernentes s marcas industriais

    remonta a 1971. O texto da Lei n. 5.772, de 21 de dezembro de 1971,

    que instituiu o Cdigo de Propriedade Industrial, rezava no artigo 65, n.

    12, que no registrvel como marca nome civil, ou pseudnimo notrio,

    e efgie de terceiro, salvo com expresso consentimento do titular ou de

    16

    21 BERTI, Silma Mendes. Direito prpria imagem, Revista do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, 1996, p. 182. Essa deciso, consoante Walter Moraes, realou cinco aspectos importantes do direito prpria imagem: primeiro, colocou o problema no terreno do direito da personalidade; segundo, reconheceu a tutela dos prprios traos fsicos originais do sujeito; terceiro, captao da imagem, com extrao de cpias que foram negociadas, sem o consentimento da fotografada, que nem sequer estava prevenida desse desideratum; quarto, estendeu a tutela jurdica imagem dinmica, tpica do cinema (movimento e gestos); finalmente, quinto, sentenciou de forma indita, com fundamento no art. 666, n. X, do anterior Cdigo Civil (MORAES, Walter. Direito prpria imagem II. Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 61, n. 444, outubro de 1972, p. 22, et seq.).

  • A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal

    seus sucessores diretos; o uso da efgie de terceiro como marca, com

    expresso consentimento do titular ou de seus sucessores.

    Registre-se, outrossim, que a explorao da imagem do ndio

    foi regulamentada em 1984 pela Portaria n. 970/N da FUNAI, ao

    estabelecer a obrigatoriedade de remunerao por parte de quem obtiver

    lucro com a imagem de silvcolas.

    A Constituio Federal de 1988, ao considerar expressamente

    o direito imagem como um direito independente e autnomo e

    estabelecer a indenizao por danos morais e materiais, colocou o direito

    brasileiro, nesta matria, como um dos mais modernos do mundo, sendo

    um divisor de guas e fonte de inspirao para a legislao

    infraconstitucional brasileira.

    Para no ficar no terreno do alegar por alegar, pode ser

    lembrado o que estabelece o Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n.

    8.069/90, ao proteger a imagem da criana e do adolescente, em seu

    artigo 17, consoante a seguinte assertiva: o direito ao respeito consiste

    na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do

    adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da

    autonomia, dos valores, idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais.

    O Estatuto ora em exame tambm resguarda a imagem ao

    estabelecer, em seu artigo 240, punio com pena de recluso para quem

    produzir ou dirigir representao teatral, televisiva ou pelcula

    cinematogrfica, utilizando-se de criana ou adolescente em cena de sexo

    explcito ou pornogrfica e, no artigo 241 do mesmo dispositivo, pena de

    recluso de um a quatro anos para quem fotografar ou publicar cena de

    sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente.

    O atual Cdigo Civil, na esteira da Constituio Federal,

    disciplina, em seu artigo 20, a proteo especfica do direito em anlise ao

    ressalvar que a divulgao da imagem s poder ser feita com o

    17

  • A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal

    consentimento de seu titular, prevendo, por outro lado, a possibilidade de

    indenizao quando violado.

    D o mesmo estatuto legitimidade ao cnjuge sobrevivente,

    ascendentes e descendentes do morto ou do ausente, na hiptese de

    transgresso do mesmo direito (art. 20, pargrafo nico).

    O direito imagem tambm est relacionado ao direito do

    autor, como anteriormente transcrito, e hoje regulamentado pela Lei n.

    9.601/98, cuja proteo no se atm ao autor, mas se espraia ao

    retratado, ao artista, ao intrprete e ao executante (art. 7 da Lei n.

    9.601/98)

    6. Caracteres inerentes ao direito imagem

    So os seguintes os principais caracteres: direito subjetivo de

    carter privado e absoluto; direito personalssimo, mas dotado tambm de

    contedo patrimonial, quando, por meio de seu exerccio, possa gerar

    bens com valor econmico e, portanto, indenizao quando violados;

    direito inalienvel, irrenuncivel e, em geral, inexproprivel;

    intransmissibilidade mortis causa, com observao de que a legitimidade

    para a tutela indenizatria, em se tratando de morto ou de ausente, pode

    ser exercida pelo cnjuge, ascendentes ou descendentes; por derradeiro,

    imprescritibilidade.

    7. Compreenso, limites e autorizao para a produo e divulgao da imagem

    A despeito de possveis entendimentos ou decises judiciais

    em sentido contrrio, a regra a prevalecer, a exemplo do que concluiu o

    desembargador aposentado Milton Fernandes, a seguinte: a) a ningum

    dado o direito de fixar e reproduzir imagem sem autorizao do modelo;

    18

  • A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal

    b) autorizao no se presume, salvo casos particulares; c) autorizao

    limitada e seu objeto especfico22.

    As trs excees em que a utilizao da figura alheia no

    dependeria do consentimento do retratado, na abalizada e sempre

    repetida lio de Kohler, so as seguintes: a do indivduo includo numa

    vista geral, no apanhado de um cenrio, de uma paisagem, uma multido

    etc; a do uso da figura para estudo artstico; e a da representao

    humorstica (caricatura). o discurso de Walter Moraes, que acrescenta,

    ainda, outras limitaes: o tratamento de personalidade pblica; o

    interesse de ordem pblica (de justia, de segurana, de cultura)23.

    de toda convenincia prelecionar, ainda uma vez, com

    Walter Moraes, que a regra constitucional da imagem, notadamente a do

    inciso X do art. 5, no uma norma programtica, como soem dizer das

    normas que requerem regulamentao e no so auto-aplicveis. O

    preceito do direito imagem das pessoas, conquanto comporte disciplina

    ordinria para alcanar a extenso jurdica atingida pela doutrina e pelas

    leis estrangeiras, no programtico; contm um mnimo auto-aplicvel a

    saber: protege a imagem pessoal correspondente, objetivamente, ao

    conceito mais vulgar de imagem e, subjetivamente, ao direito exclusivo de

    uso, gozo e disposio da imagem pelo titular24.

    8. O direito imagem e o entendimento dos tribunais.

    A jurisprudncia dos tribunais, includo o Supremo Tribunal

    Federal, aqui e acol protegem o direito imagem, ora como ofensa

    honra, ora como leso privacidade ou intimidade, de modo geral25.

    19

    22 FERNANDES, Milton. Proteo civil da intimidade. Revista do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, 1996, p. 268. 23 MORAES, Walter. Como se h de entender o Direito Constitucional prpria imagem. Repertrio IOB de Jurisprudncia, n. 5/89, 1 quinzena de maro de 1989, p. 82, et seq. 24 MORAES, Walter. Como se h de entender o Direito Constitucional prpria imagem, p. 82. 25 Nesse diapaso: STF, RE 192.593/SP, rel. min. Ilmar Galvo, DJ de 13.8.1999; na mesma orientao, analisada a questo tambm sob o ngulo de ofensa vida privada:

  • A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal

    No Pretrio Excelso, h precedente protegendo a prpria

    imagem, diante da utilizao de fotografia, em anncio com fim lucrativo,

    sem a devida autorizao da pessoa fotografada, mesmo antes da atual

    Constituio26. Sob a gide da vigente Constituio da Repblica, ao

    consagrar o direito imagem como direito autnomo, expressivo o

    seguinte julgado de nossa Corte Maior:

    CONSTITUCIONAL. DANO MORAL: FOTOGRAFIA:

    PUBLICAO NO CONSENTIDA: INDENIZAO: CUMULAO COM O

    DANO MATERIAL: POSSIBILIDADE. CONSTITUIO FEDERAL, ART. 5, X.

    I. Para a reparao do dano moral no se exige a ocorrncia

    de ofensa reputao do indivduo. O que acontece que, de regra, a

    publicao da fotografia de algum, com intuito comercial ou no, causa

    desconforto, aborrecimento ou constrangimento, no importando o

    tamanho desse desconforto, desse aborrecimento ou desse

    constrangimento. Desde que ele exista, h o dano moral, que deve ser

    reparado, manda a Constituio, art. 5, X.

    II. - R.E. conhecido e provido (RE 215.984/RJ, Rel. Min.

    Carlos Velloso, DJ 28.6.2002).

    A publicao em jornal de fotografia sem autorizao constitui

    ofensa ao direito de imagem, no havendo como confundir com o direito

    de informao27. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no

    20

    STJ, EREsp 230.268/SP, rel. min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 4.8.2003. Uma outra deciso negou indenizao por danos morais relativa ao fato de ter sido publicada fotografia de uma mulher desconhecida, cujo nome no foi citado, em jornal de grande circulao, que realizava topless numa praia pblica, sob o fundamento de inexistncia de ofensa intimidade ou privacidade (STJ, REsp 595.600/SC, rel. min. Cesar Asfor Rocha, j. em 23.3.2004). Com semelhante fundamentao, foi negada indenizao a modelo flagrada ao realizar topless na piscina de um hotel (TJ-RJ, Ap. Cv. 2000.001.22727, rel. des. Leila Mariano, j. em 17.4.2001). 26 RE 91.328/SP, rel. min. Djaci Falco, DJ de 11.12.1981; no mesmo sentido: RE 95.872/RJ, rel. min. Rafael Mayer, DJ de 1.10.1982. 27 Na mesma esteira, analisada a questo sob o prisma exclusivo do constrangimento da fotografada: STJ, AgA 334.134, rel. min. Ari Pargendler, DJ de 18.3.2002.

  • A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal

    embaralha os conceitos de direito imagem com a Lei de Imprensa28,

    tampouco acolhe a prescrio prevista na Lei n. 5.250/6729.

    A ofensa ao direito imagem permite a composio do dano

    moral com o dano material30.

    A fixao do quantum em indenizao por dano moral, dadas

    suas peculiaridades, pode ser estabelecida na instncia especial31.

    A ttulo de mera ilustrao, no enseja indenizao por dano

    imagem a divulgao de fotografias da fachada de casas em stand de

    vendas. Por se tratar o direito imagem, por personalssimo, exclusivo

    pessoa natural, no se estende a coisas e animais, razo pela qual no h

    cogitar de danos morais e tampoucos materiais32.

    21

    28 REsp 330.933/RS, rel. min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 10.6.2002. 29 REsp 315.908/SP, rel. min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 28.8.2001. 30 STF, RE 192.593/SP, rel. min. Ilmar Galvo, DJ de 13.8.1999; RE 215.984/RJ, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 28.6.2002. 31 EREsp 230.268/SP, rel. min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 4.8.2003. 32 TJ-RJ, Ap. Cv. 2004.001.06005, rel. des. Srgio Cavalieri Filho, j. em 20.4.2004.

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