1. Coleo Direito Civil DIREITOS REAIS A obra procura dar uma viso atualizada do Direito das Coisas, enfocando seus variados temas dentro do mesmo aspecto dos demais livros do autor. Os captulos dedicados posse, por exemplo, traduzem sua tica pessoal, sem desprender-se das teorias mais importantes, sendo abordados igualmente os remdios processuais. Foram tratados dispositivos processuais nos vrios captulos, sempre que pertinentes. Com linguagem direta e didtica, o autor examina os temas polmicos, mas sem superficialidade. Ao lado dos tpicos tradicionais, estudados de acordo com a ordem estabelecida pelo Cdigo Civil, dedica-se captulo ao condomnio de apartamentos e assemelhados, bem como s novas modalidades de propriedade condominial. O compromisso de compra e venda, a garantia fiduciria e os direitos de autor tambm merecem exame de acordo com a legislao vigente e, principalmente, sob o prisma do novo Cdigo Civil, que examinado detalhadamente. NOTA SOBRE O AUTOR , SILVIO DE SALVO VENOSA foi juiz no Estado de So Paulo por 25 anos. Aposentou-se como membro do extinto Primeiro Tribunal de Alada Civil, passando a integrar o corpo de profissionais de grande escritriojurdico brasileiro. Atualmente consultor e assessor de escrit rios de advocacia. Foi professor em vrias faculdades de Direito no Estado , de So Paulo. E professor convidado e palestrante em instituies docentes e profissionais em todo o pas. Membro da Academia Paulista de Magis trados. Alm desta coleo de Direito Civil em oito volumes, autor dos livros Cdigo Civil interpretado, Lei do inquilinato comentada, Cdigo Civil comentado (volume XII - arts. 1.196 a 1.368), Introduo ao estudo do direito: primeiras linhas, coautor de Cdigo Civil anotado e legislao complementar e organizador do Novo Cdigo Civil, publicados pela Editora , Atlas. E tambm autor de Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro (volume XVI - arts. 1.857 a 1.911), publicado pela EditoraForense. 2. Direito Civil 3. Para alguns livros disponibilizado Material Complementar e/ou de Apoio no site da editora. Verifique se h material disponvel para este livro em atlas.com.br 4. Slvio de Salvo Venosa Direito Civi Direitos Reais Volume 5 13 Edio LNRO DIGITAL SAOPAULO EDITORA ATLAS S.A. - 2013 5. 2000 by Editora Atlas S.A. 1. ed. 2001;2.ed. 2002;3. ed. 2003;4. ed.2004;5.ed. 2005; 6.ed.2006;7.ed. 2007;8. ed.2008;9.ed. 2009; 1O. ed. 201O; 11.ed.2011;12. ed.2012;13. ed.2013 Cromo de: AGB/Masterfile Composio: Lino-Jato Editorao Grfica E-mail do autor: silvio@silviovenosa.com.br Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Venosa, Slvio de Salvo Direito civil: direitos reais / Slvio de Salvo Venosa.- 13. ed. - So Paulo : Atlas, 2013. - (Coleo direito civil; v. 5) Bibliografia. ISBN 978-85-224-7616-9 elSBN 978-85-224-7661-9 1. Direito civil 2. Direitos reais 1. Ttulo.li. Srie. 00-3005 CDU-347.2 , lndice para catlogo sistemtico: 1. Direitos reais : Direito civil 347.2 TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio.A violao dos direitos de autor (Lei n2 9.610/98) crime estabelecido pelo artigo 184 do Cdigo Penal. , ' ..;I Editora Atlas S.A. Rua Conselheiro Nbias, 1384 Campos Elsios 01203 904 So Paulo SP 011 3357 9144 atlas.com.br 6. Para Silvio Lus, Denis, Bruno e Eduardo, meus filhos. 7. Sumrio 1 O universo dos direitos reais, 1 1.1 Relao das pessoas com as coisas, 1 1.2 Direitos reais e direitos pessoais, 4 1.3 Divagaes doutrinrias acerca da natureza dos direitos reais, 11 1.4 Situaes intermedirias entre direitos reais e direitos pessoais, 13 1.4.1 Obrigaes propter rem, 14 A 1.4.2 Onus reais, 16 1.4.3 Obrigaes com eficcia real, 17 2 Efeitos do direito real, 21 2.1 Denominao: direito das coisas. Direitos reais, 21 2.2 Direito real e eficcia erga omnes, 21 2.3 Aes reais, 23 2.4 Classificao dos direitos reais, 24 2.5 Tipicidade estrita dos direitos reais e normas de ordem pblica, 25 3 Da posse, 27 3.1 Defesa de um estado de aparncia, 27 3.2 Posse e propriedade. Juzo possessrio e juzo petitrio, 30 3.3 Conceito de posse: corpus e animus. Deteno. Fmulos da posse, 38 3.4 Objeto da posse. Posse de direitos, 48 8. Vlll Direito Civil Venosa 4 Classificaes da posse, 53 4.1 Posse direta e indireta, 53 4.2 Composse, 59 4.3 Posse justa e injusta. Posse violenta, clandestina e precria, 64 4.4 Posse de boa-f e de m-f. Justo ttulo, 69 4.5 Princpio de continuidade do carter da posse, 74 4.6 Posse ad interdicta e posse ad usucapionem. Posse nova e posse velha, 76 5 Aquisio, conservao, transmisso e perda da posse, 79 5.1 Aquisio da posse, 79 5.1.1 Apreenso da coisa ou exerccio do direito. Aquisio originria e derivada. Presuno de posse dos mveis, 81 5.1.2 Disposio da coisa ou do direito, 85 5.1.3 Modos de aquisio da posse em geral, 86 5.1.4 Quem pode adquirir a posse, 87 5.2 Transmisso da posse, 89 5.3 Conservao e perda da posse, 91 5.3.1 Perda da posse pelo abandono, 92 5.3.2 Perda da posse pela tradio, 93 5.3.3 Perda ou destruio da coisa. Coisas postas fora do comrcio, 94 5.3.4 Posse de outrem. Perda da posse do ausente, 94 5.3.5 Perda da posse pelo constituto possessrio, 96 5.3.6 Perda da posse de direitos, 96 5.4 Perda ou furto da coisa mvel e ttulo ao portador, 97 5.5 Atos que no induzem posse, 98 5.6 Posse de mveis contidos em imvel, 99 6 Dos efeitos da posse (I): frutos, produtos e benfeitorias. Indenizao pela perda ou deteriorao da coisa. Usucapio, 101 6.1 Efeitos da posse. Sua classificao. Proteo possessria, 101 6.2 Percepo dos frutos, 104 6.3 Indenizao por benfeitorias e direito de reteno, 108 6.4 Indenizao dos prejuzos. Indenizao pela deteriorao ou perda da coisa, 113 6.5 Usucapio, 116 7 Dos efeitos da posse (II): defesa da posse. Interditos. Processo. Outras aes de defesa da posse, 117 7.1 Fundamentos e mbito da proteo possessria. Histrico, 117 7.2 Legtima defesa da posse. Desforo imediato, 119 7.3 Interditos possessrios. Aes possessrias no Cdigo de Processo Civil, 125 7.3.1 Ao de esbulho ou de indenizao movida contra terceiro, 126 7.3.2 Fungibilidade das aes possessrias, 127 9. 7.3.3 Aplicao das aes possessrias s coisas mveis, 128 7.3.4 Ao real ou ao pessoal, 130 7.3.5 Cumulao de pedidos nas aes possessrias, 131 7.3.6 Natureza dplice da ao possessria, 133 7.3.7 Exceo de domnio, 135 Sumrio lX 7.3.8 Aes de fora nova e de fora velha. A medida liminar nas aes posses srias, 139 7.3.9 Carncia de idoneidade financeira do autor beneficiado pela liminar, 142 7.4 Interdito proibitrio, 143 7.5 Manuteno de posse, 146 7.6 Reintegrao de posse, 146 7.7 Embargos de terceiro, 147 7.8 Nunciao de obra nova, 151 7.9 Ao de dano infecto, 153 7.10 !misso de posse, 153 7.11 Servides e proteo possessria, 154 8 Propriedade, 157 8.1 Notcia histrica, 157 8.2 Aspectos da finalidade social da propriedade. A expropriao do art. 1.228, 4, 159 8.2.1 O Estatuto da Cidade, 165 8.3 Sobre a natureza jurdica da propriedade, 167 8.4 Objeto do direito de propriedade, 168 8.5 Restries ao direito de propriedade, 173 8.6 Noo de patrimnio, 173 9 Aquisio da propriedade em geral. Aquisio da propriedade imvel. Usucapio e suas modalidades, 175 9.1 Propriedade mvel e imvel. Princpios gerais, 175 9.1.1 Sistemas de aquisio da propriedade, 176 9.1.2 Ao pessoal para entrega de coisa. Aspectos processuais, 180 9.1.3 Aquisio originria e derivada; a ttulo singular e a ttulo universal, 182 9.2 Aquisio da propriedade imvel pela transcrio. Registro de imveis: princpios gerais. Registro torrens, 183 9.3 Acesso, 189 9.3.1 Acesso por formao de ilhas, 189 9.3.2 Acesso por formao de aluvio, 190 9.3.3 Acesso por avulso, 192 9.3.4 Acesso por lveo abandonado, 193 9.3.5 Construes e plantaes, 194 9.3.6 Acesso natural de animais, 200 10. X Direito Civil Venosa 9.4 Usucapio: introduo. Notcia histrica, 201 9.4.1 Fundamentos do usucapio, 202 9.4.2 Requisitos do usucapio. Usucapio ordinrio e extraordinrio no Cdigo de 1916, 203 9.4.3 Usucapio no Cdigo de 2002. Modalidades. Uma nova perspectiva, 210 9.4.4 Usucapio especial. Constituio de 1988, 214 9.4.5 Processo de usucapio, 222 9.5 Aquisio pelo direito hereditrio, 224 1O Ao reivindicatria e outros meios de tutela da propriedade, 225 10.1 Juzo possessrio e juzo petitrio. Tutela da propriedade, 225 10.2 Ao reivindicatria, 227 10.3 Ao declaratria, 229 10.4 Ao negatria, 230 10.5 Outros meios de tutela da propriedade, 231 11 Aquisio da propriedade mvel, 233 11.1 Introduo, 233 11.2 Ocupao, 234 11.2.1 Caa, 236 11.2.2 Pesca, 236 11.2.3 Inveno ou descoberta, 237 11.2.4 Tesouro, 241 11.3 Especificao, 243 11.4 Confuso, comisto e adjuno, 245 11.5 Usucapio da coisa mvel, 246 11.6 Tradio, 249 12 Perda da propriedade. Desapropriao, 255 12.1 Hipteses de perda da propriedade mvel e imvel, 255 12.2 Alienao, 256 12.3 Renncia, 257 12.4 Abandono, 259 12.5 Perecimento do objeto, 260 12.6 Desapropriao. Natureza, 260 12.6.1 Modalidades de desapropriao, 262 12.6.2 Objeto da desapropriao, 265 12.6.3 Declarao expropriatria, 265 12.6.4 Processo da desapropriao, 266 12.6.5 Indenizao e pagamento, 272 12.6.6 Desapropriao indireta, 273 11. Sumrio Xl 12.6.7 Desistncia da desapropriao. Revogao e anulao do ato expropria trio, 274 12.6.8 Retrocesso, 275 12.6.9 Servido administrativa, requisio e ocupao provisria, 277 13 Direitos de vizinhana. Uso nocivo da propriedade, 281 13.1 Uso nocivo, mau uso e prejuzo decorrentes de direito de vizinhana, 281 13.1.1 Dificuldade da noo de uso nocivo da propriedade, 286 13.1.2 Aes decorrentes do uso nocivo da propriedade. Dano infecto, 291 13.2 rvores limtrofes, 295 13.3 Passagem forada, 296 13.3.1 Passagem de cabos e tubulaes, 300 , 13.4 Aguas, 302 13.5 Limites entre prdios. Demarcao, 308 13.6 Direito de construir, 315 13.7 Direito de tapagem, 324 14 Condomnio em geral, 329 14.1 Comunho de direitos e condomnio, 329 14.2 Antecedentes histricos e natureza do condomnio, 330 14.3 Modalidades e fontes do condomnio, 331 14.4 Direitos e deveres dos condminos, 334 14.5 Administrao do condomnio, 340 14.6 Venda da coisa comum. Venda de quinho comum. Diviso e extino do condo mnio, 342 14.7 Condomnio em paredes, cercas, muros e valas, 346 14.8 Compscuo, 347 15 Condomnio edilcio. Outras modalidades de condomnio, 349 15.1 Denominao e natureza jurdica. Duplicidade de natureza no direito de pro- priedade: unidades autnomas e reas comuns. Personificao, 349 15.2 Constituio e objeto. Incorporao imobiliria, 353 15.3 Conveno de condomnio. Regimento interno, 358 15.4 Direitos e deveres dos condminos. Infraes e penalidades. Restrio ao direito do condmino. Possibilidade de excluso de condmino ou ocupante, 363 15.4.1 Terrao de cobertura. Vagas de garagem e reas de lazer e de utilizao comum, 373 15.5 Despesas de condomnio. Cobrana. Obras e reformas, 377 15.5.1 Inquilino na unidade autnoma. Lei do inquilinato, 384 15.6 Assembleia geral de condminos, 386 15.7 Administrao do condomnio. O sndico, 389 15.8 Extino do condomnio horizontal, 391 12. Xll Direito Civil Venosa 15.9 Novas manifestaes condominiais: loteamentos fechados, multipropriedade imobiliria (time-sharing), shopping centers, clubes de campo, cemitrios, 391 16 Propriedade resolvel, 399 16.1 Hipteses legais, 399 16.2 Propriedade sujeita a condio ou termo, 400 16.3 Propriedade resolvel por causa superveniente, 404 17 Garantia fiduciria. Propriedade fiduciria, 405 17.1 Alienao fiduciria em garantia. Origens. Conceito. A propriedade fiduciria no Cdigo Civil de 2002, 405 17.2 Garantia fiduciria dos bens mveis. Requisitos e alcance. Lei n 10.931/2004. Sujeitos, 411 17.2.1 Consequncias do inadimplemento na alienao fiduciria de bens m veis, 416 17.2.2 Obrigaes do credor na alienao fiduciria de bens mveis, 416 17.2.3 Garantia fiduciria de mveis na falncia, 417 17.3 Alienao fiduciria de coisa imvel, 417 17.3.1 Extino da alienao fiduciria imobiliria, 418 17.3.2 Leilo, 420 17.3.3 Outras disposies: cesso de posio contratual, reintegrao de posse, fiana, insolvncia. Forma, 421 18 Direitos reais sobre coisas alheias. Enfiteuse e superfcie, 423 18.1 Propriedade e direitos reais limitados, 423 18.2 Enfiteuse. Conceito. Notcia histrica, 427 18.2.1 Enfiteuse. Efeitos. Constituio. Objeto, 431 18.2.2 Direitos e deveres do enfiteuta, 432 18.2.3 Direitos e deveres do senhorio, 435 18.2.4 Extino da enfiteuse, 436 18.2.5 Aes decorrentes da enfiteuse, 440 18.2.6 Enfiteuse da Unio, 440 18.3 Direito de superfcie. Conceito e compreenso, 441 18.3.1 Direito de superfcie no Estatuto da Cidade. Cotejo com o Cdigo Civil, 444 18.3.2 Direitos das partes. Pagamento. Transmisso do direito. Preferncia, 446 18.3.3 Extino, 448 19 Servides, 451 19.1 Conceito. Notcia histrica, 451 19.1.1 Servides e limitaes decorrentes de vizinhana. Servides administra tivas, 454 19.1.2 Modalidades de servido. Origem histrica, 456 13. 19.2 Classificao, 456 19.3 Caractersticas, 460 19.4 Exerccio do direito de servido, 464 19.5 Origem e constituio das servides, 468 19.6 Extino das servides, 472 19.7 Aes decorrentes das servides, 475 20 Usufruto. Uso. Habitao, 477 20.1 Conceito de usufruto. Notcia histrica, 477 Sumrio Xlll 20.2 Natureza jurdica. Caractersticas, finalidades e objeto. Usufruto imprprio. Constituio e transcrio. Acessrios, 479 20.3 Afinidade e distino com outros institutos. Usufruto e fideicomisso. Usufruto sucessivo, 485 20.4 Modalidades. Usufrutos especiais, 488 20.5 Inalienabilidade, 489 20.6 Direito de acrescer entre usufruturios, 492 20.7 Direitos do usufruturio, 494 20.8 Deveres do usufruturio, 496 20.9 Direitos e obrigaes do nu-proprietrio, 498 20.10 Usufruto de pessoa jurdica e sobre patrimnio, 499 20.11 Extino do usufruto, 501 20.12 Direito real de uso, 503 20.13 Direito real de habitao, 505 20.14 Aes decorrentes do usufruto, uso e habitao, 507 21 Rendas constitudas sobre imveis (leitura adicional), 509 21.1 Contrato de constituio de renda e direito real. Notcia histrica, 509 21.2 Caractersticas do direito obrigacional de constituio de renda, 51O 21.3 Caractersticas como direito real, 511 21.4 Direitos e obrigaes do credor e do rendeiro, 513 21.5 Extino, 514 21.6 Aes decorrentes da constituio de renda, 515 22 Promessa de compra e venda com eficcia real. Direito do promitente compra dor, 517 22.1 Origens. Conceito, 517 22.2 Natureza jurdica, 521 22.3 Adjudicao compulsria, 523 22.4 Lineamentos gerais da promessa de compra e venda, 526 14. XIV Direito Civil Venosa 23 Direitos reais de garantia, 531 23.l Conceito. Notcia histrica. Natureza. Bens mveis e imveis. Penhor, hipoteca e anticrese, 531 23.2 Relao entre o crdito e a garantia. Eficcia contra terceiros. Excusso. Especia- lizao. Preferncia, 533 23.3 Garantia prestada por terceiros, 537 23.4 Indivisibilidade. Remio. Direito real de garantia no condomnio, 539 23.5 Capacidade para instituir a garantia e seu objeto, 541 23.6 Proibio do pacto comissrio, 542 23.7 Princpio da prioridade, 543 23.8 Antecipao de vencimento das obrigaes. Substituio e reforo da garantia real, 544 23.9 Extino dos direitos reais de garantia, 546 24 Penhor, 549 24.l Conceito. Caractersticas. Modalidades, 549 24.2 Penhor convencional. Constituio. Objeto, 552 24.2.l Direitos e obrigaes do credor e devedor pignoratcio, 555 24.3 Penhor legal, 557 24.4 Modalidades especiais de penhor. Penhor rural (agrcola e pecurio). Penhor industrial. Penhor mercantil, 561 24.4.l Penhor de veculos, 568 24.5 Penhor de direitos e cauo de ttulos de crdito, 569 24.6 Extino do penhor, 572 24.7 Aes decorrentes do penhor, 576 25 Hipoteca, 577 25.l Notcia histrica, 577 25.2 Princpios gerais, 580 25.2.l Registro da hipoteca. Dvida, 585 25.3 Hipoteca convencional, 589 25.4 Hipoteca legal, 589 25.5 Hipoteca judicial, 594 25.6 Pluralidade de hipotecas e insolvncia do devedor, 594 25.6.l Abandono do imvel hipotecado pelo adquirente, 596 25.7 Efeitos da hipoteca, 597 25.8 Remio, 598 25.8.l Perempo da hipoteca, 602 25.8.2 Prefixao de valor do imvel hipotecado para fins de arrematao, ad judicao e remisso, 602 25.9 Hipotecas contradas no perodo suspeito da falncia, 603 25.9.1 Loteamento ou constituio de condomnio no imvel hipotecado, 603 15. Sumrio XV 25.10 Extino da hipoteca, 606 25.11 Cdula hipotecria habitacional, 611 25.12 Execuo da dvida hipotecria. Execuo extrajudicial da dvida hipotecria, 611 25.13 Hipoteca naval, area e de vias frreas. Minas e pedreiras, 613 26 Anticrese. Concesso de uso especial para fins de moradia e concesso de direito real de uso, 615 26.1 Conceito. Notcia histrica, 615 26.2 Direitos e deveres do devedor e do credor, 618 26.3 Extino da anticrese. Anticrese de bens mveis, 620 26.4 Concesso de uso especial para fins de moradia e concesso de direito real de uso, 621 27 Direitos de autor, 625 27.1 Conceito. Contedo, 625 27.2 Objeto do direito autoral, 628 27.3 Conceituao de autor. Direitos morais, 632 27.4 Direitos patrimoniais do autor. Cesso de direitos, 633 27.5 Direitos conexos, 636 27.6 Registro das obras intelectuais, 637 27.7 Direitos autorais no campo da informtica, 637 27.8 Associaes de titulares de direito de autor, 639 27.9 Alguns aspectos dos direitos autorais. Obra feita sob encomenda. Obra publi citria. Transmisses radiofnicas e televisivas. Obras de artes plsticas. Obra fotogrfica. Obra jornalstica. Obras fonogrficas e cinematogrficas, 640 27.10 Tutela dos direitos autorais, 644 Bibliografia, 647 , Indice remissivo, 653 16. O Universo dos Direitos Reais 1.1 Relao das Pessoas com as Coisas Na convivncia e realidade social, existe uma infinidade de bens e coisas nossa volta. Nem sempre a doutrina logra atingir unanimidade nos conceitos de bens e coisas. Lembremos do que foi dito em nosso Direito Civil: parte geral, Captulo 16: sem que isso represente verdade definitiva, entendemos por bens tudo o que nos possa proporcionar utilidade. Em viso leiga, no jurdica, bem tudo o que pode corresponder a nossos desejos. Na compreenso jurdica, bem deve ser considerado tudo o que tem valor pecunirio ou axiolgico. Nesse sentido, bem uma utilidade, quer econmica, quer no econmica (filosfica, psicolgica ou social). Nesse aspecto, bem espcie de coisa, embora os termos sejam, por vezes, utilizados indiferentemente. Assim, amor, ptria, honra, por exemplo, so bens. O valor axiolgico que se lhes atribui no se amolda ao vocbulo coisa. Perde totalmente o sentido filos fico, social e, por que no dizer, jurdico, se denominarmos coisa os elevados va lores de amor, ptria e honra. Desse modo, pelo sentido lingustico e vernacular, preciso entender que bem espcie de coisa. Se o ar, o mar, os rios, o universo, enfim, so entidades, nem sempre apropriveis, reserva-se o termo coisas para os bens que, sem dvida, tambm representando utilidade para o homem, podem por ele ser apropriados. Nesse diapaso, sem que com isso possamos contrariar a doutrina com compreenso diversa, conclumos que todos os bens so coisas, mas nem todas as coisas so bens. Como dissemos ao iniciar o estudo do direito civil, a palavra bem deriva de bonum, felicidade, bem-estar. A palavra coisa tem sentido mais extenso, com- 17. 2 Direito Civil Venosa preendendo tanto os bens que podem ser apropriados, como aqueles objetos que no o podem. Em razo dessa origem etimolgica, existem bens juridicamente considerados que no podem ser denominados coisas, porque sua apropriao pelo homem segue regime de ordem mais moral e filosfica do quejurdica, como ocorre, por exemplo, com a honra, a liberdade, o nome da pessoa natural. So eles chamados direitos da personalidade, os quais seriam sumamente restringidos em sua compreenso, se denominados coisas. Muitos doutrinadores apresentam vises mais sofisticadas desses termos, coisa e bem, o que acarreta certa dificuldade de compreenso, mormente ao ini ciante, nada que possa ter repercusso maior em termos prticos. Como temos enfaticamente apontado a inmeros leitores que, com a facilidade do correio ele trnico nos questionam exatamente sobre essa diferenciao, nesse tema, como em outros, no h que complicar aquilo que imanentemente simples, e no traz maiores dificuldades na prtica. O jurista e, por via de consequncia, o professor tm o dever de se debruar mais profundamente naquilo que verdadeiramente representa institutos jurdicos com repercusses efetivas na vida social. O tema antes filosfico do que jurdico e assim deve ser compreendido. Ao encetarmos o estudo dos direitos reais ou direito das coisas, importa, prin cipalmente, definir seu objeto, pois somente pode ser objeto desse direito aquilo que pode ser apropriado. Coisa pode ser entendida como unicamente os bens corpreos, como faz o direito alemo, porm pode abranger tanto os objetos cor preos como os incorpreos, conforme adota nossa doutrina. Nosso Cdigo no define os dois termos, da maior confuso em sua concei tuao. O Cdigo portugus, no art. 202, define: "Diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objeto de relaesjurdicas." O Cdigo italiano, no art. 810, diz que so bens as coisas que podem ser objeto de direitos, no sentido que ora reafirmamos. Portanto, os bens que podem participar das relaes jurdicas e podem integrar patrimnio, juridicamente considerados, so as coisas que neste estudo nos interessam. Por vezes, apenas o caso concreto pode dar a noo. Assim sendo, a gua do mar um bem, em princpio inaproprivel pela pessoa; porm, a gua do mar passvel de ser tratada, dessalinizada, para se tomar potvel, toma-se possvel de integrar patrimnio e relao jurdica. Como sempre enfatizamos, a cincia do Direito no se compraz com afirmaes peremptrias. Assim como no existem direitos abso lutos, no h conceituaes jurdicas absolutas. Nossa legislao inclina-se por tratar indiferentemente ambas as noes; s vezes, coisa gnero e bem espcie, ou vice-versa. O termo bens, que serve de ttulo ao Livro II da parte geral do Cdigo Civil, possui significao extensa, in cluindo coisas, bens e respectivos direitos em geral. Na parte especial, o Cdigo, tanto o antigo como o atual, trata do que deno mina Direito das Coisas, dedicando-se exclusivamente propriedade, direito real mais amplo, e respectivos direitos derivados, todos eles de extenso menos ampla do que a propriedade. 18. O Universo dos Direitos Reais 3 No direito das obrigaes, vimos que o objeto das relaesjurdicas um dar, fazer ou no fazer. O objeto dessa relao jurdica uma prestao de parte do devedor, em prol do credor; uma atividade ou conduta, conjunto de atos mais ou menos extensos. Vimos tambm que essa obrigao pode servir de veculo, a fim de que o credor venha fazer com que integre seu patrimnio uma utilidade apro privel. O contrato no a nica modalidade, nico instrumento de aquisio da propriedade, constituindo-se, porm, na principal ou que mais ocorre na prtica. Ora, uma vez fixado que o objeto de uma obrigao pode ser uma coisa, ou seja, bem economicamente aprecivel e aproprivel, importa agora desvincularmo-nos dessa relao pessoal credor-devedor, que faz parte do direito obrigacional, para debruarmo-nos nessa relao que liga a pessoa s coisas. Pois bem. Se existe possibilidade de ligao estreita entre a pessoa e a coisa, adentramos, sem dvida, no campo dos direitos do sujeito; portanto, dos direi tos subjetivos. No momento em que o homem primitivo passa a apropriar-se de animais para seu sustento, de caverna para abrigo, de pedras para fabricar armas e utenslios, surge a noo de coisa, de bem aproprivel. A partir da entende o homem que pode e deve defender aquilo de que se apropriou ou fabricou, impe dindo que intrusos invadam o espao em que habita, ou se apropriem dos instru mentos que utiliza. Essa noo psicolgica, e portanto subjetiva, embasa, desde os primrdios, os denominados direitos reais, ou direito das coisas (terminologia que tecnicamente se equivale). Os sujeitos de direito, as pessoas, travam contato em sua existncia com nmero mais ou menos amplo de bens e coisas. H bens que se sabe inapropri veis, de forma geral, como o ar, o mar, os bens pblicos. H, no entanto, coisas passveis de apropriao. H coisas que esto ligadas por um nexo jurdico e psicolgico s pessoas que lhe esto prximas, e assim integram seus respectivos patrimnios. Do maltrapilho que guarda mseros bens em sua choupana ao mais abastado, que se cerca de valores sofisticados, existe essa noo psicolgica de apropriao, a qual emergir no mundo jurdico, quando necessrio. A generalidade das coisas existentes ser absolutamente indiferente, para a maioria das pessoas. No entanto, pode ocorrer que determinada situao coloque uma pessoa at ento estranha em relao direta com a coisa ligada , psicologicamente a outro sujeito. E o caso do vizinho que invade e edifica em terreno alheio; do larpio que se apropria da coisa de outrem. Nessas situa es, cujos exemplos podem variar exausto, aqueles bens ligados a um sujei to determinado passam a ser colocados em choque ou na berlinda por terceiros , at ento absolutamente estranhos a essa relao senhor-coisa. E dessa relao de senhoria, ou senhoridade como dizem os italianos, de poder, de dominus, que devemos aqui nos ocupar. Reside nessa singela descrio toda a grandeza dos direitos reais, para qual acorrem os doutos na tentativa de explicar sua natureza jurdica. Como o direito subjetivo, o direito de senhoria poder outorgado a um titular; requer, portanto, 19. 4 Direito Civil Venosa um objeto. O objeto a base sobre a qual se assenta o direito subjetivo, desen volvendo o poder de fruio da pessoa com o contato das coisas que nos cercam no mundo exterior. Nesse raciocnio, o objeto do direito pode recair sobre coisas corpreas ou incorpreas, como um imvel, no primeiro caso, e os produtos do intelecto (direitos de autor, de inveno, por exemplo), no segundo. O direito das coisas estuda precipuamente essa relao de senhoridade, de poder, de titularidade, esse direito subjetivo que liga a pessoa s coisas; o di reito de propriedade, o mais amplo, o pice do direito patrimonial, e os demais direitos reais, de menor extenso. Todos esses direitos, em seu maior ou menor mbito, decorrentes de modalidade de direito subjetivo, dizem-se erga omnes, ou seja, devem ser respeitados por todos, perante todos, noo qual retorna remos. A preposio erga no significa oposio ou confronto, como seria a pa lavra contra, tambm latina, mas d a ideia de respeito perante todos. A noo de confronto no integra a compreenso do direito real. O confronto social ao direito de propriedade, e seus consectrios, patolgico e excepcional; se, por hiptese, tornar-se regra, traduz um segmento social desajustado. Cabendo ao Estado e ao Direito corrigi-lo. Os direitos reais regulam as relaes jurdicas relativas s coisas apropri veis pelos sujeitos de direito. Essa noo psicolgica de senhoria necessita de regulamentao jurdica para adequar a sociedade aos anseios e necessidades individuais. Como as coisas apropriveis so finitas, cabe ao Estado regular sua apropriao e utilizao. Relacionado com o conceito maior de propriedade, o direito real o que mais recebe reflexos histricos e polticos nas diversas pocas e nos diversos Estados, isto , altera-se no espao e no tempo. A amplitude da senhoria sobre os bens ser de maior ou menor grau de acordo com a orientao poltico-estrutural de cada Estado no curso de sua respectiva his tria. Isto porque, com frequncia cada vez maior nas conjunturas atuais, o Estado intervm, com maior ou menor intensidade, para regular e limitar o poder de utili zao das coisas pelas pessoas. O Direito recepciona de forma direta e permanente o conflito social em tomo da luta pelas coisas. As presses sociais de uma popula o mundial crescente desguam nos tribunais, que no mais podem enfocar a pro priedade, os demais direitos reais e a utilizao dos bens, neste novo sculo, como se fez nas dcadas passadas. Hoje, a proteo absoluta da propriedade cede lugar a sua proteo social, sem que com isso se coloquem margem da Lei e do Direito , os seculares princpios resguardadores do domnio. E esse o sentido que a Cons- tituio Federal de 1988 procurou dar e do qual no pode fugir o direito privado. 1.2 Direitos Reais e Direitos Pessoais Cumpre agora distendermos a compreenso dessa distino j feita no estu do das obrigaes (Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos con tratos, Cap. 1, seo 1.3). A ideia bsica que o direito pessoal une dois ou mais 20. O Universo dos Direitos Reais 5 sujeitos, enquanto os direitos reais traduzem relaojurdica entre uma coisa, ou conjunto de coisas, e um ou mais sujeitos, pessoas naturais oujurdicas. O exemplo mais adequado de direito pessoal a obrigao, e o exemplo compreensvel, completo e acabado de direito real a propriedade. Advirta-se, porm, que em qualquer ramo do Direito nunca h que se divisar compartimento estanque ou antagonismo: interpenetram-se o direito pblico e o direito privado, bem como o terceiro gnero, denominado mais recentemente de direito social. Com maior razo, no se mostram isolados os campos do direito privado, tanto nos direitos pessoais, como nos direitos reais. O Direito organismo complexo, vivo e completo, que somente encontra homogeneidade na integrao de todos . , . os seus ramos e pr1nc1p1os. Relembremos, agora com maior profundidade, o que foi dito acerca das di ferenas mais marcantes entre os direitos reais (ius in re) e os direitos pessoais (ius ad rem): 1. O direito real exercido e recai diretamente sobre a coisa, sobre um objeto basicamente corpreo, embora no se afaste a noo de realida de sobre bens imateriais, enquanto o direito obrigacional tem como ob jeto relaes humanas. Sob esse aspecto, embora essa noo deva ser aprimorada, afirma-se ser o direito real absoluto, exclusivo, exercitvel erga omnes. Por outro lado, o direito obrigacional relativo. A presta o o objeto do direito pessoal ou obrigacional, somente podendo ser exigida do devedor. O direito real caracteriza-se pela inerncia ou aderncia do titular coisa. 2. Como consequncia desse poder de senhoria sobre a coisa, o direito real no comporta mais do que um titular. Advertimos de incio, porm, que essa assertiva no conflita com a noo de condomnio, em que a propriedade continua a ser exclusiva, mas com vrios titulares. O sujei to titular de direito real exerce seu poder sobre ares, a coisa objeto de seu direito, de forma direta e imediata, sem intermedirios. O direito obrigacional traz a noo primeira de um sujeito ativo (um credor), um sujeito passivo (um devedor) e a prestao, qual seja, o objeto dessa relao jurdica pessoal. Nesse aspecto, afirmamos que o direito real atributivo, porque atribui uma titularidade, uma senhoria ao sujeito, enquanto o direito obrigacional cooperativo, porque implica sempre uma atividade pessoal. 3. Pelo que se percebe, portanto, o direito real concede o gozo e frui o de bens. O direito obrigacional concede um direito a uma ou mais prestaes, a serem cumpridas por uma ou mais pessoas. O direito real define inerncia ou aderncia da coisa ao titular, expresso que serve para caracterizar o que comumente chamamos de soberania, poder ou senhoria sobre a coisa. 21. 6 Direito Civil Venosa , 4. E dito, em geral, que a obrigao por natureza essencialmente tran- sitria: nasce para cumprir funo social e jurdica, mas se extingue uma vez cumprido seu papel, com o adimplemento. O direito real teria sentido mais extenso de permanncia, de inconsumibilidade. No entan to, essa afirmao somente pode ser vista do ponto de vista aparente desses dois fenmenos. H direitos reais limitados no tempo, como su cede, por exemplo, no usufruto; e h obrigaes sem limite de tempo, como ocorre nas obrigaes negativas. O que se permite concluir que os direitos de crdito so preponderantemente transitrios, enquanto os direitos reais, preponderantemente permanentes, guardam caracte rstica bsica de inconsuntibilidade e durabilidade de maior ou menor extenso temporal. 5. O chamado direito de sequela corolrio do carter absoluto do di reito real: seu titular pode perseguir, ir buscar o objeto de seu direito com quem quer que esteja. O direito pessoal no possui tal caracters tica. O credor, detentor de direito pessoal, quando recorre execuo forada, tem apenas a garantia geral do patrimnio do devedor, no podendo escolher, como regra, determinados bens para garantir a sa tisfao de seu crdito. O direito de perseguio, direito de sequela ou direito de seguimento dos direitos reais "significa que o direito segue a coisa, perseguindo-a, acompanhando-a, podendo fazer-se valer seja qualfor a situao em que a coisa se encontre" (Moreira e Fraga, 1970- 1971:47). Esse direito de sequela traduz-se tanto em uma apreenso material da coisa por terceiros como tambm em apreenso jurdica. Em ambas as situaes, o titular de direito real pode reivindicar a coisa. A reivindicao a forma processual mais clara, embora no a nica, pela qual o direito de sequela concretiza-se. Esse direito de perseguir a coisa, amplo na forma mais completa de direito real que a propriedade, tambm se manifesta nos outros direitos reais, sejam eles de gozo (ou fruio), sejam de garantia. O nu -proprietrio e o usufruturio podem reivindicar a coisa de terceiro que dela se aposse. Por igual razo, o credor hipotecrio pode continuar na execuo do bem hipotecado, objeto de sua garantia, independen temente de no mais pertencer ao primitivo titular que constituiu a hipoteca.1 1 "Contrato de compra e venda de bens mveis - Pacto adjeto de reserva de domnio -Ausncia de transferncia da propriedade dos bens empresa compradora Valdene Aparecida da Silva Oliani ME, mas apenas da posse direta. O ajuste firmado entre a agravada e a empresa supramencionada um direito real, que confere credora-vendedora o direito de perseguir a coisa e reivindic-la em poder de quem quer que esteja. Portanto, ante o direito de sequela oujus persequendi da agrava da, desnecessria a incluso no polo passivo do feito da agravante, que no faz parte do negcio ju rdico celebrado entre aquela e a empresa Valdene Aparecida da Silva Oliani ME. De rigor a reforma 22. O Universo dos Direitos Reais 7 O termo sequela pretende destacar o aspecto dinmico do direito real, apresentando-se mais como imagem figurativa do que como fato , externo. E, contudo, elemento forte de valorao jurdica de cunho didtico. O direito de sequela, explicao dinmica do fenmeno, faz lembrar tambm o direito de inerncia, domnio ou senhoria sobre a coisa, explicao esttica do mesmo fenmenojurdico. 6. Consequncia do direito de sequela o fato de o direito real ser ne cessariamente individualizado. O objeto do direito real deve ser indi vidualizado no nascedouro, pois doutro modo no h como exercer a sequela. Nos direitos obrigacionais, a prestao pode ter como objeto coisas apenas determinveis pelo gnero, quantidade e qualidade, coi sas fungveis. Como vemos, somente a completa individualizao do objeto do direito real permite a perseguio, a sequela. 7. Questo fundamental, muito debatida pela doutrina mais antiga, diz respeito ao nmero limitado de direitos reais. Os direitos reais no so numerosos ao infinito, porque, em sntese, so finitos os bens disponveis e apropriveis pelo homem. A regra enunciada que os direitos reais inserem-se em numerus clausus, nmero fechado, isto , somente podem da r. deciso. Recurso provido, rejeitadas as preliminares" (TJSP-AI 0054489-70.2012.8.26.0000, 10-9-2012, Rel. Gomes Varjo). "Contrato de compra e venda de bem mvel-Direito pessoal-O ajuste firmado entre os apelantes e o coapelado Albertino no confere queles o direito de sequela oujuspersequendi, uma vez que no est previsto nas hipteses taxativas do art. 1.225, do Cdigo Civil. Improcedncia da ao de reintegrao de posse, dada a falta de interesse de agir dos autores. Recurso improvido" (TJSP-Ap. 992.08.019484-1, 14-7-2011, Rel. Gomes Varjo). Agravo de instrumento para atacar deciso interlocutria que indeferiu os efeitos da antecipao da tutela jurisdicional na qual pretendia o agravante a baixa na hipoteca que recai sobre o imvel por ele adquirido. A remio da hipoteca somente pode se verificar por liberalidade do credor ou diante do adimplemento, o que no restou demonstrado. Deciso revestida de inegvel acerto, pois o bem imvel foi adquirido mediante dao em pagamento feita pelo primeiro agravado. Tal circunstncia no se confunde com a excepcional hiptese a que se refere Smula 308 do Superior Tribunal de Justia. Impossibilidade de utilizao da analogia para hipteses que sequer so semelhantes e que contemplam regulamento prprio no mbito do direito civil ptrio. Os direitos reais de garantia tra zem consigo os atributos da aderncia, ambulatoriedade e sequela. Juspersequendi do credor hipote crio que merece ser reconhecido nesta fase do procedimento. Alm disso, foroso reconhecer que o pronunciamento judicial no se revelou teratolgico, contrrio lei ou prova dos autos, razo pela qual, a hiptese enseja a aplicao da Smula n 59, deste tribunal de justia. Improvimento do recur so (TJRJ-AI 2008.002.36037, 17-2-2009, 16 Cmara-Rel. Des. Marco Aurlio Bezerra de Melo). "Penhora-Execuo por ttulo judicial-Penhora-Requisio de informaes-Terceiro credor hipotecrio- Pedido de informao sobre a liquidao ou no da dvida que sustenta a garantia real que incide sobre outro imvel dos executados - Descabimento - Inexistncia de impedimento formalizao da penhora em favor do exequente que, depois de consumada a constrio, dever requerer a intimao da suposta credora hipotecria para exercer, se for o caso, seu direito de preferncia-Recurso desprovido" (TJSP -AI 7.198.496-4, 26-3-2008, 23 Cmara de Direito Privado-Rel. Rizzatto Nunes). 23. 8 Direito Civil Venosa ser considerados direitos reais, mormente em nosso ordenamento, aque les assim considerados pela lei. Por essa razo, seu elenco facilmente enuncivel. Por outro lado, os direitos obrigacionais so em nmero ili mitado, porque as facetas do relacionamento pessoal so infinitas. Os direitos pessoais apresentam-se, destarte, como nmero indeterminado. As necessidades sociais esto sempre a exigir criao de novas frmulas jurdicas para atend-las. 8. Podemos lembrar tambm, como elemento distintivo, que somente os direitos reais podem ser objeto de usucapio, no existindo possibili dade dessa modalidade de aquisio nos direitos de crdito. O usuca pio (ou a usucapio como prefere o Cdigo Civil de 2002) , destarte, forma de aquisio de propriedade. Porm, nem todos os direitos reais so passveis dessa aquisio: somente o sero a propriedade e os di reitos reais de gozo ou fruio que permitam a utilizao em favor de um titular. Como consequncia, tanto a propriedade material poder ser objeto de usucapio, como o gozo de direitos de domnio imaterial (e no exatamente os direitos, uma vez que h muito se estabeleceu a celeuma sobre a posse de direitos, questo a ser enfocada).2 Por essa razo, parte da jurisprudncia majoritria mais recente admite o usu capio do direito de uso de linha telefnica e situaes assemelhadas, por exemplo. No a concesso da linha que se apropria, mas o di reito de uso, o qual pode ser turbado por terceiros. A questo tem a ver com situaes especiais que admitem apropriao. Nesse sentido, o Cdigo argentino, em disposio acrescida redao original do art. 2.311, dispe: ''As disposies referentes s coisas so aplicveis ener gia e s foras naturais suscetveis de apropriao." Se, de um lado, no se pode qualificar a energia na qual se coloca a linha telefnica e situaes assemelhadas) como coisa sem desvirtuar seu conceito, , no entanto, um bem regido pelos mesmos princpios das coisas. Assim se coloca ajurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: ''A jurisprudncia do STJ acolhe entendimento haurido na doutrina no sentido de que o direito de utilizao de linha telefnica, que se exerce sobre a coisa, cuja tradio se efetivou, se apresenta como daqueles que ensejam extino por desuso e, por consequncia, sua aquisio pelaposse durante o tempo que a leiprev como suficiente para usucapir (prescrio aquisitiva dapropriedade)" (Recurso Especial n 41.611-6 - Rio Grande do Sul, Rel. Min. Waldemar Zveiter).3 2 Neste sentido a Smula 193, do Egrgio STJ: "O direito de uso de linha telefnica pode ser adquirido por usucapio." 3 "Civil - Ao de usucapio - Bem mvel- Prescrio aquisitiva do veculo - Usucapio ordinria - Recurso desprovido - I- O novo Cdigo Civil disciplina a questo relativa aquisio da propriedade mvel por meio da usucapio nos artigos 1.260 a 1.262. II- O art. 1.260 do CC refere-se usucapio 24. O Universo dos Direitos Reais 9 A matria atinente posse e propriedade de linha telefnica tinha sentido em nosso pas quando absurdamente representava um bem de difcil aquisio. Pelas vias ordinrias, o cidado esperava anos por sua linha telefnica. Havia at modalidade informal de Bolsa de Telefones. A situao mudou nos ltimos anos, felizmente, inserindo o Brasil, ao menos no setor de telecomunicaes, no nvel de Primeiro Mundo. ordinria, cujos pressupostos de direito material que viabilizam a aquisio da titularidade da coisa correspondem aos seguintes: posse mansa e pacfica, ininterruptamente e sem oposio, durante 3 (trs) anos, exercida com animus dom.ini, justo ttulo e boa-f. III - 'registre-se, tambm, que no h notcia de que o autor tenha sido incomodado, pela contestao do seu direito de posse, quer seja com o surgimento de outra pessoa se arvorando da qualidade de proprietrio do bem, ou mediante o ajuizamento, contra si, de alguma demanda a esse respeito. No tocante prova do justo ttulo, verifica-se que a transmisso da posse foi realizada por meio da entrega do certificado de registro do veculo, documento necessrio circulao do automvel'. IV - Sentena mantida" (TJDFI' - Proc. 20090810029302 - (610604), 31-8-2012, Rel. Des. Lecir Manoel da Luz). "Processual civil e civil- Ao de usucapio - Coisa mvel -Accessiopossessionis- Estelionato, terceiro adquirente de boa-f- 1 - Os perodos de posse exercidos sobre o veculo usucapiendo, pelo autor, seu antecessor e pela pessoa a quem este revendeu o bem, readquirindo-o posteriormente, unidos por fora da accessio possessionis e do disposto no art. 552, ambos do Cdigo Civil, preen chem os pressupostos legais os quais viabilizam o usucapio extraordinrio. 2 - No se extrai dos autos, demais disso, elementos que faam presumir a m-f do autor, eis que a despeito da ao cautelar aforada pelo ru, observa-se que esta foi protocolizada somente um ano aps a primitiva negociao que seria maculada por estelionato, tempo mais do que suficiente para possibilitar a alie nao do bem a terceiros de boa-f. Recurso de apelao conhecido e improvido" (TJGO - Acrdo 200893826073, 10-8-2011, Rel. Des. Gilberto Marques Filho). "Usucapio - Bem mvel - No h possibilidade de veculo estrangeiro obter o registro pe rante as reparties de trnsito, sem que tenha ocorrido processo regular de importao - Circuns tncia em que no se h de cogitar de declarao judicial de propriedade, ainda que rotulada de usucapio, para efeito registrai, visando contornar a inocorrncia da entrada definitiva e regular do produto estrangeiro no pas - Recurso no provido" (TJSP - Ap. Cvel 622.001-5/9, 16-4-2008, 8 Cmara de Direito Pblico - Rel. Paulo Dimas Mascaretti). "Civil. Ao de usucapio extraordinrio de bem mvel (automvel). Testemunhas ouvidas em juzo que, de maneira unssona, atestaram a posse mansa, pacfica, pblica e ininterrupta da autora por prazo superior a cinco anos.Animus domini evidenciado. Requisitos do art. 1.261 do Cdigo Ci vil devidamente comprovados. Sentena de procedncia mantida. Recurso desprovido. Por expressa disposio legal (art. 1.261 do Cdigo Civil), se a posse da coisa mvel se prolongar por cinco anos, produzir usucapio, independentemente de ttulo ou boa-f" (TJSC - Acrdo 2008.024965-1, 4-8-2009, 3 Cmara - Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato). "Interesse processual - Usucapio - Bem mvel - Veculo automotor - Indeferimento da inicial - Extino do processo sem resoluo do mrito por ausncia de interesse processual - Descabimento - Assiste ao autor interesse processual porque sem a sentena declaratria de usu capio no poder regularizar a documentao do veculo junto ao rgo de trnsito - Se o bem abandonado ou perdido, se o autor adquiriu a propriedade por ocupao ou no, e se o pedido deduzido na inicial ou no procedente, so temas de mrito a ser decididos aps a devida cita o de quem figura no cadastro de proprietrio do rgo de trnsito, para que este possa exercer seu direito ampla defesa, luz do devido processo legal - Remessa dos autos vara de origem para o regular prosseguimento da atividade processual at os seus ulteriores termos - Sentena reformada - Recurso provido" (TJSP - Ap. Cvel 911.655-0/1, 15-4-2008, 25 Cmara de Direito Privado - Rel. Antnio Benedito Ribeiro Pinto). 25. 1O Direito Civil Venosa Refutamos, assim, a teoria que repele a aplicao dos princpios de direi tos reais energia. Se nem toda modalidade de energia aproprivel, o que reforaria a no admisso de seu conceito no direito real, existem, doutra face, direitos reais que no admitem apropriao por terceiros ou usucapio, como os direitos de garantia. De toda essa diferenciao, recordemos mais uma vez que no existem compartimentos estanques no Direito. Como foi dito, direitos reais e direitos pessoais interpenetram-se e completam-se para formar o universo harmnico da cincia jurdica. H institutos, como as obrigaes com eficcia real e as obrigaes propter rem, estudadas por ns em Direito civil: teoria geral das obri gaes e teoria geral dos contratos, que se situam em zona transitria entre um e outro compartimento. H direitos reais que servem precipuamente para garan tir direitos obrigacionais, como ocorre com o penhor e a hipoteca. Esse aspecto de direito subjetivo nos direitos reais foi originalmente ligado ideia de coisas corpreas, embora mesmo no Direito antigo no deixasse de exis tir a noo de titularidade sobre direitos. A compreenso mais intensa emergente no direito real essa titularidade, senhoria, poder imediato do homem sobre a coisa. Esse entendimento dogmtico, todavia, sofreu temperamento histrico. Como consequncia da Revoluo Industrial e das transformaes nas economias liberais, as novas fontes de riqueza tendem a desprender-se do conceito exclusi vamente concreto de direito real, com criao de novos direitos subjetivos, como aqueles relativos aos direitos de autor e de inventor, bem como sobre a proprie dade industrial (Comparti, 1980:8). H bens que, embora materiais, refogem ao mbito dos direitos reais, como ' ocorre com o corpo humano. A primeira vista, repulsa ao conceito moral que partes do corpo humano tenham valor patrimonial. Seu contedo deve ser visto exclusivamente sob prisma no patrimonial, considerando-se ineficaz negcioju-, rdico oneroso que os tenha como objeto. E princpio na prtica no alcanado. Deve existir mitigao necessria quando se cuida de partes do corpo humano dele separadas sem ofensa ou prejuzo integridade do organismo, ou a princ pios morais, como o leite matemo, o cabelo e o sangue, elementos regenerveis. Esse princpio consagrado no Cdigo em vigor, dentro do captulo dedicado aos direitos da personalidade (art. 13). De qualquer modo, devem ser coibidos os atos de disposio de partes do corpo humano que ocasionem diminuio permanente da integridade fsica, ou que contrariem a lei, a ordem pblica e os bons costumes. Deve-se ter em mente a lei regulamentadora entre ns da retirada e dos transplantes de rgos e partes de cadver (Lei n 5.479, de 10 de agosto de 1968), que, no artigo 9, 2, traz a ideia aqui exposta, quando se trata de doador vivo de rgos: "S possvel a retirada, a que se refere este artigo, quando se tratar de rgos duplos ou tecidos, vsceras ou partes e desde que no impliquem em prejuzo ou mutilao grave para o disponente e corresponda a uma necessi dade teraputica, comprovadamente indispensvel, para o paciente receptor." 26. O Universo dos Direitos Reais 1 1 1.3 Divagaes Doutrinrias Acerca da Natureza dos Direitos Reais Em matria to rica de detalhes e importncia, inevitvel que no curso da his tria tenham surgido, e continuem a surgir, muitas teorias para explicar a natu reza jurdica dos direitos reais. Refoge ao mbito proposto nesta obra que enun ciemos longa srie contrastante de opinies jurdicas, nem sempre com efeito prtico eficaz. No entanto, importante que tomemos conhecimento das linhas mestras de pensamento que aliceram a problemtica dos direitos reais. Importa que se explique esse relacionamento da pessoa com a coisa. Qualquer que seja a corrente adotada, cumpre no esquecermos ser o direito real projeo da prpria personalidade sobre a coisa. Essa posio, que se prende ao direito subjetivo, pode ser denominada de personalista ou clssica, porque explica o direito real como direito absoluto. No se olvide, porm, e nunca se escapou dessa evidncia no curso da histria, que a projeo jurdica da pessoa sobre a coisa deve ter sempre em mira o aspecto da dignidade e do desenvolvi mento do homem na comunidade social. Da percebemos representar esse direito um absolutismo tcnico e no um absolutismo real. O direito essencialmente ab soluto seria sua prpria negao, por excluir a vida em comunidade e por tornar invivel a sociedade. O titular de um direito real, que projeta um direito seu sobre a coisa, deve relacionar-se, ainda que contra sua vontade, com outras pessoas na sociedade. Isto tem muito a ver com o que ser examinado a respeito do aspecto erga omnes, e a teoria, admitindo que toda sociedade sujeito passivo da relao de direito real, a nosso ver serve unicamente para incio didtico de compreenso da ma tria. Nisso levamos em considerao que as relaes jurdicas visam assegurar , um bem de vida s pessoas. E na estrutura dessa relao jurdica que se justifica a natureza de cada direito e, consequentemente, do direito real. Nesse esquema, no muito relevante entender a relao entre sujeito e coisa, mas a relao sujeito-coisa com os demais sujeitos de direito. Nesse sentido, em nosso entendimento, pecam as teorias que veem no direito real toda sociedade como sujeito passivo universal, isto , todos devendo respei tar o direito de propriedade. Ou, em outras palavras, existiria um dever geral de absteno de toda a sociedade de no invadir o mbito do direito real alheio. No havendo interesse algum de terceiros sobre determinado direito de pro priedade, eles so, na verdade, totalmente estranhos a essa relao, no podendo ser colocados em polo de relao jurdica, que lhes absolutamente estranha. Sobre tal aspecto, podemos dizer que tambm as relaes obrigacionais estejam protegidas, uma vez que, como regra, terceiros no se imiscuem em relaes obri gacionais alheias. Nesse prisma, todos os direitos so oponveis contra terceiros. 27. 12 Direito Civil Venosa Da ento a afirmao da existncia de sujeio passiva universal, a qual leva em conta o aspecto meramente eventual da relaojurdica. Conclumos, ento, que o "direito real um direito absoluto, por oposio aos direitos relativos. A sua tutela funda-se em razes absolutas, e no na demonstrao de que o sujeito passivo est individualmente vinculado por uma relao constitutiva de direito" (Ascenso, 1987:59). A conceituao de direito absoluto no identificativa exclusivamente do direito real, porque existem direitos reais no absolutos, como os direitos da per sonalidade. No direito real percebe-se claramente uma ligao, afetao da coisa pessoa, o que d o carter substancial a essa categoria. Essa afetao explica o aspecto de direito subjetivo no direito real. Desse modo, percebemos que o ordenamento protege certos direitos subjetivos perante terceiros, como forma de harmonizar a convivncia social. Este o grande sentido dos direitos reais. O vnculo entre a pessoa e a coisa til para o Estado, o qual procura manter equilibrada a sociedade. Disso decorre a ductibilidade po ltica do conceito de propriedade. A orientao poltica do Estado, com maior ou menor liberdade individual, com maior ou menor igualdade social, ditar o mbito de proteo dos direitos subjetivos com relao s coisas. Portanto, na estrutura do Estado situa-se o mbito dos direitos reais, mesmo porque, em nosso ordenamento, somente a lei pode cri-los. Assim como pode cri-los, cabe ao legislador ampliar ou restringir seu uso e gozo, ou seja, o direito subjetivo. Nesse sentido, os direitos reais em um sistema liberal-individualista sero diversos daqueles de um sistema social-intervencionista. Esse enquadramento, como vimos, histrico e espacial: varia no tempo e no espao. Evidentemente, ajurisprudncia recebe e responde di retamente posio estrutural e histrica dos direitos reais. Dessa amplitude maior ou menor do direito subjetivo decorre a tutelajurdica ditada pelo Estado, e o Poder Judicirio representa uma manifestao do Estado, com respeito propriedade e a outros direitos reais, no que toca s aes e aos meios jurdicos de defesa. Nessa concretizao do direito subjetivo aflora a relaojurdica de direito real. Reserva-se a possibilidade de gozo da propriedade ou de outros direitos reais limitados como faculdade prpria do titular, emanada de um poder sobre a coisa. O contedo dos direitos reais complexo, porque ora aparece como um po der do titular sobre a coisa, ora estampa uma faculdade para exercitar esse poder sob o prisma da tutelajurdica. Afinal, sempre importa a proteo ao bemjurdico relacionado, levando-se em conta a harmonizao social. No plano processual, o direito real concretiza-se fundamentalmente na ao reivindicatria. Nessa ao existem dois pedidos: o de reconhecimento de um direito real e de entrega da coisa indevidamente em poder de terceiro. O aspecto externo e mais palpvel da propriedade protegido pelas aes possessrias, em que a proteo e tutela jurdica limitam-se ao invlucro, embalagem, ao aspecto exterior, e no ao contedo, seu interior, exame dedicado propriedade 28. O Universo dos Direitos Reais 13 propriamente dita. Por essa razo veremos que nem sempre o proprietrio ou o possuidor ostensivo ser protegido na ao possessria. Mas a ao reivindica tria instrumento exclusivo do proprietrio que exerce seu direito de sequela. 1.4 Situaes Intermedirias entre Direitos Reais e Direitos Pessoais Existem vrias situaes na vida negocial que deixam o intrprete e o estu dioso perplexos diante de aparente interpenetrao conceitua} de direito real e direito pessoal. No entanto, esses casos duvidosos, como sustentamos, no tm caractersticas suficientes para gerar uma terceira categoria, um terceiro gnero. Hiptese marcante dessa situao o denominado ius ad rem, direito coi sa. Trata-se de denominao tcnica para designar direito pessoal estampado na obrigao de entregar certas coisas para transferir o domnio ou constituir direitos reais sobre elas. Em ltima anlise, h um direito subjetivo de obter a posse, um direito posse que no se confunde com a posse propriamente dita. Para esse desiderato o ordenamento processual coloca disposio da parte a pretenso da obrigao de dar, conforme examinamos na parte geral de obrigaes. Ali expuse mos que a palpitante dvida na execuo das obrigaes de dar coisa certa reside na possibilidade da execuo in natura. Nas obrigaes de dar coisa certa levamos em considerao que antes da tradio dos mveis e do registro dos imveis ainda no existe transmisso da propriedade. A dvida concluir se restar ao credor, na recusa da entrega pelo devedor, to-somente o pedido de indenizao por perdas e danos, ou se h possibilidade de obrigar o devedor a entregar a coisa. Em qual quer hiptese, o Direito no pode tolerar a injusta recusa. Se a coisa injustamente retida est na posse e patrimnio do devedor, no h razo para a recalcitrncia, e deve o ordenamento munir o credor de armas para hav-la ou reav-la. Esse o chamado ius ad rem aqui mencionado. Se, por outro lado, a execuo in natura impossibilita-se porque a coisa no mais pertence ao devedor, porque se perdeu ou est com terceiros de boa-f, a soluo cai na vala comum das perdas e danos. Como afirmamos, somente se pode tolher a execuo para a entrega da prpria coisa, substituindo-se por perdas e danos, quando ela se tomar impossvel, oujuri dicamente inconveniente. Esse o sentido dado pelos arts. 621 ss do CPC, quando se cuida da execuo para entrega de coisa certa, permitindo e obrigando sempre que possvel a execuo in natura. No entanto, como a ao no versa sobre o do mnio, que at ento inexiste, pessoal e no real, porque se pede o cumprimento de obrigao. Destarte, nessa situao de ius ad rem, no h que se ver categoria interme diria, a meio caminho entre o direito pessoal e o direito real. Lembre-se sempre do que enfatizamos: no h compartimentos estanques no Direito, e o direito pessoal, com muita frequncia, meio idneo, instrum ento que serve de ponte para a aquisio de direito real. 29. 14 Direito Civil Venosa Pelas mesmas razes so repudiados os chamados direitos reais infaciendo. A sistemtica do direito real no admite que se vincule pessoa a determina do comportamento positivo. A questo que surge nas servides, como se ver, coloca-se exclusivamente dentro do direito real, porque o que se onera, no caso, o imvel, e no seu titular. Ofazer imposto a uma pessoa decorre sempre de uma obrigao e no de um direito real. 1.4.1 Obrigaes Propter Rem Nas obrigaes reais ou reipersecutrias, os pontos de contato entre os dois compartimentos do Direito so mais numerosos, como estudamos nas obriga es em geral (Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos, Cap. 4, na qual deve ser estudada a matria). Vimos que existem situaes nas quais o proprietrio por vezes sujeito de obrigaes apenas porque propriet rio (ou possuidor), e qualquer pessoa que o suceda assumir essa obrigao. Em bora ligadas coisa, essas obrigaes no se desvinculam totalmente do direito pessoal e de seus princpios. O elemento obrigacional fornecido pelo contedo dessa obrigao, enquanto o elemento real se reala na vinculao do propriet rio como sujeito passivo da obrigao. Cuidamos, pois, de obrigao que ostenta , . . . . . - caractensncas espec1a1s no tocante a ongem, prazo e ext1nao. Lembra Edmundo Gatti (1984:108) que a lei desempenha fator decisivo ou exclusivo para o surgimento e as vicissitudes das obrigaes propter rem, porque nascem elas ope legis. A rotulao bem explica o contedo dessa obrigao: propter rem, ob rem ou reipersecutria. Trata-se, pois, de obrigao relacionada com a res, a coisa.4 , 4 "Processual civil - Agua e esgoto - Dbito - Impossibilidade de responsabilizao do propriet- rio por dvidas contradas por outrem - Dvida de natureza pessoal - Precedentes - 1 - Trata-se na origem acerca de discusso sobre a natureza da cobrana de dbitos de contas de servio de gua e esgoto. Pretende a parte recorrente seja entendido que dvida em comento propter rem, e no de natureza pessoal. 2 -No entanto, o entendimentojurisprudencial proferido pela Instncia de origem coaduna-se com o desta Corte Superior no sentido de que, 'o dbito tanto de gua como de energia eltrica de natureza pessoal, no se vinculando ao imvel. A obrigao no propter rem' (REsp 890572, Rel. Min. Herman Benjamin, Data da Publicao 13-4-2010), de modo que no pode o ora recorrido ser responsabilizado pelo pagamento de servio de fornecimento de gua utilizado por outras pessoas. 3 - Por fim, o valor arbitrado a ttulo de honorrios advocatcios no objetivamente exorbitante, seja na perspectiva do art. 20, 3, seja na perspectiva do art. 20, 4, de modo que no possvel acolher a tese recursai. 4 - Recurso especial no provido" (STJ - REsp 1.299.349 - (2011/0303254-5), 14-2-2012, Rel. Min. Mauro Campbell Marques). "Agravo regimental - Ao de cobrana - Cotas condominiais - Obrigao propter rem - Deciso agravada - Manuteno - 1 - O adquirente de imvel em condomnio responde pelas cotas condominiais em atraso, por se tratar de obrigao propter rem, ainda que anteriores aquisio, ressalvado o seu direito de regresso contra o antigo proprietrio. 2 -Agravo Regimental improvido" (STJ- AgRg-REsp 1.250.408- (2011/0093161-3), 26-9-2011, Rel. Min. Sidnei Beneti). 30. O Universo dos Direitos Reais 15 Como essa obrigao apresenta-se sempre ligada a um direito real, como um acessrio, sua natureza fica a meio caminho entre o direito obrigacional e o direi to real, embora sua execuo prenda-se ao primeiro aspecto. Como conclumos no estudo anterior sobre o instituto, a ntima relao da obrigao propter rem com os direitos reais significa um elemento a mais prpria noo de direito real aqui examinada. A obrigao real particularizao do princpio erga omnes do direito real: determinada pessoa, em face de certo direito real, est "obrigada", juridicamente falando, mas essa obrigao materializa-se e mostra-se diferente da obrigao erga omnes do direito real, porque diz respeito a um nico sujeito, apresentando todos os caractersticos de obrigao. A propriedade deve ser res peitada por todos, mas o vizinho, em face do muro limtrofe, no apenas deve respeitar a propriedade confinante, como tambm concorrer para as despesas de "Civil - Condomnio - Taxas condominiais - Ressarcimento de despesas - Responsablilidade do proprietrio do imvel - Recurso improvido - Sentena mantida - I - Trata-se de recurso in terposto pela parte autora contra sentena quejulgou improcedente o pedido inicial cujo objetivo era o de garantir o ressarcimento de despesas pagas a ttulo de taxa condominial, referente a imvel adquirido da CER II - Considerando a natureza propter rem da obrigao quanto ao paga mento das taxas condominiais, o adquirente do imvel, mesmo no caso de adjudicao, responde pelas cotas, vencidas e vincendas, ainda que no detenha a posse direta do bem, ressalvado o direito de regresso, se for o caso, por meio de ao prpria. Precedente do TRF/1 Regio: AC n 2006.38.00.006521-5/MG, Rel. Des. Fed. Souza Prudente, 6 Turma, DJ de 13-8-2007, pg. 81 - III - De acordo com o que restou consignado na sentena monocrtica, 'o condomnio/credor efe tivou a cobrana destas taxas em juzo, no processo n 2002.01.1.85058-9, que tramitou na 20 Vara Civil da Circunscrio Especial de Braslia. Figurou na demanda como r/devedora a Sra. Rosngela Santana, atual proprietria do imvel. No processo foi proferida sentena julgando procedente o pedido formulado pelo condomnio. Ou seja, foi reconhecida, judicialmente, como devedora da dvida em comento a Sra. Rosngela Santana. Atribuir a pessoa diversa dvida, no caso, a CEF, seria a mesma coisa que rescindir o julgado acobertado pela coisa julgada, por via transversa e inapropriada. O que se extrai dos autos que o autor pagou a dvida no lugar da Sra. Rosngela, legtima devedora. Mas, tal questo no objeto da presente demanda.' N - Recurso improvido. Sentena mantida. V- Honorrios advocatcios pela parte recorrente, fixados em 100/o (dez por cento) do valor atribudo causa, de acordo com o art. 55, caput, da Lei n 9.099/95. VI - Acrdo proferido com base no artigo 46 da Lei n 9.099/95" (TRF-1 R. -Acrdo 0044955- 58.2008.4.01.3400, 19-8-2011, Rel. Juiz Fed. Alysson Maia Fontenele). "Condomnio - Despesas condominiais - Ao de cobrana - Inexistncia de relao de con sumo - Obrigao ''propter rem" - Aplicao da multa de 5%, alm de juros moratrios de 1o/o ao ms (conforme o disposto no estatuto social) e correo monetria, s cotas condominiais vencidas antes da vigncia do Novo Cdigo Civil, incidindo, para as dvidas inadimplidas posteriormente, multa de at 2% e juros moratrios de 1/o ao ms (nos termos do art. 1.336, 1, do Cdigo Civil, que revogou o art. 12, 3, da Lei n 4.591/64), alm da atualizao monetria, tambm a partir de cada vencimento - Necessidade - Recurso do requerido improvido e apelo da requerente provido" (TJSP -Ap. Cvel 630.781-4/7, 28-4-2009, 3 Cmara de Direito Privado- Rel. Beretta da Silveira). "Condomnio - Despesas condominiais - Ao de cobrana - Fase de cumprimento da senten a - Impugnao rejeitada - Hiptese em que o fato das despesas condominiais consubstanciarem obrigao "propter rem'', no implicam em onerar, necessariamente, o imvel gerador das despesas - Onerao do titular do direito real - Recurso improvido" (TJSP - AI 1.157.051-0/5, 16-4-2008, 30 Cmara de Direito Privado - Rel. Orlando Pistoresi). 31. 16 Direito Civil Venosa conservao desse bem. A doutrina longe est da unanimidade a respeito da natu rezajurdica do fenmeno. A nosso ver, bem conclui Edmundo Gatti (1984: 110), para quem as obrigaes reais so "obrigaes legais, estabelecidas por normas que, principalmente, so de or dem pblica, cujo sentido o de estabelecer restries e limites legais a cada um dos direitos reais e cujafuno consiste, portanto, em determinar, negati vamente, o contedo normal de cada um dos direitos reais". No entanto, essa faceta do instituto no transforma a obrigao em direito real; no se pode dizer que o direito do credor seja direito real, pois a situao no tem o significadofuncional de realizar em benefcio dele a afetao de uma coisa. Continua a ser mero credor, numa obrigao cujo sujeito passivo mediatamente determinado (Ascenso, 1987:63). Como exemplos de obrigaes reipersecutrias, mencionamos: a obrigao do condmino em concorrer, na proporo de sua parte, para as despesas de conser vao ou diviso da coisa (art. 1.315); o mesmo carter tem as despesas de condo mnios em edifcios ou similares; a obrigao de o proprietrio confinante proceder com o proprietrio limtrofe demarcao entre dois prdios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destrudos ou arruinados, repartindo-se proporcio nalmente entre os interessados as respectivas despesas (art. 1.297); a obrigao de ndole negativa de proibio, na servido, do dono do prdio serviente de embara ar o uso legtimo da servido. Essas obrigaes podem decorrer da comunho ou copropriedade, do direito de vizinhana, do usufruto, da servido e da posse. No mbito do direito administrativo, tm esse carter as multas infligidas a veculos automotores decorrentes de infraes de trnsito. J 1.4.2 Onus Reazs Em Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos, seo 4.2, tivemos oportunidade de conceituar nus real como gravame que recai sobre uma coisa, restringindo o direito do titular de direito real. Vimos ser bastante controvertida a distino entre nus real e obrigao real. Apontamos, contudo, que no nus real a responsabilidade limitada ao bem onerado, ao valor deste, enquanto na obrigao propter rem o devedor responde com seu patrimnio em geral, sem limite. O nus desaparece, esvaindo-se seu objeto. Por outro lado, os efeitos da obrigao reipersecutria podem permanecer, enquanto no satisfeita, ainda que desaparecida a coisa. Apontamos tambm como diferena que o nus real se apresenta sempre como obrigao positiva, enquanto a obrigao real pode surgir como obrigao negativa. A doutrina discute se esses nus so direitos reais. Nosso direito positivo no se refere expressamente aos nus reais. Emprega, porm, o termo em vrias 32. O Universo dos Direitos Reais 17 oportunidades, no ttulo relativo aos direitos reais sobre coisas alheias. Mesmo nas legislaes que admitem positivamente o instituto, persiste certa dvida. A palavra nus tem vrias acepes no Direito. No entanto, a compreenso de nus real deve ser reservada ao direito cujo contedo "poder exigir a entrega, nica ou repetida, de coisas ou dinheiro, a quemfor titular de determinado direito real de gozo" (Ascenso, 1987:63). Nesse diapaso, colocada como nus real a cons tituio de renda sobre bem imvel no Cdigo de 1916 (arts. 1.424 a 1.431). No Cdigo de 2002, a constituio de renda exclusivamente um contrato, sem reflexos de direito real (arts. 803 a 813). No se trata, porm, de categoria aut noma em nosso direito, no podendo ser generalizado o nus real como direito real. A constituio de renda, entre ns, estava estruturada como direito real no Cdigo de 1916, sem que a lei mencionasse a terminologia em exame. Os arts. 1.424 a 1.429 do estatuto anterior disciplinavam a constituio de renda no captulo dos contratos, mas o art. 1.431 transformava a avena em direito real, remetendo aos arts. 749 a 754. Cuida-se de exemplo tpico de nus real, pelo qual o proprietrio do imvel se obriga a pagar prestaes peridicas de soma determinada. A importncia prtica era restrita em razo do desuso do instituto da constituio de renda como direito real. 1.4.3 Obrigaes com Eficcia Real , E princpio bsico que somente a lei pode criar direito real. Nossa legislao traz exemplos de relaes contratuais que, por sua importncia, podem ser regis tradas no cartrio imobilirio, ganhando eficcia que transcende o direito pessoal. Lembremos do que foi estudado em nosso livro Direito civil: teoria geral das obriga es e teoria geral dos contratos (seo 4.3). Assim era na revogada Lei do Inquilina to (Lei n 6.649/79, art. 25), e assim na lei inquilinria atual (Lei n 8.245/91).5 Nos termos do art. 33 da vigente lei, o contrato de locao, com o registro imobili- 5 "Recurso especial (art. 105, III, 'N. e 'C', da CF) - Ao indenizatria - Contrato de locao - Bem alienado a terceiro - Desrespeito ao direito de preferncia do locatrio - Averbao do ajuste no registro imobilirio - Prescindibilidade - Perdas e danos- Quantum a ser fixado em liquida o - Recurso especial parcialmente conhecido e provido - 1 - No se conhece da alegao de afronta ao art. 128 do CPC, por suposto julgamento extra ou ultra petita, quando a matria deixou de ser debatida nas instncias ordinrias, padecendo, portanto, do devido prequestionamento. Incidncia das Smulas ns 282/STF e 211/STJ. 2 - A averbao do contrato de locao no registro imobilirio medida necessria apenas para assegurar ao locatrio o direito real de perseguir e haver o imvel alienado a terceiro, dentro dos prazos e observados os pressupostos fixados na Lei n 8.245/1991. A falta dessa providncia no inibe, contudo, o locatrio de demandar o locador alienante por violao a direito pessoal, reclamando deste as perdas e danos que porventura vier a sofrer pela respectiva preterio. Precedentes. 3 - Uma vez delineados os danos emergentes e lucros cessantes pretendidos pelo demandante na petio inicial da ao indenizatria, juridicamente vivel se afigura o diferi mento da apurao e efetiva comprovao das perdas e danos na fase subsequente de liquidao de sentena. 4 - Recurso especial parcialmente conhecido e, em tal extenso, provido" (STJ - REsp 912.223 - (2006/0259401-7), 17-9-2012, Rel. Min. Marco Buzzi). 33. 18 Direito Civil Venosa "Agravo de instrumento - Tutela antecipada - Imvel - Locao - Direito de preferncia - Preterio- Intransferibilidade -Verossimilhana -Registro do contrato - Desnecessidade -Agra vo conhecido e desprovido - 1 - O inquilino possui direito de preferncia para compra do imvel locado, nos termos do art. 27 da Lei n 8.245/91; 2 - No caso dos autos o inquilino foi notificado da pretenso de venda, no concluindo o negcio porque a proprietria faleceu; 3 - Passando a se constituir bem do esplio, competia aos herdeiros a notificao no inquilino para o exerccio do di reito de prelao, o que restou desatendido, ocorrendo alienao a terceiro; 4- O inquilino preterido buscou ento o Poder Judicirio para anulao do negcio e ressarcimento por perdas e danos, tendo requerido tutela antecipada para no desocupao do imvel, bem como a sua intransferibilidade; 5 - Guiado pelo poder geral de cautela, restou deferida a tutela antecipada, demonstrada a verossi milhana do alegado e os pressupostos cautelares para a medida; 6 - Agravo que busca reverter os efeitos da tutela sem demonstrao de qualquer motivo plausvel que aponte a necessidade de cor reo do julgado a quo, arvorando - se apenas no fato de que o contrato de locao no se encontra registrado na matrcula do imvel; 7 - O direito de preferncia decorre ex lege e independe do re gistro do contrato na matrcula do imvel, sendo este necessrio apenas quando o inquilino intentar ao de adjudicao compulsria, nos termos do art. 33 da Lei n 8.245/91. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. 8 - Agravo conhecido e desprovido" (TJCE - AI 0000775-90.2011.8.06.0000, 26-9-2012, Rel. Paulo Francisco Banhos Ponte). "Direito processual civil e civil- Locao -Venda do imvel - Direito de preferncia do loca trio - Aresto embargado - Votao unnime - Ausncia de obscuridade - Registro do contrato no cartrio de imveis - Smula 07/STJ - Omisso - Fato incontroverso - Inexistncia - 1 - Inexiste qualquer obscuridade no acrdo embargado, porquanto, a despeito da inicial divergncia do em. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho quanto ao voto do em. Ministro Relator, o seu foi retificado fl. 661, passando a acompanhar a relatoria. Dessarte, restou o feito julgado unanimidade, nos termos do voto do Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator). 2 - Considerou o decisum embargado que a prova do registro do contrato de locao prescindiria de certido cartorria, podendo ser corroborada por instrumento particular. Consignou o aresto, contudo, que ao analisar o documento particular apresentado pelos autores, o Tribunal de origem concluiu que o carimbo que visava com provar o referido registro no seria hbil a tal mister, razo pela qual a reforma desse entendimento demandaria o reexame de fatos e provas, atividade obstada ao Superior Tribunal de Justia, em sede de recurso especial, por seu Enunciado Sumular n 7. 3 - Inexiste omisso quanto anlise da ausncia de impugnao dos demandados acerca da existncia e veracidade do registro do contrato de locao no cartrio de imveis, tornando o fato incontroverso. Alm de tal questionamento ser facilmente extrado da contestao, caso o Tribunal de origem considerasse de forma diversa, no teria efetuado exame detalhado da documentao carreada aos autos e concludo pela sua impos sibilidade em provar o alegado. 4 - Embargos de declarao rejeitados" (STJ - EDcl-REsp 886.583 - (2006/0208988-9), 4-4-2011, - Rel. Min. Adilson Vieira Macabu). "Contrato- Locao de imvel -Alienao - Direito de preferncia do locatrio - Interposio de ao declaratria para reconhecimento do direito de preferncia na compra do imvel locado, ora alienado para terceiros - Descabimento - Consoante se depreende do artigo 33, da Lei n 8.245/91, cabia ao autor propor a ao de adjudicao, no se mostrando cabvel a interposio de ao declaratria para que fosse verificada a existncia de requisitos - Ou os requisitos esto pre sentes, sendo cabvel a ao de adjudicao, ou no esto, sendo invivel a propositura de ao com base no direito de preferncia - Para a interposio de ao adjudicatria, a lei exige o depsito do preo e das despesas com a transferncia do imvel, a averbao do contrato de locao no Cartrio de Registro de Imveis e o respeito ao prazo de 6 meses a contar do registro do ato de alienao do imvel no Cartrio - Assim, se no preenchidos os requisitos previstos em lei, era de rigor a ex tino do feito sem julgamento do mrito - Recurso no provido" (TJSP- Ap. Cvel 1.126.876-0/8, 24-11-2008, 26 Cmara de Direito Privado - Rel. Felipe Ferreira). 34. O Universo dos Direitos Reais 19 rio, permite que o locatrio oponha seu direito de preferncia na aquisio do im vel locado erga omnes, isto , perante qualquer adquirente da coisa locada. Outro exemplo o do compromisso de compra e venda, que, uma vez inscrito no registro imobilirio, faz com que o compromissrio goze de direito real, habilitando-o adjudicao compulsria (art. 1.417 do Cdigo). Trata-se de opo do legislador. Quando este entende que determinada rela o obrigacional merece tratamento de maior proteo, transforma-a em direito real, ou seja, concede eficcia real a uma relao obrigacional. De qualquer for ma, tal situao deve servista como exceo regra geral dos efeitos pessoais das relaes obrigacionais. 35. Efeitos do Direito Real 2.1 Denominao: Direito das Coisas. Direitos Reais J apontamos que o Livro II de nosso Cdigo Civil de 1916 inicia-se sob o ttulo "Do Direito das Coisas". No Cdigo de 2002, a matria est colocada no Livro III. O vocbulo reais decorre de res, rei, que significa coisa. Desse modo, nada obsta que se denomine indiferentemente este compartimento do Direito Civil sob uma ou outra denominao. No entanto, como vimos, coisa possui conotao mais propriamente subjetiva. Os direitos reais cuidam de um ramo objetivo da cincia jurdica. Sob tal prisma, nada impede que se utilize das duas expresses, consagradas pela doutrina nacional e estrangeira. Advertimos que decorre da palavra latina res toda terminologia bsica deste ramo do Direito Civil: reivindicao, ao reivindicatria, ao real, obrigao real ou reipersecutria etc. Nada impede, portanto, que tais termos sejam usados indiferentemente. 2.2 Direito Real e Eficcia Erga Omnes Apenas para melhor entendimento didtico, e em homenagem tradio, reafirma-se que os direitos reais so absolutos. Esse absolutismo, como j ace namos, tem sentido exclusivamente tcnico. No se admite direito algum estri- 36. 22 Direito Civil Venosa tamente absoluto, sob pena de se negar a prpria existncia do Direito, e em especial dos direitos subjetivos. Aponta com clareza Jos de Oliveira Ascenso (1987:56) que o carter absolu to dos direitos reais deve ser visto em paralelo com os chamados direitos relativos. Destarte, a tica desloca-se para a devida conceituao dos direitos ditos relativos. Lembre-se do que dissemos, no captulo introdutrio, acerca da diferenciao dos direitos reais e dos direitos pessoais ou obrigacionais. A relao jurdica dos direi tos obrigacionais pessoal, porque a se estabelece um vnculo fundamental entre pessoas, basicamente entre credor e devedor. O vnculo do direito real estabelece -se primordialmente entre um senhor titular e a coisa. No se exclua, porm, como examinamos, toda uma srie de relaes envolvendo pessoas no direito real. Afinal, o Direito somente existe para os seres humanos, para a sociedade. No entanto, a re laojurdica, que o baluarte da relao obrigacional e, portanto, pessoal, figura perfeitamente delineada e delimitada. A relao jurdica pessoal, salvo excees que sempre confirmam a regra, limita-se aos sujeitos nela envolvidos. A relao do credor exclusivamente com seu devedor. Por outro lado, h outros direitos tambm tratados como absolutos que no so reais, como os direitos da personalidade, cuja operosidade subjetiva diversa da dos direitos reais. No entanto, existem direitos que no se assentam sobre relao jurdica per feitamente delineada, ao menos no nascedouro. A relao desses direitos com os respectivos titulares absoluta, porque assim estabelece a ordemjurdica, prescin dindo de qualquer relao com outro sujeito. Essa a razo pela qual so referidos como erga omnes os direitos reais, perante todos, em face de todos, no no sentido de que podem ser impostos contra qualquer pessoa, mas no sentido de que podem ser opostos ou apostos perante quem os ameace ou deles se aproprie. Essa relao de oposio ou aposio do direito real caracterstica sua, mas no integra a respectiva origem ditada pelo ordenamento jurdico. Nessa ordem de raciocnio, justifica-se o direito do proprietrio de reivindicar a coisa de quem quer que dela se aproprie, bastando provar ser proprietrio. O titular do direito real, portanto, impe-se perante o terceiro, porque na realida de ope ou ape seu direito de forma absoluta. Em apertada sntese, podemos , sustentar que o absolutismo do direito real materializa-se em seu exerccio. E elemento estranho sua origem. Da por que o detentor da coisa deve restituir o bem ao dono, pouco importando que o tenha adquirido de boa ou m-f, por ser esse aspecto irrelevante ao proprietrio. Ele tem direito coisa porque dono, apenas isso. Basta provar a propriedade. Nesse aspecto reside o absolutismo do direito real. A inerncia e afetao coisa so predicados dos direitos reais. Esse signifi cado, se bem apropriado para o direito de propriedade, direito real mais amplo, tambm se aplica, com a devida mitigao, aos outros direitos desse campo, direi- 37. Efeitos do Direito Real 23 tos reais limitados, como, por exemplo, aos direitos reais de garantia (hipoteca, penhor e anticrese), em que se supera o conceito estritamente material. Sob tais premissas, afirma-se que o direito real diz respeito esttica patri monial, enquanto o direito pessoal ou obrigacional liga-se dinmica patrimo nial (Moreira e Carlos, 1970-1971:13). 2.3 Aes Reais Ao real tpica aquela na qual o titular reivindica a coisa. O conceito de direito material, e o processo to somente a considera, no a define. Basica mente, nessa ao o autor pede que se reconhea seu direito real (pretenso de declarao) juntamente com a entrega da coisa indevidamente em poder de ter ceiro. Desse modo, o efeito declarativo (presente em qualquer sentena) da ao reivindicatria julgada procedente o reconhecimento do direito real. Acrescen temos que toda ao, seja ela finalisticamente condenatria, seja constitutiva, tem sempre efeito declaratrio fundamental. Por outro lado, na ao pessoal, o credor demonstra o vnculo pessoal ou obrigacional que o une ao devedor por meio de contrato, ato ilcito, negcio jur dico unilateral etc. O efeito declaratrio fundamental em qualquer ao pessoal o reconhecimento dessa ligao. Desse reconhecimento advir a condenao em perdas e danos, resciso do contrato, obrigao de fazer ou no fazer etc. Na ao real, abstrai-se, em regra, qualquer afetao pessoal do ru coisa. Na ao pessoal, essa afetao pessoal relao jurdica essencial. O devedor paga porque se comprometeu no contrato ou por ato ilcito, prometeu recompensa, geriu negcio alheio, firmou ttulo de crdito etc. Importante notar que, se for cumulado ao reivindicatria pedido de perdas e danos, este decorre de ato ilcito e refoge ao mbito estritamente real do pedido principal. Essa pretenso decorrente da ilicitude pessoal, tanto que pode ser versada autonomamente contra o causador do dano coisa, o qual pode no ser o terceiro contra quem dirigida a reivindicao. As aes reais visam precipuamente tornar operacional a disciplina da pro priedade e dos direitos reais limitados, cuja definio fundamental vem na par te final do art. 1.228 do Cdigo Civil. Permite-se ao proprietrio reaver seus bens do poder de quem quer que injustamente os possua ou detenha. Sem elas, o direito real deixaria de cumprir seu papel catalisador e centralizador do mun do econmico. A adequao social aqui mais uma vez se faz em prol da pacfica convivncia. Mesmo nos regimes polticos que negaram de forma quase abso luta a propriedade privada, hoje, ao que parece, definitivamente superados, o conceito no deixou de existir. Nesse teor, os direitos reais servem para manter o status patrimonial. 38. 24 Direito Civil Venosa 2.4 Classificao dos Direitos Reais Vrias so as classificaes doutrinrias dos direitos reais que facilitam seu estudo. A primeira e mais importante distingue os direitos reais sobre aprpria coisa e sobre coisa alheia. Essa diviso obedece possibilidade de desdobramento da titu laridade do direito real, tomando limitado o direito de propriedade. Propriedade, condomnio, propriedade horizontal so direitos reais sobre coisa prpria. So di reitos sobre coisa alheia, usufruto, uso, habitao, enfiteuse, servides, hipoteca, penhor, anticrese. Nestes ltimos, perante o titular ativo e ostensivo do direito se coloca o proprietrio da coisa. Os direitos reais sobre coisa alheia, por sua vez, dividem-se em direitos de gozo e de garantia. So de gozo ou fruio os que conferem ao titular faculdades de uso, atividade e participao efetiva sobre a coisa. Nessa categoria, esto o usufruto, o uso, a habitao e as servides positivas. Nos direitos reais de garan tia, o respectivo titular extrai modalidade de segurana para o cumprimento de obrigao. A garantia est relacionada com uma obrigao, que fica colocada como direito principal. A garantia acessria. No entanto, na pureza originria do instituto, no penhor, por exemplo, cede-se parcela de fruio ao titular da garantia, com a transferncia da posse do bem. Os direitos reais de gozo esto regulados pelos arts. 678 ss, enquanto os direitos reais de garantia so disciplina dos pelos arts. 766 ss no Cdigo anterior. No Cdigo em vigor, com introduo de novos institutos, h uma nova diviso. Outra diviso a ser mencionada a dos direitos reais principais e acessrios, cuja noo a da lgica da teoria geral. So principais os direitos reais autno mos, que no dependem de qualquer outro, destacando-se os direitos reais sobre coisa prpria e coisa alheia j citados. A hipoteca, o penhor e a anticrese, bem como as servides, so acessrios, pressupondo a existncia de outro direito real. De todas as classificaes, no podemos esquecer ser a propriedade o direito real mais amplo. Dela decorrero os outros direitos reais qualitativa e quanti tativamente menos amplos. Por essa razo, o Cdigo Civil de 1916 apresentou conceito indireto de propriedade: ''A. Lei assegura ao proprietrio o direito de usar; gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua" (art. 524). No Cdigo de 2002, no art. 1.228, est expresso o mesmo princpio. O condomnio, por exemplo, modalidade de propriedade em comum, no exclusiva, apenas no tocante titularidade e no quanto ao exerccio dos poderes inerentes ao instituto. O usufruto, o uso e a habitao nada mais so do que decomposio do direito maior, a propriedade. Os direitos reais de garantia arraigam-se unicamente ao valor da coisa onerada. Nesse sentido, o Cdigo de 1916 ressaltava que " plena a propriedade, quando todos os seus direitos elemen tares se acham reunidos no do proprietrio; limitada, quando tem nus real, ou resolvel" (art. 525). 39. Efeitos do Direito Real 25 Questo que importa diretamente matria tratada a distino entre pro priedade e domnio. Muitos veem ambos os termos como sinnimos. Para outros, o vocbulo propriedade possui extenso mais ampla, englobando tanto as coisas corpreas, como incorpreas, reservando-se concepo de domnio apenas os bens incorpreos. Por esta ltima posio inclina-se a doutrina majoritria. Nem todos os direitos reais, por outro lado, so compatveis com a posse. Assim a hipoteca. Tambm no penhor no h posse, nas hipteses em que a lei permite que o devedor permanea com a coisa empenhada, como o penhor agrcola, por exemplo. 2.5 Tipicidade Estrita dos Direitos Reais e Normas de Ordem Pblica A ideia central enuncia que somente a lei pode criar direitos reais. So eles em nmero fechado (numerus clausus). A esse respeito, nosso Cdigo anterior, aps tratar da propriedade, elencava no art. 674 os direitos reais alm da proprie dade. O presente Cdigo descreve o rol de todos os direitos reais no art. 1.225. Nesse artigo, a Lei n 1 1.481, de 31-5-2007, acrescentou dois incisos para constar tambm como direitos reais a "concesso de uso especial para fins de moradia" e a concesso de direito real de uso. Somente a lei pode criar outros direitos reais. Embora no tenhamos conceito peremptrio em nosso ordenamento, como, por exemplo, o do art. 2.502 do Cdigo argentino (os direitos reais somente podem ser criados pela lei), outra no pode ser a concluso em nosso sistema. Assim era tambm o sistema romano de direitos reais. O Direito Romano reconhecia, ao lado da propriedade, um pequeno nmero de direitos reais, es pecialmente definidos. Esse sistema foi abandonado em parte na Idade Mdia, criando fonte permanente de disputas, com prejuzo da explorao dos bens (Gatti, 1984:1 17). Os Cdigos Civis modernos, como o alemo, o suo, o italiano e o brasileiro, adotaram de forma expressa o numerus clausus. Na falta de texto direto em nossa lei, muitos comentadores primevos do Cdigo sustentaram o n mero aberto de nossos direitos reais, posio de logo superada. Como acrescenta Darcy Bessone (1988:10), "deve-se ter em vista que, destinando-se o direito real a operar contra todos, no deve ter origem apenas na vontade das partes, recomendando-se, por isso mesmo, que tenha base legal". O direito real impe restries aos membros da sociedade, e no de se admitir que a vontade privada possa ampli-las e agrav-las. Isso somente ser possvel onde e quando a lei entender oportuno e conveniente (Moreira e Fraga, 1970-1971:116). 40. 26 Direito Civil Venosa A ordem pblica preponderante na disciplina dos direitos reais. Existe, po rm, grande margem de atuao da vontade em seu ordenamento. So de ordem pblica as normas definidoras dos direitos reais e da respectiva amplitude de seu contedo. Essa preponderncia guarda relao direta com o contedo institucional da propriedade, que varia no tempo e no espao. Os ditames fundamentais do di reito de propriedade devem vir sempre disciplinados na Lei Maior. A razo de ser da propriedade deve ser buscada em cada pas, em cada ordenamento, em cada poca, em sua organizao poltica, social e econmica. Em termos gerais, podemos afirmar que, enquanto os direitos pessoais ou obrigacionais so estruturados para satisfazer basicamente s necessidades individuais, os direitos reais buscam o aper feioamento dos estgios polticos, sociais e econmicos, procurando no apenas satisfazer a necessidades individuais, mas tambm principalmente a coletivas. Por essa razo, a Constituio Federal assegura o direito de propriedade (art. S, XXII), mas acrescenta que ela "atender suafuno social" (art. S, XXIII). Nesse sentido, acrescentando-se ao j exposto, deve ser entendida a afirmao de que os direitos reais so absolutos. Desse modo, a tipicidade do direito real apenas resulta da lei. H tipicidade estrita, diversamente dos direitos obrigacionais, nos quais a vontade das partes pode predeterminar condutas, ocorrendo, pois, uma tipicidade aberta. A vontade privada no pode constituir direito real que no subsuma a um dos tipos descritos na lei, nem pode atribuir contedo diverso daquele contido na definio legal. Desse modo, somente se admite a aquisio da propriedade por usucapio, por exemplo, porque a lei o permite, assim mesmo dentro das balizas estabelecidas pelo ordenamento. Tambm como exemplo, o compromisso de compra e venda de imvel ganha foros de direito real dentro dos limites e segundo procedimentos estabelecidos pela lei. Destarte, no se pode constituir direito real por meio de contrato se a lei no o permite. 41. Da Posse 3.1 Defesa de um Estado de Aparncia Sem a credibilidade da sociedade nos estados de aparncia, invivel seria a convivncia. A cada instante, defrontamos com situaes aparentes que tomamos como verdadeiras e corretas. Assim, no investigamos se cada empregado de um estabelecimento bancrio possui relao de trabalho com a instituio para nos dar quitao a pagamento que efetuamos; no perguntamos ao professor que adentra em sala de aula e i