sÍlvio de salvo venosa - direito civil , vol. ii - teoria geral das obrigações e teoria geral dos...

7/21/2019 SLVIO de SALVO VENOSA - Direito Civil , Vol. II - Teoria Geral Das Obrigaes e Teoria Geral Dos Contratos (2013)

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COLEO DIREITO CIVILSvio de Salvo Venosa

A obra compreende o ito volumes, abrangendo todos os ramos do Direito

Civil, incluindo o Direito Empresarial, que foi lanado com a dcima edio,

expondo os temas de forma didtica, sem prejuzo da profundidade. Trata-se

de obra de estudo para o bacharelado, de consulta para profissionais do D ireito

e de referncia para o ps-graduando. A doutrina nacional e estrangeira

mencionada com a frequncia necessria, evitando-se, porm, transcries e

referncias suprfluas praticidade do texto. N em por isso o autor foge das

questes controvertidas, apresentando sempre as mais recentes posies

doutrinrias e jurisprudenciais.

Vo lume 1

Parte Geral

Volume 2

Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos

Volume 3

Contratos em Espcie

Volume 4

Responsabilidade Civil

Volume 5

Direitos Reais

Volume 6

Direito de Famlia

Volume 7

Direito das Sucesses

Volume 8

Direito Empresarial

a t l a s . c o m . b r


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Svio de Salvo Venosa

Direito CivilTeoria Geral das Obrigaese Teoria Geral dos Contratos

Volume 2

13a Edio

LTVRO DIGITAL

SO PAULO

EDITORA ATLAS S.A. - 2013


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2000 by Editora Atlas S.A.

1. ed. 2001; 2. ed. 2002; 3. ed. 2003; 4. ed. 2004; 5. ed. 2005;

6. ed. 2006; 7. ed. 2007; 8. ed. 2008; 9. ed. 2009; 10. ed. 2010;

11. ed. 2011; 12. ed. 2012; 13. ed. 2013

Cromo de:AGB/Masterfile

Composio: Lino-Jato Editorao Grfica

E-maildo autor:

[email protected]

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Venosa, Slvio de Salvo

Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral do s contra tos/

Slvio de Salvo Venosa. - 13. ed. - So Paulo : Atlas, 2013 . -

(Coleo direito civil; v. 2)

Bibliografia.

ISBN 978-85-224-756 4-3

eISBN 978-85-224-7660-2

1. C ontratos - Brasil 2. Direito civil 3. Obrigaes (Direito) -

Brasil I. Ttulo. II. Srie.

00-2927

CDU-347(81)

ndice para catlogo sistemtico:

1. Bras il: Direito civil 347(81)

TOD OS OS DIREITOS RESER VADO S - proibida a reproduo total

ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violao dos

direitos de autor (Lei n 9.610/98) crime estabelecido pelo artigo 184

do Cdigo Penal.

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A

Slvio Lus

e Dnis,

meus filhos


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jM1 t k

Sumrio

1 Introduo ao direito das obrigaes, 1

1.1 Posio da obrigao no campo jurdico, 1

1.2 Definio, 4

1.3 Distino entre direitos reais e direitos pessoais, 7

1.4 Importncia do Direito das Obrigaes, 8

1.5 Evoluo da teoria das obrigaes, 9

1.6 Posio do Direito das Obrigaes no Cdigo Civil e em seu estudo, 10

2 Estrutura da relao obrigacional, 13

2.1 Introduo, 13

2.2 Sujeitos da relao obrigac ional, 142.3 Objeto da relao obrigacional, 15

2.3.1 Patrimonialidade da prestao, 17

2.4 Vnculo jurdico da relao obrigacional, 20

2.5 Causa nas obrigaes, 21

3 Obrigaes naturais, 25

3.1 Introduo, 25

3.2 Direito romano, 27

3.3 Obrigaes naturais no dire ito brasileiro, 28

3.4 Natureza jurdica das obrigaes naturais, 33

3.5 Efeitos da obrigao natural, 34


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v i i i Direito Civil Venosa

4 Obrigaes reais (propter rem)e figuras afins, 37

4.1 Obrigaes reais (propterrem), 37

4.2 nus reais, 41

4.2.1 nus reais e obrigaes reais, 42

4.2.2 Conceito, 42

4.3 Obrigaes com eficcia real, 43

5 Fontes das obrigaes, 47

5.1 Introduo, 47

5.2 Fontes das obrigaes no D ireito Romano, 48

5.3 Viso moderna das fontes das obrigaes, 49

5.4 Fontes das obrigaes no C digo C ivil de 1916 e no atual Cdigo, 51

6 Classificao das obrigaes, 53

6.1 Espcies de obrigaes, 53

6.1.1 Obrigaes de meio e obrigaes de resultado, 56

6.1.2 Obrigaes de garantia, 58

6.2 Obrigaes de dar: coisa certa e coisa incerta, 59

6.2.1 Obrigaes de dar, 59

6.2.2 Obrigaes de dar coisa certa, 60

6.2.2.1 Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa na obrigaode dar coisa certa, 61

6.2.2.2 Melhoramentos, acrscimos e frutos na obrigao de dar coisa cer

ta, 65

6.2.2.3 Obrigaes de restituir, 65

6.2.2.4 Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa na obrigao

de restituir, 66

6.2.2.5 Melhoram entos, acrscimos e frutos na obrigao de restituir, 67

6.2.2.6 Execuo da obrigao de dar coisa certa, 69

6.2.3 Obrigaes pecunirias, 706.2.4 Obrigaes de dar coisa incerta, 74

6.3 Obrigaes de fazer e de no fazer, 77

6.3.1 Obrigao de fazer, 77

6.3.2 Obrigao de dar e de fazer, 79

6.3.3 Obrigaes de fazer fungveis e no fungveis, 80

6.3.4 Descumprimento das obrigaes de fazer, 81

6.3.5 Obrigaes de no fazer, 85

6.3.6 Modo de cumprir e execuo forada da obrigao de no fazer, 86

6.4 Obrigaes alternativas e facultativas, 88

6.4.1 Obrigaes cumulativas e alternativas, 88

6.4.2 Obrigao alternativa, 89


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6.4.3 Concentrao e cumprimento da obrigao alternativa, 91

6.4.3.1 Retratabilidade da concentrao, 95

6.4.4 Acrscimos sofridos pelas coisas na obr igao alternativa, 96

6.4.5 Obrigaes facultativas, 96

6.4.5.1 Efeitos da obrigao facultativa, 98

6.5 Obrigaes divisveis e indivisveis, 98

6.5.1 Conceito, 98

6.5.2 Pluralidade de credores e de devedores , 101

6.5.3 Indivisibilidade e solidariedade, 104

6.6 Obrigaes solidrias, 105

6.6.1 Conceito, 105

6.6.2 Antecedentes histricos, 106

6.6.3 Obrigaes in solidum, 106

6.6.4 Caractersticas e fundamento da solidariedade, 107

6.6.5 Fontes da solidariedade, 109

6.6.6 Solidariedade ativa, 111

6.6.6.1 Efeitos da solidariedade ativa, 112

6.6.6.2 Extino da solidariedade ativa, 113

6.6.7 Solidariedade passiva, 114

6.6.7.1 Principais efeitos da obrigao solidria, 114

6.6.7.2 Aspectos processuais da solidariedade. A coisa julgada , 116

6.6.7.3 Pagamento parcial, 118

6.6.8 Extino da solidariedade, 118

6.7 Outras modalidades de obrigaes, 120

6.7.1 Obrigaes principais e acessrias, 120

6.7.2 Obrigaes lquidas e ilquidas, 121

6.7.3 Obrigaes condicionais, 123

6.7.4 Obrigaes modais, 125

6.7.5 Obrigaes a termo, 127

6.8 Obrigaes de juros. Obrigaes pecunirias, 1296.8.1 Obrigaes de juros, 129

6.8.1.1 Espcies de juros, 130

6.8.1.2 Anatocismo, 134

6.8.2 Obrigaes pecunirias, 135

7 Transmisso das obrigaes, 139

7.1 Cesso de crdito, 139

7.1.1 Introduo. A transmissibilidade das obrigaes, 139

7.1.2 Conceito de cesso de crdito. Afinidades, 140

7.1.3 Posio do devedor, 142

7.1.4 Natureza jurdica, 145


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X Dir eito Civil Venosa

7.1.5 Requisitos. Objeto. Capacidade e legitimao, 145

7.1.6 Responsabilidade, 146

7.1.7 Espcies, 147

7.1.8 Efeitos, 148

7.2 Assuno de dvida, 149

7.2.1 Conceito, 149

7.2.2 Caractersticas, 152

7.2.3 Espcies, 152

7.2.4 Efeitos, 154

7.3 Cesso de posio contratual (cesso de contrato), 156

7.3.1 Introduo, 156

7.3.2 TYansmisso das obrigaes em geral, 158

7.3.3 Cesso de posio contratual. Conceito, 159


7.3.5 Figuras afins, 162

7.3.6 Campo de atuao do instituto, 164

7.3.7 Modos de formao, 165

7.3.8 Efeitos, 166

7.3.8.1 Efeitos entre cedente e cessionrio, 166

7.3.8.2 Efeitos entre cedente e cedido, 168

7.3.8.3 Efeitos entre cessionrio e cedido, 1687.3.9 Cesso de posio contratual no direito brasileiro, 170

8 Pagamento, 173

8.1 Extino normal das obrigaes, 173

8.2 Natureza jurdica do pagamento, 174

8.3 De quem deve pagar. O soZvens, 176

8.4 A quem se deve pagar. O accipiens, 181

8.4.1 Credor putativo, 182

8.4.2 Quando o pagamento feito a terceiro desqualificado ser vlido, 1848.4.3 Pagamento feito ao inibido de receber, 185

8.5 Objeto do pagamento e sua prova, 186

8.5.1 Prova do pagamento, 191

8.6 Lugar do pagamento. Dvidas qurableseportables, 195

8.7 Tempo do pagamento, 198

9 Enriquecimento sem causa e pagamento indevido, 203

9.1 Introduo, 203

9.2 Enriquecimento sem causa. Contedo, 204

9.3 Enriquecimento sem causa e pagamento indevido com o fonte de obrigaes, 205

9.4 Tratamento da matria no direito romano, 207


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Sumr io X

9.4.1 A condictio indebitiy208

9.4.2 Outras condictiones, 209

9.4.3 Sntese do pensamento romano, 209

9.5 Direito moderno, sistema alemo e sistema francs, 210

9.6 Aplicao da teoria do enriquecimento sem causa no direito brasileiro, 213

9.6.1 Requisitos do enriquecimento sem causa, 215

9.6.2 Aplicao do instituto. A jurisprudncia brasileira, 216

9.6.3 Objeto da restituio, 219

9.7 Ao de in remverso, 220

9.7.1 A subsidiariedade da ao, 223

9.8 Sntese conclusiva do enriquecimento sem causa. Prescrio, 225

9.9 Pagamento indevido, 227

9.9.1 Pagamento em geral. Contedo, 227

9.9.2 Posio da matria na lei. Fonte autnoma de obrigaes, 229

9.9.3 Pressupostos do pagamento indevido, 230

9.9.4 Erro do solvensy231

9.9.5 Pagamento de dvida condicional, 233

9.10 Casos em que aquele que recebeu no obrigado a restituir, 234

9.10.1 Dvida prescrita e obrigao natural, 234

9.10.2 Pagamento para fim ilcito, imoral ou proibido por lei, 235

9.10.3 Outra hiptese de no repetio. O art. 880, 235

9.11 Pagamento indevido que teve por objeto um imvel, 236

9.11.1 Accipiens alienade boa-f por ttulo oneroso, 237

9.11.2 Accipiens alienade boa-f por ttulo gratuito, 237

9.11.3 Accipiens alienaa terceiro de m-f, 238

9.11.4 M-f do accipiensy238

9.11.5 Sntese, 238

9.12 Concluso, 239

10 Formas espedais de pagamento e extino de obrigaes, 24110.1 Pagamento por consignao, 241

10.1.1 Interesse do devedo r em extinguir a obrigao, 241

10.1.2 Objeto da consignao, 242

10.1.3 Hipteses de consignao, 243

10.1.4 Procedimento da consignao, 249

10.2 Pagamento com sub-rogao, 254

10.2.1 Conceito, 254

10.2.2 Origem histrica, 256

10.2.3 Natureza jurdica e institutos afins, 256

10.2.4 Sub-rogao legal, 258

10.2.5 Sub-rogao convendonal, 260


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xii Direito Civil Venosa

10.2.6 Efeitos da sub-rogao, 261

10.3 Imputao de pagamento, 263


10.3.2 Requisitos, 26510.3.3 Imputao de pagam entofeitapelo devedor, 266

10.3.4 Imputao de pagam entofeitapelo credor, 267

10.3.5 Imputao de pagamentofeitapela lei, 268

10.4 Dao em pagamento, 269


10.4.2 Requisitos e natureza jurdica , 271

10.4.3 Equiparao da datio in solutum compra e venda, 272

10.5 Novao, 273

10.5.1 Conceito e espcies, 273

10.5.2 Requisitos, 280

10.5.3 Efeitos, 283

10.6 Compensao, 285


10.6.2 Compensao em sua origem romana, 285


10.6.4 Modalidades, 287

10.6.5 Compensao legal. Requisitos, 28810.6.5.1 Reciprocidade de crditos, 288

10.6.5.2 Liquidez, certeza e exigibilidade, 290

10.6.5.3 Homogene idade das prestaes, 291

10.6.5.4 Existncia e validade do crd ito compensante, 292

10.6.6 Obrigaes no compensveis, 292

10.6.7 Efeitos, 295

10.7 Transao, 296

10.7.1 Conceito. Peculiaridades, 296

10.7.2 Natureza contratual da transao. Caractersticas, 297

10.7.3 Modalidades. Forma, 299

10.7.4 Objeto, 300

10.7.5 Capacidade para transigir. Poder de transigir, 301

10.7.6 Efeitos da transao, 302

10.7.7 Nulidades da transao, 304

10.7.8 Anulabilidades da transao, 305

10.7.9 Interpretao restritiva da transao, 306

10.8 Compromisso, 306

10.8.1 Conceito e utilidade, 306



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S u m ri o X i i

10.8.3 Mediao, 309

10.9 Confuso, 309

10.9.1 Conceito e natureza jurdica, 309

10.9.2 Fontes da confuso, 311

10.9.3 Espcies, 311

10.9.4 Efeitos, 312

10.9.5 Requisitos, 313

10.10 Remisso, 313

10.10.1 Conceito. Natureza jurdica. Afinidades, 313

10.10.2 Origem histrica, 314

10.10.3 Espcies, 314

10.10.4 Efeitos, 315

10.10.5 Remisso no Cdigo C ivil de 2002, 316

11 Crise no cumprimento da obrigao. Inadimplemento. Mora, 319

11.1 Cumprimento da obrigao em crise, 319

11.2 Inadimplemento absoluto e inadimplem ento relativo, 322

11.3 Inadimplemento relativo. A mora, 324

11.3.1 Mora do devedor, 326

11.3.2 Efeitos da constituio em mora do devedor, 328

11.4 Mora do credor, 329

11.4.1 Efeitos da mora do credor, 33011.5 Purgao da mora, 332

12 Frustrao no cumprimento da obrigao. Inexecuo. Perdas e danos, 337

12.1 Descumprimento da obrigao, 337

12.2 Culpa do devedor, 338

12.2.1 Prova da culpa, 341

12.3 Inexecuo das obrigaes sem indenizao. Caso fortuito e fora maior, 341

12.3.1 Exonerao da excludente. A clusula de no indenizar, 342

12.4 Indenizao. Perdas e danos, 345

12.4.1 Dano moral, 349

13 Clusula penal, 353

13.1 Conceito. Natureza jurdica, 353

13.2 Clusula penal compensatria. Clusula penal moratria, 354

13.3 Funes da clusula penal, 360

13.4 Exigibilidade da clusula penal, 360

13.5 Imutabilidade, alterao e limite da clusula penal, 361

13.6 Clusula penal e institutos afins, 365

13.7 Clusula penal e obrigaes indivisveis, 366

13.8 Clusula penal em favor de terceiro e assumida por terceiro, 366


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X V Direito Civil Venosa

14 Sinal ou arras, 367

14.1 Conceito, 367

14.2 Noo histrica, 369

14.3 Arras no Cdigo Civil de 1916. Arras confirmatrias, 370

14.4 Arras penitenciais. Funo secundria, 373

14.5 Arras e obrigao alternativa, 374

14.6 Arras e clusula penal, 374

14.7 Arras no cd igo de 2002, 375

15 Universo das relaes contratuais, 379

15.1 Neg cio jurd ico e contrato, 379

15.1.1 Contrato no Cdigo francs, 380

15.1.2 Contrato no Cdigo Civil alemo e a assimilao de seu conceito, 38115.2 Antecedentes histricos, 382

15.3 Historiddade do conceito de contrato. Sua evoluo. A chamada crise do contra

to, 383

15.4 Contrato no Cdigo de Defesa do Consumidor, 387

15.5 Relao negociai alcanada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, 389

16 Princpios gerais do direito contratual. Contrato de adeso. Novas manifesta-

es contratuais, 391

16.1 Autonom ia da vontade, 39116.2 Fora obrigatria dos contratos, 393

16.3 Princpio da relatividade dos contratos, 393

16.4 Princpio da boa-f nos contratos. Desdobramentos. Proibio de comportamen

to contraditrio (venire contra factum prop rium), 394

16.4.1 A boa-f contratual no vigente cdigo. A boa-f objetiva, 395

16.4.2 Funo social do contrato, 397

16.4.3 Proibio de comportamento contraditrio: venire contra factum pro-

prium ,398

16.5 Novas manifestaes contratuais. Contratos com clusulas predispostas, 40116.5.1 Despersonalizao do contratante, 401

16.5.2 Contrato de adeso, 402

16.5.3 Contrato-tipo, 405

16.5.4 Contrato coletivo, 405

16.5.5 Contrato coativo, 407

16.5.6 Contrato dirigido ou regulamentado, 407

16.6 Relaes no contratuais. Acordo de cavalheiros, 408

17 Classificao dos contratos (I ), 411

17.1 Necessidade do estudo da classificao dos contratos, 411

17.2 Classificao no Direito Romano, 413


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Sumr io XV

17.3 Contratos unilaterais e bilaterais - classificao quanto carga de obrigaes

das partes, 413

17.3.1 Relevncia dessa classificao. Exceo de contrato no cumprido nos

contratos bilaterais. Clusula resolutria nesses contratos, 416

17.3.2 Possibilidade de renncia exceo de contrato no cumprido: clusula

solve et repete, 420

17.4 Contrato plurilateral, 422

18 Classificao dos contratos (n ), 425

18.1 Contratos gratuitos e onerosos, 425

18.2 Contratos comutativos e aleatrios, 427

18.2.1 Contratos aleatrios no Cd igo Civil, 428

18.3 Contratos tpicos e atpicos - nominados e inominados, 431

18.3.1 Contratos nominados e inominados no Direito Romano, 433

18.3.2 Compreenso e interpretao moderna dos contratos tpicos e atpicos,

434

19 Classificao dos contratos (III ), 437

19.1 Contratos consensuais e reais, 437

19.2 Contratos solenes e no solenes - formais e no formais, 438

19.3 Contratos principais e acessrios, 440

19.4 Contratos instantneos e de durao, 440

19.5 Contratos por prazo determinado e por prazo indeterminado, 441

19.6 Contratos pessoais e impessoais, 443

19.7 Contratos civis e mercantis, 444

19.8 Contrato preliminar, 444

19.9 Contratos derivados - subcontratos, 450

19.10 Autocontrato - contrato consigo mesmo, 452

20 Elementos do contrato, 457

20.1 Teoria dos negcios jurdicos aplicada aos contratos, 45720.2 Vontade no plano contratual. Consentimento. A parte nos contratos, 458

20.2.1 Conceito de parte e sua sucesso nos contratos, 459

20.2.2 Formas de manifestao da vontade contratual. O silncio como mani

festao, 461

20.3 Capacidade dos contratantes, 462

20.4 Objeto dos contratos, 463

20.4.1 Causa e objeto dos contratos, 464

20.4.2 Apreciao pecuniria dos contratos, 465

20.5 Forma e prova dos contratos, 465

20.6 Vcios da vontade contratual. Leso. Prticas abusivas no Cdigo de Defesa do

Consumidor, 468


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XV Direito Civil Venosa

21 Interpretao dos contratos, 471

21.1 Sentido da interpretao, 471

21.2 Linhas de interpretao, 473

21.3 Interpretao em nossa lei, 474

21.4 Particularidades da interpretao dos contratos, 478

21.5 Destinatrios das normas de interpretao, 478

21.6 Aspectos e regras de interpretao, 479

21.7 Interpretao integrativa e integrao dos contratos, 483

22 Teoria da impreviso. Reviso dos contratos, 485

22.1 Princpio da obrigator iedade dos contratos e possibilidade de reviso, 485

22.2 Fundamentos da possibilidade de reviso judicial dos contratos, 486

22.3 Justificativa para a aplicao judicial da teoria da impreviso, 48722.4 Origens histricas. A clusula rebus sic stantibusy490

22.5 Requisitos para a aplicao da clusula, 490

22.6 Como se opera a reviso. Efeitos, 492

22.6.1 Solues legais. Direito comparado, 492

22.7 Clusula de excluso da reviso judicial, 496

23 Responsabilidade contratual, prcontratual e pscontratual, 497

23.1 Responsabilidade contratual e extracontratual, 497

23.2 Requisitos da responsabilidade civil, 50023.2.1 Conseqncias da responsabilidade civil, 500

23.2.2 Requisitos da responsabilidade contratual em particular, 501

23.3 Responsabilidade pr-contratual, 502

23.3.1 Recusa de contratar, 502

23.3.2 Rompimento de negociaes preliminares, 504

23.4 Responsabilidade ps-contratual, 507

24 Relatividade dos contratos. Efeitos com relao a terceiros, 509

24.1 Terceiros e o contrato, 50924.2 Verdadeiros terceiros na relao contratual, 511

24.3 Contratos em favor de terceiros, 511


24.3.2 Posio do terceiro com relao ao contrato, 514

24.4 Contrato para pessoa a declarar, 515

24.5 Promessa de fato de terceiro, 517

25 Desfazimento da relao contratual. Extino dos contratos, 519

25.1 Transitoriedade e desfazimento dos contratos. Extino, 519

25.2 Resilio dos contratos, 521

25.2.1 Distrato e forma, 522


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Sumr io X V i

25.2.2 Quitao, recibo, 524

25.2.3 Iniciativa de um dos contratantes. Resilio unilateral, revogao, 524

25.3 Resoluo. Clusulas resolutivas expressa e tcita, 525

25.4 Resoluo por inexecuo involuntria, 529

25.5 Resoluo por inadimplemento antecipado, 529

26 Formao e concluso dos contratos, 533

26.1 Consentimento. Vontade contratual, 533

26.1.1 Silncio na formao dos contratos, 535

26.2 Perodo pr-contratual. Formao da vontade contratual, 536

26.2.1 Contratos preliminares. A opo, 538

26.3 Oferta ou proposta, 538

26.4 Fora vinculante da oferta, 54026.4.1 Manuteno da proposta pelos sucessores do ofertante, 541

26.4.2 Proposta no obrigatria, 542

26.4.3 Aceitao, 542

26.4.4 Durao e eficcia da proposta e da aceitao. Retratao. Contratos por

correspondncia: teorias, 542

26.4.5 Vinculao da oferta no Cdigo de Defesa do Consumidor, 546

26.5 Formao dos contratos por meio de informtica, 548

26.6 Lugar em que se reputa celebrado o contrato, 551

26.7 Contratos que dependem de instrumento pblico, 55226.8 Contratos sobre herana de pessoa viva , 552

26.9 Impossibilidade da prestao e validade dos contratos, 553

27 Vcios redibitrios, 555

27.1 Obrigaes de garantia na entrega da coisa, 555

27.2 Vcios redibitrios. Conceito, 556


27.4 Requisitos, 559

27.5 Efeitos, 561

27.6 Excluso da garantia em vendas sob hasta pblica, 562

27.7 Modificaes da garantia, 563

27.8 Prazos decadenciais no Cdigo Civil de 1916, 564

27.8.1 Prazos decadenciais no Cdigo de 2002, 565

27.9 Vcios ocultos segundo o Cd igo de Defesa do Consumidor, 567

27.9.1 Decadncia e prescrio no Cdigo de Defesa do Consumidor. Vcios

aparentes e ocultos, 570

28 Evico, 575

28.1 Conceito, 575



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X V i i Direito Civil Venosa

28.3 Requisitos, 578

28.3.1 Requisito da existncia de sentena judicial, 578

28.4 Interveno do alienante no processo em que o adquirente demandado, 579

28.5 Excluso da responsabilidade por evico. Reforo da garantia, 582

28.6 Montante do direito do evicto, 583

28.7 Evico parcial, 585

28.8 Evico nas aquisies judiciais, 586

29 Vontade privada e contratos administrativos, 587

29.1 Direito privado em face do direito pblico, 587

29.2 Contratos da administrao e contratos administrativos, 588

29.3 Espcies de contratos administrativos, 590

29.4 Caractersticas dos contratos administrativos, 590

30 Arbitragem, 593

30.1 Conceito e utilidade, 593

30.2 Natureza jurdica, 596

30.2.1 Mediao e conciliao, 596

30.3 Origem histrica, 597

30.4 Clusula compromissria. Novos rumos impostos pela lei. Execuo especfica:

ao para instituio da arbitragem, 598

30.4.1 Aspectos da clusula compromissria, 600

30.4.2 Procedimentos para execuo especfica da clusula compromissria,

603

30.5 Modalidades, 605

30.6 Requisitos do compromisso. Autorizao para decidir por equidade, 606

30.7 Dos rbitros, 608

30.8 Do procedimento arbitrai, 610

30.9 Da sentena arbitrai, 612

30.9.1 Nulidade da sentena arbitrai, 615

30.10 Sentenas arbitrais estrangeiras, 61730.11 Extino do compromisso, 620

Bibliografia, 621

ndice remissivo,631


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Introduo ao Direito dasObrigaes

1.1 Posio da Obrigao no Campo Jurdico

O Direito situa-se no mundo da cultura, isto , dentro da realidade das realizaes humanas. Antepe-se ao mundo da cultura, que o universo do dever-ser,

um mundo do ideal, ao mundo do ser, que o mundo da natureza, das equaes

matemticas (Venosa, Direito civil: parte geral, Cap. 1; a respeito da viso tripar-

tida da realidade: mundo da natureza, mundo dos valores e mundo da cultura).

Por outro lado, o mundo da cultura vale-se de outra dimenso da realidade que

nos cerca, que o mundo dos valores: por meio da valorao de cada conduta

humana, atingimos o campo do Direito.

Direito o ordenamento das relaes sociais. S existe Direito porque h so

ciedade (ubi societas, ibi ius).Assim, em princpio, para um nico homem isoladoem uma ilha, existir o Direito, porm, no momento em que esse homem receba a

visita de um semelhante. Isto porque, no mais estando o indivduo s, ir relacio

nar-secom o outro homem, e essa relao jurdica. Essa exemplificao histrica

hoje j no pode ser peremptria, pois mesmo o indivduo solitrio em uma ilha,

sabendo que existem outros indivduos no universo, deve preservar os valores e

recursos ambientais. Desse modo, em sociedade, nos mltiplos contatos dos ho

mens entre si, relacionam-se, pois uns dependem dos outros para sobreviver.

Pois bem, dentro da sociedade (e at mesmo fora dela, embora no seja esse

o enfoque que aqui se queira dar), o homem atribui valor a tudo o que o circunda.O homem que tem sede dar valor maior gua; o homem que no tem teto dar

valor maior morada; o homem abastado, a quem essas necessidades bsicas no


20/640

2 Direito Civil Venosa

afligem, dar valor maior qui ao lazer, ao esporte, aos contatos profissionais

etc. Ora, tais valores, isoladamente considerados, ainda se apresentam de forma

esttica; contudo, servem de estmulo para que o homem sedento procure gua;

para que o homem sem teto procure abrigo; para que o abastado procure algo

mais dentro de sua escala de valores.

A relao jurdica estabelece-se justamente em funo da escala de valores

do ser humano na sociedade. A todo momento, em nossa existncia, somos esti

mulados a praticar esta ou aquela ao em razo dos valores que outorgamos s

necessidades da vida: trabalhamos, compramos, vendemos, alugamos, contra

mos matrimnio etc.

Em palavras singelas, eis a descrita a relao jurdica: o liame que nos une

a nosso semelhante, ou a uma pessoa jurdica ou ao Estado e que pode tomar

mltiplas facetas.A obrigao, no sentido que ora se examina, consiste numa relao jurdica.

Ningum, em sociedade, prescinde desse instituto. A todo instante em nossa vida,

por mais simples que seja a atividade do indivduo, compramos ou vendemos,

alugamos ou emprestamos, doamos ou recebemos doao. Existe, portanto, um

estmulo, gerado por um valor, para que seja por ns contrada uma obrigao.

H um impulso que faz com que nos comprometamos a fazer algo em prol de

algum, recebendo, na maioria das vezes, algo em troca.

Ao mesmo tempo que esse estmulo nos impulsiona a obter algo, como no

caso de passarmos diante de uma vitrina e sermos levados a adquirir a mercado

ria a exposta, o fato de partirmos para a relao jurdica objetivada faz tambm

com que exista limitao a nossa prpria liberdade. Isto porque, no caso descrito,

se adquirirmos a mercadoria que nos atrai, teremos de despender certa quantia,

a qual, certamente, poderia ser destinada a outras atividades, talvez at mais

necessrias.

Do sopesamento do estmulo e da limitao psquica que sofremos nasce a

noo essencial de obrigao. E o estmulo e a limitao psquica que traaro o

perfil do homem equilibrado, pois, exacerbando-se um ou outro elemento, socio

logicamente falando, o indivduo desequilibra-se e, consequentemente, tambm

seu patrimnio.

Dentro desse contexto, podem ser tratadas da mesma forma as obrigaes de

cunho no jurdico, como as obrigaes morais, religiosas, ou de cortesia. Sobre

esse tema discorremos em nossa obra Introduo ao estudo do direito: primeiras

linhas, por esta mesma editora.

Todavia, o que diz respeito a nosso exame a obrigao jurdica, aquela

protegida pelo Estado, que lhe d a garantia da coero no cumprimento, que

depende de uma norma, uma lei, ou um contrato ou negcio jurdico, enfim.Destarte, por trs do estmulo e da limitao, na atividade do agente, existe

um ordenamento total subjacente.


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In t roduo ao D i re ito das Obr igaes 3

Em toda obrigao, portanto, existe a submisso a uma regra de conduta. A

relao obrigacional recebe desse modo a proteo do Direito.

Sob esses aspectos, a teoria geral das obrigaes representa ponto fundamen

tal que desdobra o campo do Direito Civil e espraia-se pelos diversos caminhosdo Direito. no direito obrigacional que posicionamos um problema fundamen

tal: de um lado, a liberdade do indivduo, sua autonomia em relao aos demais

membros da sociedade e, de outro lado, a exigncia dessa mesma sociedade ao

entrelaamento de relaes, que devem coexistir harmonicamente.

A sociedade no pode subsistir sem o sentido de cooperao entre seus mem

bros, pois, no corpo social, uns suprem o que aos outros falta. Essa necessidade

de cooperao faz nascer a imperiosa necessidade de contratar,negociar. Os mem

bros da sociedade vinculam-seentre si. Esse vnculo, percebido nos primrdios do

Direito Romano, tinha cunho eminentemente pessoal, incidia diretamente sobrea pessoa do devedor, a tal ponto que este podia ser convertido em escravo, caso

no cumprisse o prometido. Tal serve para demonstrar claramente que, se hoje o

vnculo obrigacional psicolgico, j houve tempo na Histria em que o vnculo

foi material.

A economia de massa cria o contrato dirigido ao consumidor, um negcio

jurdico geralmente com clusulas predispostas, nica forma de viabilizar a nova

realidade de consumo, em que no dado ao contratante discutir livremente as

clusulas. Entre ns, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei nQ8.078, de 11-9-

1990) instituiu um microssistema jurdico dirigido a essas relaes jurdicas deconsumo que hoje dominam as relaes negociais.

No , porm, unicamente o estmulo criativo do homem que faz nascer a

obrigao. Como examinaremos no Captulo 5, h obrigaes que surgem de

situaes jurdicas de desequilbrio patrimonial injustificado, em que a vontade

desempenha papel secundrio: o enriquecimento sem causa em geral. Por vezes,

dentro desse crculo maior do injusto enriquecimento, ocorre um pagamento in

devido, que gera a obrigao de restituir.

Por vezes, a vontade no atua no sentido precpuo de criar uma obrigao,

mas no de ocasionar intencionalmente um dano, com conseqente prejuzo. Nasce a obrigao de reparar o dano, de pagar indenizao. Tambm pode ocorrer

que a vontade no atue diretamente a fim de criar um dever de indenizar, mas a

conduta do agente, decorrente de negligncia, imprudncia ou impercia, culpa

no sentido estrito, ocasiona um dano indenizvel no patrimnio alheio.

No bastasse esse quadro, perfeitamente caracterizado no direito privado, o

indivduo, inserido no ordenamento do Estado, tem obrigaes para com ele. O

Estado, para a consecuo de seus fins, impe que determinados fatos originem

obrigao de solver tributos, possibilitando meios financeiros Administrao. A

obrigao tributria decorre do poder impositivo do Estado, embora subjacente-mente sempre haja uma vontade ou atividade inicial do contribuinte, direta ou

indireta, que a impulsiona.


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4 Dire i to Civil Venosa

Aqui, nesta introduo, no pretendemos uma compreenso estritamente

tcnica do fenmeno obrigacional. Procuramos, por ora, to s uma posio

de conhecimento prvio que permita doravante o exame da obrigao e suas

vicissitudes.

Como se nota, nosso estudo ocupar-secom as obrigaes jurdicas, no

com todas dessa natureza, mas to s com as que dizem respeito ao ttulo parti

cular e consagrado de Direito das Obrigaes . A todo direito corresponde uma

obrigao, um dever. Em nosso estudo neste livro, porm, no nos ocuparemos

das obrigaes decorrentes do Direito de Famlia e de seus respectivos deveres. A

palavra obrigao,como vem tratada no ttulo desta obra, recebeu um contedo

tcnico e restrito, de modo que sua acepo estrita d perfeitamente o conheci

mento de seu alcance. nesse sentido estritamente tcnico, como um conjunto

de normas reguladoras de determinadas relaes jurdicas, que a dico apareceno Livro I da Parte Especial do Cdigo Civil de 1916, ocupando os arts. 863 ss:

Do Direito das Obrigaes.Com o mesmo significado, o atual Cdigo mantm a

expresso (arts. 233 ss).

Sob o prisma didtico, o Direito das Obrigaes ocupa destaque fundamental

no estudo do Direito, porque seus lineamentos fundamentam no s o Direito

Civil, mas tambm todo o aspecto estrutural de nossa cincia. Como sintetiza

magnificamente Fernando Noronha,

o Direito das Obrigaes disciplina essencialmente trs coisas: as relaes de

intercmbio de bens entre as pessoas e de prestao de servios (obrigaes

negociais), a reparao de danos que umas pessoas causem a outras (res

ponsabilidade civil em geral, ou em sentido estrito ) e, no caso de benefcios

indevidamente auferidos com o aproveitamento de bens ou direitos de outras

pessoas, a sua devoluo ao respectivo titu lar (enriquecimento sem causa)

(2003:8).

1.2 Definio

absolutamente clssica a definio das Institutosde Justiniano: obligatio est

juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secudum nostrae

civitatis jura (Liv. 3Q, Tt. XIII) (a obrigao um vnculo jurdico que nos obriga

a pagar alguma coisa, ou seja, a fazer ou deixar de fazer alguma coisa).

Embora brilhantemente concisa e elegante a definio, de notar que ela se

presta a todo tipo de obrigao jurdica e no apenas no sentido restrito do Direi

to das Obrigaes. As obrigaes so, no geral, apreciveis em dinheiro. Ademais,a definio clssica ressalta em muito a figura do devedor, o lado passivo da obri

gao, no se referindo ao lado ativo, credor.


23/640


Nosso Cdigo Civil no apresenta definio de obrigao, no que andou bem,

pois o conceito intuitivo e no cabe, como regra geral, ao legislador definir.

Clvis Bevilqua (1977:14) assim a define:

obrigao a relao transitria de direito, que nos constrange a dar, fazer

ou no fazer alguma coisa, em regra economicamente aprecivel, em proveito

de algum que, por ato nosso ou de algum conosco juridicamente relacio

nado, ou em virtude da lei, adquiriu o direito de exigir de ns essa ao ou

omisso.

Sem dvida, qualquer definio se apresentar passvel de crticas, pois se

trata de tarefa bastante difcil.

Washington de Barros Monteiro (1979, v. 4:8 ) entende lacunosa a definio

de Bevilqua por no aludir ao elemento responsabilidade, aduzindo que esse

fator entra em jogo no caso de descumprimento da obrigao e apresenta a se

guinte definio:

obrigao a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre de

vedor e credor e cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica, posi

tiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimple-

mento atravs de seu patrim nio.

Mais sinteticamente, podemos conceituar obrigao como uma relao ju r dica transitria de cunho pecunirio, unindo duas (ou mais) pessoas, devendo uma(o devedor) realizar uma prestao outra (o credor). A responsabilidade que

aflora no descumprimento, materializando-se no patrimnio do devedor, quer-

-nos parecer que no integra o mago do conceito do instituto, embora seja fator

de vital importncia.

Qualquer definio que tentemos apresentar elementos constantes, mais ou

menos realados, ainda que implicitamente.

Assim, a obrigao relao jurdica.O Direito Romano j realava o vn

culo que, nos tempos de antanho, incidia pessoalmente sobre o devedor. J seacentua essa relao que une duas ou mais pessoas. Qualificando comojurdica

a relao, afastam-se todas as demais relaes estranhas ao Direito, tais como

as obrigaes morais e religiosas, que so desprovidas de sano, escapando ao

manto da lei, embora sejam reconhecidos pelo Direito alguns relacionamentos

de ndole acentuadamente moral. Washington de Barros Monteiro (1979, v. 4:8)

recorda a ingratido do donatrio que pode ocasionar a revogao da doao

(arts. 555 ss).

A obrigao possui carter transitrio,porque essa relao jurdica nasce com

a finalidade nsita e precpua de extinguir-se. A obrigao visa a um escopo, maisou menos prximo no tempo, mas que, uma vez alcanado, extingue-a. Aqui, j

se antev uma das distines do Direito obrigacional, do Direito real, porque este


24/640


tem carter de permanncia regido e dominado que pelo conceito de proprie

dade. Uma vez satisfeito o credor, quer amigvel, quer judicialmente, a obrigao

deixa de existir. Atinge-se a soluo da obrigao e o vnculo desaparece. No

pode existir obrigao perene. Por mais longas que sejam as obrigaes, um dia

elas se extinguiro. A obrigao , portanto, efmera, embora possa ser bastante

dilatada no tempo.

Essa relao jurdica, esse vinculo, une duas ou mais pessoas.Credor e deve

dor so os dois lados da obrigao, do ponto de vista ativo e passivo. Ressalta

mos aqui a pessoalidade do vnculo. Antepomos esse direito pessoal aos direitos

reais, que so oponveis contra todos (erga omnes).Como j lembramos, na an

tiga Roma esse vnculo surgiu com tamanha intensidade que incidia diretamen

te sobre a pessoa do devedor, que, no descumprimento da obrigao, poderia

tomar-se escravo.

O objeto da obrigao traduz-se numa atividadedo devedor, em prol do cre

dor. Essa atividade aprestao.Pode ser um ato ou um conjunto de atos, uma

conduta, enfim, de aspecto positivo ou negativo, uma vez que a prestao poder

ser simples absteno. Destarte, a obrigao poder ser no s positiva, como

numa compra e venda, em que o vendedor entregar a coisa e o comprador pa

gar com dinheiro, como tambm negativa, como no caso de dois vizinhos lim

trofes comprometerem-se a no levantar muro entre seus dois imveis.

Observe, no entanto, que o patrimnio do devedor que responde, em ltima

anlise, pelo adimplemento. Passada a fase da Antiguidade na qual o vnculo eraestritamente pessoal, sobre o patrimnio que vai recair a satisfao do credor.Mesmo quando a obrigao personalssima, como, por exemplo, a contratao

de artista para pintar um retrato, no podemos obrig-lo a cumprir o contratado,

por atentar contra a dignidade humana. A questo se resolver em perdas e danos porque, em razo da contratao de matiz exclusivamente pessoal, o credor

no aceitar nenhum outro artista para realizar a prestao.

Cumpre realar, primordialmente, o cunho pecunirioda obrigao. O objetoda obrigao resume-se sempre a um valor econmico. A obrigao que no te

nha essa colorao poder, verdade, ser jurdica, mas no se insere no contextodo Direito das Obrigaes que ora estudamos. A propsito, no Direito de Famlia

encontraremos obrigaes sem contedo econmico. O Direito das Obrigaes ,portanto, essencialmente patrimonial.

O vocbulo obrigaoainda pode ganhar duas outras conotaes separadasdo sentido prprio que estamos tratando, mas com ele correlatas. H um sentidomais geral, quando o termo designa tudo o que a lei ou mesmo a moral determina

a uma pessoa, sem que haja propriamente um credor: , por exemplo, a obrigaode servir s Foras Armadas; a obrigao de o proprietrio respeitar os regulamentos administrativos em relao a seu imvel etc. Num sentido mais restrito,

nos meios financeiros, a palavra obrigaodesigna um ttulo negocivel, nominativo ou ao portador, representando para seu titular um crdito. de emisso de

uma instituio particular ou rgo pblico, como as Obrigaes do Tesouro.


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1.3 Distino entre Direitos Reais e Direitos Pessoais

J foi dito que o direito obrigacional um direito pessoal, pois sua nsita re

lao jurdica vincula somente duas (ou mais) pessoas. Os direitos reais, que tm

sua maior expresso no direito de propriedade, incidem diretamente sobre a coisa.

Como se nota, ambos os campos enfocados possuem um contedo patrimonial.

Importa apresentar, ainda que sucintamente, por que o direito real no

objeto desta obra, as principais distines entre os direitos obrigacionais, direitos

pessoais (jus ad rem) e os direitos reais ( ius inre):

1. O direito real exercido e recai diretamente sobre a coisa, sobre um

objeto fundamentalmente corpreo (embora ocorra tambm titularida

de sobre bens imateriais), enquanto o direito obrigacional tem em mira

relaes humanas. Sob tal aspecto, o direito real um direito absolu

to, exclusivo, oponvel perante todos (erga omnes), enquanto o direito

obrigacional relativo, uma vez que a prestao, que seu objeto, s

pode ser exigida ao devedor.

2. Portanto, como conseqncia, o direito real no comporta mais do que

um titular (no se confunda, contudo, com a noo de condomnio,

em que a propriedade sob esse aspecto continua a ser exclusiva, mas

de vrios titulares). Esse titular exerce seu poder sobre a coisa objeto

de seu direito de forma direta e imediata. O direito obrigacional com

porta, como j exposto, um sujeito ativo, o credor, um sujeito passivo,

o devedor, e a prestao, o objeto da relao jurdica. Nesse sentido,

pode ser afirmado que o direito real atributivo, enquanto o direito

obrigacional cooperativo.

3. O direito real aquele que concede o gozo e a fruio de bens. O di

reito obrigacional concede direito a uma ou mais prestaes efetuadas

por uma pessoa.

4. O direito obrigacional, como j visto, tem carter essencialmente transi

trio. O direito real tem sentido de inconsumibilidade, de permanncia.5. O direito real, como corolrio de seu carter absoluto, possui o cha

mado direito de seqela: seu titular pode perseguir o exerccio de seu

poder perante quaisquer mos nas quais se encontre a coisa. O direito

pessoal no possui essa faceta. O credor, quando recorre execuo

forada, tem apenas uma garantia geral do patrimnio do devedor, no

podendo escolher determinados bens para recair a satisfao de seu

crdito.

6. Os direitos reais no so numerosos, so numerus clausus, nmero fe

chado, isto , so s aqueles assim considerados expressamente pelalei. So facilmente enunciveis. J os direitos obrigacionais apresen

tam-se com um nmero indeterminado. As relaes obrigacionais so


26/640


infinitas, as mais variadas, e as necessidades sociais esto, sempre e

sempre, criando novas frmulas para atend-las.

Outras diferenas, no to palpveis, poderiam ser enunciadas, porm im

portante acentuar que no Direito das Obrigaes, baluarte do Direito privado,que se encontra a maior amplitude da autonomia da vontade.

Em que pesem as diferenas, no h antagonismo nas duas categorias. As

duas classificaes no se distanciam a ponto de no se tocarem. So muitos os

pontos de contato entre os direitos obrigacionais e os direitos reais, que se en

trelaam e se cruzam frequentemente. Muitas vezes, a obrigao tem por escopo

justamente adquirir a propriedade ou qualquer outro direito real. exatamente

essa a finalidade do contrato de compra e venda. No se trata, pois, de dois com

partimentos estanques. H mesmo, como em tudo no Direito, uma zona interme

diria em que a distino ser difcil.

Por vezes, os direitos reais utilizam-se como verdadeiros acessrios de direi

tos obrigacionais. o que sucede nas garantias reais (penhor e hipoteca), que

surgem em razo de uma obrigao contrada pelo devedor, o qual, em caso de

insolvncia, estar com seu bem onerado para garantia do credor.

Doutro lado, o direito obrigacional, por vezes, pode estar vinculado a um

direito real, como o caso das obrigaes propter rem ou reipersecutrias, das

quais nos ocuparemos mais adiante. Aqui, a linha divisria entre os dois direitos

bastante tnue.

1.4 Importncia do Direito das Obrigaes

O estudo do Direito das Obrigaes, seguindo inclusive a estrutura de nosso

Cdigo Civil, compreende parte de conceitos gerais e parte de particularizaes.

Na Parte Geral das obrigaes, que objeto agora de nosso estudo, fixam-se os

princpios a que esto subordinadas todas as obrigaes. So estudados o nasci

mento, as espcies, o cumprimento, a transmisso e a extino das obrigaes.Na Parte Especial, so vistas as obrigaes em espcie, pontificando os contratos,

sujeitando-se cada uma delas a disciplina especfica, mas sob o manto da parte

geral. Nesta primeira parte de nosso estudo, nos ocuparemos desses princpios

gerais de conhecimento indispensvel, porque aplicveis a todas as espcies de

obrigaes, mesmo porque muitas relaes obrigacionais surgem sem estar es

pecificamente disciplinadas na lei. So, por exemplo, os contratos atpicos, que

se subordinam, fundamentalmente, aos princpios gerais. As relaes tpicas so

reguladas pela parte especial, em geral como normas supletivas.

A importncia das obrigaes revela-se por ser projeo da autonomia privada no Direito. Ao contrrio dos direitos reais, as relaes obrigacionais so infi

nitas, podendo ser criadas de acordo com as necessidades individuais e sociais.


27/640


Esto presentes desde a atividade mais simples at a atividade mais complexa da

sociedade. So reguladas pelo direito obrigacional tanto a mais comezinha com

pra e venda, quanto a mais complexa negociao.

O Direito das Obrigaes d o suporte econmico da sociedade, porque pormeio dele que circulam os bens e as riquezas e escoa-se a produo. Segundo

Orlando Gomes (1978:10), cada vez mais, no mundo contemporneo, avulta

a importncia dos patrimnios constitudos quase exclusivamente de ttulos de

crdito, que so obrigaes.

Na sociedade de consumo, h tendncia crescente de pulverizao das relaes obrigacionais. A todo momento, a publicidade e a propaganda esto incen

tivando o consumo. Da necessidade mais premente ao fator mais suprfluo, o

homem est sempre consumindo e para isso estar socorrendo-se do Direito das

Obrigaes. Em todas as atividades, da produo distribuio de bens e servios, imiscui-se o direito obrigacional.

Nossa legislao de proteo ao consumidor, embora tenha institudo um

microssistema jurdico, no pode deixar de ter como substrato fundamental os

conceitos tradicionais do direito obrigacional.

1.5 Evoluo da Teoria das Obrigaes

Autores dos sculos passados tinham tendncia de considerar a teoria geral dasobrigaes como imutvel, tal como o Direito natural (cf. Weill e Terr, 1975:9).

Repetia-se, com nfase, que as obrigaes representavam a parte imutvel do Direi

to, parecendo que suas regras principais eram verdades universais e eternas, como

as regras da geometria e da matemtica (cf. Planiol e Ripert, 1937:60).

Sem dvida, h elementos na teoria que podem ser considerados como de

Direito natural, de acordo com a base de sua filosofia, ligados s necessidades es

senciais do homem e a princpios de moral. A efetivao, porm, desses princpios

varia e evolui, conforme os fatores tempo e espao.

Embora a parte das obrigaes seja a que nos foi legada do Direito Romano

de forma mais estvel, pois o direito de famlia e das sucesses, assim tambm

de certa forma o direito das coisas, ficaram presos a velhas instituies, preci

samos ver que houve profunda evoluo dentro das vrias fases do Direito que

nos serviu de base. No Direito Romano, portanto, a teoria das obrigaes sofreu

profunda evoluo.

O antigo ius civileconhecia apenas os contratos reais ou formais. O simplespacto convencional no provia ao na justia. O formalismo e os parcos limites

desse sistema foram atenuados pelo direito pretoriano e constituies imperiais.

Foi criada uma teoria para os contratos inominados e para os simples pactos, masjamais foi admitido completamente que os contratos pudessem ser puramente

consensuais.


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1 0 Dire i to Civi l Venosa

Como j se acenou, no tocante execuo das obrigaes, como o vnculo in

cidia sobre a pessoa do devedor, a substituio para fazer recair a execuo sobre

os bens parece ter sido lenta e ditada pelas necessidades da evoluo da prpria

sociedade romana. A princpio, a sano do nexum, velho contrato do direito quiri-

trio, era a manus iniectio, que, pela falta de adimplemento, outorgava ao tradens

o direito de lanar mo do devedor. A lei Papiria Poeteliado sculo IV a.C. supri

miu essa forma de execuo, a qual, tudo indica, j estava em desuso na poca.

A teoria das obrigaes que imperou na Europa, na Idade Mdia, derivava de

costumes germnicos. A autonomia da vontade era reduzida e os contratos eram

bastante formais. A responsabilidade pelo descumprimento confunde-se com a

vingana privada e com a responsabilidade penal (cf. Weill e Terr, 1975:10).

Com o renascimento dos estudos romansticos nos sculos X e XI, volta luz

a legislao romana, que se mostrava superior aos direitos locais, ento empregados como direito positivo. No nos esqueamos, tambm, da influncia da Igreja,

que pesou decisivamente para que princpios de ordem moral fossem acolhidos

no Direito. Passa a ter influncia o princpio da palavra dada nos contratos, pre

parando terreno para que, no sculo XVI, suija a regra da fora obrigatria dos

contratos, inserida na codificao napolenica, fruto de toda uma escola jurdica,

denominada exegtica. Veja o que falamos a respeito dessa particularidade em

nossa obra Introduo ao estudo do direito: primeiras linhas.

Recebemos essa influncia da legislao francesa, inspirada no liberalismo.

O Cdigo Civil de 1916, criado no sculo XIX e preso s inspiraes filosficasde seu tempo, apresenta princpios que hoje so postos em choque perante o

constante intervencionismo do Estado e a publicizao do Direito privado, re

querendo muita argcia do aplicador da lei, que deve acompanhar a evoluo de

sua poca. No resta dvida de que o Cdigo revogado era de inspirao liberal,

aplicando-se modernamente em sociedade que sofre por demais o intervencio

nismo do Estado. Como no Direito das Obrigaes que reside o grande baluarte

da autonomia da vontade, cabe aos julgadores no esquecer esse aspecto, como

razo da prpria existncia do Direito privado. H que se encontrar um meio-ter

mo, o que procurou fazer o Projeto de 1975, que redundou no Cdigo de 2002,entre o esprito liberal do Cdigo, que d confiana ao indivduo e sua vontade, e

a corrente social que, sob o manto da justia social e das necessidades modernas

de produo, procura inserir o indivduo numa disciplina coletiva.

1.6 Posio do Direito das Obrigaes no Cdigo Civil e em seuEstudo

O Direito das Obrigaes trata de direitos de ndole patrimonial e constituia matria do Livro I da Parte Especial do Cdigo Civil. Em outras legislaes,

como na alem, por exemplo, as obrigaes so tratadas logo aps a parte geral


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In t roduo ao D i re i to das Obr igaes 11

do Cdigo, pois seu conhecimento e tcnica influem em todos os campos do di

reito, no prescindindo o direito das coisas, de famlia e das sucesses de seus

princpios. Tal ocorre porque, como j visto, o Direito obrigacional ilustrado

pela autonomia da vontade, sendo a parte mais terica, racional e abstrata da

legislao civil.

Por outro lado, em virtude de as obrigaes evolurem muito rapidamente

em razo das necessidades contemporneas, a estrutura de seu Direito, ainda que

tradicional e clssica, deve adaptar-se, pelo trabalho dos tribunais, s enormes

mudanas sociais.

Uma vez conhecidos os princpios gerais, mormente atinentes ao negcio

jurdico, personalidade e prescrio, tais princpios vo orientar toda aparte

especial, assim tratada no Cdigo. E o Direito das Obrigaes, justamente pe

los caractersticos apontados, que possui mais estreita relao com os conceitos fundamentais do Direito Civil. Os outros campos do Direito Civil dependem

desses conceitos obrigacionais. A propsito, assim se manifesta Orlando Gomes

(1978:11):

A principal razo dessa prioridade de ordem lgica. O estudo de vrios

institutos dos outros departamentos do Direito Civil depende do conhecimento de conceitos e construes tericos doDireito das Obrigaes, tanto mais

quanto ele encerra, em sua parte geral, preceitos que transcendem sua rbita

e se aplicam a outras sees do Direito Privado. Natural, pois, que sejam

apreendidos primeiro que quaisquer outros. Mais fcil se toma, assim, a ex

posio metdica.

H, contudo, posio dos que entendem que a prioridade deva ser dada primeiramente ao Direito de Famlia, seguindo a ordem do Cdigo, que trata da ma

tria logo aps aparte geral;levam em conta a estreita vinculao da famlia comos conceitos da personalidade. Outros, como Clvis Bevilqua, entendem que osdireitos reais devem ter precedncia no estudo, por ser a noo de propriedade

intuitiva. No resta dvida, porm, de que o Direito das Obrigaes, guardando

os princpios de abstrao e generalidade, independe dos outros ramos daparteespeciale, principalmente tendo em vista o aspecto didtico, seu exame deve suceder imediatamente ao estudo daparte geral.No obstante isso, a localizao damatria no Cdigo Civil irrelevante, porque esse posicionamento no impede aharmonizao do conjunto, embora seja de convenincia lgica que a matria ora

tratada venha em seguida parte geral.

Seguindo essa tendncia, o Cdigo Civil de 2002 j insere o Direito das Obri

gaes logo aps a Parte Geral,no Livro I da Parte Especial, a partir do art. 233.

Por outro lado, no h razo ontolgica para diferenciao no direito ora

tratado entre obrigaes civis e obrigaes comerciais. A dicotomia do sistema doCdigo antigo reflete-se principalmente em razo das pocas distintas de elabo

rao legislativa nos dois campos. O Cdigo Civil deste sculo revoga expressa


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mente a parte primeira do Cdigo Comercial (art. 2.045). Tanto no Direito Civil,

como no Direito Comercial, a estrutura bsica a mesma, a que nos chegou do

Direito Romano. nesse campo que se realiza mais facilmente a unificao do Di

reito Civil e do Direito Comercial, tendo diversos pases elaborado uma legislao

nica sobre a matria, como o caso da Sua, que apresenta um Cdigo de Obri

gaes destacado do Cdigo Civil. Houve tentativas em nosso pas para que isso

ocorresse, mas optou-se por inserir a matria no bojo do corrente Cdigo Civil.

Tambm no campo internacional, a matria das obrigaes apresenta-se comoterreno favorvel unificao. Aps a Primeira Guerra Mundial, elaborou-se um

projeto de Cdigo de Obrigaes comum para a Frana e para a Itlia. O projeto

foi apresentado em 1928, mantendo-se fiel tradio jurdica comum dos dois

pases. No foi, no entanto, adotado por qualquer dessas naes, embora muitas

de suas disposies tenham sido adotadas pelo Cdigo Civil italiano, revisto em

1942. No h dvida, contudo, de que a unificao internacional do Direito obri

gacional se mostrar til para servir segurana do comrcio que hoje cada vez

mais se internacionaliza, surgindo da necessidade de princpios uniformes.

A criao de organismos supranacionais, como a unio europeia, por exem

plo, faz surgir diretivas a serem aplicadas por todos os Estados-membros, numa

preparao de um futuro cdigo civil internacional.

De qualquer modo, o carter universal e abstrato do Direito das Obrigaes

fez com que se mantivesse a estrutura romanstica at o presente. No obstante

esse perfil, superou-se a ideia do aspecto personalssimo e intransfervel da obrigao romana, permitindo-se a transferncia das obrigaes e, com a socializao

do Direito privado, muitos institutos clssicos foram modificados e, hoje, surgem

sob novas roupagens.


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Estrutura da Relao Obrigacional

2.1 Introduo

Pelo que se percebe da definio de obrigao, estrutura-se ela pelo vnculoentre dois sujeitos, para que um deles satisfaa, em proveito do outro, determi

nada prestao.

Destarte, o sujeito ativo, o credor, tem umapretensocom relao ao devedor.

Na obrigao, no existe um poder imediato sobre a coisa. Preliminarmente, o

interesse do credor que o devedor, sujeito passivo, satisfaa, voluntria ou coa-

tivamente, a prestao. A sujeio do patrimnio do devedor s vai aparecer em

uma segunda fase, na execuo coativa, com a interveno do poder do Estado.

A existncia de pelo menos dois sujeitos essencial ao conceito de obrigao.A possibilidade de existir o chamado contrato consigo mesmo no desnatura a

bipolaridade do conceito de obrigao, pois continuam a existir no instituto dois

sujeitos na estrutura da obrigao. Oportunamente, voltaremos a esse assunto.

O objeto da relao obrigacional aprestaoque, em sentido amplo, cons

titui-se numa atividade, numa conduta do devedor. Nesse diapaso, importa no

confundir a prestao, ou seja, a atividade do devedor, em prol do credor, que

se constitui no objeto imediato da obrigao. Em um contrato de mandato, por

exemplo, o objeto imediato da prestao a execuo de servios, atos ou ativi

dades do mandatrio em nome do mandante.H, outrossim, tambm, um objeto mediatona prestao, que nada mais

nada menos que o objeto material ou imaterial sobre o qual incide a prestao.


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1 4 Direito Civil Venosa

No contrato de mandato, no exemplo apresentado, o objeto mediato da presta

o so os prprios servios ou a prpria atividade material desempenhada pelo

mandatrio, como a assinatura de uma escritura, a quitao dada etc. Orlando

Gomes (1978:23) prende-se ao exemplo do comodato:

"O objeto da obrigao especifica de um comodatrio o ato de restitui

o da coisa ao comodante. O objeto dessa prestao a coisa emprestada,

seja um livro, uma joia, ou um relgio. Costuma-se confundir o objeto da

obrigao com o objeto da prestao, fazendo-se referncia a este quando se

quer designar aquele, mas isso s se permite paraabreviar a frase. Tecnica

mente, so coisas distintas.

H portanto uma distino entre objeto mediato e imediato na obrigao,

distino que no possui maior utilidade prtica.

Assim, uma vez conhecida a noo de obrigao, importante analisar a

estrutura da relao obrigacional, isto , decomp-la em seus elementos constitu

tivos, saber como se articulam entre si e, finalmente, como funciona todo sistema

obrigacional.

Embora exista discrepncia entre os autores, a obrigao decompe-se, fun

damentalmente, em trs elementos: sujeitos, objetoe vinculo jurdico.Passemos a

focalizar cada um deles.

2.2 Sujeitos da Relao Obrigacional

A polaridade da relao obrigacional apresenta, de um lado, o sujeito ati

vo (credor) e, de outro, o sujeito passivo (devedor). Podero ser mltiplos os

sujeitos ativos e passivos. O sujeito ativo tem interesseem que a prestao seja

cumprida. Para que a tutela de seu direito protegido tenha eficcia, o credor pode

dispor de vrios meios que a ordem jurdica lhe concede. Assim, pode o credor

exigir o cumprimento da obrigao (art. 331) ou a execuo, que sua realizaocoativa. Pode tambm dispor de seu crdito, remitindo a dvida no todo ou em

parte (art. 385). Pode igualmente dispor de seu direito de crdito por meio da

cesso (art. 286) etc.

Devedor a pessoa que deve praticar certa conduta, determinada atividade,

em prol do credor, ou de quem este determinar. Trata-se, enfim, da pessoa sobre

a qual recai o dever de efetuar a prestao.

Os sujeitos da obrigao devem ser ao menos determinveis, embora possam

no ser, no nascedouro da obrigao, determinados. No necessrio que desde

a origem da obrigao haja individuao precisa do credor e do devedor. De qualquer modo, a indeterminao do sujeito na obrigao deve ser transitria, porque

no momento do cumprimento os sujeitos devem ser conhecidos. Se a indetermi-


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Est ru tura da Re lao Obr igac iona l 1 5

nao perdurar no momento da efetivao da prestao, a lei faculta ao devedor

um meio liberatrio que a consignao em pagamento. Deposita-se o objeto da

prestao em juzo, para que o juiz decida quem ter o direito de levant-la.

Pode ocorrer indeterminao do credor quando houver ofertas ao pblico, oua nmero mais ou menos amplo de pessoas, como o da promessa de recompen

sa (arts. 854 ss). Nesse caso, o devedor certo, mas o credor indeterminado no

nascimento da obrigao, embora obrigao exista desde logo. Quem preencher

os requisitos da promessa se intitular, a princpio, credor. Outra situao seme

lhante ocorre nos ttulos ao portador ou ordem. No primeiro caso, o devedor

deve pagar a quem quer que se apresente com o ttulo; no segundo caso, o sujeito

ativo originalmente determinado, mas pode ser substitudo por qualquer indiv

duo que receber validamente a crtula, por meio do endosso.

Como lembra Caio Mrio da Silva Pereira (1972, v. 2:19), a indeterminaodo devedor mais rara, mas tambm pode ocorrer, decorrendo em geral de di

reitos reais que acompanham a coisa em poder de quem seja seu titular. , por

exemplo, a situao do adquirente de imvel hipotecado que responde com ele

pela soluo da dvida, embora no tenha sido o devedor originrio, nem tenha

contrado a obrigao. O credor, nessa hiptese, poder receber de quem quer

que assuma a titularidade da coisa gravada.

Fixe-se, contudo, que, determinados ou determinveis os sujeitos, apenas

a pessoa natural ou jurdica poder ficar nos polos da obrigao. Nada impede,

porm, que em cada polo da relao obrigacional se coloquem mais de um credorou mais de um devedor.

importante tambm lembrar que a fuso numa s pessoa das qualidades de

credor e devedor ocasiona a extino da obrigao, fenmeno que se denomina

confuso (art. 381).

Ocorre com frequncia que os sujeitos da obrigao sejam representados.Os

representantes agem em nome e no interesse de qualquer dos sujeitos da obri

gao e sua declarao de vontade vincula os representados. Sobre essa matria

discorremos em Direito civil: parte geral, no Captulo 19. A tambm fizemos a

distino dos representantes dos nncios ou mensageiros, simples porta-vozes,

que tambm podem participar da relao obrigacional.

2.3 Objeto da Relao Obrigacional

Trata-se do ponto material sobre o qual incide a obrigao. Cuida-se da pres

tao, em ltima anlise. Essa prestao, que se mostra como atividade positiva

ou negativa do devedor, consiste, fundamentalmente, em dar, fazer ou no fazer

algo. Constitui-se de um ato, ou conjunto de atos, praticados por uma pessoa:a realizao de uma obra, a entrega de um objeto ou, sob a forma negativa, a

absteno de um comerciante de se estabelecer nas proximidades de outro, por


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exemplo. No se esquea, porm, da distino que fizemos na abertura deste ca

ptulo, acerca do objeto imediato e do objeto mediato da prestao. Aprestao,

ou seja, a atividade culminada pelo devedor, constitui-se no objeto imediato. O

bem material que se insere na prestao constitui-se no objeto mediato. Trata-se

de objeto material da obrigao em sentido estrito.

Como corolrio da noo de negcio jurdico, a prestao deve serpossvel,

lcitae determinvel.

Note que os requisitos da prestao so os mesmos do objeto material sobre

o qual ela incide.

A prestao deve ser fsica ou juridicamente possvel, nos termos do art. 166,

II, valendo o que foi dito a respeito dos atos jurdicos em geral, em Direito civil:

parte geral.Os conceitos de impossibilidade fsica ou jurdica so os mesmos a

expostos. Quando a prestao for inteiramente impossvel, ser nula a obrigao.J se a prestao for to s parcialmente impossvel, no se invalidar a obriga

o, de acordo com o art. 106, uma vez que o cumprimento da parcela possvel

poder ser til ao credor. Ademais, uma prestao impossvel ao nascer, que se

tome possvel quando do momento do cumprimento, perfeitamente vlida e

deve, portanto, ser cumprida.

A prestao poder serpossvel, isto , materialmente realizvel, mas poder

haver um obstculo de ordem legal em seu cumprimento. O ordenamento poderepudiar a prestao. Trata-se de aplicao particular da teoria geral dos atos

jurdicos. o caso, por exemplo, de se contratar importao de artigos proibidospor lei. Quanto impossibilidade fsica do cumprimento da prestao, remete

mos o leitor ao que foi dito em Direito civil: parte gerala respeito das condies

impossveis.1

1 Ao de cobrana - Ressarcimento pelo desembolso pelo pagamento das mensalidades do

curso de direito. Procedncia. Apelao. Questes preliminares afastadas. Alegao de prescrioafastada. No ultrapassado o prazo de 3 anos previsto no arts. 206, 3o, iy do Cdigo Civil. Mrito.Autor que alega o pagamento de salrio e mensalidades da faculdade de direito r. Deciso da

justia trabalhista que reconheceu a relao de emprego e o pagamento das verbas e, apesar deafastada a questo de incompetncia em razo da matria, no decidiu sobre os valores das mensa

lidades. Acordo verbal. Desembolso confirmado pela r. Fato incontroverso. Ausncia de prova deque a r teria que restituir os valores. Condio afirmada pelo autor na inicial de que o pagamento

se daria quando a r estivesse formada com a possibilidade de pagar com o prprio trabalho de

advogada. Ressarcimento que se daria, portanto, em data futura e incerta. Mudana do escritriopara outra cidade e dispensa da funcionria. Condio que no se realizou, uma vez que sem em

prego, deixou a r de estudar e de se formar. Negcio vlido, porm ineficaz. Incidncia do artigo121 do Cdigo Civil. Desistncia da r na continuidade do curso que no afasta a condio, pois

com sua dispensa, no teria a mnima condio de enfrentar as despesas prprias com alimentaoe mensalidades. Obrigao impossvel. Doutrina. Incidncia da primeira parte do art. 248 do C

digo Civil. Pagamentos realizados em nome da r. No incidncia do art. 305 do Cdigo Civil. Tesepossvel defendida pela r de que houve doao dos valores. Impossibilidade de se admitir que os

pagamentos se deram a ttulo de complementao de salrio. Precedente do TRT 31Regio. Autorque quis proteger a funcionria garantindo-lhe os meios de subsistncia e estudo. Arrependimento


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Ainda, a prestao deve mostrar licitude.Deve atender aos ditames da moral,

dos bons costumes e da ordem pblica, sob pena de nulidade, como em qualquer

ato jurdico (art. 166). Destarte, ilcito contratar assassinato, elaborar contrato

para a manuteno de relaes sexuais, contratar casamento em troca de vanta

gens pecunirias, por exemplo.

Por fim, a prestao, se no for determinada, deve ser ao menos determinvel.

Ser determinada a prestao quando perfeitamente individualizado o objeto:

compro um automvel marca X, com nmero de chassi e de licena declinados.

Ser determinvel a prestao quando a identificao relegada para o momento

do cumprimento, existindo critrios fixados na lei ou na conveno para a iden

tificao. o que sucede nas denominadas obrigaes genricas (art. 243), cujo

objeto fungvel, indicado pelo gnero e pela quantidade, o que ser objeto de

nosso estudo neste volume. No momento do cumprimento da prestao, no entanto, devemos determinara prestao, num ato que se denomina concentrao

da prestao, ora por parte do devedor, ora por parte do credor, conforme o caso,

como veremos adiante.

2.3.1 Patrimonialidade da Prestao

No sentido tcnico, descrever sempre admitido, como faz a doutrina tradi

cional, que a obrigao deve conter uma prestao de contedo direta ou indiretamente patrimonial. O Direito no pode agir sobre realidades puramente

abstratas. Uma obrigao que no possa resumir-se, em sntese, a apreciao pe

cuniria, ainda que sob o prisma da execuo forada, ficar no campo da Moral,

no ser jurdica.

que no pode possibilitar tirar da r o que quis lhe dar. Deciso reformada. Recurso provido (TJSP- Ap. 990.10.401703-3, 16-3-2012, Rei. Virgio de Oliveira Junior).

Direito processual civil. Ao de resciso contratual. Compromisso de compra e venda de

imvel. Loteamento no aprovado. Objeto ilcito. Contrato nulo. Reconveno. Danos morais. Ocontrato que tem objeto ilcito nulo e enseja o retorno das partes ao estado anterior contra

tao. - O mero inadimplemento contratual, mora ou prejuzo econmico no configuram, por

si ss, dano moral, porque no agridem a dignidade humana (TJMG- Acrdo Apelao Cvel

1.0346.08.015035-9/001, 2-3-2011, Rei. Des. Jos Flvio de Almeida).

Monitria - Cambial - Cheques emitidos em funo de dvidas de jogo (bingo) - As dvidas

de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento, por conseguinte sendo sem validade as promessas

de pagamento e os ttulos criados com base em dvidas de tal natureza - Circunstncia em que a

simples entrega (tradio) do cheque ao portador, no significa pagamento, pois o cheque ape

nas uma ordem de pagamento e na realidade esse pagamento s se verifica quando a ordem

cumprida, seja com a entrega real do dinheiro, seja com o lanamento em conta da importnciamencionada no cheque, de forma que, s a, caber ao portador quitar o seu crdito, pois s ento

o dbito desaparece - Recurso no provido (TJSP-Ap. Cvel 7.344.624-1, 23-4-2009,11* Cmara

de Direito Privado - Rei. Gilberto dos Santos).


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1 8 Direito Civil Venosa

Sob esse aspecto, vale lembrar que, embora a maioria das obrigaes possua

contedo imediatamente patrimonial, como comprar e vender, alugar, doar etc.,

h prestaes em que esse contedo no facilmente perceptvel ou mesmo no

existe. No se confunde, porm, a obrigao, no sentido essencialmente tcnico,

com certos deveres que escapam a tal conceito, como a obrigao de servir s

Foras Armadas, por exemplo. Aqui a sano no ser pecuniria, pois no se est

no campo do Direito obrigacional ora examinado.

Se obrigao no sentido estrito, porm, apresentar to s contedo de or

dem moral, se a efetivao da prestao for coercvel (e a a obrigao jurdica

distingue-se das demais), no resta dvida de que nessa coercibilidade residir o

carter patrimonial do instituto, ainda que de forma indireta.

Desse modo, a prestao deve ser suscetvel de ser avaliada em dinheiro.Nos

so Cdigo Civil no dispe expressamente sobre a matria. O Cdigo italiano de1942 toma posio sobre o problema no art. 1.174:

a prestao que constitui objeto da obrigao deve ser suscetvel de avaliao

econmica e deve corresponder a um interesse, ainda que no patrimonial,

do credor.

J o Cdigo japons, numa disposio lembrada por Alberto Brenes Cordoba

(1977:19), atendendo doutrina alem, dispe: o objeto de uma obrigao pode

ser algo no suscetvel de ser apreciado em dinheiro.Ora, no resta dvida de que

a questo tormentosa.

Entende-se, outrossim, que nas obrigaes em que se ressalta o contedo mo

ral seu descumprimento tambm passvel de coero, doutro modo no seria ju

rdico. Se o cumprimento da obrigao for impossvel ou inconveniente, no campo

do descumprimento da obrigao, e como em todas as situaes, o denominador

comum ser indenizao por perdas e danos. Apenas nesta ltima fase, surgir um

contedo patrimonial, mas j num momento em que a obrigao deixou de ser re

gularmente cumprida. A indenizao, a como nas outras situaes, no eqivale

obrigao, mas trata-se de um substitutivodo cumprimento, ou seja, a tentativamais perfeita que o Direito tem para reequilibrar uma relao jurdica.

Como bem lembra o saudoso Antunes Varella (1977, v. 1:91), a llrazo pela

qual muitos autores insistem na necessidade do carter patrimonial da prestao

uma pura considerao de ordem prtica.E, como explanamos, no resta dvida

de que certa a afirmao do mestre lusitano. na execuo, como vimos, que

ressaltar o aspecto pecunirio e patrimonial da prestao, quando inexiste no

bojo do cumprimento espontneo da obrigao.

O mesmo autor recorda a aplicao prtica do problema da patrimonialidade

ora versada, falando das doaes com encargos, e cita o exemplo do proprietrio de um jardim que faz doao, mas com o encargo de o donatrio o manter

franqueado ao pblico. Situao semelhante, que podemos lembrar, de algum


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que doa imvel a uma Municipalidade, para a instalar um parque pblico, com

o encargo de que referido parque tome o nome do doador. Fora do aspecto do

encargo, nos atos de liberalidade, podem ser lembrados outros exemplos: numa

obrigao negativa em que um vizinho se comprometa a no ligar aparelhos de

som em determinado horrio; ou algum que se comprometa a divulgar uma re

tratao a uma ofensa honra etc. Nesses casos, o objeto imediato da prestao

de cunho essencialmente moral. Quer haja uma clusula penal nas respectivas

avenas, quer no, o aspecto patrimonial s vai surgir quando do descumprimen

to, na fase executria.

No resta dvida, no entanto, de que algumas prestaes de carter pre

ponderantemente moral, tendo em vista certas circunstncias, podem ficar com

menor garantia do que as obrigaes de carter primrio patrimonial. Isso no

deve ser de molde a repeli-las do campo jurdico. Todavia, em todo o caso, deve

existir sempre o interesse do credor no cumprimento da prestao, ainda que esse

interesse seja de ordem ideal, afetiva ou moral, merecendo, ento, a proteo ju

rdica. No se deve esquecer do que retrata o art. 76 do Cdigo Civil de 1916, que

protege o legtimo interesse moral para o exerccio do direito de ao. intuitivo,

porm, que o conceito de juridicidade da obrigao moral no pode ser alargado

de molde a incluir-se nele uma srie de obrigaes que, posto que contraindo-se

todos os dias na vida social, nunca ningum pensou em fazer valer merc da coao

judicia l,conforme ensina Roberto de Ruggiero (1973, v. 3:13).

Dessas premissas, conclui-se que o objeto da prestao poder ser patrimonial ou no. Nas palavras de Pontes de Miranda (1971, v. 22:41):

Qualquer interesse pode ser protegido, desde que lcito, e todo interesse

protegvel pode ser objeto de prestao, como a obrigao de enterrar o morto

segundo o que ele, em vida, estabelecera, ou estipularam os descendentes ou

amigos ou pessoas caridosas.

Em qualquer caso, imperioso avaliar um interesse aprecivelpor parte do

credor em que a obrigao seja adimplida. Como se nota, no existe controvrsia

quanto necessidade de interesse patrimonial do credor. A controvrsia restringe-se patrimonialidade ou no da prestao (Noronha, 2003:24).

O sentido tcnico de obrigao ao qual nos prendemos no se confunde,

tambm, com obrigaes derivadas do Direito de Famlia. Essas relaes pessoais

entre os vrios membros da famlia ou aquelas que se podem denominar como

relaes quase familiares (tutela, curatela) geram deveres de outra ndole. Suas

conseqncias podero ter at mesmo carter patrimonial, como a obrigao de

alimentos, mas pertencem a outro compartimento do Direito, que no ao decan

tado Direito obrigacional. Tal devido, primordialmente, ao fato de que essas

obrigaes no derivam da autonomia da vontade, mas de normas cogentes, impostas pelo Estado para estruturar a famlia como instituio. Doutro modo, as

sanes pelo descumprimento de uma obrigao no sentido estrito resumem-se


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sempre numa indenizao, enquanto as sanes pelo descumprimento de uma

obrigao familiar so de natureza variada, esbarrando, muitas vezes, numa ti-

picidade penal. o que ocorre, por exemplo, nas infraes aos deveres do ptrio

poder ou aos deveres conjugais. Ainda no divisamos na obrigao familiar um

carter oneroso, mesmo que possa haver contedo patrimonial, como o caso do

dever de administrao de bens do pupilo, que tem o tutor ou curador.

Destarte, no interesse apreciveldo credor que vai residir o mago da patri-

monialidade da obrigao ora tratada, patrimonialidade esta que deve ser enten

dida dentro das moderaes aqui expostas.

2.4 Vnculo Jurdico da Relao Obrigacional

O vnculo jurdico que ligava o devedor ao credor nos primrdios de Roma,

como j exposto, tinha carter estritamente pessoal, notando-se um direito do

credor sobre a pessoa do devedor, como num estgio tendente escravido deste

ltimo. Posteriormente, o vnculo atenua-se paulatinamente, toma-se mais hu

mano, mais conforme aos princpios da liberdade e autonomia da vontade. Mo

dernamente, podemos dizer que o vnculo tem carter pessoal, porm diverso da

rudeza antiga, porque se tem em mira um dever do devedor em relao ao credor.

Esse carter legitima uma expectativa do credor de que o devedor pratique uma

conduta esperada pelo primeiro. Como vimos, nesse carter obrigacional h umaexecutividade eminentemente patrimonial, tendo em vista os meios que o orde

namento coloca disposio do credor para a satisfao de seu crdito.

Nessas noes preliminares e introdutrias at aqui vistas, j acenamos que,

normalmente, na obrigao, existem um elemento pessoal e um elemento patri

monial. O primeiro relativo decantada atividadedo devedor, ou mais exata

mente a um comportamentodeste, uma vez que a obrigao pode ser negativa;

comportamento esse que se liga vontade do credor. O segundo elemento, o

patrimonial, passivo com relao ao devedor, pois se refere disposio de seu

patrimnio para a satisfao do credor. O devedor deve suportar a situao de

servir seu patrimnio de adimplemento da obrigao.

Nitidamente, pois, divisam-se os dois elementos da obrigao: o dbito(debi-

tum, Schuld, em alemo) e a responsabilidade (obligatio, Haftung).

Embora o primeiro aspecto que surge na obrigao seja o dbito, ele no pode

ser visto isoladamente, sem a responsabilidade, j que esta garante aquele. Toda

obrigao, como expresso, d lugar a uma diminuio da liberdade do sujeito pas

sivo e a constrio que pode advir a seu patrimnio o espelho dessa diminuio.

A responsabilidade, por seu lado, revela a garantia de execuo das obrigaes,pelo lado do credor, que muitos consideram como elemento autnomo. A garan

tia, no entanto, deve ser vista como o aspecto extrnseco do elemento vnculo.


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Essa garantia manifesta-se no ordenamento das mais variadas formas proces

suais para propiciar a obteno da satisfao do interesse do credor (por exem

plo, art. 580 do CPC, com a redao da Lei n 11.382, de 2006; arts. 621 ss do

mesmo diploma que regula a execuo para a entrega de coisa certa etc.).

Assim, o cerne ou ncleo da relao obrigacional o vnculo.Esse vnculo,

portanto, biparte-se no dbito e na responsabilidade. Cria-se, dessa forma, uma

relao de subordinao jurdica, devendo o devedor praticar ou deixar de prati

car algo em favor do credor. Em contrrio, existe o poder atribudo ao credor de

exigir a prestao. No conseguida espontaneamente a prtica da prestao, o

credor possui meios coercveis, postos pelo Estado, para consegui-la, ressaltando-

-se a a responsabilidade.O credor titular de uma tutela jurdica, portanto. Em

princpio, s o credor pode tomar a iniciativa de interpelar o devedor; a ele cabe

colocar em marcha o processo contra o devedor faltoso. Em muitos contratos, hdeveres recprocos de prestao de ambas as partes, regulados por princpios que

oportunamente examinaremos.

O direito prestao que possui o credor tem como correspondente, do outro

lado da relao obrigacional, o dever de prestardo devedor. Trata-se de dever e

no de nus. instrumento que serve para satisfazer a um interesse alheio. Caso

no atenda ao dever de prestar, o devedor ficar sujeito s sanes atinentes

mora e ao inadimplemento (arts. 394 ss e arts. 402 ss).

Por outro lado, a bipartio do vnculo em dbitoe responsabilidade, existen

te na relao obrigacional, fica bem clara nos casos de exceo regra geral: h

situaes em que, excepcionalmente, ora falta um, ora falta outro elemento. Nas

obrigaes naturais, que estudaremos a seguir, existe o dbito, mas o credor no

est legitimado a exigir seu cumprimento. Aqui, h dbito, mas no h responsa

bilidade.No contrato de fiana, ao contrrio, algum, o fiador, responsabiliza-se

pelo dbito de terceiro. Nesse caso, h responsabilidade, mas no h dbito.Por

tanto, nessas excees, nas quais o dbito e a responsabilidade no esto juntos,

observam-se claramente os dois elementos do vnculo.

De qualquer forma, a exceo vem confirmar a regra: na relao obrigacional,dbito CSchuld) e responsabilidade (Haftung) vm sempre juntos, como fenme

nos inseparveis. Na realidade, como j pudemos perceber, so aspectos do mes

mo fenmeno da relao obrigacional. No podemos dar preponderncia quer a

um, quer a outro elemento, embora, primeira vista, ressalte o elemento dbito.

2.5 Causa nas Obrigaes

O tema tem dado origem a vivas discusses.O Cdigo Civil ptrio no apresenta a causa como pressuposto essencial dos

negcios jurdicos. A ela j nos referimos em Direito civil: parte geral,quando tra


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tamos dos requisitos do negcio jurdico e nos referimos ao art. 140, que mencio

na falso motivo e no mais falsa causa, como fazia o Cdigo anterior (art. 90).

Deve ser entendido como causa do ato o fundamento, a razo jurdica da

obrigao.No campo jurdico, quando uma pessoa se obriga, ela o faz por um funda

mento juridicamente relevante. No se confunde, sob o prisma jurdico, o motivo

com a causa. Podemos dizer que a causa o motivo juridicamente relevante.Em

razo das dificuldades que apresenta, entre ns a causa substituda pelo objeto,

entre os requisitos essenciais dos negcios jurdicos (art. 104). No obstante isso,

como por vezes o ordenamento civil faz referncia causa, importante que a

ela se faa referncia.

Um exemplo prtico poder ilustrar a matria. No se confunde a causa, ou

fim imediato

sÍlvio de salvo venosa - direito civil , vol. ii - teoria geral das obrigações e teoria geral dos...

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