direito civil [curso de] sílvio de salvo venosa vol.2 2013[teoria geral das obrigações e...

Svio de Salvo Venosa

Direito CivilTeoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos

Volume 2

13a Edio

LTVRO DIGITAL

SO PAULO EDITORA ATLAS S.A. - 2013

2000 by Editora Atlas S.A.

1. ed. 2001; 2. ed. 2002; 3. ed. 2003; 4. ed. 2004; 5. ed. 2005;

6. ed. 2006; 7. ed. 2007; 8. ed. 2008; 9. ed. 2009; 10. ed. 2010;11. ed. 2011; 12. ed. 2012; 13. ed. 2013

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Venosa, Slvio de Salvo

Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos/

Slvio de Salvo Venosa. - 13. ed. - So Paulo : Atlas, 2013. -

(Coleo direito civil; v. 2)

Bibliografia. ISBN 978-85-224-7564-3

eISBN 978-85-224-7660-2

1. Contratos - Brasil 2. Direito civil 3. Obrigaes (Direito) -

Brasil I. Ttulo. II. Srie.

00-2927

CDU-347(81)

ndice para catlogo sistemtico:

1. Brasil: Direito civil 347(81)

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ASlvio Lus

e Dnis,

meus filhos

jM1 t k

Sumrio

1 Introduo ao direito das obrigaes, 11.1 Posio da obrigao no campo jurdico, 1

1.2 Definio, 4

1.3 Distino entre direitos reais e direitos pessoais, 7

1.4 Importncia do Direito das Obrigaes, 8

1.5 Evoluo da teoria das obrigaes, 9

1.6 Posio do Direito das Obrigaes no Cdigo Civil e em seu estudo, 10

2 Estrutura da relao obrigacional, 132.1 Introduo, 13

2.2 Sujeitos da relao obrigacional, 14

2.3 Objeto da relao obrigacional, 15

2.3.1 Patrimonialidade da prestao, 17

2.4 Vnculo jurdico da relao obrigacional, 20

2.5 Causa nas obrigaes, 21

3 Obrigaes naturais, 253.1 Introduo, 25

3.2 Direito romano, 27

3.3 Obrigaes naturais no direito brasileiro, 28

3.4 Natureza jurdica das obrigaes naturais, 33

3.5 Efeitos da obrigao natural, 34

vii i D ireito Civil Venosa

4 Obrigaes reais (propter rem) e figuras afins, 374.1 Obrigaes reais (propter rem), 374.2 nus reais, 41

4.2.1 nus reais e obrigaes reais, 42

4.2.2 Conceito, 42

4.3 Obrigaes com eficcia real, 43

5 Fontes das obrigaes, 475.1 Introduo, 47

5.2 Fontes das obrigaes no Direito Romano, 48

5.3 Viso moderna das fontes das obrigaes, 49

5.4 Fontes das obrigaes no Cdigo Civil de 1916 e no atual Cdigo, 51

6 Classificao das obrigaes, 536.1 Espcies de obrigaes, 53

6.1.1 Obrigaes de meio e obrigaes de resultado, 56

6.1.2 Obrigaes de garantia, 58

6.2 Obrigaes de dar: coisa certa e coisa incerta, 59

6.2.1 Obrigaes de dar, 59

6.2.2 Obrigaes de dar coisa certa, 60

6.2.2.1 Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa na obrigao de dar coisa certa, 61

6.2.2.2 Melhoramentos, acrscimos e frutos na obrigao de dar coisa certa, 65

6.2.2.3 Obrigaes de restituir, 65

6.2.2.4 Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa na obrigao de restituir, 66

6.2.2.5 Melhoramentos, acrscimos e frutos na obrigao de restituir, 67

6.2.2.6 Execuo da obrigao de dar coisa certa, 69

6.2.3 Obrigaes pecunirias, 70

6.2.4 Obrigaes de dar coisa incerta, 74

6.3 Obrigaes de fazer e de no fazer, 77

6.3.1 Obrigao de fazer, 77

6.3.2 Obrigao de dar e de fazer, 79

6.3.3 Obrigaes de fazer fungveis e no fungveis, 80

6.3.4 Descumprimento das obrigaes de fazer, 81

6.3.5 Obrigaes de no fazer, 85

6.3.6 Modo de cumprir e execuo forada da obrigao de no fazer, 86

6.4 Obrigaes alternativas e facultativas, 88

6.4.1 Obrigaes cumulativas e alternativas, 88

6.4.2 Obrigao alternativa, 89

6.4.3 Concentrao e cumprimento da obrigao alternativa, 91

6.4.3.1 Retratabilidade da concentrao, 95

6.4.4 Acrscimos sofridos pelas coisas na obrigao alternativa, 96

6.4.5 Obrigaes facultativas, 96

6.4.5.1 Efeitos da obrigao facultativa, 98

6.5 Obrigaes divisveis e indivisveis, 98

6.5.1 Conceito, 98

6.5.2 Pluralidade de credores e de devedores, 101

6.5.3 Indivisibilidade e solidariedade, 104

6.6 Obrigaes solidrias, 105

6.6.1 Conceito, 105

6.6.2 Antecedentes histricos, 106

6.6.3 Obrigaes in solidum, 106

6.6.4 Caractersticas e fundamento da solidariedade, 107

6.6.5 Fontes da solidariedade, 109

6.6.6 Solidariedade ativa, 111

6.6.6.1 Efeitos da solidariedade ativa, 112

6.6.6.2 Extino da solidariedade ativa, 113

6.6.7 Solidariedade passiva, 114

6.6.7.1 Principais efeitos da obrigao solidria, 114

6.6.7.2 Aspectos processuais da solidariedade. A coisa julgada, 116

6.6.7.3 Pagamento parcial, 118

6.6.8 Extino da solidariedade, 118

6.7 Outras modalidades de obrigaes, 120

6.7.1 Obrigaes principais e acessrias, 120

6.7.2 Obrigaes lquidas e ilquidas, 121

6.7.3 Obrigaes condicionais, 123

6.7.4 Obrigaes modais, 125

6.7.5 Obrigaes a termo, 127

6.8 Obrigaes de juros. Obrigaes pecunirias, 129

6.8.1 Obrigaes de juros, 129

6.8.1.1 Espcies de juros, 130

6.8.1.2 Anatocismo, 134

6.8.2 Obrigaes pecunirias, 135

7 Transmisso das obrigaes, 1397.1 Cesso de crdito, 139

7.1.1 Introduo. A transmissibilidade das obrigaes, 139

7.1.2 Conceito de cesso de crdito. Afinidades, 140

7.1.3 Posio do devedor, 142

7.1.4 Natureza jurdica, 145

X D ire ito Civil Venosa

7.1.5 Requisitos. Objeto. Capacidade e legitimao, 145

7.1.6 Responsabilidade, 146

7.1.7 Espcies, 147

7.1.8 Efeitos, 148

7.2 Assuno de dvida, 149

7.2.1 Conceito, 149

7.2.2 Caractersticas, 152

7.2.3 Espcies, 152

7.2.4 Efeitos, 154

7.3 Cesso de posio contratual (cesso de contrato), 156

7.3.1 Introduo, 156

7.3.2 TYansmisso das obrigaes em geral, 158

7.3.3 Cesso de posio contratual. Conceito, 159


7.3.5 Figuras afins, 162

7.3.6 Campo de atuao do instituto, 164

7.3.7 Modos de formao, 165

7.3.8 Efeitos, 166

7.3.8.1 Efeitos entre cedente e cessionrio, 166

7.3.8.2 Efeitos entre cedente e cedido, 168

7.3.8.3 Efeitos entre cessionrio e cedido, 168

7.3.9 Cesso de posio contratual no direito brasileiro, 170

8 Pagamento, 1738.1 Extino normal das obrigaes, 173

8.2 Natureza jurdica do pagamento, 174

8.3 De quem deve pagar. O soZvens, 176

8.4 A quem se deve pagar. O accipiens, 181

8.4.1 Credor putativo, 182

8.4.2 Quando o pagamento feito a terceiro desqualificado ser vlido, 184

8.4.3 Pagamento feito ao inibido de receber, 185

8.5 Objeto do pagamento e sua prova, 186

8.5.1 Prova do pagamento, 191

8.6 Lugar do pagamento. Dvidas qurables e portables, 195

8.7 Tempo do pagamento, 198

9 Enriquecimento sem causa e pagamento indevido, 2039.1 Introduo, 203

9.2 Enriquecimento sem causa. Contedo, 204

9.3 Enriquecimento sem causa e pagamento indevido como fonte de obrigaes, 205

9.4 Tratamento da matria no direito romano, 207

S u m rio X

9.4.1 A condictio indebitiy 208

9.4.2 Outras condictiones, 209

9.4.3 Sntese do pensamento romano, 209

9.5 Direito moderno, sistema alemo e sistema francs, 210

9.6 Aplicao da teoria do enriquecimento sem causa no direito brasileiro, 213

9.6.1 Requisitos do enriquecimento sem causa, 215

9.6.2 Aplicao do instituto. A jurisprudncia brasileira, 216

9.6.3 Objeto da restituio, 219

9.7 Ao de in rem verso, 220

9.7.1 A subsidiariedade da ao, 223

9.8 Sntese conclusiva do enriquecimento sem causa. Prescrio, 225

9.9 Pagamento indevido, 227

9.9.1 Pagamento em geral. Contedo, 227

9.9.2 Posio da matria na lei. Fonte autnoma de obrigaes, 229

9.9.3 Pressupostos do pagamento indevido, 230

9.9.4 Erro do solvensy 231

9.9.5 Pagamento de dvida condicional, 233

9.10 Casos em que aquele que recebeu no obrigado a restituir, 234

9.10.1 Dvida prescrita e obrigao natural, 234

9.10.2 Pagamento para fim ilcito, imoral ou proibido por lei, 235

9.10.3 Outra hiptese de no repetio. O art. 880, 235

9.11 Pagamento indevido que teve por objeto um imvel, 236

9.11.1 Accipiens aliena de boa-f por ttulo oneroso, 237

9.11.2 Accipiens aliena de boa-f por ttulo gratuito, 237

9.11.3 Accipiens aliena a terceiro de m-f, 238

9.11.4 M-f do accipiensy 238

9.11.5 Sntese, 238

9.12 Concluso, 239

10 Formas espedais de pagamento e extino de obrigaes, 24110.1 Pagamento por consignao, 241

10.1.1 Interesse do devedor em extinguir a obrigao, 241

10.1.2 Objeto da consignao, 242

10.1.3 Hipteses de consignao, 243

10.1.4 Procedimento da consignao, 249

10.2 Pagamento com sub-rogao, 254

10.2.1 Conceito, 254

10.2.2 Origem histrica, 256

10.2.3 Natureza jurdica e institutos afins, 256

10.2.4 Sub-rogao legal, 258

10.2.5 Sub-rogao convendonal, 260

xii D ireito Civil Venosa

10.2.6 Efeitos da sub-rogao, 261

10.3 Imputao de pagamento, 263


10.3.2 Requisitos, 265

10.3.3 Imputao de pagamento feita pelo devedor, 266

10.3.4 Imputao de pagamento feita pelo credor, 267

10.3.5 Imputao de pagamento feita pela lei, 268

10.4 Dao em pagamento, 269


10.4.2 Requisitos e natureza jurdica, 271

10.4.3 Equiparao da datio in solutum compra e venda, 272

10.5 Novao, 273

10.5.1 Conceito e espcies, 273


10.5.3 Efeitos, 283

10.6 Compensao, 285


10.6.2 Compensao em sua origem romana, 285


10.6.4 Modalidades, 287

10.6.5 Compensao legal. Requisitos, 288

10.6.5.1 Reciprocidade de crditos, 288

10.6.5.2 Liquidez, certeza e exigibilidade, 290

10.6.5.3 Homogeneidade das prestaes, 291

10.6.5.4 Existncia e validade do crdito compensante, 292

10.6.6 Obrigaes no compensveis, 292

10.6.7 Efeitos, 295

10.7 Transao, 296

10.7.1 Conceito. Peculiaridades, 296

10.7.2 Natureza contratual da transao. Caractersticas, 297

10.7.3 Modalidades. Forma, 299

10.7.4 Objeto, 300

10.7.5 Capacidade para transigir. Poder de transigir, 301

10.7.6 Efeitos da transao, 302

10.7.7 Nulidades da transao, 304

10.7.8 Anulabilidades da transao, 305

10.7.9 Interpretao restritiva da transao, 306

10.8 Compromisso, 306

10.8.1 Conceito e utilidade, 306


Sum rio X i i

10.8.3 Mediao, 309

10.9 Confuso, 309

10.9.1 Conceito e natureza jurdica, 309

10.9.2 Fontes da confuso, 311

10.9.3 Espcies, 311

10.9.4 Efeitos, 312


10.10 Remisso, 313

10.10.1 Conceito. Natureza jurdica. Afinidades, 313

10.10.2 Origem histrica, 31410.10.3 Espcies, 314

10.10.4 Efeitos, 315

10.10.5 Remisso no Cdigo Civil de 2002, 316

11 Crise no cumprimento da obrigao. Inadimplemento. Mora, 31911.1 Cumprimento da obrigao em crise, 319

11.2 Inadimplemento absoluto e inadimplemento relativo, 322

11.3 Inadimplemento relativo. A mora, 324

11.3.1 Mora do devedor, 326

11.3.2 Efeitos da constituio em mora do devedor, 328

11.4 Mora do credor, 329

11.4.1 Efeitos da mora do credor, 330

11.5 Purgao da mora, 332

12 Frustrao no cumprimento da obrigao. Inexecuo. Perdas e danos, 33712.1 Descumprimento da obrigao, 337

12.2 Culpa do devedor, 338

12.2.1 Prova da culpa, 341

12.3 Inexecuo das obrigaes sem indenizao. Caso fortuito e fora maior, 341

12.3.1 Exonerao da excludente. A clusula de no indenizar, 342

12.4 Indenizao. Perdas e danos, 345

12.4.1 Dano moral, 349

13 Clusula penal, 35313.1 Conceito. Natureza jurdica, 353

13.2 Clusula penal compensatria. Clusula penal moratria, 354

13.3 Funes da clusula penal, 360

13.4 Exigibilidade da clusula penal, 360

13.5 Imutabilidade, alterao e limite da clusula penal, 361

13.6 Clusula penal e institutos afins, 365

13.7 Clusula penal e obrigaes indivisveis, 366

13.8 Clusula penal em favor de terceiro e assumida por terceiro, 366

X V D ireito Civil V enosa

14 Sinal ou arras, 36714.1 Conceito, 367

14.2 Noo histrica, 369

14.3 Arras no Cdigo Civil de 1916. Arras confirmatrias, 370

14.4 Arras penitenciais. Funo secundria, 373

14.5 Arras e obrigao alternativa, 374

14.6 Arras e clusula penal, 374

14.7 Arras no cdigo de 2002, 375

15 Universo das relaes contratuais, 37915.1 Negcio jurdico e contrato, 379

15.1.1 Contrato no Cdigo francs, 380

15.1.2 Contrato no Cdigo Civil alemo e a assimilao de seu conceito, 381

15.2 Antecedentes histricos, 382

15.3 Historiddade do conceito de contrato. Sua evoluo. A chamada crise do contrato, 383

15.4 Contrato no Cdigo de Defesa do Consumidor, 387

15.5 Relao negociai alcanada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, 389

16 Princpios gerais do direito contratual. Contrato de adeso. Novas manifestaes contratuais, 39116.1 Autonomia da vontade, 391

16.2 Fora obrigatria dos contratos, 393

16.3 Princpio da relatividade dos contratos, 393

16.4 Princpio da boa-f nos contratos. Desdobramentos. Proibio de comportamento contraditrio (venire contra factum proprium ) , 394

16.4.1 A boa-f contratual no vigente cdigo. A boa-f objetiva, 395

16.4.2 Funo social do contrato, 397

16.4.3 Proibio de comportamento contraditrio: venire contra factum proprium , 398

16.5 Novas manifestaes contratuais. Contratos com clusulas predispostas, 401

16.5.1 Despersonalizao do contratante, 401

16.5.2 Contrato de adeso, 402

16.5.3 Contrato-tipo, 405

16.5.4 Contrato coletivo, 405

16.5.5 Contrato coativo, 407

16.5.6 Contrato dirigido ou regulamentado, 407

16.6 Relaes no contratuais. Acordo de cavalheiros, 408

17 Classificao dos contratos (I), 41117.1 Necessidade do estudo da classificao dos contratos, 411

17.2 Classificao no Direito Romano, 413

S u m rio XV

17.3 Contratos unilaterais e bilaterais - classificao quanto carga de obrigaes das partes, 413

17.3.1 Relevncia dessa classificao. Exceo de contrato no cumprido nos contratos bilaterais. Clusula resolutria nesses contratos, 416

17.3.2 Possibilidade de renncia exceo de contrato no cumprido: clusula solve et repete, 420

17.4 Contrato plurilateral, 422

18 Classificao dos contratos (n ), 42518.1 Contratos gratuitos e onerosos, 425

18.2 Contratos comutativos e aleatrios, 427

18.2.1 Contratos aleatrios no Cdigo Civil, 428

18.3 Contratos tpicos e atpicos - nominados e inominados, 431

18.3.1 Contratos nominados e inominados no Direito Romano, 433

18.3.2 Compreenso e interpretao moderna dos contratos tpicos e atpicos, 434

19 Classificao dos contratos (III), 43719.1 Contratos consensuais e reais, 437

19.2 Contratos solenes e no solenes - formais e no formais, 438

19.3 Contratos principais e acessrios, 440

19.4 Contratos instantneos e de durao, 440

19.5 Contratos por prazo determinado e por prazo indeterminado, 441

19.6 Contratos pessoais e impessoais, 443

19.7 Contratos civis e mercantis, 444

19.8 Contrato preliminar, 444

19.9 Contratos derivados - subcontratos, 450

19.10 Autocontrato - contrato consigo mesmo, 452

20 Elementos do contrato, 45720.1 Teoria dos negcios jurdicos aplicada aos contratos, 457

20.2 Vontade no plano contratual. Consentimento. A parte nos contratos, 458

20.2.1 Conceito de parte e sua sucesso nos contratos, 459

20.2.2 Formas de manifestao da vontade contratual. O silncio como manifestao, 461

20.3 Capacidade dos contratantes, 462

20.4 Objeto dos contratos, 463

20.4.1 Causa e objeto dos contratos, 464

20.4.2 Apreciao pecuniria dos contratos, 465

20.5 Forma e prova dos contratos, 465

20.6 Vcios da vontade contratual. Leso. Prticas abusivas no Cdigo de Defesa do Consumidor, 468

XV D ire ito Civil V enosa

21 Interpretao dos contratos, 47121.1 Sentido da interpretao, 471

21.2 Linhas de interpretao, 473

21.3 Interpretao em nossa lei, 474

21.4 Particularidades da interpretao dos contratos, 478

21.5 Destinatrios das normas de interpretao, 478

21.6 Aspectos e regras de interpretao, 479

21.7 Interpretao integrativa e integrao dos contratos, 483

22 Teoria da impreviso. Reviso dos contratos, 48522.1 Princpio da obrigatoriedade dos contratos e possibilidade de reviso, 485

22.2 Fundamentos da possibilidade de reviso judicial dos contratos, 486

22.3 Justificativa para a aplicao judicial da teoria da impreviso, 487

22.4 Origens histricas. A clusula rebus sic stantibusy 490

22.5 Requisitos para a aplicao da clusula, 490

22.6 Como se opera a reviso. Efeitos, 492

22.6.1 Solues legais. Direito comparado, 492

22.7 Clusula de excluso da reviso judicial, 496

23 Responsabilidade contratual, pr-contratual e ps-contratual, 49723.1 Responsabilidade contratual e extracontratual, 497

23.2 Requisitos da responsabilidade civil, 500

23.2.1 Conseqncias da responsabilidade civil, 500

23.2.2 Requisitos da responsabilidade contratual em particular, 501

23.3 Responsabilidade pr-contratual, 502

23.3.1 Recusa de contratar, 502

23.3.2 Rompimento de negociaes preliminares, 504

23.4 Responsabilidade ps-contratual, 507

24 Relatividade dos contratos. Efeitos com relao a terceiros, 50924.1 Terceiros e o contrato, 509

24.2 Verdadeiros terceiros na relao contratual, 511

24.3 Contratos em favor de terceiros, 511


24.3.2 Posio do terceiro com relao ao contrato, 514

24.4 Contrato para pessoa a declarar, 515

24.5 Promessa de fato de terceiro, 517

25 Desfazimento da relao contratual. Extino dos contratos, 51925.1 Transitoriedade e desfazimento dos contratos. Extino, 519

25.2 Resilio dos contratos, 521

25.2.1 Distrato e forma, 522

S u m rio X V i

25.2.2 Quitao, recibo, 524

25.2.3 Iniciativa de um dos contratantes. Resilio unilateral, revogao, 524

25.3 Resoluo. Clusulas resolutivas expressa e tcita, 525

25.4 Resoluo por inexecuo involuntria, 529

25.5 Resoluo por inadimplemento antecipado, 529

26 Formao e concluso dos contratos, 53326.1 Consentimento. Vontade contratual, 533

26.1.1 Silncio na formao dos contratos, 535

26.2 Perodo pr-contratual. Formao da vontade contratual, 536

26.2.1 Contratos preliminares. A opo, 538

26.3 Oferta ou proposta, 538

26.4 Fora vinculante da oferta, 540

26.4.1 Manuteno da proposta pelos sucessores do ofertante, 541

26.4.2 Proposta no obrigatria, 542

26.4.3 Aceitao, 542

26.4.4 Durao e eficcia da proposta e da aceitao. Retratao. Contratos por correspondncia: teorias, 542

26.4.5 Vinculao da oferta no Cdigo de Defesa do Consumidor, 546

26.5 Formao dos contratos por meio de informtica, 548

26.6 Lugar em que se reputa celebrado o contrato, 551

26.7 Contratos que dependem de instrumento pblico, 552

26.8 Contratos sobre herana de pessoa viva, 552

26.9 Impossibilidade da prestao e validade dos contratos, 553

27 Vcios redibitrios, 55527.1 Obrigaes de garantia na entrega da coisa, 555

27.2 Vcios redibitrios. Conceito, 556


27.4 Requisitos, 559

27.5 Efeitos, 561

27.6 Excluso da garantia em vendas sob hasta pblica, 562

27.7 Modificaes da garantia, 563

27.8 Prazos decadenciais no Cdigo Civil de 1916, 564

27.8.1 Prazos decadenciais no Cdigo de 2002, 565

27.9 Vcios ocultos segundo o Cdigo de Defesa do Consumidor, 567

27.9.1 Decadncia e prescrio no Cdigo de Defesa do Consumidor. Vcios aparentes e ocultos, 570

28 Evico, 57528.1 Conceito, 575


X V i i D ireito Civil Venosa

28.3 Requisitos, 578

28.3.1 Requisito da existncia de sentena judicial, 578

28.4 Interveno do alienante no processo em que o adquirente demandado, 579

28.5 Excluso da responsabilidade por evico. Reforo da garantia, 582

28.6 Montante do direito do evicto, 583

28.7 Evico parcial, 585

28.8 Evico nas aquisies judiciais, 586

29 Vontade privada e contratos administrativos, 58729.1 Direito privado em face do direito pblico, 587

29.2 Contratos da administrao e contratos administrativos, 588

29.3 Espcies de contratos administrativos, 590

29.4 Caractersticas dos contratos administrativos, 590

30 Arbitragem, 59330.1 Conceito e utilidade, 593

30.2 Natureza jurdica, 596

30.2.1 Mediao e conciliao, 596

30.3 Origem histrica, 597

30.4 Clusula compromissria. Novos rumos impostos pela lei. Execuo especfica: ao para instituio da arbitragem, 598

30.4.1 Aspectos da clusula compromissria, 600

30.4.2 Procedimentos para execuo especfica da clusula compromissria, 603

30.5 Modalidades, 605

30.6 Requisitos do compromisso. Autorizao para decidir por equidade, 606

30.7 Dos rbitros, 608

30.8 Do procedimento arbitrai, 610

30.9 Da sentena arbitrai, 612

30.9.1 Nulidade da sentena arbitrai, 615

30.10 Sentenas arbitrais estrangeiras, 617

30.11 Extino do compromisso, 620

Bibliografia, 621

ndice remissivo, 631

Introduo ao Direito das Obrigaes

1.1 Posio da Obrigao no Campo Jurdico

O Direito situa-se no mundo da cultura, isto , dentro da realidade das realizaes humanas. Antepe-se ao mundo da cultura, que o universo do dever-ser, um mundo do ideal, ao mundo do ser, que o mundo da natureza, das equaes matemticas (Venosa, Direito civil: parte geral, Cap. 1; a respeito da viso tripar- tida da realidade: mundo da natureza, mundo dos valores e mundo da cultura). Por outro lado, o mundo da cultura vale-se de outra dimenso da realidade que nos cerca, que o mundo dos valores: por meio da valorao de cada conduta humana, atingimos o campo do Direito.

Direito o ordenamento das relaes sociais. S existe Direito porque h sociedade (ubi societas, ibi ius). Assim, em princpio, para um nico homem isolado em uma ilha, existir o Direito, porm, no momento em que esse homem receba a visita de um semelhante. Isto porque, no mais estando o indivduo s, ir relacionar-se com o outro homem, e essa relao jurdica. Essa exemplificao histrica hoje j no pode ser peremptria, pois mesmo o indivduo solitrio em uma ilha, sabendo que existem outros indivduos no universo, deve preservar os valores e recursos ambientais. Desse modo, em sociedade, nos mltiplos contatos dos homens entre si, relacionam-se, pois uns dependem dos outros para sobreviver.

Pois bem, dentro da sociedade (e at mesmo fora dela, embora no seja esse o enfoque que aqui se queira dar), o homem atribui valor a tudo o que o circunda. O homem que tem sede dar valor maior gua; o homem que no tem teto dar valor maior morada; o homem abastado, a quem essas necessidades bsicas no

2 D ire ito Civil V enosa

afligem, dar valor maior qui ao lazer, ao esporte, aos contatos profissionais etc. Ora, tais valores, isoladamente considerados, ainda se apresentam de forma esttica; contudo, servem de estmulo para que o homem sedento procure gua; para que o homem sem teto procure abrigo; para que o abastado procure algo mais dentro de sua escala de valores.

A relao jurdica estabelece-se justamente em funo da escala de valores do ser humano na sociedade. A todo momento, em nossa existncia, somos estimulados a praticar esta ou aquela ao em razo dos valores que outorgamos s necessidades da vida: trabalhamos, compramos, vendemos, alugamos, contramos matrimnio etc.

Em palavras singelas, eis a descrita a relao jurdica: o liame que nos une a nosso semelhante, ou a uma pessoa jurdica ou ao Estado e que pode tomar mltiplas facetas.

A obrigao, no sentido que ora se examina, consiste numa relao jurdica. Ningum, em sociedade, prescinde desse instituto. A todo instante em nossa vida, por mais simples que seja a atividade do indivduo, compramos ou vendemos, alugamos ou emprestamos, doamos ou recebemos doao. Existe, portanto, um estmulo, gerado por um valor, para que seja por ns contrada uma obrigao. H um impulso que faz com que nos comprometamos a fazer algo em prol de algum, recebendo, na maioria das vezes, algo em troca.

Ao mesmo tempo que esse estmulo nos impulsiona a obter algo, como no caso de passarmos diante de uma vitrina e sermos levados a adquirir a mercadoria a exposta, o fato de partirmos para a relao jurdica objetivada faz tambm com que exista limitao a nossa prpria liberdade. Isto porque, no caso descrito, se adquirirmos a mercadoria que nos atrai, teremos de despender certa quantia, a qual, certamente, poderia ser destinada a outras atividades, talvez at mais necessrias.

Do sopesamento do estmulo e da limitao psquica que sofremos nasce a noo essencial de obrigao. E o estmulo e a limitao psquica que traaro o perfil do homem equilibrado, pois, exacerbando-se um ou outro elemento, sociologicamente falando, o indivduo desequilibra-se e, consequentemente, tambm seu patrimnio.

Dentro desse contexto, podem ser tratadas da mesma forma as obrigaes de cunho no jurdico, como as obrigaes morais, religiosas, ou de cortesia. Sobre esse tema discorremos em nossa obra Introduo ao estudo do direito: primeiras linhas, por esta mesma editora.

Todavia, o que diz respeito a nosso exame a obrigao jurdica, aquela protegida pelo Estado, que lhe d a garantia da coero no cumprimento, que depende de uma norma, uma lei, ou um contrato ou negcio jurdico, enfim.

Destarte, por trs do estmulo e da limitao, na atividade do agente, existe um ordenamento total subjacente.

In tro d u o ao D ire ito d a s O briga es 3

Em toda obrigao, portanto, existe a submisso a uma regra de conduta. A relao obrigacional recebe desse modo a proteo do Direito.

Sob esses aspectos, a teoria geral das obrigaes representa ponto fundamental que desdobra o campo do Direito Civil e espraia-se pelos diversos caminhos do Direito. no direito obrigacional que posicionamos um problema fundamental: de um lado, a liberdade do indivduo, sua autonomia em relao aos demais membros da sociedade e, de outro lado, a exigncia dessa mesma sociedade ao entrelaamento de relaes, que devem coexistir harmonicamente.

A sociedade no pode subsistir sem o sentido de cooperao entre seus membros, pois, no corpo social, uns suprem o que aos outros falta. Essa necessidade de cooperao faz nascer a imperiosa necessidade de contratar, negociar. Os membros da sociedade vinculam-se entre si. Esse vnculo, percebido nos primrdios do Direito Romano, tinha cunho eminentemente pessoal, incidia diretamente sobre a pessoa do devedor, a tal ponto que este podia ser convertido em escravo, caso no cumprisse o prometido. Tal serve para demonstrar claramente que, se hoje o vnculo obrigacional psicolgico, j houve tempo na Histria em que o vnculo foi material.

A economia de massa cria o contrato dirigido ao consumidor, um negcio jurdico geralmente com clusulas predispostas, nica forma de viabilizar a nova realidade de consumo, em que no dado ao contratante discutir livremente as clusulas. Entre ns, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei nQ 8.078, de 11-9- 1990) instituiu um microssistema jurdico dirigido a essas relaes jurdicas de consumo que hoje dominam as relaes negociais.

No , porm, unicamente o estmulo criativo do homem que faz nascer a obrigao. Como examinaremos no Captulo 5, h obrigaes que surgem de situaes jurdicas de desequilbrio patrimonial injustificado, em que a vontade desempenha papel secundrio: o enriquecimento sem causa em geral. Por vezes, dentro desse crculo maior do injusto enriquecimento, ocorre um pagamento indevido, que gera a obrigao de restituir.

Por vezes, a vontade no atua no sentido precpuo de criar uma obrigao, mas no de ocasionar intencionalmente um dano, com conseqente prejuzo. Nasce a obrigao de reparar o dano, de pagar indenizao. Tambm pode ocorrer que a vontade no atue diretamente a fim de criar um dever de indenizar, mas a conduta do agente, decorrente de negligncia, imprudncia ou impercia, culpa no sentido estrito, ocasiona um dano indenizvel no patrimnio alheio.

No bastasse esse quadro, perfeitamente caracterizado no direito privado, o indivduo, inserido no ordenamento do Estado, tem obrigaes para com ele. O Estado, para a consecuo de seus fins, impe que determinados fatos originem obrigao de solver tributos, possibilitando meios financeiros Administrao. A obrigao tributria decorre do poder impositivo do Estado, embora subjacente- mente sempre haja uma vontade ou atividade inicial do contribuinte, direta ou indireta, que a impulsiona.


Aqui, nesta introduo, no pretendemos uma compreenso estritamente tcnica do fenmeno obrigacional. Procuramos, por ora, to s uma posio de conhecimento prvio que permita doravante o exame da obrigao e suas vicissitudes.

Como se nota, nosso estudo ocupar-se- com as obrigaes jurdicas, no com todas dessa natureza, mas to s com as que dizem respeito ao ttulo particular e consagrado de Direito das Obrigaes . A todo direito corresponde uma obrigao, um dever. Em nosso estudo neste livro, porm, no nos ocuparemos das obrigaes decorrentes do Direito de Famlia e de seus respectivos deveres. A palavra obrigao, como vem tratada no ttulo desta obra, recebeu um contedo tcnico e restrito, de modo que sua acepo estrita d perfeitamente o conhecimento de seu alcance. nesse sentido estritamente tcnico, como um conjunto de normas reguladoras de determinadas relaes jurdicas, que a dico aparece no Livro I da Parte Especial do Cdigo Civil de 1916, ocupando os arts. 863 ss: Do Direito das Obrigaes. Com o mesmo significado, o atual Cdigo mantm a expresso (arts. 233 ss).

Sob o prisma didtico, o Direito das Obrigaes ocupa destaque fundamental no estudo do Direito, porque seus lineamentos fundamentam no s o Direito Civil, mas tambm todo o aspecto estrutural de nossa cincia. Como sintetiza magnificamente Fernando Noronha,

o Direito das Obrigaes disciplina essencialmente trs coisas: as relaes de intercmbio de bens entre as pessoas e de prestao de servios (obrigaes negociais), a reparao de danos que umas pessoas causem a outras (responsabilidade civil em geral, ou em sentido estrito) e, no caso de benefcios indevidamente auferidos com o aproveitamento de bens ou direitos de outras pessoas, a sua devoluo ao respectivo titular (enriquecimento sem causa) (2003:8).

1.2 Definio

absolutamente clssica a definio das Institutos de Justiniano: obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secudum nostrae civitatis jura (Liv. 3Q, Tt. XIII) (a obrigao um vnculo jurdico que nos obriga a pagar alguma coisa, ou seja, a fazer ou deixar de fazer alguma coisa).

Embora brilhantemente concisa e elegante a definio, de notar que ela se presta a todo tipo de obrigao jurdica e no apenas no sentido restrito do Direito das Obrigaes. As obrigaes so, no geral, apreciveis em dinheiro. Ademais, a definio clssica ressalta em muito a figura do devedor, o lado passivo da obrigao, no se referindo ao lado ativo, credor.


Nosso Cdigo Civil no apresenta definio de obrigao, no que andou bem, pois o conceito intuitivo e no cabe, como regra geral, ao legislador definir.

Clvis Bevilqua (1977:14) assim a define:

obrigao a relao transitria de direito, que nos constrange a dar, fazer ou no fazer alguma coisa, em regra economicamente aprecivel, em proveito de algum que, por ato nosso ou de algum conosco juridicamente relacionado, ou em virtude da lei, adquiriu o direito de exigir de ns essa ao ou omisso.

Sem dvida, qualquer definio se apresentar passvel de crticas, pois se trata de tarefa bastante difcil.

Washington de Barros Monteiro (1979, v. 4:8) entende lacunosa a definio de Bevilqua por no aludir ao elemento responsabilidade, aduzindo que esse fator entra em jogo no caso de descumprimento da obrigao e apresenta a seguinte definio:

obrigao a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento atravs de seu patrimnio.

Mais sinteticamente, podemos conceituar obrigao como uma relao ju rdica transitria de cunho pecunirio, unindo duas (ou mais) pessoas, devendo uma (o devedor) realizar uma prestao outra (o credor). A responsabilidade que aflora no descumprimento, materializando-se no patrimnio do devedor, quer- -nos parecer que no integra o mago do conceito do instituto, embora seja fator de vital importncia.

Qualquer definio que tentemos apresentar elementos constantes, mais ou menos realados, ainda que implicitamente.

Assim, a obrigao relao jurdica. O Direito Romano j realava o vnculo que, nos tempos de antanho, incidia pessoalmente sobre o devedor. J se acentua essa relao que une duas ou mais pessoas. Qualificando como jurdica a relao, afastam-se todas as demais relaes estranhas ao Direito, tais como as obrigaes morais e religiosas, que so desprovidas de sano, escapando ao manto da lei, embora sejam reconhecidos pelo Direito alguns relacionamentos de ndole acentuadamente moral. Washington de Barros Monteiro (1979, v. 4:8) recorda a ingratido do donatrio que pode ocasionar a revogao da doao (arts. 555 ss).

A obrigao possui carter transitrio, porque essa relao jurdica nasce com a finalidade nsita e precpua de extinguir-se. A obrigao visa a um escopo, mais ou menos prximo no tempo, mas que, uma vez alcanado, extingue-a. Aqui, j se antev uma das distines do Direito obrigacional, do Direito real, porque este


tem carter de permanncia regido e dominado que pelo conceito de propriedade. Uma vez satisfeito o credor, quer amigvel, quer judicialmente, a obrigao deixa de existir. Atinge-se a soluo da obrigao e o vnculo desaparece. No pode existir obrigao perene. Por mais longas que sejam as obrigaes, um dia elas se extinguiro. A obrigao , portanto, efmera, embora possa ser bastante dilatada no tempo.

Essa relao jurdica, esse vinculo, une duas ou mais pessoas. Credor e devedor so os dois lados da obrigao, do ponto de vista ativo e passivo. Ressaltamos aqui a pessoalidade do vnculo. Antepomos esse direito pessoal aos direitos reais, que so oponveis contra todos (erga omnes). Como j lembramos, na antiga Roma esse vnculo surgiu com tamanha intensidade que incidia diretamente sobre a pessoa do devedor, que, no descumprimento da obrigao, poderia tomar-se escravo.

O objeto da obrigao traduz-se numa atividade do devedor, em prol do credor. Essa atividade a prestao. Pode ser um ato ou um conjunto de atos, uma conduta, enfim, de aspecto positivo ou negativo, uma vez que a prestao poder ser simples absteno. Destarte, a obrigao poder ser no s positiva, como numa compra e venda, em que o vendedor entregar a coisa e o comprador pagar com dinheiro, como tambm negativa, como no caso de dois vizinhos limtrofes comprometerem-se a no levantar muro entre seus dois imveis.

Observe, no entanto, que o patrimnio do devedor que responde, em ltima anlise, pelo adimplemento. Passada a fase da Antiguidade na qual o vnculo era estritamente pessoal, sobre o patrimnio que vai recair a satisfao do credor. Mesmo quando a obrigao personalssima, como, por exemplo, a contratao de artista para pintar um retrato, no podemos obrig-lo a cumprir o contratado, por atentar contra a dignidade humana. A questo se resolver em perdas e danos porque, em razo da contratao de matiz exclusivamente pessoal, o credor no aceitar nenhum outro artista para realizar a prestao.

Cumpre realar, primordialmente, o cunho pecunirio da obrigao. O objeto da obrigao resume-se sempre a um valor econmico. A obrigao que no tenha essa colorao poder, verdade, ser jurdica, mas no se insere no contexto do Direito das Obrigaes que ora estudamos. A propsito, no Direito de Famlia encontraremos obrigaes sem contedo econmico. O Direito das Obrigaes , portanto, essencialmente patrimonial.

O vocbulo obrigao ainda pode ganhar duas outras conotaes separadas do sentido prprio que estamos tratando, mas com ele correlatas. H um sentido mais geral, quando o termo designa tudo o que a lei ou mesmo a moral determina a uma pessoa, sem que haja propriamente um credor: , por exemplo, a obrigao de servir s Foras Armadas; a obrigao de o proprietrio respeitar os regulamentos administrativos em relao a seu imvel etc. Num sentido mais restrito, nos meios financeiros, a palavra obrigao designa um ttulo negocivel, nominativo ou ao portador, representando para seu titular um crdito. de emisso de uma instituio particular ou rgo pblico, como as Obrigaes do Tesouro.


1.3 Distino entre Direitos Reais e Direitos Pessoais

J foi dito que o direito obrigacional um direito pessoal, pois sua nsita relao jurdica vincula somente duas (ou mais) pessoas. Os direitos reais, que tm sua maior expresso no direito de propriedade, incidem diretamente sobre a coisa. Como se nota, ambos os campos enfocados possuem um contedo patrimonial.

Importa apresentar, ainda que sucintamente, por que o direito real no objeto desta obra, as principais distines entre os direitos obrigacionais, direitos pessoais (jus ad rem) e os direitos reais ( ius in re):

1. O direito real exercido e recai diretamente sobre a coisa, sobre um objeto fundamentalmente corpreo (embora ocorra tambm titularidade sobre bens imateriais), enquanto o direito obrigacional tem em mira relaes humanas. Sob tal aspecto, o direito real um direito absoluto, exclusivo, oponvel perante todos (erga omnes), enquanto o direito obrigacional relativo, uma vez que a prestao, que seu objeto, s pode ser exigida ao devedor.

2. Portanto, como conseqncia, o direito real no comporta mais do que um titular (no se confunda, contudo, com a noo de condomnio, em que a propriedade sob esse aspecto continua a ser exclusiva, mas de vrios titulares). Esse titular exerce seu poder sobre a coisa objeto de seu direito de forma direta e imediata. O direito obrigacional comporta, como j exposto, um sujeito ativo, o credor, um sujeito passivo, o devedor, e a prestao, o objeto da relao jurdica. Nesse sentido, pode ser afirmado que o direito real atributivo, enquanto o direito obrigacional cooperativo.

3. O direito real aquele que concede o gozo e a fruio de bens. O direito obrigacional concede direito a uma ou mais prestaes efetuadas por uma pessoa.

4. O direito obrigacional, como j visto, tem carter essencialmente transitrio. O direito real tem sentido de inconsumibilidade, de permanncia.

5. O direito real, como corolrio de seu carter absoluto, possui o chamado direito de seqela: seu titular pode perseguir o exerccio de seu poder perante quaisquer mos nas quais se encontre a coisa. O direito pessoal no possui essa faceta. O credor, quando recorre execuo forada, tem apenas uma garantia geral do patrimnio do devedor, no podendo escolher determinados bens para recair a satisfao de seu crdito.

6. Os direitos reais no so numerosos, so numerus clausus, nmero fechado, isto , so s aqueles assim considerados expressamente pela lei. So facilmente enunciveis. J os direitos obrigacionais apresentam-se com um nmero indeterminado. As relaes obrigacionais so


infinitas, as mais variadas, e as necessidades sociais esto, sempre e sempre, criando novas frmulas para atend-las.

Outras diferenas, no to palpveis, poderiam ser enunciadas, porm importante acentuar que no Direito das Obrigaes, baluarte do Direito privado, que se encontra a maior amplitude da autonomia da vontade.

Em que pesem as diferenas, no h antagonismo nas duas categorias. As duas classificaes no se distanciam a ponto de no se tocarem. So muitos os pontos de contato entre os direitos obrigacionais e os direitos reais, que se entrelaam e se cruzam frequentemente. Muitas vezes, a obrigao tem por escopo justamente adquirir a propriedade ou qualquer outro direito real. exatamente essa a finalidade do contrato de compra e venda. No se trata, pois, de dois compartimentos estanques. H mesmo, como em tudo no Direito, uma zona intermediria em que a distino ser difcil.

Por vezes, os direitos reais utilizam-se como verdadeiros acessrios de direitos obrigacionais. o que sucede nas garantias reais (penhor e hipoteca), que surgem em razo de uma obrigao contrada pelo devedor, o qual, em caso de insolvncia, estar com seu bem onerado para garantia do credor.

Doutro lado, o direito obrigacional, por vezes, pode estar vinculado a um direito real, como o caso das obrigaes propter rem ou reipersecutrias, das quais nos ocuparemos mais adiante. Aqui, a linha divisria entre os dois direitos bastante tnue.

1.4 Importncia do Direito das Obrigaes

O estudo do Direito das Obrigaes, seguindo inclusive a estrutura de nosso Cdigo Civil, compreende parte de conceitos gerais e parte de particularizaes. Na Parte Geral das obrigaes, que objeto agora de nosso estudo, fixam-se os princpios a que esto subordinadas todas as obrigaes. So estudados o nascimento, as espcies, o cumprimento, a transmisso e a extino das obrigaes. Na Parte Especial, so vistas as obrigaes em espcie, pontificando os contratos, sujeitando-se cada uma delas a disciplina especfica, mas sob o manto da parte geral. Nesta primeira parte de nosso estudo, nos ocuparemos desses princpios gerais de conhecimento indispensvel, porque aplicveis a todas as espcies de obrigaes, mesmo porque muitas relaes obrigacionais surgem sem estar especificamente disciplinadas na lei. So, por exemplo, os contratos atpicos, que se subordinam, fundamentalmente, aos princpios gerais. As relaes tpicas so reguladas pela parte especial, em geral como normas supletivas.

A importncia das obrigaes revela-se por ser projeo da autonomia privada no Direito. Ao contrrio dos direitos reais, as relaes obrigacionais so infinitas, podendo ser criadas de acordo com as necessidades individuais e sociais.


Esto presentes desde a atividade mais simples at a atividade mais complexa da sociedade. So reguladas pelo direito obrigacional tanto a mais comezinha compra e venda, quanto a mais complexa negociao.

O Direito das Obrigaes d o suporte econmico da sociedade, porque por meio dele que circulam os bens e as riquezas e escoa-se a produo. Segundo Orlando Gomes (1978:10), cada vez mais, no mundo contemporneo, avulta a importncia dos patrimnios constitudos quase exclusivamente de ttulos de crdito, que so obrigaes.

Na sociedade de consumo, h tendncia crescente de pulverizao das relaes obrigacionais. A todo momento, a publicidade e a propaganda esto incentivando o consumo. Da necessidade mais premente ao fator mais suprfluo, o homem est sempre consumindo e para isso estar socorrendo-se do Direito das Obrigaes. Em todas as atividades, da produo distribuio de bens e servios, imiscui-se o direito obrigacional.

Nossa legislao de proteo ao consumidor, embora tenha institudo um microssistema jurdico, no pode deixar de ter como substrato fundamental os conceitos tradicionais do direito obrigacional.

1.5 Evoluo da Teoria das Obrigaes

Autores dos sculos passados tinham tendncia de considerar a teoria geral das obrigaes como imutvel, tal como o Direito natural (cf. Weill e Terr, 1975:9). Repetia-se, com nfase, que as obrigaes representavam a parte imutvel do Direito, parecendo que suas regras principais eram verdades universais e eternas, como as regras da geometria e da matemtica (cf. Planiol e Ripert, 1937:60).

Sem dvida, h elementos na teoria que podem ser considerados como de Direito natural, de acordo com a base de sua filosofia, ligados s necessidades essenciais do homem e a princpios de moral. A efetivao, porm, desses princpios varia e evolui, conforme os fatores tempo e espao.

Embora a parte das obrigaes seja a que nos foi legada do Direito Romano de forma mais estvel, pois o direito de famlia e das sucesses, assim tambm de certa forma o direito das coisas, ficaram presos a velhas instituies, precisamos ver que houve profunda evoluo dentro das vrias fases do Direito que nos serviu de base. No Direito Romano, portanto, a teoria das obrigaes sofreu profunda evoluo.

O antigo ius civile conhecia apenas os contratos reais ou formais. O simples pacto convencional no provia ao na justia. O formalismo e os parcos limites desse sistema foram atenuados pelo direito pretoriano e constituies imperiais. Foi criada uma teoria para os contratos inominados e para os simples pactos, mas jamais foi admitido completamente que os contratos pudessem ser puramente consensuais.

1 0 D ire ito Civil Venosa

Como j se acenou, no tocante execuo das obrigaes, como o vnculo incidia sobre a pessoa do devedor, a substituio para fazer recair a execuo sobre os bens parece ter sido lenta e ditada pelas necessidades da evoluo da prpria sociedade romana. A princpio, a sano do nexum, velho contrato do direito quiri- trio, era a manus iniectio, que, pela falta de adimplemento, outorgava ao tradens o direito de lanar mo do devedor. A lei Papiria Poetelia do sculo IV a.C. suprimiu essa forma de execuo, a qual, tudo indica, j estava em desuso na poca.

A teoria das obrigaes que imperou na Europa, na Idade Mdia, derivava de costumes germnicos. A autonomia da vontade era reduzida e os contratos eram bastante formais. A responsabilidade pelo descumprimento confunde-se com a vingana privada e com a responsabilidade penal (cf. Weill e Terr, 1975:10).

Com o renascimento dos estudos romansticos nos sculos X e XI, volta luz a legislao romana, que se mostrava superior aos direitos locais, ento empregados como direito positivo. No nos esqueamos, tambm, da influncia da Igreja, que pesou decisivamente para que princpios de ordem moral fossem acolhidos no Direito. Passa a ter influncia o princpio da palavra dada nos contratos, preparando terreno para que, no sculo XVI, suija a regra da fora obrigatria dos contratos, inserida na codificao napolenica, fruto de toda uma escola jurdica, denominada exegtica. Veja o que falamos a respeito dessa particularidade em nossa obra Introduo ao estudo do direito: primeiras linhas.

Recebemos essa influncia da legislao francesa, inspirada no liberalismo. O Cdigo Civil de 1916, criado no sculo XIX e preso s inspiraes filosficas de seu tempo, apresenta princpios que hoje so postos em choque perante o constante intervencionismo do Estado e a publicizao do Direito privado, requerendo muita argcia do aplicador da lei, que deve acompanhar a evoluo de sua poca. No resta dvida de que o Cdigo revogado era de inspirao liberal, aplicando-se modernamente em sociedade que sofre por demais o intervencionismo do Estado. Como no Direito das Obrigaes que reside o grande baluarte da autonomia da vontade, cabe aos julgadores no esquecer esse aspecto, como razo da prpria existncia do Direito privado. H que se encontrar um meio-termo, o que procurou fazer o Projeto de 1975, que redundou no Cdigo de 2002, entre o esprito liberal do Cdigo, que d confiana ao indivduo e sua vontade, e a corrente social que, sob o manto da justia social e das necessidades modernas de produo, procura inserir o indivduo numa disciplina coletiva.

1.6 Posio do Direito das Obrigaes no Cdigo Civil e em seu Estudo

O Direito das Obrigaes trata de direitos de ndole patrimonial e constitui a matria do Livro I da Parte Especial do Cdigo Civil. Em outras legislaes, como na alem, por exemplo, as obrigaes so tratadas logo aps a parte geral

In tro d u o a o D ire ito d a s O brigaes 1 1

do Cdigo, pois seu conhecimento e tcnica influem em todos os campos do direito, no prescindindo o direito das coisas, de famlia e das sucesses de seus princpios. Tal ocorre porque, como j visto, o Direito obrigacional ilustrado pela autonomia da vontade, sendo a parte mais terica, racional e abstrata da legislao civil.

Por outro lado, em virtude de as obrigaes evolurem muito rapidamente em razo das necessidades contemporneas, a estrutura de seu Direito, ainda que tradicional e clssica, deve adaptar-se, pelo trabalho dos tribunais, s enormes mudanas sociais.

Uma vez conhecidos os princpios gerais, mormente atinentes ao negcio jurdico, personalidade e prescrio, tais princpios vo orientar toda a parte especial, assim tratada no Cdigo. E o Direito das Obrigaes, justamente pelos caractersticos apontados, que possui mais estreita relao com os conceitos fundamentais do Direito Civil. Os outros campos do Direito Civil dependem desses conceitos obrigacionais. A propsito, assim se manifesta Orlando Gomes (1978:11):

A principal razo dessa prioridade de ordem lgica. O estudo de vrios institutos dos outros departamentos do Direito Civil depende do conhecimento de conceitos e construes tericos do Direito das Obrigaes, tanto mais quanto ele encerra, em sua parte geral, preceitos que transcendem sua rbita e se aplicam a outras sees do Direito Privado. Natural, pois, que sejam apreendidos primeiro que quaisquer outros. Mais fcil se toma, assim, a exposio metdica.

H, contudo, posio dos que entendem que a prioridade deva ser dada primeiramente ao Direito de Famlia, seguindo a ordem do Cdigo, que trata da matria logo aps a parte geral; levam em conta a estreita vinculao da famlia com os conceitos da personalidade. Outros, como Clvis Bevilqua, entendem que os direitos reais devem ter precedncia no estudo, por ser a noo de propriedade intuitiva. No resta dvida, porm, de que o Direito das Obrigaes, guardando os princpios de abstrao e generalidade, independe dos outros ramos da parte especial e, principalmente tendo em vista o aspecto didtico, seu exame deve suceder imediatamente ao estudo da parte geral. No obstante isso, a localizao da matria no Cdigo Civil irrelevante, porque esse posicionamento no impede a harmonizao do conjunto, embora seja de convenincia lgica que a matria ora tratada venha em seguida parte geral.

Seguindo essa tendncia, o Cdigo Civil de 2002 j insere o Direito das Obrigaes logo aps a Parte Geral, no Livro I da Parte Especial, a partir do art. 233.

Por outro lado, no h razo ontolgica para diferenciao no direito ora tratado entre obrigaes civis e obrigaes comerciais. A dicotomia do sistema do Cdigo antigo reflete-se principalmente em razo das pocas distintas de elaborao legislativa nos dois campos. O Cdigo Civil deste sculo revoga expressa


mente a parte primeira do Cdigo Comercial (art. 2.045). Tanto no Direito Civil, como no Direito Comercial, a estrutura bsica a mesma, a que nos chegou do Direito Romano. nesse campo que se realiza mais facilmente a unificao do Direito Civil e do Direito Comercial, tendo diversos pases elaborado uma legislao nica sobre a matria, como o caso da Sua, que apresenta um Cdigo de Obrigaes destacado do Cdigo Civil. Houve tentativas em nosso pas para que isso ocorresse, mas optou-se por inserir a matria no bojo do corrente Cdigo Civil.

Tambm no campo internacional, a matria das obrigaes apresenta-se como terreno favorvel unificao. Aps a Primeira Guerra Mundial, elaborou-se um projeto de Cdigo de Obrigaes comum para a Frana e para a Itlia. O projeto foi apresentado em 1928, mantendo-se fiel tradio jurdica comum dos dois pases. No foi, no entanto, adotado por qualquer dessas naes, embora muitas de suas disposies tenham sido adotadas pelo Cdigo Civil italiano, revisto em 1942. No h dvida, contudo, de que a unificao internacional do Direito obrigacional se mostrar til para servir segurana do comrcio que hoje cada vez mais se internacionaliza, surgindo da necessidade de princpios uniformes.

A criao de organismos supranacionais, como a unio europeia, por exemplo, faz surgir diretivas a serem aplicadas por todos os Estados-membros, numa preparao de um futuro cdigo civil internacional.

De qualquer modo, o carter universal e abstrato do Direito das Obrigaes fez com que se mantivesse a estrutura romanstica at o presente. No obstante esse perfil, superou-se a ideia do aspecto personalssimo e intransfervel da obrigao romana, permitindo-se a transferncia das obrigaes e, com a socializao do Direito privado, muitos institutos clssicos foram modificados e, hoje, surgem sob novas roupagens.

Estrutura da Relao Obrigacional

2.1 Introduo

Pelo que se percebe da definio de obrigao, estrutura-se ela pelo vnculo entre dois sujeitos, para que um deles satisfaa, em proveito do outro, determinada prestao.

Destarte, o sujeito ativo, o credor, tem uma pretenso com relao ao devedor. Na obrigao, no existe um poder imediato sobre a coisa. Preliminarmente, o interesse do credor que o devedor, sujeito passivo, satisfaa, voluntria ou coa- tivamente, a prestao. A sujeio do patrimnio do devedor s vai aparecer em uma segunda fase, na execuo coativa, com a interveno do poder do Estado.

A existncia de pelo menos dois sujeitos essencial ao conceito de obrigao. A possibilidade de existir o chamado contrato consigo mesmo no desnatura a bipolaridade do conceito de obrigao, pois continuam a existir no instituto dois sujeitos na estrutura da obrigao. Oportunamente, voltaremos a esse assunto.

O objeto da relao obrigacional a prestao que, em sentido amplo, constitui-se numa atividade, numa conduta do devedor. Nesse diapaso, importa no confundir a prestao, ou seja, a atividade do devedor, em prol do credor, que se constitui no objeto imediato da obrigao. Em um contrato de mandato, por exemplo, o objeto imediato da prestao a execuo de servios, atos ou atividades do mandatrio em nome do mandante.

H, outrossim, tambm, um objeto mediato na prestao, que nada mais nada menos que o objeto material ou imaterial sobre o qual incide a prestao.

1 4 Direito Civil Venosa

No contrato de mandato, no exemplo apresentado, o objeto mediato da prestao so os prprios servios ou a prpria atividade material desempenhada pelo mandatrio, como a assinatura de uma escritura, a quitao dada etc. Orlando Gomes (1978:23) prende-se ao exemplo do comodato:

"O objeto da obrigao especifica de um comodatrio o ato de restituio da coisa ao comodante. O objeto dessa prestao a coisa emprestada, seja um livro, uma joia, ou um relgio. Costuma-se confundir o objeto da obrigao com o objeto da prestao, fazendo-se referncia a este quando se quer designar aquele, mas isso s se permite para abreviar a frase. Tecnicamente, so coisas distintas.

H portanto uma distino entre objeto mediato e imediato na obrigao, distino que no possui maior utilidade prtica.

Assim, uma vez conhecida a noo de obrigao, importante analisar a estrutura da relao obrigacional, isto , decomp-la em seus elementos constitutivos, saber como se articulam entre si e, finalmente, como funciona todo sistema obrigacional.

Embora exista discrepncia entre os autores, a obrigao decompe-se, fundamentalmente, em trs elementos: sujeitos, objeto e vinculo jurdico. Passemos a focalizar cada um deles.

2.2 Sujeitos da Relao Obrigacional

A polaridade da relao obrigacional apresenta, de um lado, o sujeito ativo (credor) e, de outro, o sujeito passivo (devedor). Podero ser mltiplos os sujeitos ativos e passivos. O sujeito ativo tem interesse em que a prestao seja cumprida. Para que a tutela de seu direito protegido tenha eficcia, o credor pode dispor de vrios meios que a ordem jurdica lhe concede. Assim, pode o credor exigir o cumprimento da obrigao (art. 331) ou a execuo, que sua realizao coativa. Pode tambm dispor de seu crdito, remitindo a dvida no todo ou em parte (art. 385). Pode igualmente dispor de seu direito de crdito por meio da cesso (art. 286) etc.

Devedor a pessoa que deve praticar certa conduta, determinada atividade, em prol do credor, ou de quem este determinar. Trata-se, enfim, da pessoa sobre a qual recai o dever de efetuar a prestao.

Os sujeitos da obrigao devem ser ao menos determinveis, embora possam no ser, no nascedouro da obrigao, determinados. No necessrio que desde a origem da obrigao haja individuao precisa do credor e do devedor. De qualquer modo, a indeterminao do sujeito na obrigao deve ser transitria, porque no momento do cumprimento os sujeitos devem ser conhecidos. Se a indetermi-

E s tru tu ra d a R elao O brigac iona l 1 5

nao perdurar no momento da efetivao da prestao, a lei faculta ao devedor um meio liberatrio que a consignao em pagamento. Deposita-se o objeto da prestao em juzo, para que o juiz decida quem ter o direito de levant-la.

Pode ocorrer indeterminao do credor quando houver ofertas ao pblico, ou a nmero mais ou menos amplo de pessoas, como o da promessa de recompensa (arts. 854 ss). Nesse caso, o devedor certo, mas o credor indeterminado no nascimento da obrigao, embora obrigao exista desde logo. Quem preencher os requisitos da promessa se intitular, a princpio, credor. Outra situao semelhante ocorre nos ttulos ao portador ou ordem. No primeiro caso, o devedor deve pagar a quem quer que se apresente com o ttulo; no segundo caso, o sujeito ativo originalmente determinado, mas pode ser substitudo por qualquer indivduo que receber validamente a crtula, por meio do endosso.

Como lembra Caio Mrio da Silva Pereira (1972, v. 2:19), a indeterminao do devedor mais rara, mas tambm pode ocorrer, decorrendo em geral de direitos reais que acompanham a coisa em poder de quem seja seu titular. , por exemplo, a situao do adquirente de imvel hipotecado que responde com ele pela soluo da dvida, embora no tenha sido o devedor originrio, nem tenha contrado a obrigao. O credor, nessa hiptese, poder receber de quem quer que assuma a titularidade da coisa gravada.

Fixe-se, contudo, que, determinados ou determinveis os sujeitos, apenas a pessoa natural ou jurdica poder ficar nos polos da obrigao. Nada impede, porm, que em cada polo da relao obrigacional se coloquem mais de um credor ou mais de um devedor.

importante tambm lembrar que a fuso numa s pessoa das qualidades de credor e devedor ocasiona a extino da obrigao, fenmeno que se denomina confuso (art. 381).

Ocorre com frequncia que os sujeitos da obrigao sejam representados. Os representantes agem em nome e no interesse de qualquer dos sujeitos da obrigao e sua declarao de vontade vincula os representados. Sobre essa matria discorremos em Direito civil: parte geral, no Captulo 19. A tambm fizemos a distino dos representantes dos nncios ou mensageiros, simples porta-vozes, que tambm podem participar da relao obrigacional.

2.3 Objeto da Relao Obrigacional

Trata-se do ponto material sobre o qual incide a obrigao. Cuida-se da prestao, em ltima anlise. Essa prestao, que se mostra como atividade positiva ou negativa do devedor, consiste, fundamentalmente, em dar, fazer ou no fazer algo. Constitui-se de um ato, ou conjunto de atos, praticados por uma pessoa: a realizao de uma obra, a entrega de um objeto ou, sob a forma negativa, a absteno de um comerciante de se estabelecer nas proximidades de outro, por


exemplo. No se esquea, porm, da distino que fizemos na abertura deste captulo, acerca do objeto imediato e do objeto mediato da prestao. A prestao, ou seja, a atividade culminada pelo devedor, constitui-se no objeto imediato. O bem material que se insere na prestao constitui-se no objeto mediato. Trata-se de objeto material da obrigao em sentido estrito.

Como corolrio da noo de negcio jurdico, a prestao deve ser possvel, lcita e determinvel.

Note que os requisitos da prestao so os mesmos do objeto material sobre o qual ela incide.

A prestao deve ser fsica ou juridicamente possvel, nos termos do art. 166, II, valendo o que foi dito a respeito dos atos jurdicos em geral, em Direito civil: parte geral. Os conceitos de impossibilidade fsica ou jurdica so os mesmos a expostos. Quando a prestao for inteiramente impossvel, ser nula a obrigao. J se a prestao for to s parcialmente impossvel, no se invalidar a obrigao, de acordo com o art. 106, uma vez que o cumprimento da parcela possvel poder ser til ao credor. Ademais, uma prestao impossvel ao nascer, que se tome possvel quando do momento do cumprimento, perfeitamente vlida e deve, portanto, ser cumprida.

A prestao poder ser possvel, isto , materialmente realizvel, mas poder haver um obstculo de ordem legal em seu cumprimento. O ordenamento pode repudiar a prestao. Trata-se de aplicao particular da teoria geral dos atos jurdicos. o caso, por exemplo, de se contratar importao de artigos proibidos por lei. Quanto impossibilidade fsica do cumprimento da prestao, remetemos o leitor ao que foi dito em Direito civil: parte geral a respeito das condies impossveis.1

1 Ao de cobrana - Ressarcimento pelo desembolso pelo pagamento das mensalidades do curso de direito. Procedncia. Apelao. Questes preliminares afastadas. Alegao de prescrio afastada. No ultrapassado o prazo de 3 anos previsto no arts. 206, 3o, iy do Cdigo Civil. Mrito. Autor que alega o pagamento de salrio e mensalidades da faculdade de direito r. Deciso da justia trabalhista que reconheceu a relao de emprego e o pagamento das verbas e, apesar de afastada a questo de incompetncia em razo da matria, no decidiu sobre os valores das mensalidades. Acordo verbal. Desembolso confirmado pela r. Fato incontroverso. Ausncia de prova de que a r teria que restituir os valores. Condio afirmada pelo autor na inicial de que o pagamento se daria quando a r estivesse formada com a possibilidade de pagar com o prprio trabalho de advogada. Ressarcimento que se daria, portanto, em data futura e incerta. Mudana do escritrio para outra cidade e dispensa da funcionria. Condio que no se realizou, uma vez que sem emprego, deixou a r de estudar e de se formar. Negcio vlido, porm ineficaz. Incidncia do artigo 121 do Cdigo Civil. Desistncia da r na continuidade do curso que no afasta a condio, pois com sua dispensa, no teria a mnima condio de enfrentar as despesas prprias com alimentao e mensalidades. Obrigao impossvel. Doutrina. Incidncia da primeira parte do art. 248 do Cdigo Civil. Pagamentos realizados em nome da r. No incidncia do art. 305 do Cdigo Civil. Tese possvel defendida pela r de que houve doao dos valores. Impossibilidade de se admitir que os pagamentos se deram a ttulo de complementao de salrio. Precedente do TRT 31 Regio. Autor que quis proteger a funcionria garantindo-lhe os meios de subsistncia e estudo. Arrependimento


Ainda, a prestao deve mostrar licitude. Deve atender aos ditames da moral, dos bons costumes e da ordem pblica, sob pena de nulidade, como em qualquer ato jurdico (art. 166). Destarte, ilcito contratar assassinato, elaborar contrato para a manuteno de relaes sexuais, contratar casamento em troca de vantagens pecunirias, por exemplo.

Por fim, a prestao, se no for determinada, deve ser ao menos determinvel. Ser determinada a prestao quando perfeitamente individualizado o objeto: compro um automvel marca X, com nmero de chassi e de licena declinados. Ser determinvel a prestao quando a identificao relegada para o momento do cumprimento, existindo critrios fixados na lei ou na conveno para a identificao. o que sucede nas denominadas obrigaes genricas (art. 243), cujo objeto fungvel, indicado pelo gnero e pela quantidade, o que ser objeto de nosso estudo neste volume. No momento do cumprimento da prestao, no entanto, devemos determinar a prestao, num ato que se denomina concentrao da prestao, ora por parte do devedor, ora por parte do credor, conforme o caso, como veremos adiante.

2.3.1 Patrimonialidade da Prestao

No sentido tcnico, descrever sempre admitido, como faz a doutrina tradicional, que a obrigao deve conter uma prestao de contedo direta ou indiretamente patrimonial. O Direito no pode agir sobre realidades puramente abstratas. Uma obrigao que no possa resumir-se, em sntese, a apreciao pecuniria, ainda que sob o prisma da execuo forada, ficar no campo da Moral, no ser jurdica.

que no pode possibilitar tirar da r o que quis lhe dar. Deciso reformada. Recurso provido (TJSP - Ap. 990.10.401703-3, 16-3-2012, Rei. Virgio de Oliveira Junior).

Direito processual civil. Ao de resciso contratual. Compromisso de compra e venda de imvel. Loteamento no aprovado. Objeto ilcito. Contrato nulo. Reconveno. Danos morais. O contrato que tem objeto ilcito nulo e enseja o retorno das partes ao estado anterior contratao. - O mero inadimplemento contratual, mora ou prejuzo econmico no configuram, por si ss, dano moral, porque no agridem a dignidade humana ( TJMG - Acrdo Apelao Cvel 1.0346.08.015035-9/001, 2-3-2011, Rei. Des. Jos Flvio de Almeida).

Monitria - Cambial - Cheques emitidos em funo de dvidas de jogo (bingo) - As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento, por conseguinte sendo sem validade as promessas de pagamento e os ttulos criados com base em dvidas de tal natureza - Circunstncia em que a simples entrega (tradio) do cheque ao portador, no significa pagamento, pois o cheque apenas uma ordem de pagamento e na realidade esse pagamento s se verifica quando a ordem cumprida, seja com a entrega real do dinheiro, seja com o lanamento em conta da importncia mencionada no cheque, de forma que, s a, caber ao portador quitar o seu crdito, pois s ento o dbito desaparece - Recurso no provido (TJSP- Ap. Cvel 7.344.624-1, 23-4-2009,11* Cmara de Direito Privado - Rei. Gilberto dos Santos).

1 8 Direito Civil Venosa

Sob esse aspecto, vale lembrar que, embora a maioria das obrigaes possua contedo imediatamente patrimonial, como comprar e vender, alugar, doar etc., h prestaes em que esse contedo no facilmente perceptvel ou mesmo no existe. No se confunde, porm, a obrigao, no sentido essencialmente tcnico, com certos deveres que escapam a tal conceito, como a obrigao de servir s Foras Armadas, por exemplo. Aqui a sano no ser pecuniria, pois no se est no campo do Direito obrigacional ora examinado.

Se obrigao no sentido estrito, porm, apresentar to s contedo de ordem moral, se a efetivao da prestao for coercvel (e a a obrigao jurdica distingue-se das demais), no resta dvida de que nessa coercibilidade residir o carter patrimonial do instituto, ainda que de forma indireta.

Desse modo, a prestao deve ser suscetvel de ser avaliada em dinheiro. Nosso Cdigo Civil no dispe expressamente sobre a matria. O Cdigo italiano de 1942 toma posio sobre o problema no art. 1.174:

a prestao que constitui objeto da obrigao deve ser suscetvel de avaliao econmica e deve corresponder a um interesse, ainda que no patrimonial, do credor.

J o Cdigo japons, numa disposio lembrada por Alberto Brenes Cordoba (1977:19), atendendo doutrina alem, dispe: o objeto de uma obrigao pode ser algo no suscetvel de ser apreciado em dinheiro. Ora, no resta dvida de que a questo tormentosa.

Entende-se, outrossim, que nas obrigaes em que se ressalta o contedo moral seu descumprimento tambm passvel de coero, doutro modo no seria jurdico. Se o cumprimento da obrigao for impossvel ou inconveniente, no campo do descumprimento da obrigao, e como em todas as situaes, o denominador comum ser indenizao por perdas e danos. Apenas nesta ltima fase, surgir um contedo patrimonial, mas j num momento em que a obrigao deixou de ser regularmente cumprida. A indenizao, a como nas outras situaes, no eqivale obrigao, mas trata-se de um substitutivo do cumprimento, ou seja, a tentativa mais perfeita que o Direito tem para reequilibrar uma relao jurdica.

Como bem lembra o saudoso Antunes Varella (1977, v. 1:91), a llrazo pela qual muitos autores insistem na necessidade do carter patrimonial da prestao uma pura considerao de ordem prtica. E, como explanamos, no resta dvida de que certa a afirmao do mestre lusitano. na execuo, como vimos, que ressaltar o aspecto pecunirio e patrimonial da prestao, quando inexiste no bojo do cumprimento espontneo da obrigao.

O mesmo autor recorda a aplicao prtica do problema da patrimonialidade ora versada, falando das doaes com encargos, e cita o exemplo do proprietrio de um jardim que faz doao, mas com o encargo de o donatrio o manter franqueado ao pblico. Situao semelhante, que podemos lembrar, de algum


que doa imvel a uma Municipalidade, para a instalar um parque pblico, com o encargo de que referido parque tome o nome do doador. Fora do aspecto do encargo, nos atos de liberalidade, podem ser lembrados outros exemplos: numa obrigao negativa em que um vizinho se comprometa a no ligar aparelhos de som em determinado horrio; ou algum que se comprometa a divulgar uma retratao a uma ofensa honra etc. Nesses casos, o objeto imediato da prestao de cunho essencialmente moral. Quer haja uma clusula penal nas respectivas avenas, quer no, o aspecto patrimonial s vai surgir quando do descumprimento, na fase executria.

No resta dvida, no entanto, de que algumas prestaes de carter preponderantemente moral, tendo em vista certas circunstncias, podem ficar com menor garantia do que as obrigaes de carter primrio patrimonial. Isso no deve ser de molde a repeli-las do campo jurdico. Todavia, em todo o caso, deve existir sempre o interesse do credor no cumprimento da prestao, ainda que esse interesse seja de ordem ideal, afetiva ou moral, merecendo, ento, a proteo jurdica. No se deve esquecer do que retrata o art. 76 do Cdigo Civil de 1916, que protege o legtimo interesse moral para o exerccio do direito de ao. intuitivo, porm, que o conceito de juridicidade da obrigao moral no pode ser alargado de molde a incluir-se nele uma srie de obrigaes que, posto que contraindo-se todos os dias na vida social, nunca ningum pensou em fazer valer merc da coao judicial, conforme ensina Roberto de Ruggiero (1973, v. 3:13).

Dessas premissas, conclui-se que o objeto da prestao poder ser patrimonial ou no. Nas palavras de Pontes de Miranda (1971, v. 22:41):

Qualquer interesse pode ser protegido, desde que lcito, e todo interesse protegvel pode ser objeto de prestao, como a obrigao de enterrar o morto segundo o que ele, em vida, estabelecera, ou estipularam os descendentes ou amigos ou pessoas caridosas.

Em qualquer caso, imperioso avaliar um interesse aprecivel por parte do credor em que a obrigao seja adimplida. Como se nota, no existe controvrsia quanto necessidade de interesse patrimonial do credor. A controvrsia restringe-se patrimonialidade ou no da prestao (Noronha, 2003:24).

O sentido tcnico de obrigao ao qual nos prendemos no se confunde, tambm, com obrigaes derivadas do Direito de Famlia. Essas relaes pessoais entre os vrios membros da famlia ou aquelas que se podem denominar como relaes quase familiares (tutela, curatela) geram deveres de outra ndole. Suas conseqncias podero ter at mesmo carter patrimonial, como a obrigao de alimentos, mas pertencem a outro compartimento do Direito, que no ao decantado Direito obrigacional. Tal devido, primordialmente, ao fato de que essas obrigaes no derivam da autonomia da vontade, mas de normas cogentes, impostas pelo Estado para estruturar a famlia como instituio. Doutro modo, as sanes pelo descumprimento de uma obrigao no sentido estrito resumem-se


sempre numa indenizao, enquanto as sanes pelo descumprimento de uma obrigao familiar so de natureza variada, esbarrando, muitas vezes, numa ti- picidade penal. o que ocorre, por exemplo, nas infraes aos deveres do ptrio poder ou aos deveres conjugais. Ainda no divisamos na obrigao familiar um carter oneroso, mesmo que possa haver contedo patrimonial, como o caso do dever de administrao de bens do pupilo, que tem o tutor ou curador.

Destarte, no interesse aprecivel do credor que vai residir o mago da patrimonialidade da obrigao ora tratada, patrimonialidade esta que deve ser entendida dentro das moderaes aqui expostas.

2.4 Vnculo Jurdico da Relao Obrigacional

O vnculo jurdico que ligava o devedor ao credor nos primrdios de Roma, como j exposto, tinha carter estritamente pessoal, notando-se um direito do credor sobre a pessoa do devedor, como num estgio tendente escravido deste ltimo. Posteriormente, o vnculo atenua-se paulatinamente, toma-se mais humano, mais conforme aos princpios da liberdade e autonomia da vontade. Modernamente, podemos dizer que o vnculo tem carter pessoal, porm diverso da rudeza antiga, porque se tem em mira um dever do devedor em relao ao credor. Esse carter legitima uma expectativa do credor de que o devedor pratique uma conduta esperada pelo primeiro. Como vimos, nesse carter obrigacional h uma executividade eminentemente patrimonial, tendo em vista os meios que o ordenamento coloca disposio do credor para a satisfao de seu crdito.

Nessas noes preliminares e introdutrias at aqui vistas, j acenamos que, normalmente, na obrigao, existem um elemento pessoal e um elemento patrimonial. O primeiro relativo decantada atividade do devedor, ou mais exatamente a um comportamento deste, uma vez que a obrigao pode ser negativa; comportamento esse que se liga vontade do credor. O segundo elemento, o patrimonial, passivo com relao ao devedor, pois se refere disposio de seu patrimnio para a satisfao do credor. O devedor deve suportar a situao de servir seu patrimnio de adimplemento da obrigao.

Nitidamente, pois, divisam-se os dois elementos da obrigao: o dbito (debi- tum, Schuld, em alemo) e a responsabilidade (obligatio, Haftung).

Embora o primeiro aspecto que surge na obrigao seja o dbito, ele no pode ser visto isoladamente, sem a responsabilidade, j que esta garante aquele. Toda obrigao, como expresso, d lugar a uma diminuio da liberdade do sujeito passivo e a constrio que pode advir a seu patrimnio o espelho dessa diminuio. A responsabilidade, por seu lado, revela a garantia de execuo das obrigaes, pelo lado do credor, que muitos consideram como elemento autnomo. A garantia, no entanto, deve ser vista como o aspecto extrnseco do elemento vnculo.


Essa garantia manifesta-se no ordenamento das mais variadas formas processuais para propiciar a obteno da satisfao do interesse do credor (por exemplo, art. 580 do CPC, com a redao da Lei n 11.382, de 2006; arts. 621 ss do mesmo diploma que regula a execuo para a entrega de coisa certa etc.).

Assim, o cerne ou ncleo da relao obrigacional o vnculo. Esse vnculo, portanto, biparte-se no dbito e na responsabilidade. Cria-se, dessa forma, uma relao de subordinao jurdica, devendo o devedor praticar ou deixar de praticar algo em favor do credor. Em contrrio, existe o poder atribudo ao credor de exigir a prestao. No conseguida espontaneamente a prtica da prestao, o credor possui meios coercveis, postos pelo Estado, para consegui-la, ressaltando- -se a a responsabilidade. O credor titular de uma tutela jurdica, portanto. Em princpio, s o credor pode tomar a iniciativa de interpelar o devedor; a ele cabe colocar em marcha o processo contra o devedor faltoso. Em muitos contratos, h deveres recprocos de prestao de ambas as partes, regulados por princpios que oportunamente examinaremos.

O direito prestao que possui o credor tem como correspondente, do outro lado da relao obrigacional, o dever de prestar do devedor. Trata-se de dever e no de nus. instrumento que serve para satisfazer a um interesse alheio. Caso no atenda ao dever de prestar, o devedor ficar sujeito s sanes atinentes mora e ao inadimplemento (arts. 394 ss e arts. 402 ss).

Por outro lado, a bipartio do vnculo em dbito e responsabilidade, existente na relao obrigacional, fica bem clara nos casos de exceo regra geral: h situaes em que, excepcionalmente, ora falta um, ora falta outro elemento. Nas obrigaes naturais, que estudaremos a seguir, existe o dbito, mas o credor no est legitimado a exigir seu cumprimento. Aqui, h dbito, mas no h responsabilidade. No contrato de fiana, ao contrrio, algum, o fiador, responsabiliza-se pelo dbito de terceiro. Nesse caso, h responsabilidade, mas no h dbito. Portanto, nessas excees, nas quais o dbito e a responsabilidade no esto juntos, observam-se claramente os dois elementos do vnculo.

De qualquer forma, a exceo vem confirmar a regra: na relao obrigacional, dbito CSchuld) e responsabilidade (Haftung) vm sempre juntos, como fenmenos inseparveis. Na realidade, como j pudemos perceber, so aspectos do mesmo fenmeno da relao obrigacional. No podemos dar preponderncia quer a um, quer a outro elemento, embora, primeira vista, ressalte o elemento dbito.

2.5 Causa nas Obrigaes

O tema tem dado origem a vivas discusses.

O Cdigo Civil ptrio no apresenta a causa como pressuposto essencial dos negcios jurdicos. A ela j nos referimos em Direito civil: parte geral, quando tra


tamos dos requisitos do negcio jurdico e nos referimos ao art. 140, que menciona falso motivo e no mais falsa causa , como fazia o Cdigo anterior (art. 90).

Deve ser entendido como causa do ato o fundamento, a razo jurdica da obrigao.

No campo jurdico, quando uma pessoa se obriga, ela o faz por um fundamento juridicamente relevante. No se confunde, sob o prisma jurdico, o motivo com a causa. Podemos dizer que a causa o motivo juridicamente relevante. Em razo das dificuldades que apresenta, entre ns a causa substituda pelo objeto, entre os requisitos essenciais dos negcios jurdicos (art. 104). No obstante isso, como por vezes o ordenamento civil faz referncia causa, importante que a ela se faa referncia.

Um exemplo prtico poder ilustrar a matria. No se confunde a causa, ou fim imediato e essencial em que se baseia a obrigao, com o motivo, ou seja, o fim mediato, particular ou pessoal da mesma obrigao. Apenas a causa ter relevncia para o Direito, os motivos no. Assim, suponhamos um comerciante que, tendo em mira evitar a concorrncia que lhe faz outro da mesma localidade, compra o estabelecimento deste ltimo. O fim pessoal, mediato, particular do negcio a eliminao da concorrncia, porm esse motivo no apresenta relevncia jurdica. O fim imediato da obrigao, a causa, o que determinou o con- traimento da obrigao, juridicamente falando, o que se avenou no adquirente em pagar o preo e no alienante de transferir a propriedade do estabelecimento. O ordenamento no toma conhecimento dos motivos pessoais e particulares.

Enquanto os motivos apresentam-se sob forma interna, subjetiva, a causa externa e objetiva, rgida e inaltervel em todos os atos jurdicos da mesma natureza, como podemos perceber no exemplo de compra e venda exposto.

No cumpre, aqui, adentrar em divagaes filosficas que mais importam s legislaes que trazem a causa como requisito essencial do negcio jurdico. Cabe-nos apenas dar noo sobre o tema. O Cdigo Civil francs estatui que toda obrigao convencional deve ter uma causa, indispensvel a sua validade, devendo ser lcita (art. 1.108). claro, para ns, que o objeto lcito substitui essa noo.

Nosso Cdigo, a exemplo dos Cdigos suo e alemo, no considera, como vimos, a causa como requisito essencial da obrigao. Como assevera Washington de Barros Monteiro (1979, v. 3:29), a causa constitui o prprio contrato, ou o seu objeto. Quando se diz assim que a causa ilcita vicia o ato jurdico porque seu objeto vem a ser ilcito. E continua esse autor advertindo que de modo indireto a lei refere-se causa, no art. 140 atual, como tambm ao tratar do pagamento indevido, no art. 876, que diz: todo aquele que recebeu o que lhe no era devido fica obrigado a restituir. Desse modo, o ordenamento requer justa causa para o enriquecimento; se no existe esse requisito, deve haver a repetio do indevidamente pago.


No art. 373 tambm h referncia causa:

A diferena de causa nas dvidas no impede a compensao, exceto:

I - s e uma provier de esbulho, furto ou roubo;

II - se uma se originar de comodato, depsito ou alimentos;

III - se uma fo r de coisa no suscetvel de penhora.

Ao que tudo indica, portanto, a lei civil admite implicitamente a causa nas obrigaes, embora o legislador no faa dela um elemento autnomo, identificando-o com o prprio contrato ou com o objeto. Assim, no exemplo citado de compra e venda de estabelecimento comercial, a noo de causa desliga-se totalmente da noo de motivo, sendo, portanto, a causa na compra e venda a mesma em todos os contratos da mesma natureza. Enfatizamos, pois, que a causa objetiva e inaltervel em todos os negcios semelhantes.

Ademais, quando o objeto do negcio ilcito, tal se confunde com a prpria causa: se algum se prope a adquirir mercadorias em contrabando, por exemplo, o fim que leva o agente a contratar caracteriza-se pela ilicitude, decorrendo da a nulidade do ato, de acordo com o art. 166, II.

Para determinadas relaes jurdicas, ainda, existe abstrao da causa, como ocorre com a grande maioria dos ttulos de crdito. A fora vinculatria emerge do prprio documento, da crtula. Crdito abstrato o que existe independentemente da causa. Pode ter havido causa, mas com o ttulo esta deixa de ser relevante.

oportuno concluir, como faz Washington de Barros Monteiro (1979, v. 4:30), que,

perante o direito positivo ptrio, no se justifica a incluso da causa entre os elementos componentes da relao obrigacional Pela nossa lei, a noo de causa toma-se suprflua constituio da obrigao, porque ela se dispersa entre os demais extremos da relao.

Obrigaes Naturais

3.1 Introduo

Ao estudarmos a estrutura da obrigao, vimos que ela se apresenta sob dois aspectos: dbito e responsabilidade. Esse vnculo bipartido deve estar presente na maioria esmagadora das obrigaes. Assim, sublimado o dbito, deixando a obrigao de ser cumprida, ressalta-se a responsabilidade, isto , surgir a garantia do patrimnio para o cumprimento, como conseqncia da exigibilidade. Destarte, a obrigao j traz em si a possibilidade de o credor, coercitivamente, usar dos meios necessrios para que seja cumprida por meio dos instrumentos postos a sua disposio pelo Estado. Se a obrigao for cumprida espontaneamente, e para isto foi criada, a responsabilidade funciona apenas espiritualmente, como presso psquica sobre o devedor. No cumprida desse modo, a presso psquica materializa-se na execuo.

Essas obrigaes, que possuem todos os seus elementos constitutivos, so ditas perfeitas ou obrigaes civis, para se contrapor s obrigaes naturais, que aqui passamos a focalizar.

As obrigaes naturais so obrigaes incompletas. Apresentam como caractersticas essenciais as particularidades de no serem judicialmente exigveis, mas, se forem cumpridas espontaneamente, ser tido por vlido o pagamento, que no poder ser repetido (h a reteno do pagamento, soluti retentio).

O tema dos mais ricos e discutidos na cincia jurdica, e daqueles que os autores longe esto de concluso unnime. Tambm as vrias solues legislativas, no Direito comparado, contribuem para muitas dificuldades.


Embora inspirada na Moral, a obrigao natural no se reduz a uma obrigao moral. A obrigao moral mero dever de conscincia, o Direito no lhe reconhece qualquer prerrogativa.

Cumpre-se a obrigao moral apenas com a impulso de um estmulo psquico, interno do agente, embora, por vezes, pressionado por injunes da sociedade. O cumprimento de uma obrigao moral constitui, sob o prisma jurdico, uma simples questo de princpios, sem qualquer juridicidade. A reprimenda, pelo descumprimento de obrigao desse teor, ser somente social, como no caso de nos recusarmos a retribuir um cumprimento, de no tirarmos o chapu ao entrarmos em templo religioso, de no fazermos oferenda aos pobres etc. Mas no devemos entender que a obrigao natural seja mera obrigao social. A obrigao natural possui juridicidade limitada, mas situa-se no campo do Direito.

Embora o dever moral no constitua um vnculo jurdico, evidente que os princpios da Moral, em grande maioria, inspiram e instruem as normas jurdicas. Desse modo, inegvel que no podemos deixar de divisar nas obrigaes naturais relaes jurdicas que, com liberdade de expresso, se situam a meio caminho entre o Direito e a Moral. como se o legislador titubeasse, perante determinadas situaes, preferindo no outorgar a elas as prerrogativas absolutas de Direito, no quisesse deixar essas mesmas relaes ao total desamparo da lei. A situao mostra-se bastante clara nas dvidas de jogo ou aposta, nas quais o legislador eleva-as categoria de contrato (arts. 814 a 817), mas impe-lhes o estado de obrigaes naturais. Embora no seja essa uma tentativa de fixar-lhes a natureza jurdica, ela fixa, sem dvida, um rumo para melhor compreenso da matria, tanto aqui como nos demais temas versados; tendo em vista o objetivo desta obra, evitamos desfilar toda uma srie de opinies doutrinrias a esse respeito.

A opinio ora exposta coincide com a do douto Serpa Lopes (1966, v. 2:46):

A obrigao natural, tenha ela uma causa lcita ou ilcita, baseia-se nas exigncias de regra moral Apesar de o direito positivo ter legitimado uma determinada situao em benefcio do devedor, este pode, a despeito disso, encontrar-se em conflito com a sua prpria conscincia, e nada obsta a que, desprezando a merc recebida da lei, realize a prestao a que se sente moralmente obrigado. Assim acontece, por exemplo, se o indivduo liberado do dbito pela prescrio do respectivo ttulo creditrio, ou se beneficiado com a fulminao de nulidade do negcio jurdico de que seria devedor, se vlido fosse. Alm disso, a realizao de uma obrigao natural constitui um ato intimamente ligado vontade do devedor. E movimento partido do seu prprio eu, livre manifestao de sua conscincia, embora exigindo igualmente a vontade menos necessria do accipiens. 1

1 Direito civil e processual civil - Ao monitria - Cheques prescritos - Autonomia - Pagamento de dvida de jogo contrada no Uruguai, pas onde a explorao de jogos permitida - Cobrana lcita - No se pode recobrar o que voluntariamente se pagou - Art. 1.477 CC/1916 -

O brigaes N a tu ra is 2 7

A distino da obrigao natural, em relao obrigao civil, reside no aspecto de que, embora desprovida de poder coativo, se o devedor espontaneamente a cumpre, o pagamento considera-se legal e, por essa razo, no se concede ao no caso de se pretender recobrar o que foi pago. Por isso, dizemos que se trata de uma obrigao imperfeita.

3.2 Direito Romano

A questo da obrigao natural no Direito Romano permanece confusa. O que sabemos, com certeza, que, existindo a obrigao, assim como todos os direitos relativos ao direito de ao, a obrigao natural no era protegida pela actio.

As obrigaes naturais, que no eram simples deveres morais, eram fundadas na equidade. Existe um vnculo entre devedor e credor, mas um vnculo para o qual o Direito civil no concedia sano para obrigar o pagamento. Era o chamado vinculum aequitas e no um vnculo de Direito (cf. Petit, s.d.:658).

Se as obrigaes naturais, porm, no oferecem ao para o credor, produzem certos efeitos. Na verdade, os textos no especificam quais os efeitos das obrigaes naturais. Note que, a princpio, o Direito Romano apenas conheceu obrigaes civis: por influncia de ideias filosficas que se atenuou o rigor do vnculo, chegando-se noo de obrigao natural.

Sentena de rejeio dos embargos confirmada - Apelao improvida - 1 - A dvida foi contrada em um cassino na Repblica Oriental do Uruguai, onde o tipo de jogo praticado pelo apelante permitido por lei; 2 - 0 apelante emitiu os cheques, ordem de pagamento vista, voluntariamente. Assim que no pode recobrar o que desta forma pagou, nos termos do art. 1.477 do CC/16 (art. 814 do CC/2002); 3 - Sentena confirmada; 4 - Apelao conhecida, mas improvida (TJCE - Acrdo 064

direito civil [curso de] sílvio de salvo venosa vol.2 2013[teoria geral das obrigações e...

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