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Policial Rodoviário Federal

Direito Administrativo

Prof. Rodolfo Souza

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Professor Rodolfo Souza

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Edital

NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO: Estado, governo e administração pública: conceitos, elementos, poderes, natureza, fins e princípios. Direito administrativo: conceito, fontes e princípios. Ato administrativo. Conceito, requisitos, atributos, classificação e espécies. Invalidação, anulação e revogação. Prescrição. Poderes da administração: vinculado, discricionário, hierárquico, disciplinar e regulamentar. Princípios básicos da administração. Responsabilidade civil da administração: evolução doutrinária e reparação do dano. Enriquecimento ilícito e uso e abuso de poder. Improbidade administrativa: sanções penais e civis — Lei nº 8.429/1992 e alterações. Serviços públicos: conceito, classificação, regulamentação, formas e competência de prestação. Organização administrativa. Administração direta e indireta, centralizada e descentralizada. Autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. Controle e responsabilização da administração. Controle administrativo. Controle judicial. Controle legislativo. Responsabilidade civil do Estado.

BANCA: Cespe

CARGO: Policial Rodoviário Federal

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NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO

1. DIREITO ADMINISTRATIVO

É o ramo do direito público que disciplina a atividade administrativa, bem como as pessoas, os órgãos e os agentes públicos encarregados de desempenhar a referida atividade.

Para Hely Lopes Meirelles, o Direito Administrativo brasileiro “sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.

1.1. Direito Público

Tem por objetivo principal a regulação dos interesses da sociedade como um todo, disciplina as relações entre esta e o Estado. É característica marcante do Direito Público a desigualdade nas relações jurídicas por ele regidas, tendo em conta a prevalência do interesse publico sobre o particular.

Ex.: Direito Penal, Direito Administrativo, Direito Constitucional, Direito Tributário, etc.

Obs.: por esse motivo, é possível a desapropriação de um imóvel privado para a construção de uma estrada.

1.2.Direito privado

Tem como escopo principal a regulação dos interesses particulares, como forma de possibilitar o convívio das pessoas em sociedade e uma harmoniosa fruição de seus bens. A nota característica do Direito Privado é a igualdade nas relações jurídicas entre os polos por ele regidas.

Ex.: Direito Civil e Direito Comercial.

2. CODIFICAÇÃO

É o fenômeno que surgiu na França no século XIX, se tratando da reunião sistematizada em um único instrumento jurídico de todas as normas de um ramo do direito.

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Obs: no Brasil o Direito Administrativo não é codificado, isto é, os textos administrativos não estão reunidos em um só corpo de lei, como ocorre com outros ramos do nosso direito (penal, civil).

3. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Meios pelos quais o direito nasce pelos quais o direito se revela e se impõe no mundo jurídico.

As fontes do Direito Administrativo se dividem em fontes primárias e fontes secundárias:

a) Fontes Primárias, maiores ou diretas:

1. Lei em sentido amplo – deve ser entendido qualquer veiculo normativo que expresse a vontade popular: Constituição Federal, emendas constitucionais, Constituições Estaduais, Leis Orgânicas, leis ordinárias, leis complementares, leis delegadas, decretos legislativos, resoluções e medidas provisórias.

b) Fontes Secundárias, menores ou indiretas:

1. Doutrina: a ciência do Direito, conjunto de teses, construções teóricas e formulações descritivas acerca do direito positivo, produzidas pelos estudiosos do direito.

2. Jurisprudência: decisões reiteradas dos tribunais em um mesmo sentido.

Súmulas vinculantes: a emenda constitucional nº 45/2004 introduziu em nosso ordenamento a figura da sumula vinculante, que poderá ser aprovada pela suprema corte (STF), após reiteradas decisões, com o fim de outorgar força obrigatória, tendo sua aplicação efeito “erga omnes” (aplicação geral), vinculando as decisões proferidas nos demais órgãos do poder judiciário e a administração publica.

Obs.: essas decisões judiciais com efeitos vinculantes ou com eficácia “erga ommes” não podem ser consideradas meras fontes secundárias do direito administrativo, e sim fontes principais.

Obs.: uma das características da doutrina é o seu universalismo, ou seja, enquanto a jurisprudência tende a nacionalizar-se, a doutrina tende a universalizar-se.

3. Costumes: é a reiteração de uma conduta, de modo constante e uniforme, por força da convicção de sua obrigatoriedade (comportamentos reiterados).

4. Princípios Gerais do Direito: postulados gerais universalmente conhecidos, embora muitas vezes não positivado.

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4. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

Os sistemas Administrativos são os meios, formas de controle da atividade administrativa.

a) Sistema do Contencioso Administrativo (SISTEMA FRANCÊS): nele existe dualidade de jurisdição, isto é, dois órgãos exercem de forma típica a atividade jurisdicional, ao lado de uma jurisdição comum, existe uma jurisdição administrativa. Veda o conhecimento pelo Poder Judiciário de atos da Administração Pública, ficando este sujeito à chamada jurisdição especial do contencioso administrativo.

b) Sistema da unidade de jurisdição, do controle jurisdicional (SISTEMA INGLÊS): nele apenas o poder judiciário exerce função jurisdicional de forma típica, podendo resolver os conflitos sociais com força de coisa julgada (definitiva). Sendo que nenhuma lesão ou ameaça de lesão escapara da apreciação poder judiciário. Esse sistema foi acolhido de forma expressa pela Constituição Federal (Art. 5º, XXXV, CF/88).

Obs.: entretanto, afirmar que no Brasil o controle de legalidade da atividade administrativa é efetivado pelo poder judiciário, não significa tirar da administração publica o poder de controlar seus atos administrativos.

5. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

Conjunto de princípios e regras que da identidade ao Direito Administrativo, e que se fundamenta em prerrogativas e sujeições. Essas prerrogativas e essas sujeições traduzem-se, respectivamente, nos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público.

O denominado “regime jurídico-administrativo” é um regime de direito público, aplicável aos órgãos e entidades que compõem a administração publica e à atuação dos agentes administrativos em geral. Baseia-se na ideia de existência de poderes especiais passíveis de serem exercidos pela administração pública, contrabalanceados pela imposição de restrições especiais à atuação dessa mesma administração.

• Princípio Supremacia do Interesse Público sobre o Particular (prerrogativa): No confronto entre o interesse público e do particular, prevalecerá o primeiro. Não significa esquecimento do interesse particular, mas garante prevalência do interesse público, pois nele se concentra o interesse da coletividade.

Ex.: o exercício do poder de polícia, intervenção do Estado na propriedade, como na desapropriação.

• Princípio Indisponibilidade do Interesse Público (restrições): ao mesmo tempo em que tem poderes especiais à administração, sofre restrições em sua atuação. Essas limitações decorrem do fato da administração não ser proprietária da coisa pública, mas sim o povo. Já que não é seu titular não pode dela dispor.

Ex.: obrigação do fiscal de vigilância sanitária aplicar penalidade ao particular que desrespeita as normas sanitárias.


PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS

1. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS

São ideias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a eles um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de sua estrutura. Os princípios fundamentais orientadores de toda a atividade da Administração Pública encontram-se, explicita ou implicitamente, no texto da Constituição de 1988.

LegalidadeImpessoalidadeMoralidadePublicidadeEficiência

1.1 Principio da Legalidade

A Administração Pública deve agir como a lei determina ou autoriza. Já ao particular tudo é permitido exceto o que a lei proíbe (Art. 5º II, CF/88).

Obs.: não é suficiente a ausência de proibição em lei para que a Administração possa agir, é necessária a existência de uma lei que imponha ou autorize determinada atuação administrativa.

Essa é a principal diferença entre o principio da legalidade para os particulares e para Administração. Aqueles podem fazer tudo o que a lei não proíba; esta só pode fazer o que a lei determine ou autorize. Inexistindo previsão legal, não há possibilidade de atuação administrativa.

Ex.: o particular pode explorar a atividade econômica, quando bem entender. Já a Administração somente pode explorar a atividade econômica, nas hipóteses do artigo 173, CF/88 (imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei).

Ex.: o particular pode dispor de seu patrimônio, a administração somente pode dispor quando existir lei autorizando ou determinando, já que a lei representa a vontade geral, emana dos representantes eleitos do Povo.

1.2 Principio da Impessoalidade

Existem três acepções do termo impessoalidade.

1º isonomia: a Administração deve perseguir o interesse público, de forma impessoal, sem conceder garantias ou prerrogativas a uma pessoa (tratar todos de forma igual).

Ex.: conceder folga de trabalho para um servidor, somente porque ele é filho do governador, nesse exemplo também há violação ao principio da moralidade.



2º finalidade: é proibida a existência de subjetivismo quando do exercício da atividade administrativa, sua finalidade dever ser somente o interesse público.

Ex.: remoção do servidor público, por motivos por perseguição não atendendo o fim especial que é a melhoria da prestação do serviço publico, constitui ilegalidade por vicio na finalidade do ato.

3º imputação ou vedação de promoção pessoal: os atos praticados pelo agente público são imputados a pessoa jurídica a qual ele integre. Veda a publicação de nomes, símbolos que caracterizem promoção pessoal (Art. 37, § 1º, CF/88).

Ex.: prefeita que pinta a todos os órgãos públicos de rosa, cor que foi por ela utilizada na campanha. Prefeito que utiliza símbolo de campanha como nome de órgão público.

1.3 Principio da Moralidade

Não basta a Administração Publica obedecer a lei, ela também deve obedecer a moral, boa-fé, ética, e a honestidade.

Para Lei nº 8.429/92 (lei de improbidade Administrativa) constitui ato de improbidade administrativa os atos que importem em enriquecimento ilícito à custa da administração, os que importam dano ao erário, atenta contra os princípios da Administração Pública.

Imoralidade Improbidade

Atenta contra o princípio da moralidade. Atenta contra os princípios da administração pública, inclusive o da moralidade.

1.4 Principio da Publicidade

O principio da publicidade apresenta dupla acepção:

1º Publicação: em órgão oficial como requisito de eficácia dos atos administrativos que devam produzir efeitos externos e dos atos que impliquem ônus para o patrimônio publico.

Ex.: o artigo 61 da lei 8.666/93 (Lei dos Contratos Administrativos) estabelece como requisito indispensável de eficácia dos contratos administrativos a publicação resumida do seu instrumento na imprensa oficial.

2º Transparência: essa acepção deriva do princípio da indisponibilidade do interesse publico, diz respeito à exigência de que seja possibilitado, da forma mais ampla possível, o controle da Administração Pública.

Exceção: existem casos em que o sigilo é imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (Art. 5º XXXIII, CF/88).


1.5 Principio da Eficiência

Introduzido pela emenda constitucional nº 19/98, como princípio expresso, no caput do art. 37 da constituição, ao lado dos princípios anteriormente tutelados. Para a professora Maria Sylvia Di Pietro o principio em foco apresenta dois aspectos.

1º Aspecto: Diz respeito à forma de organização da Administração, que deve atentar para os padrões modernos de gestão, vencendo o peso burocrático, atualizando-se e modernizando-se

Ex.: são as agências executivas que assinam contrato de gestão com a administração, ganhando mais autonomia, mas comprometendo-se a obter melhores resultados (art. 37 § 8º, CF/88).

2º Aspecto: Relativo à forma de atuação do agente público, espera-se o melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados:

Ex.: avaliação especial de desempenho para a aquisição da estabilidade pelo servidor público(Art. 41 CF/88).

Ex.: perda do cargo do servidor estável mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada ampla defesa (Art. 41 CF/88).

Ex.: participação em escolas de governo, para a formação e aperfeiçoamento dos servidores, como requisito para promoção (Art. 39 § 2º, CF/ 88).

1.6 Princípio da Continuidade

Também chamado de princípio da permanência; atividade administrativa em especial o serviço público não pode ser interrompido, paralisado.

Institutos que garantem a Continuidade:

1º restrições no direito de greve dos servidores. Ex.: militar é proibido de fazer greve.

2º exceção do contrato não cumprido: impossibilidade de descumprimento do contrato, pelo contratado mesmo que a administração (contratante) tenha deixado de satisfazer suas obrigações contratuais. O contratado somente deixara de cumprir se a Administração não cumprir com seu encargo por mais de 90 dias.

1.7 Princípio do Contraditório

Aplicando o princípio do contraditório, a Administração está obrigada a dar ciência da existência do processo administrativo e de seu conteúdo ao interessado. Trata-se de um elemento essencial do processo, com fulcro em uma base lógica que exige a bilateralidade da relação jurídica processual e em uma base política que garante que ninguém pode ser julgado, sem antes ser ouvido.



1.8 Princípio da Ampla Defesa

Representa uma consequência do devido processo legal. A garantia de defesa significa das à parte o direito de defender-se, independentemente de ela usar ou não o prazo que lhe é concedido, conforme a seguinte decisão do STF: “não há ofensa a garantida do contraditório e da ampla defesa, inerente ao devido processo legal, quando, em procedimento administrativo, o interessado, notificado, deixa sem justa causa, de apresentar defesa no prazo legal”.

1.9 Princípio da Segurança Jurídica

Tem como objetivo evitar alterações supervenientes que instabilizem a vida em sociedade, além de minorar os efeitos traumáticos de novas disposições, protegendo, assim, a estabilidade como uma certeza para as regras sociais. Assim, ocorrendo uma ato ilegal, em razão do principio da legalidade, a consequência natural é sua retirada por meio da anulação, entretanto, quando tal conduta comprometer o princípio da segurança jurídica ou qualquer outro princípio do ordenamento, causando tal retirada mais prejuízos que sua manutenção, o ato deve ser mantido, ainda que ilegal, estabilizando com isso seus efeitos.

1.10 Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade

Não se encontram expressos no texto constitucional. São eles, na verdade, princípios gerais de Direito, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência jurídica.

Embora não seja feita muitas vezes uma distinção precisa entre os princípios ora em tela, os administrativistas associam o principio da razoabilidade as analises de adequação e de necessidade do ato ou da atuação administrativa.

O requisito da adequação o administrador a perquirir se o ato por ele praticado mostra-se efetivamente apto a atingir os objetivos pretendidos (alcançará o ato os resultados almejados?).

Já o requisito da necessidade concerne à exigibilidade ou não da adoção das medidas restritivas. Deve-se indagar se haveria um meio menos gravoso à sociedade e igualmente eficaz na consecução dos objetivos visados (os mesmos resultados não poderiam ser alcançados com medida mais prudente, mais branda, menos restritiva?).

a) Principio da razoabilidade: tem por escopo aferir a compatibilidade entre os meios empregados e os fins visados na pratica de um ato administrativo, de modo evitar restrições aos administrados inadequadas, desnecessárias, arbitrarias ou abusivas por parte da Administração Pública.

Por ele sabe-se que o administrador não pode atuar segundo valores pessoais, optando por adotar providências segundo valores ordinários, comuns a toda coletividade. Busca pela Justiça. Tem sido muito comum o uso da razoabilidade para considerar algumas discriminações que são realizadas pela Administração, seja para corrigir desigualdades históricas ou garantir uma melhor prestação do serviço publico.

Ex.: limite de idade, altura mínima, para concurso, cotas para negros nas universidades, etc.


b) Principio da Proporcionalidade: o principio obriga a permanente adequação entre os meios e os fins, banindo medidas abusivas ou de qualquer modo com intensidade superior ao estritamente necessário.

O postulado da proporcionalidade está, no controle dos atos sancionatórios, determinando que a sanção aplicada deve guardar relação com a gravidade da lesão.

Ex.: fiscal de vigilância sanitária que interdita por 15 dias o supermercado, porque existem duas caixas de leite vencidas.

Ex.: servidor pontual que é demitido, após sua primeira falta.

Obs.: os exemplos acima demonstram latente violação ao principio da proporcionalidade.

1.11 Princípios Motivação

Os atos administrativos devem ser motivados, devidamente justificados, devendo ser expostas as razões de fato e de direito que justificaram a decisão.

Obs.: nos atos vinculados a motivação é obrigatória, nos atos discricionários ela é facultativa (art. 50 da L.9.784/99), mas a doutrina moderna diz ser a motivação sempre obrigatória, sendo inclusive mais necessária a motivação nos atos discricionários.

1.12 Princípios Autotutela

O poder de autotutela possibilita a Administração pública controlar seus próprios atos, apreciando-os, revogando os inconvenientes ou anulando os ilegais (sumulas nº 346 e 473 do STF).

Obs.: importante deixar claro que o controle de legalidade efetuado pela administração sobre seus próprios atos, evidentemente, não exclui a possibilidade de apreciação da legalidade desses pelo Poder Judiciário.

Obs.: não se pode confundir o poder de autotutela com tutela administrativa, expressão empregada como sinônimo de controle finalístico, ou supervisão, que a Administração Direta exerce, nos termo e limites da lei, sobre as entidades da Administração Indireta.

1.13 Principio do Controle Judicial

Decorre do sistema inglês ou da unidade de jurisdição estando consagrado no artigo 5º XXXV da CF/88. Podendo o poder judiciário rever os atos administrativos quanto seu aspecto de legalidade.



1.14 Principio da Responsabilidade Civil do Estado

O Estado responde objetivamente pelos atos ilegais praticados por seus agentes, tendo responsabilidade de reparar os danos causados por terceiros. Já a responsabilidade penal é do agente público (art. 37 § 6º, CF/88).

2. A vedação do nepotismo representa os princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia.

O STF sumulou tal matéria – súmula vinculante nº 13

Não se admite (dentro da proibição do nepotismo) função gratificada, atribuída a parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, bem como o nepotismo cruzado (“compreendido o ajuste mediante designações recíprocas”). Não estão inseridos os agentes políticos nestas proibições.

Súmula Vinculante nº 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

DEVERES E PODERES ADMINISTRATIVOS

1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Como já exposto na aula passada o regime jurídico administrativo tem fundamento em dois postulados básicos (e implícitos), a saber, o principio da supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público.

Do primeiro desses postulados derivam todas as prerrogativas especiais de que dispõe a administração pública, as quais a ela são conferidas tão somente na estrita medida em que necessárias à satisfação dos fins públicos cuja persecução o mesmo ordenamento jurídico lhe impõe. Tais prerrogativas consubstanciam os chamados poderes administrativos.

De outra parte, como decorrência da indisponibilidade do interesse público, a Constituição e as leis impõem ao administrador público alguns deveres específicos e peculiares, preordenados a assegurar que sua atuação efetivamente se dê em benefício do interesse público e sob o controle direto e indireto do titular da coisa pública, o povo. São esses os chamados deveres administrativos.


2. DEVERES ADMINISTRATIVOS

A doutrina de um modo geral enumera como alguns dos principais deveres impostos aos agentes administrativos pelo ordenamento jurídico:

2.1 Poder-dever de agir

As competências administrativas, por serem conferidas visando ao atingimento de fins públicos, implicam ao mesmo tempo um poder visando atingimento de fins públicos e um dever do exercício dessas funções.

Enquanto no direito privado o poder de agir é mera faculdade, no direito administrativo é uma imposição, um dever de exercício das competências que o agente não pode dispor. Os poderes são irrenunciáveis, devendo ser obrigatoriamente exercidos.

Ex.: o agente de vigilância sanitária ao verificar que existem mercadorias estragadas na prateleira do supermercado não pode optar se aplica a punição, pois essa se traduz em verdadeiro dever, se acaso ele não agir comete crime.

Ex.: policial militar em barreira policial verifica motorista embriagado e o libera, comete crime, pois não agiu tendo esse dever imposto pela ordem jurídica, além do mais se por acaso o motorista vier a colidir o veiculo vitimando terceiros o Estado, responde pelos prejuízos por este causados.

2.2 Dever de eficiência

Traduz-se na exigência de elevado padrão de qualidade na atividade administrativa, na imposição de que o administrador e os agentes públicos em geral tenham sua atuação pautada por celeridade e perfeição técnica, economicidade, coordenação, controle, entre outros atributos. A emenda constitucional nº 19/98, erigiu esse dever a qualidade de principio constitucional.

Ex.: avaliação especial de desempenho para a aquisição da estabilidade pelo servidor público

2.3 Dever de probidade

Exige que o administrador público, no desempenho de suas atividades, atue sempre com ética, honestidade e boa-fé, em consonância com o principio da moralidade administrativa.

Ex.: administrador público que enriquece a custas da administração viola o dever de probidade.

2.4 Dever de prestar conta:

Decorre diretamente do principio da indisponibilidade do interesse publico, sendo inerente à função do administrador público, mero gestor de bens e interesses alheios, vale dizer, do povo.



É um dever indissociável do exercício de função pública, imposto a qualquer agente que de algum modo seja responsável pela gestão ou conservação de bens públicos. Aliás, o dever de prestar contas é tão abrangente e inafastável que a ele estão sujeitos, inclusive particulares aos quais de algum modo sejam entregues recursos públicos de qualquer espécie como determina o artigo 70 parágrafo único da Constituição Federal.

Em síntese, consoante a lição do Professor Hely Lopes Meirelles: quem gere dinheiro público ou administra bens ou interesses da comunidade deve contas ao órgão competente para a fiscalização.

3. PODERES ADMINISTRATIVOS

São prerrogativas ou competências de Direito Público que a ordem jurídica reconhece a administração como forma de garantir a supremacia do interesse público sobre o particular, bem como a preservação do Bem Comum.

3.1 Características

• Os poderes são irrenunciáveis, por causa do princípio da indisponibilidade do interesse público.

• Os poderes são condicionados, limitados em respeito ao princípio da legalidade.

3.2 Espécies de Poderes

Usualmente a doutrina elenca seis espécies de poderes da Administração.

• Poder Vinculado; • Poder Discricionário; • Poder Disciplinar; • Poder de Polícia; • Poder Hierárquico • Poder Regulamentar ou Normativo

3.3 Poder Vinculado

É aquele que impõe a administração uma única forma de agir, não resultando nenhuma margem de liberdade ou escolha para a Administração, se estiverem presentes os requisitos legais a Administração cumpre o ato.

Ex.: licença para construir, sempre que o requerente cumpra com os requisitos da lei, a Administração estará obrigada a conceder a licença.


3.4 Poder Discricionário

É aquele em que a administração tem liberdade de atuação para considerar critérios de oportunidade e conveniência e escolher no caso concreto o melhor ato para atender o interesse público. A discricionariedade é a liberdade nos termos da lei.

Ex.: autorização para portar arma, mesmo que o requerente cumpra com os requisitos da lei, a Administração poderá decidir motivadamente se concede ou não o porte.

3.5 Poder Hierárquico

É o poder que tem a Administração de distribuir e escalonar as funções entre seus órgãos, de fiscalizar e rever os atos de seus agentes, criando uma relação de hierarquia e subordinação. Esse poder é uma característica típica da função administrativa.

Ex.: relação da Secretaria de Segurança Pública e a Polícia Militar ou Civil, no âmbito do Governo Estadual.

3.6 Poder Disciplinar

É o poder que tem a Administração de apurar infrações e aplicar penalidades, em relação a seus servidores, bem como em face aqueles sujeitos à disciplina administrativa, por meio de um contrato.

Ex.: Punir o militar que faltar a serviço, aplicar uma penalidade ao contratado que descumpre encargo com a Administração.

3.7 Poder Regulamentar ou Normativo

É o poder conferido aos órgãos do poder executivo em especial ao seu chefe de editar normas gerais, abstratas e impessoais, para dar fiel execução a lei.

Espécie de Poder Regulamentar:

1º Regulamento Executivo ou de Execução: é aquele que é editado para dar fiel execução a lei, ele apenas disciplina, detalha um conteúdo previamente existente em uma lei não inovando a ordem jurídica. (Art. 84 IV, CF/88).

Ex.: Dec. Nº 5.912, de 27-9-2006, que regulamenta o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD instituído pela lei 11.343/06 (Lei de Drogas).

2º Regulamento autônomo ou independente: é aquele que disciplina relação jurídica não prevista em lei, portanto tem capacidade de inovar a ordem jurídica. (Art. 84 VI CF/88)

Art. 84, CF/88. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI – dispor, mediante decreto, sobre:



a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Obs.: o exercício do poder regulamentar é atividade administrativa típica, já quando o executivo edita lei delegada, Medida Provisória ele exerce função legislativa de forma atípica.

Controle do poder regulamentar: Compete ao próprio poder executivo ou ao poder legislativo ou mesmo ao poder judiciário exercer controle sobre o poder regulamentar (Art. 49, V, CF/88).

3.8 Poder de Polícia

É a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais em beneficio da coletividade.

Art. 78 do CTN. Considera se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

a) Características do Poder de Polícia: o poder de polícia é:

• Discricionário, a Administração na ora de praticar os atos de polícia tem uma razoável liberdade de escolha.

Ex.: o agente de vigilância sanitária decide qual penalidade (dentre as previstas) vai aplicar ao comerciante que mantém produto vencido nas prateleiras.

• Autoexecutório, é a possibilidade que certos atos administrativos têm de imediata e direta execução sem ordem judicial.

Ex.: remoção de veiculo estacionado em local proibido.

• Coercitivo, traduz-se na possibilidade de as medidas adotadas pela Administração Pública serem impostas coativamente ao administrado, inclusive mediante o emprego de força física.

Faz-se oportuno registrar que, embora a doutrina comumente aponte a autoexecutoriedade e a coercibilidade como diferentes atributos do poder de polícia, não existe uma distinção precisa entre eles.

Obs.: o poder de polícia somente pode ser praticado por autoridade pública competente, não podendo ser delegado ao particular.

b) Ciclos do Poder de Polícia:

• Ordem de Polícia: corresponde à legislação que estabelece os limites e condicionamentos ao exercício de atividades privadas e ao uso de bens. A ordem de polícia sempre deve estar presente e corresponde a fase inicial de qualquer ciclo de polícia.


• Consentimento de Polícia: se traduz na anuência prévia da administração, quando exigida, para a prática de determinadas atividades privadas ou para determinado exercício de poderes concernentes à propriedade privada (licenças e autorizações).

• Fiscalização de Polícia: é a atividade mediante a qual a administração pública verifica se está havendo o adequado cumprimento das ordens de polícia pelo particular a elas sujeito.

• Sanção de Polícia: é a atuação administrativa coercitiva por meio da qual a atividade administrativa, constatando que está sendo violada uma ordem de polícia, ou que uma atividade privada previamente consentida esta sendo executada em desacordo com as condições estabelecidas no ato de consentimento, aplica ao particular infrator uma medida repressiva (sanção), dentre as previstas na lei de regência.

c) Poder de Polícia originário: é aquele exercido pela administração pública direta, ou seja, pelos órgãos integrantes da estrutura das diversas pessoas políticas da federação (União, estados, DF e municípios).

d) Poder de Polícia delegado: é aquele exercido pelas pessoas administrativas do Estado, isto é pelas pessoas integrantes da administração indireta.

Obs.: prevalece na doutrina o entendimento que o poder de polícia não pode ser delegado ao particular nem as pessoas administrativas de direito privado (sociedade de economia mista e empresa pública).

e) Diferença entre atividade de polícia administrativa e atividade de polícia judiciária: será atividade de policia administrativa a que incida na seara das infrações administrativas e atividades de policia judiciaria a concernente ao ilícito de natureza penal. O exercício da primeira esgota-se no âmbito da função administrativa, enquanto a polícia judiciária prepara a atuação da função jurisdicional penal.

Cumpre observar, ainda que a polícia administrativa é exercida sobre atividades privadas, bens ou direitos, enquanto a policia judiciaria incide diretamente sobre pessoas.

Por fim, a polícia administrativa é desempenhada por órgãos administrativos de caráter fiscalizador, integrantes dos mais diversos setores de toda a administração pública, ao passo que a polícia judiciária é executada por corporações específicas (polícia civil e a polícia federal e ainda, em alguns casos, a polícia militar, sendo que esta última exerce também a função de polícia administrativa).

4. ABUSO DE PODER

É o uso de prerrogativas em desconformidade com a lei. Divide-se em duas espécies:

a) Excesso de Poder: o agente exorbita seu poder, ele pratica um ato fora da sua competência, trata-se de vício no elemento competência do ato administrativo.

Ex: PM, que faz a busca, mas ao fazê-la agride o revistado com tapas.



b) Desvio de Poder ou Finalidade: Quando o ato é praticado visando finalidade diversa da prevista em lei, trata-se de vício no elemento finalidade do ato administrativo.

Ex: desapropriação para vingar de inimigo político, remoção do servidor publico por perseguição.

Obs.: o ato praticado com abuso de poder é ilegal, podendo constituir crime da Lei 4.898/65 (Abuso de Autoridade).

NOÇÕES DE ESTADO

1. CONCEITO DE ESTADO

Nação politicamente organizada, dotado de personalidade jurídica de direito publico própria, sendo pessoa jurídica de direito publico interno e internacional de quatro elementos básicos:

• Povo • Território • Poder Soberano/ Governo Soberano • Finalidade Definidas

“Estado é uma sociedade politicamente organizada, dotada de um território, de um povo e com objetivos determinados”. Conceito de Estado Moderno de Maquiavel, ano 1513, no livro “O Príncipe”.

A organização do Estado é matéria de cunho constitucional, especialmente no tocante à divisão política de seu território, à organização de seus poderes, à forma de governo adotada e ao modo de aquisição do poder pelos governantes.

a) Povo: é o componente pessoal do Estado, formado pelos cidadãos que o compõem. Não se pode confundir com população ou com habitantes que não são conceitos jurídicos e sim demográficos.

Cidadãos Sentido Lato: toda pessoa humana nacional que possuem direitos e obrigações, nesse conceito estão incluídas as crianças, os adolescentes, doentes mentais, analfabetos, etc.

Cidadãos Sentido Restrito: toda pessoa humana nacional que exerce direitos políticos (art. 12 e 14 CF/88).

b) Território: é o componente espacial do Estado, é a porção de terra sobre a qual o Estado exerce sua soberania, seu poder, seu império, sua jurisdição (art. 5º, CP).

c) Poder Soberano: é a capacidade de impor seu poder sobre a vontade de terceiros. O Estado exerce o que se denomina de poder político, possibilidade da violência legitima.


Ex.: busca e apreensão, prisão, etc.

Não podemos esquecer que todo poder emana do povo que o exerce por meio de seus representantes (art. 1º, parágrafo único, CF/88).

d) Finalidade: o Estado tem como finalidade atingir o bem comum.

1.1 Formas de Estado

Define como o Estado se organiza dentro de seu território, como ele se divide:

a) Estado Unitário: é marcado pela centralização política, em um só poder politico central irradia sua competência, de modo exclusivo, por todo o território e sobre toda a população.

Ex.: República Oriental do Uruguai.

b) Estado Composto ou Federado: tem como característica a descentralização politica, marcadas pela convivência em um mesmo território, de pessoas políticas autônomas.

Ex.: República Federativa do Brasil.

2. GOVERNO

a) Governo (subjetivo, formal, orgânico): se refere aos sujeitos, órgãos constitucionais encarregados de exercer a função política (executivo e legislativo).

b) Governo (objetivo, material, funcional): se refere à atividade política, própria função política.

Obs.: a função politica consiste em gerir os negócios superiores do Estado, definir o futuro do Estado.

2.1 Sistemas de Governo

O modo com se dá a relação entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo no exercício das funções governamentais representa outro aspecto importante da organização estatal. A depender das características desse relacionamento, da maior independência ou maior colaboração entre eles, temos dois sistemas de governo:

a) Presidencialismo: predomina a divisão dos poderes, que devem ser independentes e harmônicos entre si. O Presidente da República exerce a chefia do Poder Executivo em toda sua inteireza, acumulando as funções de chefe de Governo e chefe de Estado. Por sua vez o legislativo não está sujeito à dissolução pelo Executivo, uma vez que seus membros são eleitos para um período determinado.

Ex.: Brasil.



b) Parlamentarismo: há predominantemente uma colaboração entre os poderes Executivo e Legislativo. Nele o Poder Executivo é dividido em duas frentes: uma chefia de governo, exercida pelo primeiro ministro e uma chefia de Estado exercida pelo Presidente ou Monarca.

Ex.: Inglaterra.

2.2 Formas de Governo

O conceito está relacionado com a maneira como se dá a instituição e a transmissão do poder na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados.

a) República: caracterizada pela eletividade e pela temporalidade dos mandatos do chefe do Poder Executivo, com o dever de prestação de contas (responsabilidade do governante).

Ex.: Brasil.

b) Monarquia: caracterizada pela hereditariedade e vitaliciedade, com ausência de prestação de contas (irresponsabilidade do monarca).

Ex.: Inglaterra.

3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

3.1 Sentido Amplo

Abrange os órgãos de governo que exercem função politica, e também os órgãos e pessoas que exercem a função meramente administrativa. Deve-se entender por função politica, neste contexto, o estabelecimento das diretrizes e programas de ação governamental, dos planos de atuação do governo, a fixação das denominadas políticas públicas. De outra parte, função meramente administrativa resume-se à execução das políticas públicas formuladas no exercício da referida atividade política.

Ex.: legislativo, executivo e judiciário.

3.2 Sentido Estrito

Só inclui os órgãos e pessoas que exercem a função meramente administrativa, de execução dos programas de governo. Ficam excluídos os órgãos políticos e as funções politicas, de elaboração de politicas publicas. Divide-se em:

a) Subjetiva, Formal, Orgânica (Administração) quem realiza? É o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas públicas e agentes públicos que nosso ordenamento jurídico identifica como administração pública, não importa a atividade que exerçam (como regra, evidentemente esses órgãos, entidades e agentes desempenham função administrativa).


O Brasil adota o critério formal da administração pública. Portanto, somente é administração pública, juridicamente, aquilo que nosso direito assim considera, não importa a atividade que exerça. A administração pública, segundo nosso ordenamento jurídico, é integrada exclusivamente: pelos órgãos integrantes da denominada administração direta (são órgãos integrantes da estrutura de uma pessoa política que exercem função administrativa) e pelas entidades da administração indireta.

Somente são entidades da administração indireta estas, e nenhuma outra, não importa a atividade que exerçam:

• Autarquias; • Fundações Públicas (FP); • Empresa Pública (EP); • Sociedade de Economia Mista (SEM);

Dessa forma, temos entidades formalmente integrantes da administração pública brasileira que não desempenham função administrativa, e sim atividade econômica, como ocorre com a maioria das empresas públicas e sociedades de economia mista (art. 173, CF).

Por outro lado, há entidades privadas, não integrantes da administração pública formal, que exercem atividades identificadas como próprias da função administrativa, a exemplo das concessionarias de serviços públicos (que atuam por delegação) e das organizações sociais (que exercem atividade de utilidade pública, previstas em contrato de gestão celebrado com o Poder Público); apesar da atividade exercida, essas entidades privadas, cabe repetir não integram a administração pública brasileira, justamente porque no Brasil é adotado o critério formal.

b) Objetiva, Material, Funcional (administração) o que é realizado? Representa o conjunto de atividades que costumam ser consideradas próprias da função administrativa. O conceito adota como referência a atividade (o que é realizado), não quem obrigatoriamente realiza.

São usualmente apontadas como próprias da administração pública em sentido material as seguintes atividades:

a) Serviços Públicos: é a atividade material de interesse público, prestada pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, que consiste em oferecer uma utilidade, uma comodidade ao administrado segundo normas de direito público, ou predominantemente público.

Ex.: transporte urbano, gás canalizado, policiamento, etc.

b) Poder de Polícia: é a atividade administrativa que consiste em limitar, condicionar, restringir o exercício de um direito, relacionado à liberdade ou a propriedade, para conciliar o interesse público com o interesse privado.

Ex.: art. 78, CTN

c) Fomento: é a atividade administrativa que consiste em incentivar as atividades privadas de interesse público.

Ex.: concessão de benefícios ou incentivos fiscais, paraestatais (SESC, SESI, SENAC, etc.).

d) Intervenção do Estado no Domínio Econômico:



a) Direta: o Estado explora a atividade Econômica (não é atividade administrativa) (art. 173 CF/88 traz as hipóteses excepcionais).

Ex.: Banco do Brasil, Petrobras, Caixa Econômica.

b) Indireta: o Estado regula, normatiza, fiscaliza a atividade econômica, é a própria atividade administrativa (art. 174 CF/88).

Ex.: Banco Central, ANATEL, ANP, etc.

4. EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

A atividade administrativa é exercida de forma típica pelo poder executivo, mas não podemos esquecer que os poderes Judiciário e Legislativo, também exercem atividade administrativa de forma atípica, relacionada com o exercício de suas atividades de gestão.

Ex.: contratação de pessoal, punição de servidor faltoso, aquisição de material, etc.

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

1. ENTIDADES POLÍTICAS

Pessoas políticas ou entes federados, caracterizados por possuírem autonomia política. Simplificadamente pode-se dizer que autonomia política é traduzida pela capacidade de auto-organização (elaboração de suas próprias Constituições ou Leis Orgânicas) e, sobretudo, pela possibilidade de legislar, mas precipuamente de editar leis com fundamento em competências próprias, diretamente atribuídas pela Constituição da República.

As entidades políticas são pessoas jurídicas de direito publico interno dotadas de diversas competências de natureza política, legislativa e administrativas, todas elas conferidas pela Constituição Federal.

Ex.: No Brasil, são pessoas políticas a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

2. ENTIDADES ADMINISTRATIVAS

São pessoas jurídicas que integram a administração pública formal brasileira, sem dispor de autonomia política. São as pessoas jurídicas que compõem a administração indireta, a saber, as autarquias, as fundações as sociedades de economia mista e as empresas públicas.


Embora as entidades administrativas não tenham autonomia política, possuem autonomia administrativa, capacidade de autoadministração, o mesmo que dizer, não estão subordinadas à pessoa política instituidora, mas apenas vinculadas por intermédio do poder de tutela.

3. DISTINÇÃO ENTRE ENTIDADES POLÍTICAS E ENTIDADES ADMINISTRATIVAS

Resumindo os dois tópicos anteriores, as entidades políticas tem competência legislativa (editar leis) e administrativa, recebida diretamente da Constituição Federal, enquanto as entidades administrativas só possuem competências administrativas, isto é, de mera execução, recebida pela lei. Deve-se frisar este ponto: a fundamental distinção entre elas reside no fato que as entidades políticas possuírem competência para editar leis, ao passo que as entidades administrativas em nenhuma hipótese legislam, limitando-se a exercer competências de execução das leis editadas pelas entidades politicas.

4. NOÇÕES DE CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO

O Estado exerce a atividade administrativa por meio de órgãos, pessoas jurídicas e seus respectivos agentes. Para o desempenho de suas atribuições, o Estado adota duas formas de organização administrativa: centralizada e descentralizada.

4.1 Centralizada ou Centralização

Significa que a atividade administrativa é prestada diretamente pelo Estado através de seus órgãos internos. Ocorre a chamada centralização administrativa sempre que o Estado executa suas tarefas diretamente por meio de seus órgãos e agentes da denominada administração direta.

Ex.: nesse caso, os serviços são prestados diretamente pelos órgãos do Estado, integrantes de uma mesma pessoa política (união, Estados, Distrito Federal e Municípios).

4.2 Descentralizada ou Descentralização

Significa que a atividade administrativa será prestada por outra pessoa criada pelo Estado ou contratada por ele. A transferência de poder pode ser por Lei ou contrato.

a) Descentralização Geográfica ou Territorial: se verifica quando o Estado Cria uma Pessoa Jurídica de Direito Público, com uma dada abrangência Territorial e a ela atribui capacidade administrativa genérica.

Ex.: Maria Silvia D’ Pietro da como exemplo os Territórios.



b) Descentralização por Serviços, Funcional ou Outorga legal: é quando o Estado cria por lei, pessoas jurídicas de direito público ou privado e a elas transfere a titularidade e a execução de um serviço.

Ex.: administração indireta, Petrobras, FUNAI, Anatel, Banco do Brasil, etc.

c) Descentralização por Colaboração, Delegação: ocorre quando o Estado transfere a um particular apenas a execução ou exercício de uma atividade administrativa, sendo esta transferência realizada por contrato administrativo ou ato unilateral. Tem como principal característica a precariedade do vinculo entre estado e particular, podendo o ato de concessão o permissão ser revogado a qualquer tempo.

Obs.: Na colaboração o Estado não cria nenhuma pessoa, ele apenas transfere a alguma pessoa já existente a execução de uma atividade.

Ex.: concessão ou permissão de serviços (autorização), TAM, GOL, TIM, OI, etc.

Obs.: A titularidade da atividade administrativa continua sendo do Estado na descentralização funcional ele pode editar nova lei chamando para si a atividade, e na descentralização por colaboração o Estado extingue o ato de delegação (contrato).

Obs.: em nenhuma forma de descentralização há hierarquia, na relação entre administração direta e indireta, diz-se que há vinculação (e não subordinação). A primeira exerce sobre a segunda o chamado controle finalístico, ou tutela administrativa ou supervisão. Para o exercício do controle finalístico é exigida expressa previsão legal, que determinará os limites e instrumentos de controle.

5. DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA

Diferentemente da descentralização que envolve sempre mais de uma pessoa jurídica, a desconcentração ocorre exclusivamente dentro da estrutura de uma mesma pessoa jurídica. Trata-se de mera técnica administrativa de distribuição de competências de uma mesma pessoa jurídica.

6. CONCEITO DE ÓRGÃO

São unidades integrantes da estrutura de uma mesma pessoa jurídica nas quais são agrupadas competências a serem exercidas por meios de agentes públicos. Como se vê, órgãos são meros conjuntos de competência, sem personalidade jurídica própria; são resultados da técnica administrativa de organização administrativa conhecida como “desconcentração”.


7. CARACTERÍSTICAS DOS ORGÃOS PÚBLICOS

De modo geral os autores apontam as seguintes características dos órgãos públicos (algumas não presentes em todos).

• Integram a estrutura de uma mesma pessoa política (União, estado, DF, município), no caso de órgãos da administração direita; ou de uma mesma pessoa jurídica administrativa (autarquia, fundação pública, sociedade de economia mista, empresa pública), no caso dos órgãos da administração indireta;

• Não possuem personalidade jurídica;

• São resultados da desconcentração;

• Não têm capacidade de representar em juízo a pessoa jurídica que integram;

• Não possuem patrimônio próprio;

• Algumas têm capacidade processual para defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais;

8. CAPACIDADE PROCESSUAL DOS ÓRGÃO PUBLICOS

O órgão, como ente despersonalizado, constitui um mero centro de poder integrante da pessoa jurídica a que pertence. A capacidade processual, para estar em juízo, é atribuída pelo Código de Processo Civil à pessoa física ou jurídica (CPC, art. 7º). Como regra geral, portanto, o órgão não pode ter capacidade processual, isto é, não possui idoneidade para figurar em qualquer dos polos de uma relação processual.

Entretanto, a capacidade processual de certos órgãos públicos para defesa de suas prerrogativas está hoje pacificamente sustentada pela doutrina e aceita pela jurisprudência. A capacidade do órgão público para a impetração de mandado de segurança, na defesa de sua competência, quando violada por outro órgão, é hoje matéria incontroversa.

Obs.: cabe ressaltar, porém, que essa excepcional capacidade só é aceita em relação aos órgãos mais elevados do Poder Público (superiores e independentes), de natureza constitucional, quando defendem suas prerrogativas e competências.

9. CLASSIFICAÇÃO DOS ORGÃOS PÚBLICOS

a) Órgãos simples ou unitários: são constituídos por um só centro de competências, não são divididos em sua estrutura interna, integrando-se em órgãos maiores. Não interessa o numero de cargos que tenha o órgão, mas sim a inexistência de subdivisões com atribuições específicas em sua estrutura, ou seja, estes órgãos exercem suas atribuições próprias de forma concentrada.



b) Órgãos compostos: reúne em sua estrutura diversos órgão, como resultado da desconcentração administrativa.

Ex.: Ministérios e as secretarias.

c) Órgãos singulares ou unipessoais: são órgãos em que a atuação ou as decisões são atribuições de um único agente, seu chefe e representante.

Ex.: presidência da republica.

d) Órgãos colegiados ou pluripessoais: são caracterizados por atuarem e decidirem mediante obrigatória manifestação conjunta de seus membros. Os atos e decisões são tomados após deliberação e aprovação pelos membros integrantes do órgão.

Ex.: Congresso Nacional, Tribunais, Concelho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que aprecia e decide recursos administrativos relacionados a tributos administrativos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

e) Órgãos independentes: são os diretamente previstos no texto constitucional, representando os três Poderes, são órgãos sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional. As atribuições desses órgãos são exercidas por agentes políticos.

Ex.: Câmara dos Deputados, Senado Federal, STF, STJ e demais tribunais, Presidência da República e seus simétricos nas demais esferas da Federação.

f) Órgãos autônomos: situam-se na cúpula da administração, hierarquicamente logo abaixo dos órgãos independentes. Possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos.

Ex.: Ministérios, Secretarias de Estados, Advocacia Geral da União.

g) Órgãos superiores: são órgãos que possuem atribuição de direção, controle e decisão, mas que estão sempre sujeitos ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Não possuem autonomia financeira nem administrativa.

Ex.: procuradorias, coordenadorias, gabinetes, etc.

h) Órgãos subalternos: exercem atribuição de mera execução, sempre subordinados a vários níveis hierárquicos superiores.

Ex.: seções de expediente, de pessoal, de material, etc.

10. RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE O ESTADO E OS AGENTES PÚBLICOS

As teorias que descrevem sucintamente a seguir têm, ou tiveram o intuito de explicar ou de justificar a atribuição ao Estado, e às pessoas jurídicas de direito público em geral, dos atos das pessoas naturais que agem em nome deles, uma vez que as pessoas jurídicas não possuem vontade própria.


a) Teoria da identidade: afirmava que o órgão e agente formam uma unidade inseparável, de modo que o órgão público é o próprio agente. O equivoco dessa concepção é evidente, pois sua aceitação implica concluir que a morte do agente público causa a extinção do órgão.

b) Teoria do mandato: por esta teoria, que toma por base um instituto do direito privado, a relação entre o Estado e seus agentes teria por base um contrato de mandato. Mandato, para o direito privado, é o contrato mediante o qual uma pessoa, o mandante, outorga poderes a outra, o mandatário, para que este execute determinados atos em nome do mandante e sob a responsabilidade deste. A principal critica a essa teoria é que o Estado não possui capacidade própria, logo não teria como outorgar uma procuração.

c) Teoria da representação: pela representação o agente público seria equiparado ao representante das pessoas incapazes (incapacidade civil, como a do menor de idade). O agente seria uma espécie de tutor ou curador do Estado, que o representaria nos atos que necessitasse praticar. A principal critica a essa teoria é que seria inconcebível que o incapaz outorgue validamente a representação, além do que quando o agente ultrapassasse os poderes da representação o Estado não se responderia por esses atos perante terceiros.

d) Teoria do órgão ou imputação: por esta teoria, amplamente adotada por nossa doutrina e jurisprudência, presume-se que a pessoa jurídica manifesta sua própria vontade por meio do órgão, que são partes integrantes da própria estrutura das pessoas jurídicas, de tal modo que, quando o agente que atuam nestes órgãos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado. Fala-se em imputação (e não representação) da atuação do agente, pessoa natural, à pessoa jurídica. Deve-se notar que não é qualquer ato que será imputado ao Estado. É necessário que o ato se revista, ao menos, de aparência de ato jurídico legitimo e seja praticado por alguém que se deva presumir ser um agente público (teoria da aparência). Fora desses casos, o ato não será considerado ato do Estado.

11. ADMINISTRAÇÃO DIRETA

Consiste no conjunto de órgão públicos que compõe a estrutura dos entes federativos. É composta pelas pessoas políticas, portanto União, Estados, Municípios e Distrito Federal, as quais são dotadas de personalidade jurídica de direito público e competências legislativas e administrativas, ainda que não sejam titulares necessariamente de função jurisdicional.

12. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Composta por entidades que possuem personalidade jurídica própria e são responsáveis pela execução de atividades administrativas que necessitam ser desenvolvidas de forma descentralizada. São elas: as autarquias, as fundações públicas e as empresas estatais, mais especificamente, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.



12.1 Características da Administração Indireta

a) Tem personalidade jurídica própria – ela responde pelos seus atos, tem patrimônio e receitas próprios que servem para arcar com sua responsabilidade. Não interessa a origem do patrimônio e da receita.

b) Capacidade de autoadministração e receita própria – goza de autonomia técnica, administrativa e financeira, mas não política, ela não tem aptidão para legislar, nem mesmo a agência reguladora tem esta aptidão.

c) Sem fins lucrativos – ela não tem fins lucrativos, tendo em vista serem criadas para a busca do interesse público, inclusive quando exploradoras da atividade econômica. Isso não significa que elas não possam obter lucro, mas que não foram criadas com esse objetivo, não sendo o lucro o grande mote de sua criação.

d) Finalidade específica – quando da criação dessas pessoas jurídicas, a lei de instituição também define a sua finalidade específica, estando está vinculada ao fim que a instituiu, conclusão que decorre do princípio da especialidade.

e) Sujeitas a tutela administrativa – não estão hierarquicamente subordinadas a administra-ção direta, mas se submetem ao controle de finalidade.

12.2 Criação e extinção de entidades da administração indireta

Para a criação dessas pessoas jurídicas, exige-se previsão legal, pois o art. 37, XIX, define que: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste ultimo caso, definir as áreas de atuação”.

Quando a lei cria a autarquia, ela já esta pronta para o mundo jurídico, porém quando a lei autoriza a criação, é preciso o registro. Se a lei cria, ela extingue; se ela autoriza a criação ela autoriza a extinção. Estamos falando do paralelismo de formas, o que se usar para criar se usa para extinguir (art. 37 § XIX, CF/88). Se pessoa jurídica tiver natureza comercial será registrada na junta comercial e se for civil é no cartório.

Obs.: hoje a doutrina e a jurisprudência majoritárias admitem que a fundação pública pode submeter-se à qualquer dos regimes (público ou privado). No caso da fundação pública de direito público é considerada uma espécie de autarquia, denominada autarquia fundacional, portanto, a lei cria essa pessoa jurídica. De outro lado, fundação pública pode receber o regime privado, sendo então denominada fundação governamental, submetida ao mesmo regime das empresas públicas e das sociedades de economia mista, logo, a lei autoriza a sua criação.


13. ENTIDADES EM ESPÉCIES

13.1 Autarquias

Conceito: entidade com personalidade jurídica de direito público, patrimônio e receitas próprios e capacidade de autoadministração sob controle estatal, para realizar atividades e serviços de Poder Público que, para melhor desempenho, requeiram gestão administrativa e financeira descentralizada. (art. 5º, I, Dec. Lei 200/67).

Autarquias assistenciais – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA).

Autarquias previdenciárias – Instituto Nacional de Seguro Social (INSS).

Autarquias administrativas – categoria residual, isto é, entidades que se destinam às diversas atividades administrativas como o Banco Central do Brasil (BACEN), Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (INMETRO), Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA).

Autarquias de controle – são as agencias reguladoras que serão estudadas mais adiante.

Autarquias profissionais – Incumbidas da inscrição de certos profissionais e fiscalização de suas atividades, como, por exemplo, o Conselho de Medicina, o Conselho de Odontologia, o Conselho de Administração e outros.

Obs.: embora os Conselhos Fiscalizadores de Profissão sejam autarquias, o STF decidiu que a Ordem dos Advogados do Brasil, especificamente, é uma exceção, configurando uma entidade impar, sui generis, um “serviço público independente”, não passível de enquadramento em nenhuma categoria regular prevista em nosso ordenamento, nem integrante da Administração Pública.

a) Criação e extinção: São criadas por lei específica, possuem patrimônio próprio, são autônomas. Integram a administração indireta e prestam serviço público descentralizado (Art. 37 XIX, CF/88).

Obs.: de acordo com o artigo 61, §1º, II “e”, CF/88 é de competência privativa do chefe do Poder Executiva a iniciativa de lei, responsável pela criação de uma autarquia.

b) Controle: estão sujeitas a controle tanto interno, quanto externo, seja pela Administração Direta, pelos Poderes Judiciário e Legislativo, seja pelo povo, conforme estudaremos em tópico específico.

c) Atos e contratos: as autarquias são pessoas jurídicas de direito público. Por esse motivo, em suas relações jurídicas com terceiros, recebem tratamento equivalente ao das pessoas jurídicas de direito público integrantes da Administração Direta. E quanto às atividades, possuem prerrogativas genéricas, poderes e sujeições que vinculam o Estado.

No que tange a seus atos, eles são administrativos e devem obedecer a todos os seus requisitos, tais como: sujeito competente, forma prescrita em lei, motivo legal, objeto lícito e finalidade pública. Em razão da supremacia do interesse público que representam, gozam dos atributos de presunção de legitimidade, de autoexecutoriedade e de imperatividade.



O mesmo raciocínio deve ser aplicado para os contratos celebrados por essas pessoas jurídicas, que também seguem o regime administrativo, sendo regulados pela legislação específica, conforme estabelece artigo 37, XXI, da CF e gozam das famosas clausulas exorbitantes que garantem à Administração prerrogativas não extensíveis ao contratado.

d) Bens: Os bens da autarquia são públicos, portanto são impenhoráveis, imprescritíveis, inalienáveis de forma relativa.

• Impenhorável: também estão sujeitos às regras de impenhorabilidade, não podendo ser objeto de penhora, restrição judicial para garantia em juízo, nem mesmo arresto ou sequestro. A penhora é instituto de natureza constritiva que recai sobre o patrimônio do devedor para propiciar a satisfação do credor na hipótese de não pagamento da obrigação.

• Imprescritibilidade: os bens públicos são imprescritíveis, isto é, são insuscetíveis de aquisição mediante usucapião (art. 200, Dec. Lei 9.760/46, art. 102 do Código Civil e arts. 183, § 3º e art. 191, p. único da CF) . A aquisição da propriedade de usucapião é denomina prescrição aquisitiva do direito de propriedade.

• Inalienabilidade de forma relativa: esses bens estão sujeitos a alienabilidade condicionada, isto é, são, em regra, inalienáveis. Contudo, a regra não é absoluta e, se preenchidos os requisitos legais, podem ser transferidos, conforme regras do art. 17 da Lei 8.666/93.

e) Os débitos judiciais: tendo em vista que seus bens seguem regime especial e não servem como objeto para garantia de seus débitos, o texto constitucional estabeleceu um outro instrumento. Em virtude de decisões judiciais, os débitos não são assegurados por execução sobre bens e também não são exigíveis de imediato, obedecendo ao mecanismo procedimental de precatório, previsto no artigo 100 da Constituição Federal, assim como as demais pessoas jurídicas de direito público.

f) Prescrição: para as autarquias, a regra quanto a prescrição decorre do Decreto n. 20.910/32 que define o prazo prescricional de cinco anos para todo e qualquer direito ou ação contra a fazenda pública.

Assim a regra geral para a prescrição nas ações contra a Fazenda Pública é de cinco anos. Entretanto, no que tange à reparação dos danos, a situação passou por sérias turbulências. Inicialmente, aplicou-se também a prescrição quinquenal, usando-se o Decreto n. 20.910/32. Entretanto em 2002, com o advento do novo Código Civil, que modificou várias regras sobre prescrição, a matéria tornou-se objeto de divergência. O Código estabelece expressamente, em seu art. 206, § 3º, V, o prazo prescricional de três anos para a pretensão de reparação civil.

Considerando que a matéria é de cunho legal, o STF não enfrenta o tema restando ao STJ a pacificação do assunto. Em 2010, cumprindo sua missão, o STJ fixou posicionamento reconhecendo a prescrição quinquenal.

g) Imunidade Tributária: o texto constitucional em seu artigo 150, § 2º, veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, desde que vinculadas às suas finalidades essenciais ou às que delas decorram.

h) Responsabilidade Civil: conforme explicado anteriormente, a autarquia goza de personalidade jurídica de direito público, sendo, portanto, sujeito de direito e, assim responsável por seus atos. Por isso a autarquia submete-se a responsabilidade civil idêntica a do ente federado responsável por sua criação, conforme artigo 37, §6º, CF.


Importante ainda alertar que a responsabilidade do Estado decorrente dos atos das autarquias. Não resta dúvida de que o Estado responde pelos danos gerados por essas pessoas jurídicas. Todavia essa responsabilidade é subsidiária, somente se a autarquia não tiver como arcar com o dano é que o Estado será acionado.

i) Privilégios Processuais: a autarquia goza de tratamento de Fazenda Pública, tendo os privilégios processuais próprios das pessoas jurídicas de direito público. Elas gozam de prazo processual dilatados, conforme o novo Código de Processo Civil.

Obs.: a competência para julgamento das ações em que há interesse de autarquia federal é da Justiça Federal, o que decorre da regra do artigo 109, I da Constituição Federal. Também será da competência da Justiça Federal o julgamento de mandado de segurança contra atos de autoridade federal, como é o caso dos agentes de autarquias federais (art. 109, VIII, CF).

j) Regime de pessoal: o regime de pessoal para aqueles que atuam em autarquias é o mesmo aplicável aos entes da Administração Direita que as criou. Eles são considerados agentes públicos, na categoria servidores públicos, sendo ocupantes de cargos públicos em caráter efetivo ou em comissão.

k) Outras espécies de autarquias:

13.2 A agência reguladora

São autarquias em regime especial possuindo todas as características jurídicas das autarquias comuns, mas delas se diferenciando pela presença de duas peculiaridades em seu regime jurídico:

a) Dirigentes estáveis: ao contrário das autarquias comuns, em que os dirigentes ocupam cargos em comissão exoneráveis a qualquer tempo pelo Poder executivo, nas agências reguladoras os dirigentes são protegidos contra o desligamento imotivado. A perda do cargo de direção só pode ocorrer: 1) encerramento do mandato; 2) por renúncia; 3) sentença transitada em julgado.

b) Mandatos fixos: diferentemente do que ocorre com as demais autarquias, nas agencias reguladoras os dirigentes permanecem na função por prazo determinado, sendo desligados automaticamente após o encerramento do mandato.

b.1) Quarentena: é o período de 4 meses, contados da exoneração ou do termino do mandato, durante o qual o ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, sob pena de incorrer na prática de advocacia administrativa. Durante o período de quarentena, o ex dirigente ficará vinculado a agência fazendo jus à remuneração compensatória equivalente à do cargo.

b.2) Diretorias colegiadas: a Lei 9.986/00, que trata da gestão de recursos humanos das agências federais, determina a obrigatoriedade do sistema diretivo colegiado nas agências. As Diretorias Colegiadas são compostas por cinco, quatro ou três diretores, conforme a entidade, nomeados pelo Presidente da República com aprovação do Senado Federal, caracterizando tal forma de investidura como um ato administrativo complexo, na medida em que sua prática pressupõe a convergência de duas vontades distintas.



b.3) Liberdade na nomeação: embora a escolha do dirigente da agência envolva uma margem de discricionariedade, a característica especialização técnica da agência executiva proíbe a nomeação de indivíduos cuja atividade profissional seja claramente desvinculada do setor objeto da regulação.

Ex.: Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), Agência Nacional de Petróleo (ANP), Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e etc.

13.3 Consórcios Públicos

O artigo 241 da Constituição Federal prescreve que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Com o advento da Lei 11.107/05 surgem os consórcios públicos que podem ser formalizados entre os entes políticos para a gestão associada de serviços públicos de interesse comum. Todavia, essa união ganha uma nova personalidade jurídica que pode ser de direito público, formando-se uma associação pública, ou de direito privado. Ressalte-se que essa nova pessoa jurídica não constitui um novo ente federativo. Prevalece o entendimento que somente os consórcios públicos de direito público (associações públicas) integram a administração indireta, conforme o artigo 6º da Lei 11.107/05 e art. 41, IV, do Código Civil.

Ex.: como exemplo de consórcios públicos, podemos citar a AGÊNCIA GOIANA DE TRANSPORTE E OBRAS PÚBLICAS (AGETOP), consórcio intermunicipal de obras e serviços; o CODAP – Consórcio Público para o Desenvolvimento do Alto Paraopeba, pioneiro em Minas Gerais – existe desde 2007 – e um dos primeiros do Brasil, reunindo as cidades de Belo Vale, Congonhas, Conselheiro Lafaiete, Entre Rios de Minas, Jeceaba, Ouro Branco e São Brás do Suaçuí. No Rio de Janeiro foi ratificado, em 2010, o protocolo de intenções firmado entre a União, o estado do Rio de Janeiro e o município do Rio de Janeiro, para criar a Autoridade Pública Olímpica (APO). A entidade atuará como consórcio e será responsável pela coordenação das ações governamentais dos três entes federados para a realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016.

13.4 Agências Executivas

Previstas no artigo 37, § 8º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda da Constituição n. 19/98, as agencias executivas é um titulo atribuído pelo governo federal a autarquias, fundações públicas e órgãos que celebrem contrato de gestão para ampliação de sua autonomia mediante a fixação de metas de desempenho.

Um raro exemplo de agência executiva é o Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial – INMETRO, uma autarquia federal que obteve a referida qualificação.

As características fundamentais das agências executivas são as seguintes:

a) São autarquias, fundações e órgãos que recebem qualificação por decreto do presidente da República ou portaria expedida por Ministro de Estado.


b) Celebram contrato de gestão com Ministério supervisor para ampliação da autonomia.

c) Possuem um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para melhoria da qualidade da gestão e para redução de custos.

13.5 Empresas Estatais

Dá-se o nome de empresas estatais às pessoas jurídicas de direito privado pertencentes a Administração Indireta, a saber: empresas públicas e sociedades de economia mista. Em que pese a personalidade de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista têm em comum as seguintes características:

a) Sofrem controle pelos Tribunais de Contas, Poder Legislativo e Judiciário;

b) Obrigatoriedade de realização de concurso público;

c) Proibição de acumulação de cargos, empregos ou funções públicas;

d) Contratação de pessoal pelo regime celetista de emprego público, com exceção dos dirigentes, sujeitos ao regime comissionado (cargos “de confiança”).

e) Dever de contratar mediante prévia licitação. As empresas estatais exploradoras da atividade econômica não precisam licitar para contratação de bens e serviços relacionados diretamente com suas atividades finalísticas, sob pena de inviabilizar a competição com as empresas privadas do mesmo setor.

f) Remuneração dos empregos não sujeita ao teto constitucional, exceto se receberem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

g) Jurisprudência do STF considerando inconstitucional a exigência de aprovação prévia, no âmbito do Poder Legislativo, como requisito para nomeação de seus dirigentes pelo Chefe do Executivo.

h) Impossibilidade de falência.

13.5.1. Empresas Públicas

São pessoas jurídicas de direito privado, criadas por autorização legislativa, com totalidade de capital público e regime organizacional livre (pode assumir qualquer forma societária).

Ex.: Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico (BNDES), Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), Caixa Econômica Federal (CEF), Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (EMBRAPA) e Empresa Aérea de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO).

São características das empresas públicas:

a) Criação e extinção autorizada por lei específica.

b) Capital exclusivamente público. Admite-se que o capital público pode estar repartido entre diversas pessoas governamentais, desde que público.



c) As estruturas organizacionais das empresas públicas podem adotar qualquer forma jurídica admitida pelo direito empresarial, tais como: sociedade anônima, limitada ou comandita.

d) As demandas das empresas públicas pertencentes a União são da competência da justiça federal. Se forem estaduais, distritais ou municipais em regra as demandas são julgadas em varas especializadas da Fazenda Pública na Justiça Estadual.

13.5.2. Sociedades de Economia Mista

São pessoas jurídicas de direito privado, criadas mediante autorização legislativa, com maioria de capital público e organizadas obrigatoriamente como sociedades anônimas.

Ex.: Petróleo Brasileiro (Petrobras), Banco do Brasil, Telecomunicações Brasileiras (Telebras), Telecomunicações Brasileiras (Telebras) e Furnas Centrais Elétricas (Furnas).

São características das sociedades de economia mista:

a) Criação e extinção autorizada por lei específica.

b) Maioria do capital público. Na composição do capital votante, pelo menos 50% mais uma das ações, com direito de voto devem pertencer ao Estado. Se, porém, o Estado detiver minoria do capital votante, estaremos diante de empresa privada com participação estatal, caso em que a entidade não pertence à administração pública.

c) Por expressa determinação legal, as sociedades de economia mista devem obrigatoriamente estruturar-se sob a forma de sociedade anônima.

d) As demandas das sociedades de economia mista, ainda que federais, são da competência da justiça estadual.

13.5.3. Outras características das empresas públicas

As empresas públicas e as sociedades de economia mista, podem atuar em duas áreas, a saber:

a) Prestação de serviços públicos: são imunes a impostos; os bens são públicos; respondem objetivamente pelos prejuízos causados; o Estado é responsável subsidiário pela quitação da condenação indenizatória; estão sujeitas à impetração de mandado de segurança e sofrem uma influencia maior dos princípios e regras do Direito Administrativo. Exemplos: ECT

b) Explorador atividade econômica: não tem imunidades tributárias; seus bens são privados; respondem subjetivamente (com comprovação de culpa) pelos prejuízos causados; o Estado não é responsável subsidiariamente por garantir o pagamento da indenização, não se sujeitam à impetração de mandado de segurança contra atos relacionados à sua atividade-fim e sofrem menor influência do Direito Administrativo. Exemplos: Banco do Brasil e Petrobras.


13.6 Fundação Pública

a) Conceito: utilizando o conceito geral de fundação pública é possível defini-las como uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personificado, que presta atividades não lucrativas e atípicas do Poder Público, mas de interesse coletivo, como educação, cultura, pesquisa, entre outras, sempre merecedoras de amparo estatal. Trata-se da personificação de uma finalidade.

Desde já, atenta-se também para a existência das fundações públicas e privadas de acordo com sua criação. Se o instituidor é particular, ela constitui uma fundação privada, pessoa jurídica estranha a Administração Pública; se instituídas pelo Poder Público, essa fundação é pública.

b) Natureza Jurídica: para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o Poder Público pode criar fundação pública de direito público, denominada tão somente de fundação pública, sendo, nesse caso, uma espécie de autarquia, também chamada de autarquia fundacional, com regime jurídico administrativo e com todas as prerrogativas e sujeições que lhe são próprias. Podemos citar os seguintes exemplos de fundações autárquicas: Fundação Nacional do Índio (FUNAI), Fundação Nacional de Saúde (FUNASA)

De outro lado, pode-se instituir fundação públicas de direito privado, denominada fundação pública de regime privado ou fundação governamental, em que a lei autoriza sua criação, podendo ainda, o Poder Público das às fundações governamentais, por ele instituídas, regras especiais previstas em lei. Podemos citar os seguintes exemplos de fundações governamentais: Fundação Padre Anchieta, fundação governamental do Estado de São Paulo mantenedora da Rádio e TV Cultura,

Para essas pessoas jurídicas, apesar da personalidade privada, o regime não é inteiramente privado, obedecendo as regras do direito público, quanto à fiscalização financeira e orçamentária, estando sujeita ao controle externo e interno, além de outras regras públicas. Nesse sentido, a doutrina reconhece para essas pessoas o tratamento igual ao das empresas públicas e da sociedade de economia mista, ou seja, um regime hibrido.

TERCEIRO SETOR: PARAESTATAIS

1. CONCEITO DE PARAESTATAIS

Pessoas privadas sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse público, mas não exclusivas de Estado, recebendo fomento do Poder Público, e que não integram a Administração Publica em Sentido Formal.

As entidades paraestatais integram o chamado terceiro setor, que pode ser definido como aquele composto por entidades privadas da sociedade civil, que prestam atividade de interesse social, por iniciativa privada, sem fins lucrativos. O terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o próprio Estado, e com o segundo setor, que é o mercado.



No conceito de entidades paraestatais que adotamos estão enquadrados:

a) Os serviços sociais autônomos:

b) As organizações sociais (OS);

c) As organizações sociais da sociedade civil de interesse público (OSCIP);

d) As entidades de apoio;

2. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS

São pessoas jurídicas privadas, no mais das vezes criadas por entidades representativas de categorias econômicas (Confederação Nacional da Industria, Confederação Nacional do Comercio, etc.). Embora não integrem a administração publica, nem sejam instituídos pelo poder publico, sua criação esta prevista em lei. Tem por objeto jurídico uma atividade social, não lucrativa, usualmente direcionada ao aprendizado profissionalizante, à prestação de serviços de assistência ou utilidade pública, tendo como beneficiários determinados grupos sociais ou profissionais.

Ex.: Serviço Social da Industria – SESI; Serviço Social do Comércio – SESC, Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI, Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – SENAC, Serviço Brasileiro de Apoio a Micro e Pequena Empresa – SEBRAE.

3. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

A lei 9.637/98 afirma que o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.

Como se vê, não se trata de nova categoria de pessoas jurídicas, mas apenas de uma qualificação especial, um titulo jurídico concedido pelo Poder Público a determinadas entidades privadas sem fins lucrativos que atendam a certos requisitos.

São três, basicamente, os pressupostos a serem cumpridos pelas pessoas qualificadas como organização social.

a) Devem ter personalidade de direito privado;

b) Não podem ter finalidade lucrativa;

c) Devem atuar nas atividades de ensino, à pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.


As organizações sociais são um modelo de parceria entre o Estado e a sociedade. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão.

4. ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO

Mais uma vez, trata-se de modalidade de qualificação jurídica a ser atribuída a pessoas de direito privado em razão de atividades que estas venham a desenvolver em regime de parceria com o poder publico.

Tanto a organização social, quanto as organizações da sociedade civil de interesse publico, são pessoas privadas sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social e recebem a qualificação do poder publico, observadas as exigências legais: essa qualificação pode ser “organizações sociais” (ato discricionário), organizações da sociedade civil de interesse publico (ato vinculado).

5. ENTIDADES DE APOIO

A professora Maria Sylvia Di Pietro define as paraestatais genericamente chamadas de “entidades de apoio” como pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por servidores públicos, porem em nome próprio, sob a forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vinculo jurídico com entidades da administração direta ou indireta, em regra por meio de convenio.

Ex: Fundação Tiradentes, ligada a PMGO. Fundação Universitária para o Vestibular (FUVEST), ligada a Universidade de São Paulo.

ATOS ADMINISTRATIVOS

1. INTRODUÇÃO

Os atos administrativos são espécies do gênero “ato jurídico”.

Fazendo uma digressão rápida na esfera do direito privado, podemos afirmar que tudo aquilo que interessa ao direito – isto é, todos os eventos naturais ou humanos, a que o direito atribui significação, e aos quais vincula consequências jurídicas – integra os denominados fatos jurídicos em sentido amplo. Esses fatos subdividem-se em:



e) Fatos Jurídicos em Sentido Estrito: são eventos da natureza – ou seja, acontecimentos que não decorrem diretamente da manifestação de vontade humana – dos quais resultam consequências jurídicas. Exemplos são a passagem do tempo, o nascimento, a morte, uma inundação que ocasione destruição de bens, etc.

f) Atos Jurídicos: são qualquer manifestação unilateral humana voluntaria que tenha como a finalidade imediata (direta) de produzir determinada alteração no mundo jurídico.

Obs.: utiliza-se a expressão Atos Jurídicos para as manifestações unilaterais (por exemplo, uma promessa de recompensa) e Contratos, para vínculos que somente se aperfeiçoa com a manifestação de mais de uma vontade (por exemplo, contrato de compra e venda).

2. CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO

Manifestação ou declaração da Administração Pública, que agindo nesta qualidade, ou de particulares no exercício de prerrogativas públicas (concessionarias e permissionárias), tenha por fim imediato à produção de efeitos jurídicos, em conformidade com o interesse publico e sob o regime de direito publico.

Para Hely Lopes Meirelles, “ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da administração pública, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”.

3. REQUISITOS OU ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

A doutrina administrativista, com base na lei que regula a ação popular (lei 4.717/65), costuma apontar cinco requisitos ou elementos dos atos administrativos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto (COFIFOMO).

Obs.: A falta de um dos requisitos pode levar à invalidação do ato, à sua ilegalidade ou possibilidade de anulação pelo Poder Judiciário.

3.1 Competência ou Sujeito (vinculado)

Podemos definir competência como o poder legal conferido ao agente público para o desempenho específico das atribuições de seu cargo.

Somente a lei pode estabelecer competências administrativas; por essa razão, seja qual for a natureza do ato administrativo – vinculado ou discricionário – o seu elemento competência é sempre vinculado.

Vício de competência: ao tratar dos vícios dos atos administrativos, o artigo 2º paragrafo único alínea “a” lei 4.717/65 (Ação Popular), refere-se ao vicio de competência nestes termos: “a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente


que o praticou”, esse enunciado nos reporta à definição de “excesso de poder”, modalidade do gênero “abuso de poder”, tema já estudado.

Ex.: usurpação de função (crime art. 323 CP), agir em nome do estado sem ser investido (ato inexistente); função de fato, vício na investidura do agente público, o ato reputa-se valido perante terceiro de boa-fé; excesso de poder, o agente exorbita de sua competência (ato invalido).

3.2 Finalidade (vinculado)

É o efeito jurídico mediato do Ato Administrativo, é o que se busca com o ato. A finalidade como principio de atuação administrativa é a mesma finalidade descrita como requisito ou elemento do ato administrativo. É sempre um elemento vinculado. Nunca é o agente publico quem determina a finalidade a ser perseguida em sua atuação, mas sim a lei.

Vicio de finalidade: o desatendimento a qualquer das finalidades do ato administrativo – geral ou especifica – configura vicio insanável, com a obrigatória anulação do ato. O vicio finalidade é denominado pela doutrina desvio de poder e constitui uma das modalidades do denominado abuso de poder. Nos termos do artigo 2º paragrafo único alínea “e” lei 4.717/65 (Ação Popular), “o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explicita ou implicitamente, na regra de competência”.

Ex.: desvio de poder ou desvio de finalidade, remoção de servidor publico, como punição; desapropriação de imóvel de inimigo politico.

3.3 Forma (vinculado)

É o modo de exteriorização do ato administrativo, também é traçada pela norma de direito, podendo ser escrita, oral ou por símbolos, em especial nas hipóteses de urgência ou emergência.

Ex.: Oral: Prisão (captura), Sinais: sinalização de trânsito.

Vício de forma: Para o artigo 2º paragrafo único alínea “b” lei 4.717/65 (Ação Popular), “vicio de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato”.

Ex.: ausência de motivação nos atos na aplicação de punição disciplinar ao servidor. Interessante que a motivação integra a forma já que esta é a exposição dos motivos.

3.4 Motivo (discricionário ou vinculado)

É a causa imediata do ato administrativo. É a situação de fato e direito que determina ou autoriza a pratica do ato, ou, em outras palavras, o pressuposto fático e jurídico que enseja a pratica do ato.

Obs.: o pressuposto de fato é a circunstância que motivou o ato, e o pressuposto de direito é a lei que motivou o ato.



Ex.: na concessão da licença-maternidade, o motivo será sempre o nascimento do filho da servidora; na punição do servidor, o motivo é a infração por ele cometida.

Motivação: a motivação integra a forma do ato, sendo diferente do motivo (requisito do ato). É a exposição fática e jurídica do ato, exposição das razões de fato e de direito que ensejaram a decisão do ato administrativo, é a exposição do motivo.

Vicio no Motivo: se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; o artigo 2º paragrafo único alínea “d” lei 4.717/65 (Ação Popular) descreve o vicio dos motivos nestes termos: “a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido”.

Ex.: a administração justifica a demissão do servidor por falta de assiduidade, mas verifica-se que o mesmo em 5 anos de serviço possui não possui nenhuma falta.

Teoria dos motivos determinantes: a administração pública esta sujeita ao controle de legalidade relativo aos motivos que ela declarou como causa determinante para a prática do ato. A inexistência dos motivos explicitados pelo agente para a pratica do ato administrativo, invalida o ato, tornando-o nulo.

Ex.: Demissão de servidor investido em cargo de provimento em comissão em que a autoridade motivou a exoneração por motivo falso, logo o ato é invalido.

3.5 Objeto ou Conteúdo (discricionário ou vinculado)

É o efeito jurídico imediato do ato administrativo, é o que ele prescreve, denuncia, dispõe. É o efeito que o ato produz no mundo dos fatos. Pode-se dizer que o objeto é a própria alteração no mundo jurídico que o ato provoca.

Ex.: assim é objeto do ato de concessão de uma licença é a própria licença, é objeto da exoneração a própria exoneração.

• Nos atos vinculados o motivo corresponde a um único objeto, verificado o motivo, a pratica do ato (com aquele conteúdo estabelecido na lei) é obrigatória.

• Nos atos discricionários, há liberdade de valoração do motivo e, como resultado, escolha do objeto, dentre os possíveis, autorizados na lei; o ato só será praticado se e quando a administração considerá-lo oportuno e conveniente, e com conteúdo escolhido pela administração, nos limites da lei.

Vício do Objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo; a lei 4.717/65 (Ação Popular), no seu artigo 2º paragrafo único alínea “c” define vicio no elemento objeto nos seguintes termos: “a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo”.

Ex.: determinada lei municipal prevê para a instalação de bancas de jornal nos passeios públicos deva ser concedida mediante permissão (ato discricionário e pode ser revogado), mas ao solicitar a administração o jornaleiro recebe uma licença (ato vinculado, que não pode ser revogado apenas anulado).


4. MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO

Nos atos administrativos vinculados, todos os elementos encontram-se rigidamente determinados no texto legal, restando ao agente público nenhuma margem de liberdade. Nos atos discricionários, somente são estritamente vinculados os elementos competência, finalidade e forma (com a ressalva de que parte da doutrina, e mesmo algumas leis, admitem a possibilidade de existir certo grau de discricionariedade quanto à escolha da forma, se não houver exigência legal expressa de forma determinada). Diferentemente, os elementos motivo e objeto são discricionários, nos atos discricionários.

No âmbito desses dois elementos (requisitos) de validade – motivo e objeto – especificamente nos atos administrativos discricionários, reside o que costuma ser denominado pela doutrina de “mérito administrativo”.

O mérito administrativo é em poucas palavras, o poder conferido pela lei ao agente público para que ele decida sobre a oportunidade e conveniência de praticar determinado ato discricionário, e escolha o conteúdo desse ato, dentro dos limites estabelecidos na lei.

Obs.: só existe mérito administrativo nos atos discricionário.

Obs.: o poder judiciário somente faz controle de legalidade, somente a administração pública faz controle de mérito.

5. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

São qualidades ou características do ato administrativo, enquanto os requisitos são condições que devem ser observadas para sua valida edição, os atributos são as características inerentes aos atos administrativos:

(PATI) Classificação de Maria Silvia D’ Pietro.

Presunção de veracidade e de legitimidade.Autoexecutoriedade.Tipicidade.Imperatividade.

a) Presunção de legitimidade e de veracidade: esse requisito autoriza assim a imediata execução de um ato administrativo, mesmo se ele estiver eivado de vícios ou defeitos aparentes, enquanto não anulados, ou sustados temporariamente os seus efeitos, pela administração ou pelo poder judiciário, o ato invalido será plenamente eficaz, como se inteiramente válido fosse, devendo ser fielmente cumprido.

Seu fundamento é a necessidade de que o poder público possa exercer com agilidade suas atribuições, tendo em conta a defesa do interesse público. Essa agilidade inexistiria caso a administração dependesse de manifestação prévia do poder judiciário quanto à validade de seus atos toda a vez que os editasse.



• Veracidade: significa que os fatos alegados pela administração existem, ocorreram, são verdadeiros. Presumem-se verdadeiros, pois a burocracia exigida para sua edição lhe garante tal prerrogativa.

• Legitimidade: significa que a interpretação e a aplicação da norma jurídica pela administração foram corretas. Presumem-se legítimos, em conformidade com a lei e o direito, isso decorre do princípio da legalidade onde todos os atos da administração devem estar em conformidade com a lei.

Obs.: as presunções de legitimidade e de veracidade são relativas, admitindo provas em contrário. A veracidade admite prova em contrário, já na legalidade basta analisar o ato, em relação à lei, não sendo necessário prova em contrário.

Obs.: Apenas a presunção de legitimidade e veracidade são atributos de todos os atos administrativos, a imperatividade, autoexecutoriedade e a tipicidade não são atributos que estão presentes em todos os atos.

b) Imperatividade: também chamada de coercitividade, traduz a possibilidade de a administração pública, unilateralmente, criar obrigações para os administrados ou impor-lhes restrições. Decorre do denominado poder extroverso do Estado, expressão utilizada para representar a prerrogativa que o poder público tem de praticar atos que extravasam sua própria esfera jurídica e adentram a esfera jurídica alheia, alterando-a, independentemente de anuência previa de qualquer pessoa.

Como depreende, não é um atributo presente em qualquer ato, mas apenas naqueles atos que implicam obrigações para o administrado, ou que são a ele impostos, e devem ser por ele obedecidos, sem necessidade de seu consentimento, como é o caso dos atos punitivos de um modo geral.

Ex.: quando o município lança IPTU. Ele cria uma obrigação independente da concordância do particular, aplicação de uma multa por descumprimento de um contrato administrativo.

Obs.: em decorrência do atributo da presunção de legitimidade, presente em todos atos administrativos, os atos caracterizados pela imperatividade podem ser imediatamente impostos aos particulares a partir de sua edição, mesmo que estejam sendo questionados administrativa ou judicialmente quanto à sua validade, salvo na hipótese de impugnação ou recurso administrativo com efeito suspensivo, ou decisão judicial que suste ou impeça a aplicação do ato.

c) Autoexecutoriedade: é o atributo pelo qual a Administração pode exigir comportamentos dos administrados usando meios coercitivos próprios sem necessidade de recorrer ao judiciário.

Segundo a tradicional doutrina divide-se em exigibilidade ou executoriedade.

• Exigibilidade: uso de meios indiretos para exercício do poder de polícia, tais como na exigência do pagamento de multas de trânsito como condição para o licenciamento do veiculo.

• Executoriedade: meios diretos no uso do poder de polícia, traduz na possibilidade de as medidas adotadas pela administração pública serem impostas coativamente ao administrado, inclusive mediante o emprego de força.


Ex.: após notificar o ato e não obter resultado a administração executa (desapropriação).

Obs.: A imperatividade cria a obrigação à terceiro, já a autoexecutoriedade é o atributo que da a administração o direito de exigir o ato.

d) Tipicidade: é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, esse atributo é corolário do princípio da legalidade, teria o condão de afastar a possibilidade de a administração praticar atos inominados. Teoricamente, para cada finalidade que a administração pretenda alcançar deve existir um ato típico definido em lei.

6 CLASSIFICAÇÕES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.

6.1 Atos vinculados e discricionários:

a) Atos vinculados: são os que a administração pratica sem margem alguma de liberdade de decisão, pois a lei previamente determinou o único comportamento possível a ser obrigatoriamente adotado sempre que se configure a situação objetiva descrita na lei. Não cabe ao agente público apreciar oportunidade ou conveniência administrativas quanto a edição do ato: uma vez atendidas as condições legais, o ato tem que ser praticado, invariavelmente.

Dito de outra forma, temos um ato vinculado quando a lei faz corresponder a um motivo objetivamente determinado uma única e obrigatória atuação administrativa (objeto).

Ex.: a concessão da licença-paternidade, onde atendidas as condições da lei cuja a base direta é a constituição, ou seja, nascido o filho de servidor público, não cabe ao administrador, sob nenhuma circunstância, alegar que o servidor é essencial ao serviço, que não seria conveniente seu afastamento ou qualquer outra tentativa de não editar o ato de concessão licença.

b) Atos Discricionários: são aqueles que administração pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniência administrativas.

Enquanto o agente esta rigidamente adstrito à lei, quanto a todos os elementos de um ato vinculado, ao praticar um ato discricionário possui ele certa liberdade (dentro dos limites da lei) quanto a valoração dos motivos e a escolha do objeto (conteúdo), segundo os seus privativos critérios de oportunidade e conveniência.

Ex.: tome-se como exemplo, a licença para tratar de interesses particulares, disciplinadas na lei 8.112/90. De ponto a expressão a “critério da administração”, para referir-se à concessão da licença, deixa claro a discricionariedade de sua concessão.



6.2 Atos gerais e individuais

a) Atos gerais: caracterizam por não possuírem destinatários determinados. Apresentam apenas hipóteses normativas aplicáveis a todas as pessoas e situações fáticas que se enquadram nessas hipóteses abstratamente neles descritas. Diz-se que tais atos possuem “generalidade” e “abstração”, ou, ainda, que eles têm “normatividade” – razão pela qual são chamados também de atos normativos.

No aspecto material – isto é, quanto a serem conjunto de disposições gerais e abstratas – tais atos não diferenciam das leis. A diferença existente, fora o aspecto formal (a lei provém dos órgãos do legislativo e o ato administrativo geral emana de órgão ou entidade da administração pública), é a possibilidade de inaugurar o direito, de inovar o ordenamento jurídico.

Ex.: decretos, regulamentos, resoluções, portarias.

Obs.: atos gerais necessitam ser publicados em meio oficial porque se destinam a produzir efeitos externos. A publicação é condição para sua eficácia.

b) Atos individuais: são aqueles que possuem destinatários determinados, produzindo diretamente efeitos concretos, constituindo ou declarando situações jurídicas subjetivas. O ato individual pode ter um único destinatário (ato singular) ou diversos destinatários (ato plúrimo), desde que determinados.

Ex.: nomeação de aprovados em concurso público (ato plúrimo), a exoneração de um servidor (ato singular).

6.3 Atos internos e externos

a) Atos internos: são aqueles destinados a produzir efeitos somente no âmbito da administração pública, atingindo diretamente apenas seus órgãos e agentes.

Ex.: uma portaria de remoção de um servidor, ordens de serviço em geral, uma portaria de criação de grupos de trabalho.

b) Atos externos: são aqueles que atingem os administrados em geral, criando direitos ou obrigações gerais ou individuais, declarando situações jurídicas, etc.

Ex.: todos os atos normativos, nomeação de candidato aprovados em um concurso público, um edital de licitação, etc.

Obs.: é condição de vigência e eficácia dos atos externos a publicação em meio oficial, antes da qual evidentemente não pode ser presumido o seu conhecimento, nem exigida sua observância.

6.4 Ato simples, complexo e composto

a) Atos simples: é o que decorre de uma única manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal (ato simples singular) ou colegiado (ato simples colegiado). O ato simples está completo com essa só manifestação, não dependendo de outras, concomitantes ou posteriores, para que seja considerado perfeito. Não depende, tampouco, de manifestação de outro órgão ou autoridade para que possa iniciar a produção de seus efeitos. Não interessa o número de pessoas que pratica o ato, mas sim a expressão de vontade, que deve ser unitária.


Ex.: portanto é simples tanto o ato de exoneração de um servidor ocupante de um cargo em comissão (ato singular) ou a decisão de um processo administrativo (acórdão) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, órgão colegiado do Ministério da Fazenda (ato colegiado).

b) Atos complexos: é o que necessita, para sua formação, da manifestação de vontade de dois ou mais diferentes órgãos ou autoridade. Significa que o ato não pode ser considerado perfeito (completo, concluído, formado) com a manifestação de um só órgão ou autoridade. Trata-se de um único ato, resultante da manifestação de vontade de dois ou mais órgão ou autoridades.

Ex.: redução de alíquotas de IPI para refrigerantes depende de aprovação integrada do Ministério da Agricultura, pecuária, e abastecimento e do Ministério da fazenda.

c) Atos compostos: é aquele cujo conteúdo resulta da manifestação de vontade de um só órgão, mas sua edição ou a produção de seus efeitos dependem de outro ato que o aprove. A função de desse ato é meramente instrumental: autorizar a prática do ato principal, ou conferir eficácia a este. O ato acessório ou principal em nada altera o conteúdo do ato principal.

Ex.: nomeação de dirigente de entidades da administração sujeitas à aprovação prévia pelo poder legislativo. Nomeação do Procurador-Geral da República, precedida de aprovação pelo senado.

Obs.: é importante ressaltar que, enquanto no ato complexo temos um único ato, integrado por manifestações homogêneas de vontades de órgãos diversos, no ato composto existem dois atos, um principal e outro acessório ou instrumental.

6.5 Atos de império, de gestão e de expediente

a) Atos de império: também chamados de “atos de autoridade”, são aqueles que a administração impõe coercitivamente aos administrados, criando para eles obrigações ou restrições, de forma unilateral e independentemente de sua anuência. Têm como fundamento o princípio da supremacia do interesse público; sua prática configura manifestação do denominado “poder extroverso” ou “poder de império”.

Ex.: desapropriação de um bem privado, interdição de um estabelecimento comercial, a apreensão de mercadorias, a imposição de multas administrativas, etc.

b) Atos de gestão: são praticados pela administração pública na qualidade de gestora de seus bens e serviços, sem exercício de supremacia sobre os particulares. São típicos das atividades de administração de bens e serviços em geral, assemelhando-se aos atos praticados pelas pessoas privadas.

Ex.: alienação ou a aquisição de bens pela administração, aluguel a um particular de um imóvel de propriedade de uma autarquia, atos negociais em geral, como a autorização ou a permissão de uso de um bem público.

Obs.: deve-se notar que tais atos não tem fundamento direto no principio da supremacia do interesse público sobre particulares, mas nem por isso deixam de ser realizados sob regime



jurídico-administrativo, uma vez que sua pratica está a administração sujeita ao princípio da indisponibilidade.

c) Atos de expediente: são atos internos da administração pública, relacionados às rotinas de andamento dos variados serviços executados por seus órgãos e entidades administrativos. São caracterizados pela ausência de conteúdo decisório.

Ex.: encaminhamento e o recebimento de documentos.

6.6 Ato constitutivo, extintivo, modificativo e declaratório

As expressões utilizadas nesse tópico dizem respeito mais precisamente aos efeitos ou aos resultados obtidos com a sua prática; não se trata propriamente de uma classificação.

a) Ato constitutivo: é aquele que cria uma nova situação jurídica individual para seus destinatários, em relação à administração. Essa situação jurídica poderá ser o reconhecimento de um direito ou a imposição de uma obrigação.

Ex.: concessão de uma licença, na nomeação de um servidor, na aplicação de uma sanção.

b) Ato extintivo ou desconstitutivo: é aquele que põe fim a situações jurídicas individuais existentes.

Ex.: cassação de uma autorização de uso de bem público, demissão de um servidor, a decretação de caducidade, etc.

c) Ato modificativo: é o que tem por fim alterar situações preexistentes, sem provocar a sua extinção. O ato modifica uma determinada situação jurídica a ele anterior, mas não suprime direitos e obrigações.

Ex.: alteração de horário numa dada repartição, a mudança de local da realização de uma reunião.

d) Ato declaratório: é aquele que apenas afirma a existência de um fato ou de uma situação jurídica anterior a ele. O ato declaratório atesta um fato ou reconhece um direito ou obrigação preexistente; confere, assim, certeza jurídica quanto à existência do fato ou situação nele declarada. Essa espécie de ato não cria situação jurídica nova, tampouco modifica ou extingue uma situação existente.

Ex.: expedição de certidão de regularidade fiscal, emissão de uma declaração de tempo de serviço ou contribuição previdenciária, atestado emitido por junta médica oficial de que o servidor apresenta patologia incapacitante.

6.7 Ato válido, nulo, anulável e inexistente

a) Ato Válido: é aquele que esta em total conformidade com o ordenamento jurídico, é o ato que observou integralmente as exigências legais e infralegais, impostas para que seja regularmente editado. O ato válido respeitou, em sua formação, todos os requisitos jurídicos relativos à competência para sua edição, à sua finalidade, à sua forma, aos motivos determinantes de sua prática e a seu objeto. Por outras palavras, é ato que não contém qualquer vício, qualquer irregularidade, qualquer ilegalidade.


b) Ato Nulo: é aquele que nasce com vicio insanável, não admite correção, convalidação, normalmente resultante da ausência de um de seus elementos constitutivos, ou de defeito substancial em alguns deles. O ato nulo esta em desconformidade com a lei ou com os princípios jurídicos (é um ato ilegal ou ilegítimo) seu defeito não pode ser convalidado (corrigido).

Não pode ser sanado os vícios nos elementos: finalidade, objeto ou motivo.

c) Ato Anulável: é aquele apresenta um defeito sanável, ou seja, passível de convalidação pela própria administração que o praticou, desde que ele não seja lesivo ao interesse público, nem cause prejuízo a terceiros. São admitidos convalidação do ato apenas quando existir vício na forma e no sujeito.

Obs.: os atos praticados com excesso de poder são nulos quando o vicio é de competência quanto a matéria, ou quando se trata de competência exclusiva. Diferentemente, se a hipótese for de vício de competência quanto à pessoa, desde que não se trate de competência exclusiva, o ato praticado com excesso de poder poderá ser convalidado, à critério da administração pública, uma vez preenchidas as demais condições legais.

d) Ato inexistente: é aquele que possui apenas aparência de manifestação de vontade da administração pública, mas, em verdade, não se origina de um agente público, mas de alguém que se passa por tal condição como usurpador de função pública. Materializa condutas repugnadas pelo direito, em regra criminosos. O ato não pode ser convalidado, não pode ser convertido, admite inclusive resistência Manu Militar.

Ex.: ato praticado por falso agente público.

6.8 Ato perfeito, eficaz, pendente e consumado

a) Ato perfeito: é aquele que está pronto, terminado, que já concluiu o seu ciclo, suas etapas de formação; tem-se um ato perfeito quando já se esgotaram todas as fases necessárias à sua produção.

b) Ato imperfeito: é aquele que não completou seu ciclo de formação, não estando ainda perfeito, como a minuta de um parecer ainda não assinado ou um ato não publicado, caso a publicação seja exigida por lei. Rigorosamente, o ato imperfeito ainda nem existe como ato administrativo.

c) Ato Eficaz: é aquele que já esta disponível para a produção de efeitos próprios; a produção de efeitos não depende de evento posterior, como uma condição suspensiva, aprovação, homologação, ratificação.

d) Ato pendente: é aquele que embora perfeito, está sujeito a condição ou termo para que comece a produzir efeitos. O ato pendente é um ato perfeito que ainda não esta apto a produzir efeitos, por não se haver implementado o termo ou condição a que está sujeito.

e) Ato Consumado (ou exaurido): é o que já produziu todos efeitos que estava apto a produzir, que já esgotou sua possibilidade de produzir efeitos.

Ex.: autorização para realização de uma passeata torna-se um ato consumado depois que ela já foi realizada.



f) Ato ineficaz: é a expressão genérica aplicável a qualquer ato que não tenha possibilidade efetiva de produzir efeito.

7. ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

a) Atos normativos: contém determinações gerais e abstratas, não possuem destinatários determinados (diz-se que há “normatividade” quando um comando jurídico é caracterizado pela generalidade e pela abstração), são editados, para trazer fiel execução a lei, recebem seu fundamento no poder normativo ou regulamentar.

Ex.: regulamentos, portarias, decretos, resoluções, etc.

Obs.: os atos administrativos normativos não podem ser atacados pelos administrados diretamente, em tese, mediante recursos administrativos ou mesmo na esfera judicial. Entretanto, quando o ato normativo vem produzir efeitos concretos para determinados administrado, passa a ser possível a impugnação direta desses efeitos pelo interessado, na esfera administrativa ou judicial (por exemplo, mediante mandado de segurança).

b) Atos ordinários: são atos administrativos internos, endereçados aos servidores públicos, que veiculam determinações concernentes ao adequado desempenho de suas funções. Os atos ordinários têm fundamento no poder hierárquico e somente vinculam os servidores que se encontrem subordinados à autoridade que os expediu. Não atingem os administrados, não criam para eles direitos ou obrigações.

c) Atos enunciativos: são atos que contem um juízo de valor, uma opinião, ou declaram uma situação existente.

Ex.: pareceres, certidões atestados, etc.

d) Atos negociais: são editados nas situações nas quais o ordenamento jurídico exige que o particular obtenha anuência previa da administração para realizar determinada atividade de interesse dele, ou exercer determinado direito.

Ex.: licenças, autorizações, permissões.

• Licença: ato administrativo vinculado e definitivo, editado com fundamento no poder de policia administrativa, nas situações em que o ordenamento jurídico exige a obtenção de anuência prévia da administração pública como condição para o exercício, pelo particular, de um direito subjetivo de que ele seja titular.

Por ser um ato vinculado, uma vez atendidas as exigências legais e regulamentares pelo interessado, deve a administração concedê-la, ou seja, existe direito subjetivo do particular à sua obtenção.

Obs.: não pode ser revogado, somente pode ser anulado, desde que eivados de vicio ou cassados na hipótese de deixarem de ser atendidas as condições legais impostas para que ela permaneça em vigor.

Ex.: concessão de alvará para construção, concessão de alvará de funcionamento, licença para dirigir.


• Autorização: ato administrativo discricionário e precário, por meio do qual a administração possibilita ao particular a realização de algumas atividades de predominante interesse deste, ou a utilização de um bem público. Na maior parte dos casos, a autorização configura um ato de polícia administrativa – quando constitui uma exigência imposta como condição para a pratica de uma atividade privada ou para o uso de um bem público – mas existem também autorizações que representam uma modalidade de descentralização mediante delegação, visando a prestação indireta de determinados serviços públicos.

Obs.: pode ser anulado, revogado ou cassado pela administração.

Ex.: autorização para porte de arma de fogo, autorização para utilização de passeios públicos e de vias públicas pelas feiras livres, autorização para bloquear trânsito de uma rua para eventos esportivos e a autorização para a prestação de serviços de táxi.

• Permissão: ato unilateral (em regra), discricionário e precário, mediante a qual é consentida ao particular alguma conduta que exista interesse predominantemente da coletividade. É muito importante ressaltar que, a partir da promulgação da Constituição de 1988, a delegação da prestação de serviços públicos mediante permissão passou a exigir a celebração de um contrato. Deveras, o vigente texto constitucional, no seu art. 175, paragrafo único, inciso I, explica que a permissão de serviços públicos deve ser um contrato administrativo, e não mais um simples ato administrativo, como antes propunha a doutrina.

Portanto, atualmente, o conceito de permissão como ato administrativo negocial somente pode ser aplicado às permissões que não constituam delegação de serviços públicos. É exemplo de ato administrativo negocial a permissão de uso de bem público.

Obs.: pode ser anulado, revogado ou cassado pela administração.

8. EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

O ato administrativo permanecerá no mundo jurídico até que algo capaz de alterar esta situação lhe aconteça. A doutrina cita como formas de extinção do ato:

a) Anulação ou Invalidação: ocorre quando há vício no ato, relativo à sua legalidade ou legitimidade (ofensa à lei ou ao direito como um todo). É sempre um controle de legalidade, nunca um controle de mérito. Produz efeitos “ex tunc” (retroativos), desfazendo as relações dele resultante.

Dessa forma, todos os efeitos produzidos pelo ato devem ser desconstituídos. O ato inválido não gera direitos ou obrigações para as partes e não cria situações definidas; devem, entretanto, ser resguardados os efeitos já produzidos em relação aos terceiros de boa-fé.

Ex.: o agente não é competente; a finalidade é diversa da estatuída em lei.

Obs.: a anulação pode ser feita pela administração pública (autotutela), de oficio ou mediante provocação, ou pelo poder judiciário, mediante provocação.



No Informativo 641, o STF asseverou que a anulação, revogação ou cassação de ato administrativo que repercuta na esfera individual do administrado, deve ser observado os princípios do contraditório e da ampla defesa.

b) Revogação: é a retirada do mundo jurídico, do ato válido, mas que, segundo critério discricionário da administração, tornou-se inoportuno ou inconveniente. Produz efeitos “ex nunc” (prospectivos), sem desfazer as relações dele resultante.

Ex.: não convém ao pode público a manutenção do ato.

Obs.: a revogação é ato privativo da administração pública, não podendo ser realizada pelo poder judiciário no exercício da função jurisdicional. Por outro lado, quando este estiver no exercício de sua atividade atípica, atuando como administração pública, o poder judiciário poderá revogar o ato administrativo.

São insuscetíveis de revogação:

• Os atos consumados, que já exauriram seus efeitos.

• Os atos vinculados, porque não comportam juízo de valor.

• Os atos que já geraram direitos adquiridos, gravados pela garantia constitucional.

c) Cassação: pressupõe o descumprimento de obrigação fixada no ato, por seu destinatário ou beneficiário direto. No mais das vezes a cassação funciona como uma sanção para aquele particular que deixou de cumprir as condições exigidas para a prática do ato.

Ex.: cassação de uma licença para construir, concedida pelo poder público sob determinadas condições previstas em lei, na hipótese de o particular vir a descumprir tais condições; a cassação de uma licença para exercício de certa profissão, quando o profissional incorrer numa das hipóteses em que a lei autorize essa medida; cassação da licença para dirigir veiculo automotor quando se excede o numero de infrações de trânsito.

d) Caducidade: ocorre quando uma nova legislação impede a permanência da situação anteriormente consentida pelo poder público. Surge uma nova norma jurídica aquela que respaldava a prática do ato. O ato que passa a contrariar a nova legislação extingue-se.

Ex.: autorização de uso de bem público, conferida e posteriormente proibida em lei, a caducidade de permissão para explorar parque de diversões em local que, em face da nova lei de zoneamento, tornou-se incompatível com aquele tipo de uso.

e) Contraposição: é a extinção ordenada por ato cujos efeitos são contrapostos ao primeiro, a edição de um novo ato, editado com fundamento em uma determinada competência, extingue outro ato, anterior, editado com base em competências diversas, ocorrendo a extinção porque os efeitos daquele são opostos aos destes. O ato anterior será extinto pelo ato superveniente cujos efeitos são opostos aos destes.

Ex.: a extinção do efeito do ato de nomeação pela subsequente demissão do servidor.

f) Renúncia: decorre da manifestação de vontade do beneficiário do ato.

Ex.: renunciar autorização para uso de bem público.

g) Extinção natural: desfaz um ato administrativo pelo mero cumprimento de seus efeitos.


Ex.: permissão de uso consentida por dois meses será extinta naturalmente com o fim desse prazo; conceder férias, que o servidor vai e exerce.

h) Extinção subjetiva: ocorre quando há o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato.

Ex.: uma autorização para porte de arma para o particular extingue-se com o seu falecimento.

i) Extinção objetiva: ocorre quando desaparece o próprio objeto do ato praticado, e por isso o extingue-se.

Ex.: interdição de um estabelecimento é desfeito se este vem a ser extinto pela empresa de que ele fazia parte.

9. CONVALIDAÇÃO

A doutrina majoritária, admite, ao lado dos atos administrativos nulos, eivados de vício insanáveis, a existência dos atos administrativos anuláveis, portadores de vícios sanáveis. Os atos administrativos anuláveis são exatamente os que podem ser objeto de convalidação (ou saneamento), dependendo das circunstâncias e do juízo de oportunidade e conveniência privativo da administração pública.

Portanto, convalidar um ato é “corrigi-lo”, “regulariza-lo”, desde a sua origem (ex tunc), de tal sorte que: os efeitos já produzidos passem a ser considerados efeitos válidos, não passíveis de desconstituição e esse ato permaneça no mundo jurídico como um ato válido, apto a produzir efeitos regulares.

Obs.: a omissão do poder público cujo, que deixa de anular um ato inicialmente viciado, acarreta sua manutenção no mundo jurídico como ato válido, cujos efeitos, produzidos e a produzir passam a ser efeitos regulares, não passiveis de desconstituição.

10. CONVERSÃO

Embora não exista consenso quanto à definição desse instituto, parece-nos majoritária a orientação segundo a qual a conversão consiste em ato privativo da administração mediante o qual ela aproveita um ato nulo de uma determinada espécie transformando-o, retroativamente, em um ato válido de outra categoria, pela modificação de seu enquadramento legal.

Ex.: imagine-se que a lei estabeleça que o atendimento às condições “x”, “y” e “z” é essencial para a obtenção, pelo particular, do ato administrativo “ALFA”, imagine-se que outra lei trate do ato administrativo “BETA” e exija para sua obtenção pelo particular apenas o atendimento às condições “x” e “y”. Suponha que os efeitos decorrentes do ato “ALFA” sejam similares aos efeitos produzidos pelo ato “BETA”. Se alguém apresenta a administração um requerimento solicitando a edição do ato “ALFA”, mas atende apenas os requisitos do ato “BETA”, mas o ato “ALFA” é editado. Logo tal ato é nulo, entretanto a constatada a ilegalidade a administração pode convertê-lo no ato “BETA”.



ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS

14. CONCEITO AGENTES PÚBLICOS

Considera-se agente público toda pessoa física ou jurídica que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vinculo, mandato, cargo, emprego ou função pública.

O agente público é a pessoa natural mediante a qual o Estado se faz presente. O agente manifesta uma vontade que, afinal é imputada ao próprio Estado. Agentes públicos são, portanto, todas as pessoas físicas que manifestam, por algum tipo de vinculo, a vontade do Estado, nas três esferas do poder.

15. CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS (segundo o professor Hely Lopes Meirelles)

A expressão agente público é ampla e genérica, engloba todos aqueles que possuem a atribuição de manifestar parcela de vontade do Estado. Dentre todos os integrantes do gênero “agente público” seguintes espécies são mais estudada:

15.1 Agentes Políticos

São integrantes dos mais altos escalões do poder público, aos quais incumbe a elaboração das diretrizes de atuação governamental, e as funções de direção, orientação e supervisão geral da administração pública.

As principais características são:

• Sua competência é haurida da própria Constituição;

• Não se sujeitam as regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral;

• Normalmente são investidos em cargo por meio de eleição, nomeação ou designação.

• Não estão hierarquizados (com exceção dos auxiliares imediatos dos chefes dos executivos), sujeitando-se, tão somente, as regras constitucionais.

Ex.: chefes do executivo (presidente, governador e prefeito), seus auxiliares imediatos (ministros, secretários) e os membros do poder legislativo (senadores, deputados e vereadores). Alguns autores também enquadram nessa categoria os membros da magistratura (juízes, desembargadores e ministros de tribunais superiores) e os membros do Ministério Público (promotores de justiça e procuradores da republica).


15.2 Agentes Administrativos

Todos aqueles que exercem uma atividade pública de natureza profissional e remunerada, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico estabelecido pelo ente federado ao qual pertencem. São ocupantes de cargos empregos ou funções publicas nas administrações direta e indireta das diversas unidades da federação. Podem ser assim classificados:

a) Servidor Público: em seu sentido estrito é expressão utilizada para identificar aqueles agentes que mantêm relação funcional com o Estado em Regime Estatutário (legal). São titulares de cargos públicos efetivos ou em comissão, sempre sujeitos a regime jurídico de direito público.

Ex.: policiais, professores, agentes de saúde etc.

b) Empregado Público: são os agentes que sob regime contratual trabalhista (celetista), mantêm vinculo funcional permanente com a administração pública. São os empregados públicos, sujeitos, predominantemente, a regime jurídico de direito privado.

Ex.: servidores do Banco do Brasil, Caixa Econômica, etc.

c) Temporários: são os contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da CF, não tem cargo nem emprego público, exercem uma função pública remunerada temporária, seu vinculo com a administração é contratual, mas contrato de direito público, e não contrato de natureza trabalhista (celetista).

Ex.: Policiais Militares Temporários, recenseadores do IBGE.

15.3 Agentes Honoríficos

São cidadãos requisitados ou designados para, transitoriamente, colaborarem com o Estado mediante a prestação de serviços específicos, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional. Não possuem qualquer vinculo profissional com o Estado (são considerados “funcionários públicos para fins penais”) e usualmente atuam sem remuneração.

Ex.: jurados, mesários e os membros dos conselhos tutelares.

15.4 Agentes Delegados

São particulares que recebem a incumbência de exercer determinada atividade ou serviço e o fazem em nome próprio, por sua conta e risco, sob a permanente fiscalização do poder delegante. Evidentemente não são considerados agentes públicos, não atuam em nome do Estado, mas apenas colaboram com o poder público (descentralização por colaboração). Sujeitam-se porem no exercício da atividade delegada, à responsabilidade civil objetiva (art. 37, § 6º, CF).

Ex.: são os concessionários e permissionários de serviços públicos, os leiloeiros, os tradutores públicos entre outros.



15.5 Agentes Credenciados

São os que recebem a incumbência da administração para representá-la em determinado ato ou praticar determinada atividade especifica, mediante remuneração do poder público credenciante. Seria exemplo a atribuição a alguma pessoa de representar o Brasil em algum evento internacional (artista consagrado que fosse incumbido de oficialmente representar o Brasil em determinado evento internacional).

Ex.: Pelé, que representou o Brasil na eleição da FIFA, para sede da copa de 2014.

16. ACESSO A FUNÇÕES, CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS

Os cinco primeiros incisos do art. 37 dispõem acerca do acesso aos cargos, empregos e funções das administrações direta e indireta.

a) Acessibilidade a brasileiros e a estrangeiros: o inciso I do art. 37 da CF teve sua redação alterada pela EC 19/98, que acrescentou a possibilidade de estrangeiros, na forma da lei, ocuparem cargos, empregos e funções públicas na administração. É o seguinte o teor do atual inciso:

Art. 37, I, CF/88 – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

Para brasileiros natos e naturalizados, basta o atendimento aos requisitos da lei para que se tenha a possibilidade de acesso aos cargos, empregos e funções públicas. Já a situação dos estrangeiros é diferente. O acesso deles aos cargos, empregos e funções públicas deve ocorrer “na forma da lei”. Conforme lição do professor Alexandre de Moraes, trata-se de norma constitucional de eficácia limitada à edição de lei, que estabelecera a necessária forma.

b) Principio da organização legal do serviço público: o princípio trata da criação, extinção e transformação de cargos públicos. E pode ser sintetizado nos seguintes termos:

• A criação a extinção e a transformação de cargos, empregos e funções públicas, são de competência do Congresso Nacional, exercidas por meio de lei, que será de iniciativa do Presidente da República quando se tratar de cargos, funções ou empregos públicos na administração federal direta e autárquica.

• A extinção de funções ou cargos públicos vagos é competência privativa do Presidente da República, exercida mediante decreto.

• A criação e a extinção de ministérios e órgão da administração pública federal são de competência do Congresso Nacional, exercida por meio de lei de iniciativa privativa do Presidente da República.

• Dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal quando não implicar aumento de despesas nem criação ou extinção de órgãos públicos, é competência privativa do Presidente da República, exercida por meio de decreto.


Art. 84, CF/88 – Compete privativamente ao Presidente da República:

VI – dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Obs.: vale lembrar que as atribuições do Presidente da República previstas no inciso IV do artigo 84 da CF, podem ser delegadas a outras autoridades administrativas.

c) Exigência de concurso público: a constituição tornou obrigatória a aprovação em concurso público para o provimento de quaisquer cargos ou empregos na administração direta e indireta, inclusive para o preenchimento de empregos nas empresas públicas e sociedades de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta.

O concurso público é o meio técnico posto à disposição da administração pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público, e ao mesmo tempo, atender ao princípio da isonomia, uma vez que propicia igual oportunidade de acesso aos cargos e empregos públicos a todos os que atendam aos requisitos estabelecidos de forma geral e abstrata em lei.

Art. 37, II, CF/88 – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

A exigência de concurso público aplica-se à nomeação para cargos ou empregos de provimento efetivo. Não abrange a nomeação para cargos em comissão, os quais, por definição, são de livre nomeação e exoneração com base em critérios subjetivos da autoridade competente.

d) Prazo de validade do concurso: o inciso III do artigo 37 da CF assim dispõe:

Art. 37, III, CF/88 – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

O prazo de validade do concurso é contado da homologação do concurso. Homologação é o ato administrativo mediante o qual a autoridade competente certifica que o procedimento do concurso foi válida e regularmente concluído. A nomeação ou contratação dos aprovados somente pode ocorrer após a homologação do concurso e dentro do prazo de validade deste.

Obs.: é oportuno repisar que o § 2º do art. 37 da Carta da República estabelece que o desrespeito ao prazo de validade do concurso público implicará nulidade do ato e punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

e) Direito a nomeação: durante muito tempo, foi praticamente pacífico no âmbito do Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que a aprovação em concurso público, mesmo que houvesse número certo de vagas previsto no edital, não gerava para o candidato direito adquirido à nomeação, mas simples expectativa de direito.

Essa situação perdurou até 10 de agosto de 2011, quando, felizmente o plenário do Supremo Tribunal, por unanimidade modificou o entendimento até então dominante: o candidato



aprovado em concurso público dentro do número de vagas indicado no edital tem direito subjetivo de ser nomeado, observado o prazo de validade do concurso (RE 598.099/MS).

Obs.: é necessário destacar que, na mesma oportunidade, nosso Pretório Maior deixou assente que, em casos excepcionalíssimos, provados por circunstâncias supervenientes à publicação do edital, pode ser aceitável que a administração deixe de nomear os aprovados, desde que fundamente pormenorizadamente – tal decisão administrativa, por óbvio, estará sujeita ao controle judicial, se provado, no qual pode acontecer de a fundamentação não ser considerada válida.

f) Prioridade de nomeação: a CF não proíbe a abertura de concurso público para determinado cargo ou emprego enquanto ainda esteja dentro do prazo de validade um concurso anterior realizado pela mesma administração. A Carta Magna simplesmente estabelece prioridade para a nomeação de aprovados em um concurso anterior, ainda dentro do prazo de validade sobre os aprovados no novo concurso para o mesmo cargo ou emprego.

Art. 37, IV, CF/88 – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

g) Reserva de percentual de cargos e empregos aos portadores de deficiência: o inciso VIII do artigo 37 da CF assim dispõe:

Art. 37, VIII, CF/88 – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

A lei 8.112/90 regulou a matéria no que diz respeito aos cargos públicos federais, nos seguintes termos:

Art. 5º § 2º, Lei 8.112/90 – Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscreverem em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.

h) Cargos em comissão e funções de confiança: o inciso V do artigo 37 da CF, trata da designação para o exercício de funções de confiança e do provimento de cargos em comissão, nos seguintes termos:

Art. 37, V, CF/88 – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Nem a Constituição, nem as leis federais, definem ou diferenciam com precisão função de confiança e cargo em comissão. Segundo Hely Lopes Meirelles, o cargo, seja ele de provimento efetivo ou em comissão, é o lugar na estrutura organizacional da administração, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e remuneração correspondente.

Uma vez que todo cargo encerra um conjunto de atribuições, podemos concluir que não existe cargo sem função. Entretanto, podem existir funções sem um cargo específico correspondente, como é o caso das funções de confiança.


Os cargos em comissão, nos termo do inciso II do art. 37 da CF, são declarados em lei de livre como de livre nomeação e exoneração. Significa que em regra qualquer pessoa, mesmo que não seja servidor público efetivo, pode ser nomeado para exercer um cargo em comissão. A mesma autoridade competente para nomear é competente para, a seu critério exonerar o servidor ocupante de cargo comissionado.

No caso de função de confiança, a designação para o seu exercício deve recair, obrigatoriamente, sobre servidor ocupante de cargo efetivo. Portanto, embora seja um ato amplamente discricionário, não é inteiramente livre, a rigor, a designação de servidor para exercer função de confiança. Já a dispensa de função de confiança é, deveras, ato plenamente livre, conforme critério exclusivo da autoridade competente.

A EC 19/98 introduziu outra regra de intuito moralizador segundo a qual as funções de confiança e os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

17. SISTEMA REMUNERATÓRIO DO SERVIDOR PÚBLICO

Salario: é a contraprestação pecuniária paga aos empregados públicos, admitidos sob o regime jurídico trabalhista, contratual, sujeitos predominantemente à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Subsídio: inovação trazida em nosso ordenamento jurídico pela reforma administrativa. Caracteriza-se por ser um estipendio fixado em parcela única, vedado acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono ou prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

Ex.: é obrigatória para agentes políticos, policiais, bombeiros, Advocacia Geral da União, Defensoria Pública, etc.

Vencimento: percebem vencimentos, os servidores públicos submetidos a regime jurídico estatutário que não recebem subsídio.

Ex.: professores.

18. TETO REMUNERATÓRIO

É o valor máximo que cada agente público pode receber.

a) Teto Geral: corresponde ao valor pago pelo subsídio ao Ministro do STF.

R$ 39.293,00 DIA 01/03/2016Lei 12.771/12

b) Teto da UNIÃO: é o mesmo pago ao Ministro do STF.



c) Teto do Município: subsidio pago ao prefeito.

d) Teto do Estado e Distrito Federal:

1. Poder Legislativo: é o subsídio pago ao Deputado Estadual ou Distrital.

Obs.: o artigo 27, § 2º da CF estabelece que o subsídio dos deputados estaduais e distritais deve ser de, no máximo, 75% do fixado para os deputados federais.

2. Poder Executivo: é o subsídio pago ao Governador.

3. Poder Judiciário: Subsídio pago ao Desembargador, que não pode ultrapassar a 90,25% do valor pago ao Ministro do STF.

Obs.: os Defensores Públicos e os Procuradores dos Estados embora pertençam ao poder executivo o teto ó o do poder Judiciário.

Obs.: o membro do MP (promotores) também se submete ao teto do poder judiciário.

Obs.: os servidores do MP, da Defensoria Pública e da procuradoria dos Estados o teto é o do poder Executivo.

19. ACUMULAÇÃO REMUNERATÓRIA

A proibição de acumulação de cargos públicos é a regra geral.

Tal se dessume dos incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituição Federal, havendo, contudo, compatibilidade de horários pode existir acumulação:

a) De dois cargos de professor;

b) De um de professor e outro técnico científico;

c) A de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Devem ser registradas outras hipóteses de acumulação remunerada lícita constante do texto constitucional, a saber:

a) A permissão de acumulação para os vereadores, previstas no art. 38, III, CF.

b) A permissão para juízes exercerem o magistério, conforme o art. 95, CF.

c) A permissão para os membros do MP exercerem o magistério, estabelecida no art. 128, § 5º, II, “d”, CF.

Obs.: A vedação de acumular estende-se a empregos e funções e abrange fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta e indiretamente, pelo poder público.

Obs.: As exceções à regra da vedação de acumulação de cargos públicos, previstas na Constituição Federal, são taxativas.


Com o advento da EC nº 20, de 15/12/98, ficou expressamente vedado a acumulação de proventos com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma da Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Art. 37, XVI, CF/88 – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Art. 37, XVII, CF/88 – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público;

DISPOSIÇÕES LEGAIS APLICÁVEIS AOS SERVIDORES PÚBLICOS (ESTATUTÁRIOS)

1. PROVIMENTO

Provimento é o ato administrativo por meio do qual é preenchido cargo público, com a designação de seu titular.

As formas de provimento podem ser originarias ou derivadas. Provimento originário é o preenchimento de classe inicial de cargo não decorrente de qualquer vinculo anterior com a administração. Provimento derivado é o preenchimento de cargo decorrente de vinculo anterior entre o servidor e administração.

Os cargos podem ser de provimento efetivo ou de provimento em comissão.

A lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Federais) apresenta, em seu artigo 8º as formas de provimento de cargos públicos, a saber:

a) Nomeação: forma de provimento originário, podendo dar-se em caráter efetivo ou em comissão, essa ultima não exigindo concurso público. É um ato administrativo unilateral que não gera, por si só, qualquer obrigação para o nomeado, mas sim o direito subjetivo de formalizar o vinculo funcional com a administração pública, por meio da posse, tornando-se, então, servidor público.

Obs.: o nomeado tem prazo de 30 dias, contados da nomeação, para tomar posse.



b) Readaptação: forma de provimento derivado, mediante a qual o servidor estável ou não que tenha sofrido uma limitação física ou mental em suas habilidades, torna-se inapto para exercício do cargo que ocupa, mas não configurada a invalidez permanente, pode ainda exercer outro cargo para o qual a limitação sofrida não o incapacita.

c) Reintegração: forma de provimento derivado ocorre quando o servidor estável, anteriormente demitido, tem invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial. Ele retornará ao cargo de origem, com ressarcimento de todas as vantagens a que teria feito jus durante o período de seu desligamento ilegal, inclusive às promoções por antiguidade que teria obtido nesse ínterim.

d) Aproveitamento: forma de provimento derivado, expressamente previsto na constituição. Trata-se do retorno do servidor estável posto em disponibilidade a um cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado (o qual foi extinto, ou teve declarada sua desnecessidade).

e) Promoção: é a forma de provimento derivado existentes nas carreiras em que o desenvolvimento do servidor ocorre por provimento de cargos sucessivos e ascendentes. Ocorre por antiguidade (tempo de serviço) ou por merecimento (conforme os critérios de aferição do mérito funcional do servidor estabelecidos no respectivo plano de carreira).

Obs.: o artigo 39 § 2º da CF prevê como requisito para a promoção na carreira a participação dos servidores públicos nos cursos de formação e aperfeiçoamento oferecidos por escolas de governo.

f) Reversão: é a forma de provimento derivado, que consiste no retorno à ativa do servidor aposentado. Seu objetivo é possibilitar que o servidor que tenha aposentado com proventos proporcionais, e tenha arrependido, volte a trabalhar, para aumentar o seu tempo de contribuição, podendo a chegar a se aposentar com proventos integrais.

g) Recondução: é forma de provimento derivado, mencionada na CF, nos seguintes termos: “invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço”. Importante frisar que o servidor estável que seja reprovado em estágio probatório de novo cargo, será reconduzido ao cargo de origem.

Obs.: Cumpre salientar que o “acesso e a transferência”, formas de provimento derivado previsto na lei 8.112/90 foram declaradas inconstitucionais pelo STF.

2. POSSE

O artigo 7º da Lei 8.112/90 estabelece que a investidura no cargo público ocorre com a posse. Somente há posse nos casos de provimento de cargo em nomeação.

Obs.: enquanto a nomeação é ato unilateral da autoridade competente, mediante o qual é dado provimento a um cargo público, sem que haja qualquer participação ou necessidade de anuência do nomeado, a posse é ato bilateral por meio do qual o servidor é investido nas atribuições e responsabilidades do cargo.


3. EXERCÍCIO

É o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou função de confiança. O servidor tem o prazo de 15 dias, improrrogáveis, contados da data da posse, para entrar em exercício.

Obs.: para o artigo 15, § 1º da Lei 8.112/90 é de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em exercício, contados da data da posse.

No caso de designação para função de confiança a regra é diversa; o início do exercício de função de confiança deve coincidir com a data de publicação da designação.

4. ESTABILIDADE

O artigo 41 da CF, diz ser estável após três anos de serviço o servidor nomeado em cargo em provimento efetivo. Somente podendo perder o cargo nas seguintes hipóteses.

• Em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

• Mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

• Mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

Obs.: os servidores detentores de cargos em comissão não adquirem estabilidade, a mesma regra aplica-se aos detentores de emprego público.

Art. 41, CF/88 – São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

5. ESTÁGIO PROBATÓRIO

Não se deve confundir a aprovação em estágio probatório com aquisição de estabilidade. O estágio probatório visa avaliar a aptidão do servidor para o exercício de um determinado cargo. Sempre que o servidor tomar posse e entrar em exercício em um novo cargo efetivo, será submetido ao estágio probatório, não importa quantos anos de exercício do servidor tenha prestado em outros cargos.



Já a estabilidade, em regra, é adquirida uma única vez pelo servidor na administração pública de um mesmo ente federado. O servidor é estável no serviço público do ente federado e não em um cargo determinado.

Obs.: cumpre salientar que a jurisprudência do STF e do STJ tem entendido que o prazo de três anos para aquisição da estabilidade é o mesmo para a aprovação no estagio probatório, contrariando o artigo 20 da lei 8.112/90 que diz ser de 24 meses o período de estágio probatório.

6. VACÂNCIA

Denomina vacância as hipóteses em que o servidor desocupa o seu cargo, tornando-o passível de ser preenchido por outra pessoa. As hipóteses de vacância estão enumeradas no artigo 33 da lei 8.112/90 e são as seguintes:

a) Exoneraçãob) Demissão

Obs.: Importante frisar que exoneração não tem caráter punitivo, enquanto a demissão tem.

c) Promoçãod) Readaptaçãoe) Aposentadoriaf) Posse em outro cargo inacumulávelg) Falecimento

7. REMOÇÃO

Trata-se do deslocamento do servidor para exercer suas atividades em outra unidade do mesmo quadro de pessoal, ou seja, o servidor permanece no mesmo cargo, sem qualquer alteração no seu vinculo funcional com a administração. Tem previsão no artigo 36 da lei 8.112/90 e no artigo 44 da Lei 10.460/88.

A remoção pode implicar, ou não, mudanças na localidade de exercício do servidor. O servidor pode, simplesmente, ser removido da Delegacia da Receita Federal de Porto Alegre para a Inspetoria da Receita Federal de Porto Alegre. Diversamente, o servidor pode ser removido da Delegacia da Receita de Manaus para a Delegacia da Receita no Rio de Janeiro.

Obs.: deve-se enfatizar que a remoção não é sinônimo de transferência. A transferência era forma de provimento (a remoção não é forma de provimento) prevista originariamente no art. 8º, IV, da Lei 8.112/90, consistente na passagem do servidor estável de cargo efetivo para outro de igual denominação, pertencente a quadro de pessoal diverso, de órgão ou instituição do mesmo poder. A forma de provimento transferência foi declarada inconstitucional pelo STF (ADI 231 e ADI 837) e posteriormente expressamente revogada.


8. REDISTRIBUIÇÃO

A redistribuição é definida no art. 37 da lei 8.112/90 como o “deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão, ou entidade do mesmo poder”.

Ocorre deslocamento do cargo, esteja ou não ocupado, para outros órgãos ou entidades, e não o preenchimento de um cargo preexistente nesse órgão ou entidade. Deve-se, observar, também, que no caso de redistribuição de cargo ocupado, não é necessário que o servidor ocupante seja estável.

É importante notar que a redistribuição somente existe ex officio. Não seria nada razoável cogitar a possibilidade de um servidor pedir para seu cargo ser deslocado para outro órgão ou entidade. Trata-se de técnica que permite a administração adequar seus quadros às reais necessidades de serviço de seus órgãos ou entidades, conferindo certo grau de mobilidade à administração na organização de seus recursos.

RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. CONCEITO

A responsabilidade civil, também denominada responsabilidade extracontratual, tem sua origem no Direito Civil. Consubstancia-se na obrigação de indenizar um dano patrimonial ou moral decorrente de fato humano.

No âmbito do Direito Público, temos que a responsabilidade Civil da Administração Pública evidencia-se na obrigação que tem o Estado de indenizar os danos patrimoniais ou morais que seus agentes, atuando em seu nome, ou seja, na qualidade de agentes públicos, causem na esfera juridicamente tutelada dos particulares.

2. EVOLUÇÃO

A evolução da responsabilidade do Estado passou, basicamente, pelas seguintes fases:

a) Teoria da Irresponsabilidade Estatal: também chamada de feudal, regalista ou regaliana, a teoria da irresponsabilidade do Estado era própria dos Estados Absolutistas nos quais a vontade do Rei tinha força de Lei.

Em grande parte, essa situação resultou da então concepção político-teleológica que sustentava a origem divina do poder. Os governantes eram considerados “representantes de Deus na terra”, escolhidos e investidos diretamente pela própria divindade. Por isso, eventuais



prejuízos causados pelo Estado deveriam ser atribuídos à providência divina e, se Deus não erra, o atributo da inerrância se estendia aos governantes nomeados por Ele.

Essa inerrância dos governantes foi sintetizada em duas frases que resumiam bem o espirito do período: “o rei não erra” (“the king can do wrong” ou “ler oi ne peut mal faire”) e “aquilo que agrada o príncipe tem força de lei” (“quod principi placuit habet vigorem”).

b) Teoria da responsabilidade subjetiva: conhecida também com teoria da responsabilidade com culpa, teoria intermediaria, teoria mista ou teoria civilista, foi a primeira tentativa de explicação a respeito do dever estatal de indenizar particulares por prejuízos decorrentes da prestação de serviços públicos.

Essa doutrina, influenciada pelo individualismo característico do liberalismo, pretendeu equiparar o Estado ao indivíduo, sendo, portanto, obrigado a indenizar os danos causados por particulares nas mesmas hipóteses em que existe tal obrigação para os indivíduos.

Assim, como o Estado atua por meio de seus agentes, somente existia obrigação de indenizar quando estes, os agentes, tivessem agido com culpa ou dolo, cabendo, evidentemente, ao particular prejudicado o ônus de demonstrar a existência desses elementos subjetivos.

c) Teoria do Culpa Administrativa: a teoria da culpa administrativa representou o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a responsabilidade objetiva atualmente adotada pela maioria dos países ocidentais.

Segundo a teoria da culpa administrativa, o dever de o Estado indenizar o dano sofrido pelo particular somente existe caso seja comprovada a existência de falta de serviço. Não se trata de perquirir da culpa subjetiva do agente, mas da ocorrência de falta na prestação do serviço, falta essa objetivamente considerada.

A culpa administrativa pode decorrer de uma das três formas possíveis de falta de serviço: inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço. Cabe sempre ao particular prejudicado pela falta comprovar sua ocorrência para fazer jus à indenização.

d) Teoria do risco administrativo: mais apropriada à realidade do Direito Administrativo a teoria objetiva, também chamada de teoria da responsabilidade sem culpa ou teoria publicista, afasta a necessidade de comprovação de culpa ou dolo do agente público e fundamenta o dever de indenizar na noção de risco. Quem presta um serviço público assume o risco dos prejuízos que eventualmente causar, independentemente da existência de culpa ou dolo.

Por ela surge a obrigação econômica de reparar o dano sofrido injustamente pelo particular, independentemente da existência de falta do serviço e muito menos de culpa do agente público. Basta que exista o dano, sem que para ele tenha concorrido o particular.

Resumidamente, existindo o fato do serviço e o nexo direto de causalidade entre o fato e o dano ocorrido, presume-se a culpa da Administração. Compete a esta, para eximir-se da obrigação de indenizar, comprovar, se for o caso, existência de culpa exclusiva do particular ou, se comprovar culpa concorrente terá atenuada sua obrigação. O que importa, em qualquer caso, é que o ônus da prova de culpa do particular, se existente, cabe sempre à Administração.


e) Teoria do Risco Integral: vimos que na teoria do risco administrativo dispensa-se a prova da culpa da Administração, mas permite-se que esta venha a comprovar a culpa da vítima para fim de atenuar (se recíproca) ou excluir (se integralmente do particular) a indenização.

Já a teoria do risco integral representa uma exacerbação da responsabilidade civil da administração, sustentando que a comprovação de ato, dano e nexo é suficiente para determinar a condenação estatal em qualquer circunstância, mesmo que o dano decorra de culpa exclusiva do particular.

3. FUNDAMENTOS JUSTIFICADORES DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO

A teoria objetiva baseia-se na ideia de solidariedade social, distribuindo entre a coletividade os encargos decorrentes de prejuízos especiais que oneram determinados particulares. É por isso, também, que a doutrina associa tal teoria às noções de partilha de encargos e justiça distributiva.

É a ideia fundamental: todos seriam beneficiados pelos fins visados pela Administração, todos devem igualmente suportar os riscos decorrentes dessa atividade, ainda que essa atividade tenha sido praticada de forma irregular, porem em nome da Administração. É, em ultima análise, mais uma face do principio basilar da igualdade.

Ainda sob esse enfoque, observa-se que a responsabilidade objetiva reconhece a desigualdade jurídica existente entre o particular e o Estado, decorrente das prerrogativas de direito publico a este inerentes, prerrogativas estas que, por visarem à tutela do interesse da coletividade, sempre assegurarão a prevalência jurídica destes interesses ante os do particular.

4. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

Reza o Art. 37, § 6º da Constituição: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Esse dispositivo regula a responsabilidade objetiva da Administração, na modalidade risco administrativo, pelos danos causados por atuação de seus agentes. Não alcança, conforme se verá adiante, os danos ocasionados por omissão da Administração Pública, cuja indenização, se cabível, é regulada pela teoria subjetiva.

Esse dispositivo se aplica a todas as pessoas jurídicas de direito público, o que inclui a Administração Direita (Municípios, Estados, Distrito Federal e União), as autarquias e as fundações públicas de direito público, independentemente de suas atividades. Alcança, também, todas as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, o que inclui as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, fundações públicas de direito privado que prestem serviços públicos, e também as



pessoas privadas delegatárias de serviço públicos, não integrantes da Administração Pública (concessionárias e permissionárias de serviços públicos). Não inclui as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas. Estas respondem pelos danos que seus agentes causarem a terceiros da mesma forma que respondem as demais pessoas privadas, regidas pelo Direito Civil ou pelo Direito Comercial.

Obs.: em 26 de agosto de 2009, o plenário do Supremo Tribunal Federal – com reconhecimento de repercussão geral – asseverou que há responsabilidade civil objetiva das empresas que prestam serviço público mesmo em relação aos não usuários do serviço. (RE 591.874/MS)

Imprescindível para configurar a responsabilidade civil da Administração Pública é que o ato danoso seja praticado pelo agente público como decorrência de sua condição de agente público, ou das atribuições de sua função pública, ainda que na realidade, o agente esteja atuando ilicitamente, extrapolando sua esfera legal de competências: o que importa é a qualidade de agente público ostentada na atuação do agente, é irrelevante perquirir se o agente público causador do dano estava agindo dentro, fora ou além de sua competência legal: basta que, ao praticar o ato, lícito ou ilícito, o agente público esteja atuando “na qualidade de agente público”.

Obs.: a responsabilidade da Administração pública fica excluída na hipótese de ser demonstrada culpa exclusiva do particular que sofreu o dano. A prova, entretanto, é ônus da Administração. Não sendo possível provar culpa do particular, cabe ao Estado a reponsabilidade civil pelo dano.

5. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO

A Constituição de 1988 não traz qualquer regra expressa relativa a responsabilidade civil por eventuais danos ocasionados por omissões do Poder Público.

Nossa Jurisprudência, entretanto, com amplo respaldo da doutrina administrativista, construiu o entendimento de que é possível, sim, resultar configurada responsabilidade extracontratual do Estado nos casos de danos ensejados por omissão do Poder Público.

Nessas hipóteses, segundo a citada jurisprudência, reponde o Estado com base na teoria da culpa administrativa. Trata-se, portanto, de modalidade de responsabilidade civil subjetiva, mas à pessoa que sofreu o dano basta provar (o ônus da prova é dela) que houve falta na prestação de um serviço que deveria ter sido prestado pelo Estado, provando, também, que existe nexo causal entre o dano e essa omissão estatal.

6. RELAÇÕES DE CUSTÓDIA OU SUJEIÇÃO ESPECIAL

É importante frisar que a atribuição de responsabilidade civil subjetiva na modalidade culpa administrativa em face da omissão do Estado é uma regra gral. Isso porque há situações em que, mesmo diante da omissão, o Estado responde objetivamente.

Nas situações em que o Estado está na posição de garante, quando tem o dever legal de assegurar a integridade de pessoas ou coisas sob sua guarda, custódia ou proteção direta, responderá ele com base na teoria do risco administrativo, terá responsabilidade extracontratual objetiva pelo


dano ocasionado pela sua omissão às pessoas ou coisas que estavam sob sua custódia ou sob sua guarda.

Ex.: guarda de crianças em Escola Pública, custódia de Detentos.

7. DANO NUCLEAR:

A Constituição Federal, no seu art. 21, XXIII, “d”, afirma, categoricamente, que a responsabilidade civil da União, no caso de danos nucleares “independe da existência de culpa”. Ora, como, no art. 37, § 6º, a mesma estabelece que a responsabilidade civil do Estado é do tipo objetiva, o professor Marcelo Alexandrino pensa que, especificamente em relação ao dano nuclear, o constituinte pretendeu deixar claro que a responsabilidade civil será do tipo objetiva também no caso de omissão do Poder Público.

8. ATOS LEGISLATIVOS

Os atos legislativos, em regra, não acarretam responsabilidade extracontratual para o Estado.

O Poder Legislativo, na sua função normativa, atua com soberania, somente ficando sujeitos as limitações impostas pela própria Constituição. Portanto, desde que aja em estrita conformidade com os mandamentos constitucionais, elaborando normas gerais e abstratas, o Estado não pode ser responsabilizado por sua função legislativa.

Porém, a doutrina e a jurisprudência reconhecem a possibilidade de atos legislativos ensejarem responsabilidade civil do Estado em duas hipóteses:

a) Edição de leis inconstitucionais: fere os mandamentos constitucionais.

Obs.: a responsabilização do Estado, nessa hipótese, depende da declaração da inconstitucionalidade da lei pelo Supremo Tribunal Federal.

b) Edição de leis de efeitos concretos: fere as características das leis, por não possuírem caráter normativo.

9. ATOS JURISDICIONAIS

Assim como em relação aos atos legislativos, a regra é a inexistência de responsabilidade civil por atos jurisdicionais. Especificamente em relação ao erro judiciário e prisão além do tempo fixado na sentença (art. 5º, LXXV, CF), excepciona-se essa regra. Nessa hipótese, a responsabilidade extracontratual do Estado é objetiva, isto é, independe de dolo ou culpa do magistrado. Deve-se enfatizar que o erro judiciário de que trata a Constituição Federal, restringe-se a erro concernente á esfera penal.



Obs.: há que se destacar a regra constante no Código de Processo Civil, que estatui a responsabilidade do juiz quando proceder com dolo, inclusive fraude, bem como quando recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte (art. 133, CPC). Nesse caso, a responsabilidade é pessoal do juiz, a quem cabe o dever de reparar os prejuízos que causou, mas só alcança suas condutas dolosas, e não eventuais erros decorrentes de culpa, ainda que acarretem dano às partes.

10. AÇÃO INDENIZATÓRIA

Todo aquele que for patrimonialmente lesado por conduta omissiva ou comissiva de agente público pode pleitear administrativa ou judicialmente a devida reparação. Mais comum, entretanto, é a opção pela via judicial por meio da propositura da ação indenizatória.

A ação indenizatória é aquela proposta pela vítima contra a pessoa jurídica à qual o agente público causador do dano pertence.

No julgamento do RE 327.904/SP, o Supremo Tribunal Federal passou a rejeitar a propositura de ação indenizatória diretamente contra o agente público. Passando a admitir apenas em face da pessoa jurídica.

11. DENUNCIAÇÃO À LIDE

Bastante controvertida é a questão da denunciação à lide na ação indenizatória. Indaga-se sobre a possibilidade, ou não, de o Poder Público chamar o agente causador do dano para integrar a demanda indenizatória (art. 70, III, CPC).

É fundamental destacar que a denunciação à lide é visivelmente prejudicial aos interesses da vítima à medida que traz para a ação indenizatória a discussão sobre culpa ou dolo do agente público, ampliando o âmbito temático da lide em desfavor da celeridade do conflito.

Por essa razão, a doutrina majoritária rejeita a possibilidade de denunciação à lide ao argumento de que a inclusão do debate sobre culpa ou dolo na ação indenizatória representa um retrocesso histórico à fase subjetiva da responsabilidade estatal.

A jurisprudência e os concursos públicos, entretanto, têm admitido a denunciação do agente público à lide como faculdade em favor do Estado, o qual poderia decidir sobre sua conveniência.

12. AÇÃO REGRESSIVA

A ação regressiva é proposta pelo Estado contra o agente público causador do dano, nos casos de culpa ou dolo. Tem como pressuposto já ter sido o Estado condenado na ação indenizatória proposta pela vítima.


Como a Constituição Federal determina que a ação regressiva é cabível nos casos de dolo ou culpa, impõe-se a conclusão de qua a ação regressiva é baseada na teoria subjetiva.

Obs.: predomina o entendimento de que a ação regressiva é imprescritível com fundamento no art. 37, § 5º, da Constituição Federal.

13. RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL DO AGENTE PÚBLICO

Um mesmo ato lesivo de um agente público pode resultar em sua responsabilização cumulativa nas esferas administrativa civil e penal.

Em principio os três processos para apuração das responsabilidades civil, penal e administrativa são independentes, razão pela qual as sanções podem cumular-se. Entretanto quando a orbita penal estiver envolvida, é possível ocorrer exceção à regra de independência das esferas de responsabilidade, sendo que, nesses casos as demais esferas estarão vinculadas:

a) Condenação criminal do servidor.b) Absolvição pela inexistência do fato ou pela negativa de autoria.

Obs.: a absolvição por ausência de tipicidade ou culpabilidade penal, por insuficiência de provas, ou qualquer outro motivo não vincula as demais esferas.

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. CONCEITO

Conjunto de instrumentos que o ordenamento jurídico estabelece a fim de que a própria administração pública, os poderes judiciário, legislativo e ainda o povo diretamente ou por meio de órgãos especializados, possam exercer o poder de fiscalização, orientação e revisão da atuação administrativa de todos órgãos, entidades e agentes públicos, em todas as esferas de poder.

2. OBJETIVOS

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, os mecanismos de controle sobre a Administração Pública têm como objetivos fundamentais garantir o respeito aos direitos subjetivos dos usuários e assegurar a observância das diretrizes constitucionais da Administração.



3. NATUREZA JURÍDICA

Os mecanismos de controle têm natureza jurídica de princípios fundamentais da Administração Pública.

É o que se extrai da norma contida no art. 6º, V, do Dec. Lei n.200/67: “as atividades da Administração federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: a) planejamento; b) coordenação; c) descentralização; d) delegação de competências; e) controle”.

4. CLASSIFICAÇÃO DAS FORMAS DE CONTROLE

A doutrina procura dividir as formas de controle da Administração em diversas categorias, partindo dos mais variados critérios:

4.1 Conforme a origem:

a) Controle interno: controle interno é aquele exercido dentro de um mesmo Poder, seja o exercido no âmbito hierárquico, seja o exercido por meio de órgãos especializados, sem relação hierárquica com o órgão controlado, ou ainda o controle que administração direita exerce sobre a administração indireta de um mesmo poder.

Ex.: controle que as chefias exercem sobre os atos de seus subordinados dentro de um órgão público.

b) Controle Externo: diz-se externo o controle quando exercido por um Poder sobre os atos administrativos praticados por outro Poder.

Ex.: sustação, pelo Congresso Nacional, de atos normativos do Poder Executivo que exorbita do poder regulamentar (art. 49, V, CF); anulação de ato do Poder Executivo por decisão Judicial, julgamento anual, pelo Congresso Nacional, das contas prestadas pelo Presidente da República e a apreciação dos relatórios por ele apresentados sobre a execução dos planos de governo (art. 49, IX, CF).

c) Controle popular: como decorrência do principio da indisponibilidade do interesse público, a Constituição contém diversos dispositivos que dão aos administrados a possibilidade de – diretamente ou por intermédio de órgãos especializados – verificarem a regularidade da atuação da administração pública e impedirem a pratica de atos ilegítimos, lesivos ao individuo ou à coletividade, ou provoquem a reparação dos danos deles decorrentes.

Ex.: Ação Popular (art. 5, LXXIII, CF): “qualquer cidadão é parte legitima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural”.


4.2 Conforme o momento de exercício

a) Controle prévio ou preventivo (a priori): diz-se prévio quando exercido antes do início da pratica ou antes da conclusão do ato administrativo, constituindo-se em requisito para a validade ou para a produção de efeitos do ato controlado.

Ex.: autorização pelo Senado Federal necessária para que a União, os estados, o Distrito Federal ou os municípios possam contrair empréstimos externos, aprovação pela Senado Federal, da escolha de ministros dos tribunais superiores, do Procurador-Geral da República, do presidente do Banco Central, etc.

b) Controle concomitante: como o nome indica, é exercido durante a realização do ato e permite a verificação da regularidade de sua formação.

Ex.: fiscalização da execução de um contrato administrativo, acompanhamento de um concurso pela corregedoria competente, etc.

c) Controle subsequente ou corretivo (a posteriori): a mais comum das modalidades de controle da Administração, é exercido após a conclusão do ato. Mediante o controle subsequente é possível a correção de defeitos do ato, a declaração de sua nulidade, a sua revogação, a sua cassação ou mesmo conferir eficácia ao ato.

Ex.: homologação de procedimento licitatório, a homologação de um concurso público, sustação pelo Congresso Nacional dos atos normativos do Presidente que exorbitem o exercício do poder regulamentar, etc.

4.3 Conforme ao aspecto controlado

a) Controle legalidade ou legitimidade: por esse controle verifica-se se o ato foi praticado em conformidade com o ordenamento jurídico. Faz-se o confronto entre uma conduta administrativa e uma norma jurídica. É o corolário imediato do princípio da legalidade.

Ressalte-se que o controle de legalidade ou legitimidade não verifica apenas a compatibilidade entre o ato e a literalidade da norma legal. Devem também, ser apreciados os aspectos relativos à obrigatória observância do ordenamento jurídico como um todo, mormente dos princípios administrativos, tais como o principio da moralidade ou da finalidade (impessoalidade).

O controle de legalidade ou legitimidade pode ser exercido pela própria administração, que praticou o ato, hipótese que temos controle interno de legalidade, no exercício do poder de autotutela.

Pode, também, ser exercido pelo poder judiciário, no exercício de sua função precípua jurisdicional, ou pelo Poder Legislativo, nos casos previstos na Constituição Federal (ambas hipóteses são de controle externo).

Ex.: exame pelo judiciário, em mandado de segurança, da legalidade de um ato do Executivo; apreciação pelo Legislativo, por meio do Tribunal de Contas, da legalidade dos atos de admissão de pessoal do Executivo.

O exercício do controle de legalidade pode ter como resultado a confirmação da validade, a anulação ou a convalidação do ato controlado.



O controle que visa à confirmação da validade de um ato geralmente é exercido por autoridade diversa daquela que o praticou. Os instrumentos típicos desse controle são atos como a homologação, a ratificação, o visto, ou qualquer outro cujo conteúdo traduza no certificado de que o ato ou o procedimento verificado está em conformidade com o ordenamento jurídico, não contém qualquer defeito concernente a sua validade.

A anulação de um ato ou procedimento decorre da constatação de que houve um vício de validade na sua prática. Pelo fato de a anulação ter por fundamento uma ilegalidade ou ilegitimidade, ela pode ser feita pela própria administração (controle interno) ou pelo Poder Judiciário (controle externo). A anulação produz efeitos retroativos (ex tunc), isto é, retroage à origem do ato, desfazendo as relações dele resultantes (resguardados, entretanto, os efeitos já produzidos para terceiros de boa-fé).

É importante atentar para o fato de que nem sempre um vício de validade no ato acarretará a sua anulação. Em alguns casos, em vez de anular o ato, pode a administração optar por mantê-lo no mundo jurídico. Deveras os atos que contenham defeitos sanáveis, desde que não acarretem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, podem ser objetos de convalidação – “correção” do ato, com efeitos retroativos, ou seja, o ato e seus respectivos efeitos são “regularizados” desde a origem. Vale dizer, a convalidação, quando possível, depende de decisão discricionária da administração que praticou o ato.

b) Controle mérito: visa verificar a oportunidade e a conveniência administrativas do ato controlado. Trata-se, portanto, de atuação discricionária, exercida, igualmente sobre atos discricionários e válidos.

O controle de mérito propriamente dito é um controle administrativo, que como regra, compete exclusivamente ao próprio Poder que, atuando na função de administração pública, editou o ato administrativo.

Tradicionalmente afirma-se não caber ao Poder Judiciário exercer controle de mérito sobre atos praticados pelo Poder Executivo (tampouco pelo Legislativo, no exercício de função administrativa). Essa afirmação está absolutamente correta, mas deve ser entendida em seus precisos termos.

Sempre que o judiciário entender que o ato é ilegal ou ilegítimo, promovera sua anulação, nunca a sua revogação, porque esta se refere a juízo de oportunidade e conveniência administrativos, concernente a atos discricionários, e não à apreciação da validade do ato.

O resultado do exercício do controle de mérito é, portanto, a revogação, pela administração, de atos discricionários por ela própria regularmente editados; atos plenamente validos que passaram a ser considerados inconvenientes. Assim o poder judiciário nunca realiza controle de mérito de ato praticado por outro poder.

O que se vem de afirmar não deve ser confundido com o controle de legalidade ou legitimidade que o Judiciário exerce sobre os limites da válida atuação discricionária da administração.

O judiciário utilizando dos princípios administrativos fundamentais, especialmente os princípios implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade, poderá decidir que a atuação discricionária que a administração alega ter sido legitima foi, na verdade, uma atuação fora da esfera legal de discricionariedade, foi uma atuação, simplesmente ilegal ou ilegítima.


Portanto, pode ocorrer de o Poder Judiciário, por exemplo, anular um ato administrativo de aplicação de uma penalidade disciplinar por entender a sanção desproporcional aos motivos declarados pela administração, ou anular um ato administrativo de dispensa de licitação por considerar inexistente a alegada situação emergencial apontada como motivo pela administração etc.

Deve restar claro, igualmente, que em tais situações o resultado da atividade jurisdicional é a anulação do ato administrativo viciado. Em nenhuma hipótese é possível a revogação, pelo Poder Judiciário, de atos praticados pelo Poder Executivo (ou Poder Legislativo).

A revogação tem por fundamentos o poder discricionário. Somente pode ser realizada pela própria administração e pode, em principio, alcançar qualquer ato discricionário, resguardados, entretanto, os direitos adquiridos. Em todos os casos, como o ato revogado era um ato válido, sua revogação somente pode produzir efeitos prospectivos (ex nunc).

Por fim, é correto afirmar, que o Poder Judiciário nunca revogará um ato administrativo no exercício de sua função típica jurisdicional. Todavia, os atos administrativos editados pelo próprio Poder Judiciário, no exercício de suas funções administrativas, somente poderão ser revogados por ele próprio, neste caso não estará realizando atividade jurisdicional, mas sim administrativa.

4.4 Quanto à amplitude

a) Controle hierárquico: decorre do escalonamento vertical de órgãos da administração direta ou do escalonamento vertical de órgãos integrantes de cada entidade da administração indireta. O controle hierárquico é sempre um controle interno. É típico do Poder Executivo, mas nada impede que exista escalonamento vertical entre órgãos administrativos e agentes públicos nos Poderes Legislativo e judiciário, resultando na relação superior-subordinado, com a consequente e automática existência de controle hierárquico.

Sempre que, dentro da estrutura de uma mesma pessoa jurídica, houver escalonamento vertical entre órgãos ou entre agentes públicos, haverá controle hierárquico do superior sobre os atos praticados pelos subordinados.

Em razão de sua natureza, o controle hierárquico é pleno (irrestrito), permanente e automático (não depende de norma específica que estabeleça ou autoriza).

b) Controle finalístico: é aquele exercido pela administração direta sobre a pessoas jurídicas integrantes da administração indireta.

Como resultado da descentralização administrativa, compõem a administração pública não só os órgãos da administração direta, que integram a estrutura de uma única pessoa (União, estados, municípios e Distrito Federal), mas também outras pessoas jurídicas, com autonomia administrativa e financeira, vinculadas (e não subordinadas) à administração direta.

Em razão da autonomia administrativa mencionada, o controle das entidades da administração indireta em muito difere do controle hierárquico pleno e automático.

O controle finalístico também denominado pela doutrina de tutela administrativa, e pelo Decreto-lei 200/67 de supervisão ministerial, depende de norma legal que o estabeleça,



determine os meios de controle, os aspectos a serem controlados e as ocasiões de realização do controle. Deve, ainda, ser indicada a autoridade controladora e as finalidades objetivadas.

5. CONTROLE ADMINISTRATIVO

É o controle que a própria administração pública realiza sobre suas atividades rotineiras, é modalidade de controle interno, fundado no poder de autotutela, exercido pelo Poder Executivo e pelos órgãos administrativos dos Poderes Legislativo e Judiciário sobre sua própria atuação administrativa, tendo em vista aspectos de legalidade e de mérito administrativos (conveniência e oportunidade), cuja expressão está sintetizada na Súmula 473 do STF, com a seguinte redação:

Súmula nº 473, STF. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

O exercício do controle administrativo pode ocorrer de ofício, isto é, por iniciativa da própria administração, ou ser deflagrado por provocação dos administrados, mediante reclamações, representações, impugnações, recursos e petições administrativas de um modo geral, tenham ou não denominação específica.

O STF já deixou assente que o exercício da autotutela administrativa, quando implique desfazimento de atos administrativos que afetem interesses do administrado, modificando desfavoravelmente sua situação jurídica, deve ser precedido da instauração de procedimento no qual se dê a ele oportunidade de contraditório, isto é, de apresentar alegações que eventualmente demonstrem ser indevido o desfazimento do ato (RE 594.296/MG – 2011).

A doutrina em geral menciona diversos meios ou instrumentos passiveis de ser utilizados pelos administrados para provocar o controle administrativo, todos eles espécies do abrangente direito fundamental previsto no art. 5, XXXIV, “a”, da Constituição Federal, conhecido como “direito de petição’’.

6. CONTROLE LEGISLATIVO

A fiscalização que da administração pública exercida pelo poder legislativo é usualmente denominada controle legislativo. Como existe administração pública em todos os Poderes da República, é evidente que as prerrogativas do Poder Legislativo incluem a fiscalização da atuação administrativa em todos eles.

Entretanto, o controle que o Poder Legislativo exerce sobre os atos de sua própria administração pública tem natureza diversa daquele que ele realiza sobre a atuação administrativa dos Poderes Executivo e judiciário. Na primeira hipótese, temos controle interno, ao passo que nos outros casos existe controle externo.


O controle legislativo – por vezes chamado controle parlamentar – pelo fato de ser um controle externo, somente pode ocorrer nas situações e nos limites diretamente previstos na Constituição Federal.

O controle legislativo possui marcada índole política, razão pela qual ele não se limita ao estrito controle de legalidade formal, abrangendo outros aspectos, como a eficiência, e para alguns autores, até mesmo a conveniência pública de determinadas atuações do Poder Executivo. Os casos em que o Poder Legislativo realiza controle de mérito administrativo no exercício do controle externo são aqueles em que a Constituição Federal, diretamente, atribui a ele competência para, discricionariamente, intervir em determinada atuação do Poder Executivo.

7. CONTROLE JUDICIÁRIO

O denominado controle judiciário, ou judicial, é o controle exercido pelos órgãos do Poder Judiciário, no desempenho da atividade jurisdicional, sobre atos administrativos praticados pelo Poder Executivo, bem como sobre os atos administrativos editados, no exercício da atividade administrativa, pelo Poder Legislativo e pelo próprio poder Judiciário.

O controle judicial verifica exclusivamente a legalidade ou legitimidade dos atos administrativos, nunca o mérito administrativo. Trata-se, em regra, de um controle posterior, corretivo, incidente sobre atos já praticados.

Mediante o exercício do controle judicial dos atos administrativos pode ser decretada a sua anulação (nunca a revogação, pois esta decorreria de controle de mérito). Não se deve, entretanto, confundir a vedação de que o Judiciário aprecie o mérito administrativo com a possibilidade de aferição pelo Poder Judiciário dos atos Discricionários.

Com efeito, os atos discricionários podem ser amplamente controlados pelo Judiciário, no que respeita a sua legalidade ou legitimidade. Por exemplo, um ato discricionário do Poder Executivo pode ser anulado pelo Poder Judiciário em razão de vício de competência, de desvio de finalidade, etc.

Ainda, os controles de razoabilidade e proporcionalidade possibilitam anulação, pelo Poder Judiciário, de atos discricionários que tenham sido praticados fora da esfera de mérito administrativo estabelecida pela lei.

Em resumo, o Poder Judiciário pode, sempre, desde que provocado, anular atos administrativos, vinculados ou discricionários, que apresentem vícios. O que não se admite é que o Poder Judiciário revogue um ato praticado pelos demais poderes.



IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92)

1. BASE CONSTITUCIONAL

A base constitucional direta para a responsabilização pelos atos de improbidade administrativa encontra-se no § 4º, do art. 37 da Carta de 1988, abaixo reproduzido.

Art. 37, § 4º, CF – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

O § 4º, do art. 37 do Texto Magno é norma constitucional de eficácia limitada. Em 1992 ocorreu sua necessária regulamentação, operada pela Lei 8.429/92, diploma de caráter nacional, isto é, de observância obrigatória para a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios.

Essa lei também não se preocupou em definir improbidade administrativa, mas apresenta – conforme se será visto adiante – descrições genéricas, acompanhadas de extensas listas exemplificativas, de condutas (inclusive omissivas) que se enquadram como “atos de improbidade administrativa”, classificando-os em três categorias.

2. SUJEITOS DOS ATOS DE IMPROBIDADE

2.1 Sujeitos Passivos (art.1º):

Sob uma perspectiva geral ou mediata, os atos de improbidade administrativa vitimam a sociedade brasileira, globalmente considerada. Entretanto, um particular pessoa física, ou uma empresa privada que nenhuma relação específica tenha com o Poder Público, não pode ser diretamente alvo de um ato de improbidade administrativa. Com efeito, a Lei 8.429/92 estatui que os atos de improbidade administrativa podem ser praticados contra:

a) Administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Territórios.

b) Empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

c) Entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.


2.2 Sujeitos Ativos

As normas da Lei 8429/92 que descrevem os atos de improbidade administrativa e cominam as sanções correspondentes são endereçadas precipuamente aos agentes públicos. Entretanto, elas são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indiretamente.

É interessante observar que, isoladamente, essa pessoa não tem como praticar um ato de improbidade, porque o texto legal só prevê as seguintes hipóteses: (a) pessoa induz um agente público a praticar ato de improbidade; (b) ela pratica um ato de improbidade junto com um agente público, isto é, concorre para a prática do ato; ou (c) ela se beneficia direta ou indiretamente de um ato de improbidade que não praticou.

Art. 2º, Lei 8.429/92 – Reputa se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

3. NATUREZA DAS SANÇÕES COMINADAS E CUMULAÇÃO DE INSTÂNCIAS

Quanto às penalidades, a Lei 8.429/92 estabelece sanções de natureza administrativa (perda da função pública, proibição de contratar com o Poder Público, proibição de receber do Poder Público benefícios fiscais ou creditícios), civil (ressarcimento ao erário, perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, multa civil) e política (suspensão dos direitos políticos).

Em consonância com o estabelecido no próprio texto constitucional (art. 37, § 4º), a Lei 8.429/92 exige integral ressarcimento ao erário, sempre que houver dano ao patrimônio (em sentido econômico) ocasionado por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro. Determina, ainda, no caso de enriquecimento ilícito, a perda dos bens ou valores acrescidos ao patrimônio do agente público ou terceiro beneficiado.

Obs.: Aos sucessores daquele que causar lesão ao patrimônio público ou enriquecer ilicitamente estendem-se as sanções de natureza patrimonial, até o limite do valor da herança (art. 8º).

Muitas das condutas descritas como atos de improbidade administrativa na Lei 8.429/92 coincidem com tipos penais, ou seja, também constituem crimes, previstos em leis penais. Nesses casos, além das penalidades estabelecidas na Lei 8.429/92 para o ato de improbidade, o agente responderá na esfera penal pela mesma conduta, tipificada como crime em uma lei penal, estando sujeitos às penas na lei criminal.



4. DESCRIÇÃO LEGAL DOS ATOS DE IMPROBIDADE E SANÇÕES CABÍVEIS

A Lei 8.429/92 classifica os atos de improbidade administrativa em três grandes grupos (a rigor, nem sempre se trata de atos administrativos propriamente ditos, porquanto alguns correspondem a meras condutas, inclusive omissivas):

a) Ato de improbidade administrativa que importa em enriquecimento ilícito (art. 9º): auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, e notadamente:

Sanções (art. 12, I): perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no artigo 1º por preço superior ao valor de mercado;

III – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre me dição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei;

VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;


IX – perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei;

XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei.

b) Ato de improbidade administrativa causa lesão ao erário (art. 10): qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta Lei:

Sanções (art. 12, II): ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Públi co ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei;

II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie.

III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no artigo 1º desta Lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado.

V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI – realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá lo indevidamente;

IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;



X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qual quer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

c) Ato de improbidade administrativa atenta contra os princípios da administração pública: qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições:

Sanções (art. 12, III): ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência;

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV – negar publicidade aos atos oficiais;

V – frustrar a licitude de concurso público;

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê lo;

VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Obs.: é muito relevante enfatizar, seja qual for o ato de improbidade administrativa praticado, que a aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/92 (art. 21): independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público (em sentido econômico) salvo quanto à pena de ressarcimento e independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo tribunal ou conselho de contas.

Obs.: é de bom alvitre repisar também que as cominações previstas na Lei 8.429/92 para cada categoria de atos de improbidade administrativa podem ser aplicadas isolada ou


cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato, sem prejuízo das sanções penais civis e administrativas previstas na legislação específica.

Obs.: para a fixação das penas a serem concretamente aplicadas, determina o parágrafo único do art. 12 da Lei 8.429/92 que “o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido, pelo agente”. Comentando essa regra de gradação das penalidades no caso concreto, a professora Maria Sylvia Di Pietro assinala que “a expressão extensão do danos causado tem que ser entendida em sentido amplo, de modo que se abranja não só o dano ao erário, ao patrimônio público em sentido econômico, mas também ao patrimônio moral do Estado e da sociedade.

5. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E AÇÕES JUDICIAIS

5.1 Representação

A Lei 8.429/92 permite que qualquer pessoa represente à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade (art. 14).

Por outro lado, a lei tipifica como crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiado, quando o autor da denúncia o sabia inocente. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado (art. 19).

A representação deverá ser escrita e assinada (admite-se a representação efetivada oralmente, desde que seja reduzida a termo, isto é, passada a escrito). Dela devem constar a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que o representante tenha conhecimento.

Se forem atendidos os requisitos da representação, a autoridade administrativa tem o dever indeclinável de determinar a imediata apuração dos fatos, mediante a instauração de um processo administrativo disciplinar.

A comissão encarregada da instrução do processo administrativo deve dar conhecimento da existência dele ao Ministério Público e ao tribunal de contas competente, os quais poderão designar representante para acompanhar o procedimento administrativo (art. 15).

5.2 Sequestro de bens

Se os atos sob investigação tiverem causado lesai ao patrimônio publico (em sentido econômico) ou ensejado enriquecimento ilícito, a comissão processante, desde que apurados fundados indícios de responsabilidade, representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão ou entidade em que esteja tramitando o processo administrativo para que seja requerida ao juízo competente a decretação do sequestro – medida cautelar incidente sobre bens específicos, que ficam reservados para garantir uma futura execução – dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano material ao patrimônio público.



5.3 Atuação do Ministério Público

É mister atentar para o fato de que o Ministério Público não depende de representação para pedir ao Poder Judiciário as medidas cautelares cabíveis. Mais precisamente o Ministério Público não depende de qualquer provocação para atuar visando a apurar a pratica de ato de improbidade administrativa.

Com efeito o art. 22 expressamente autoriza o Ministério Público a requisitar de ofício a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo para apurar qualquer ilícito nela previsto, sem prejuízo, é claro, da possibilidade de a requisição seja feita à vista de requerimento de autoridade administrativa ou de representação formulada por qualquer pessoa (mesmo que essa pessoa ja tenha apresentado representação a autoridade administrativa e esta a tenha rejeitado).

5.4 Legitimados ativos (ad causam)

Os legitimados para propor a ação de improbidade administrativa (legitimação concorrente) estão explicitados no caput do art. 17. São eles:

a) O Ministério Públicob) A pessoa jurídica interessada, isto é, a pessoa jurídica contra a qual o ato de improbidade

tenha sido praticado, ou tenha sofrido lesão patrimonial dele decorrente, desde que se trate de uma daquelas pessoas que a lei enquadra como sujeito passivo dos atos de improbidade administrativa.

Obs.: quando o Ministério Público não for parte no processo, atuará, obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade (art. 17, § 4º).

Obs.: caso tenha sido efetivada medida cautelar, o prazo para o ajuizamento da ação principal é de trinta dias, contados da efetivação (art. 17, caput).

5.5 Afastamento temporário do agente público

A autoridade judicial ou administrativa competente poderá, todavia, determinar o afastamento temporário do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual (art. 20, parágrafo único).

Convém frisar, o afastamento temporário não é uma sanção – tanto assim que o agente continua recebendo sua remuneração. Trata-se de mais uma medida cautelar, a única prevista nessa lei que pode ocorrer na esfera administrativa. Por não configurar sanção, não há contraditório e ampla defesa prévios, em que o agente afastado pudesse discutir o cabimento, ou não, do seu afastamento temporário.

Obs.: é vedada a transação a conciliação ou o acordo nas ações por atos de improbidade administrativa (art. 17 § 1º).


6. JUÍZO COMPETENTE

O Supremo Tribunal Federal possui entendimento, há muito sedimentado, segundo o qual o foro especial por prerrogativa de função constitucionalmente previsto para determinadas autoridades públicas somente é invocável nos processos de caráter penal, não se estendendo às ações de natureza cível.

Segundo essa orientação, não cabe cogitar foro especial na ação de improbidade administrativa, haja vista ser ela uma ação de natureza cível. Logo o processo e julgamento, em princípio, ocorrerão no juízo ordinário de primeiro grau.

Obs.: é oportuno registrar que as ações de improbidade administrativa estão expressamente excluídas da competência dos Juizados Especiais Federais (art. 3, I, Lei 10.259/01).

7. PRESCRIÇÃO

As ações destinadas à aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/92 prescrevem em até cinco anos após o termino do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança (art. 23, I).

Se o agente for titular de cargo efetivo ou emprego público, o prazo de prescrição das referidas ações será o estabelecido em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço (art. 23, II).

Cabe lembrar que as ações civis de ressarcimento ao erário são imprescritíveis, nos termos do art. 37 § 5º, da Constituição de 1988.

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