DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Rafael Maffini Aula 01 12/05/2010 LEI 8.112/90 Art. 1 Esta lei institui o Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundaes pblicas federais. Autarquia em regime especial aquela que em relao s outras possuem algo em especial. o conceito da doutrina, o qual bvio ao extremo. Existe ou no o Regime Jurdico nico? Deve-se fazer uma anlise histrica. O primeiro momento a CF/88; o segundo a EC 19/98 (Reforma Administrativa); o terceiro o julgamento da medida cautelar na ADIN 2.135. Antes de 1988, havia, na mesma repartio pblica, a coexistncia de regimes. Havia como saber quantos eram os holerites, mas no quantos eram de celetistas ou estatutrios. Difcil, pois, se falar em responsabilidade fiscal nessa poca. Veio a CF/88 e no art. 39 passa a afirmar que a Administrao Pblica direta, as autarquias e as fundaes de cada ente federado deveriam ter um regime jurdico nico e plano de carreira para seus servidores. No se falava em SEM e empresas pblicas na redao original do art. 39 da CF. Em nenhum momento a CF obrigou que o RJU fosse o estatutrio, o que obrigou foi que o Regime fosse um s. Inclusive, alguns entes adotaram o regime celetista como regime jurdico nico. A smula 390 do TST, inclusive, trata do assunto. Smula 390 - ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAO DIRETA, AUTRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICVEL. I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. Em dezembro de 1990, edita-se a Lei 8.112, que vem a ser o regime jurdico nico da unio, de suas autarquias e fundaes. Surge a dvida quanto s pessoas que haviam ingressado no servio pblico antes de 1988. As pessoas que ingressaram mediante concurso pbico, antes de 1988, foram transpostas para o regime da Lei 8.112/90. Como havia muitos servidores que tinham ingressado no servio pblico sem concurso pblico, o art. 19 do ADCT disciplinou o tema. Quem ingressara at cinco anos antes do advento da CF/88, foi estabilizado, sendo transpostas para a Lei 8.112/90. Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico. 1 - O tempo de servio dos servidores referidos neste artigo ser contado como ttulo quando se submeterem a concurso para fins de efetivao, na forma da lei. 2 - O disposto neste artigo no se aplica aos ocupantes de cargos, funes e empregos de confiana ou em comisso, nem aos que a lei declare de livre exonerao, cujo tempo de servio no ser computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.62235311.doc 1

3 - O disposto neste artigo no se aplica aos professores de nvel superior, nos termos da lei. No caso dos servidores que ingressaram antes de 1988, mas depois de 1983, deveriam ter sido exonerados, mas no foram. O art. 243 da Lei 8.112/90 operou automaticamente a transposio de todos que haviam ingressado nos quadros do servio pblico antes da sua edio. Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurdico institudo por esta lei, na qualidade de servidores pblicos, os servidores dos Poderes da Unio, dos ex-Territrios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundaes pblicas, regidos pela Lei n 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio, ou pela Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos no podero ser prorrogados aps o vencimento do prazo de prorrogao. Quando a Lei transps os que ingressaram por concurso, no h qualquer problema. Mas quando transps os que ingressaram sem concurso entre 1.983 e 1.988, houve diversas conseqncias. Cludio Fonteles, uma semana antes de deixar o cargo de PGR, contra essa transposio problemtica, props a ADIN 2.968. Aps a CF/88, quem trabalhasse para empresas pblicas ou SEM seria celetista. Vem a EC 19/98 e deu nova redao ao art. 39 da CF: Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (Vide ADIN n 2.135-4) A principal mudana da EC 19/98 foi a subtrao da obrigatoriedade de um Regime Jurdico nico. No se proibiu, mas o mesmo no mais obrigatrio. Chegou a existir de 1998 (EC 19/98) para c a quebra do Regime Jurdico nico. A lei 9.986/00 criou um quadro celetista para as agncias reguladoras. Significava, pois quebrar o RJU. Mas essa Lei vigorou por poucos dias. Isso porque foi deferida medida cautelar na ADIN 2.310 suspendendo a eficcia dessa lei, porque o poder de polcia das agncias reguladoras no se coadunava com o regime celetista. Posteriormente, essa lei 9.986/00 foi revogada, perdendo a ADIN o seu objeto. O STF, reconhecendo a provvel inconstitucionalidade formal do art. 5. da EC 19/98, que alterou o art. 39 da CF/88, suspendeu a sua eficcia, determinando que se retomasse o texto original. Hoje, pois, vigora o texto original do art. 39 da CF/88, vigorando, dessa forma, a obrigatoriedade do RJU. Entre 1998 e a deciso da cautelar da ADIN 2.135, alguns Estados quebraram o RJU. A eficcia dessa deciso s teve efeitos, ex nunc. Essa modulao dos efeitos da deciso ser decidida quando do julgamento de mrito dessa ADIN. Conceitos de servidor e cargo: Art. 2o Para os efeitos desta Lei, servidor a pessoa legalmente investida em cargo pblico. Art. 3o Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Servidor quem exerce cargo. Cargo pblico: aquilo que se entrega ao servidor, conjunto de atribuies e responsabilidades que se entrega a um servidor. A lei foi circular e no muito elucidativa. Servidor pblico a pessoa que ocupa cargo pblico.62235311.doc 2

Na sistemtica de mbito federal, o servidor aquele que est sujeito a um vnculo de natureza estatutria, sendo o servidor pblico estatutrio, no linguajar da Lei 8.112/90. Quando a Constituio quer se referir ao celetista no usa a palavra servidor, mas a palavra empregado, sendo o empregado pblico. Assim, o nomen iuris utilizado pela CF/88 para definir quem celetista empregado e no servidor. Do ponto de vista conceitual o servidor o estatutrio. E o celetista no servidor, mas apenas empregado pblico. Parte da doutrina no concorda com isso. O que ser estatutrio? Resposta: ter o regime funcional regrado por um estatuto, por uma lei prpria, que no mbito federal a Lei 8.112/90. O servidores pblicos no tm regncia pela CLT. No se lhe aplica a CLT sequer de forma subsidiria. Exemplo: s vezes, o estatuto de um municpio no tem previso de insalubridade, o agente prope uma ao judicial para buscar uma vantagem equivalente insalubridade da CLT, o judicirio responde que enquanto no tiver previso legal no Estatuto, que a regra de regncia, isso no interessar. No estatuto temos regras semelhantes CLT: licena gestante, paternidade, frias. O que pode acontecer uma mera questo de coincidncia ou por imposio constitucional ou por coincidncia legal. 3 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX (direitos sociais individuais), podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Alguns direitos dos servidores tambm existem na CLT por mera coincidncia, no havendo aplicao subsidiria da CLT. Cargo pblico Art. 3 (...) Pargrafo nico. Os cargos pblicos, acessveis a todos os brasileiros, so criados por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento em carter efetivo ou em comisso. Acessveis aos brasileiros: a chamada regra de acessibilidade, sendo uma repetio do art. 37, I da Constituio. Art. 37 (...) I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) So brasileiros natos, naturalizados ou ambos? Os cargos pblicos so acessveis a brasileiros natos e naturalizados, no podendo haver discriminao entre eles, consoante reza o art. 12 da CF/88, salvo as prprias excees constitucionais, mais precisamente previstas no art. 12, 3 (os cargos mximos de chefia e substituio presidencial). 3 - So privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica; II - de Presidente da Cmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomtica; VI - de oficial das Foras Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa (Includo pela Emenda Constitucional n 23, de 1999)62235311.doc 3

Mister salientar que o STJ pode ter um Presidente naturalizado. Inclusive, Flix Fischer alemo naturalizado brasileiro. Ainda, o art. 89, VII, quando trata do Conselho da Repblica, preceitua que seis cidados brasileiros natos dele faro parte. Art. 89. O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente da Repblica, e dele participam: VII - seis cidados brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a reconduo. Historicamente, proibia-se estrangeiro de ocupar cargo pblico, oriunda da preocupao de soberania nacional, no era questo de reserva de mercado. Ocorreu que especialmente com a queda do muro de Berlim comearam a vir para o Brasil pessoas gabaritadas com alta titulao acadmica. As universidades pblicas queriam captar essa mo-de-obra extremamente qualificada e, em primeiro momento foram contratadas como professores visitantes, de forma temporria. Mas no se admitia mais a prorrogao ao fim do contrato j prorrogado. Em 1996, a emenda 11/96 deu nova redao ao art. 207, 1 da Constituio. Art. 207. As universidades gozam de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecero ao princpio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso. 1 facultado s universidades admitir professores, tcnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 11, de 1996) A jurisprudncia do STF vem entendendo que essa regra do art. 37, III norma constitucional de eficcia limitada, no sendo suficiente o Estatuto do Estrangeiro para regulamentar essa norma constitucional. RMS 16.923 A primeira oportunidade de nomeao de estrangeiro a cargos pblicos se limitou s universidades e instituies de pesquisa federais. Com a emenda 19/98, deu-se nova redao ao art. 37, I e estendeu isso para alm das universidades, valendo para qualquer rgo federal, municipal ou estadual. na forma lei isso uma norma de aplicabilidade limitada, ou seja, enquanto no houver lei no pode acessar o cargo o estrangeiro. STJ, mandado de segurana 19.923 no basta o estatuto do estrangeiro permitindo o trabalho no Brasil, deve haver uma lei especfica autorizando o estrangeiro para ocupar determinado cargo. Os cargos pblicos so criados por lei (art. 3, pargrafo nico da Lei 8.112). O motivo nuclear a questo oramentria. O art. 169, 1 da Constituio, inclusive, afirma que s podero ser aumentados os gastos se existir fonte no oramento e se houver a criao por lei. Nesse diapaso, mister que seja mencionado o princpio do paralelismo das formas, ou seja, o instrumento utilizado para criar uma norma deve ser o mesmo quando de sua revogao. Ex: se um cargo pblico criado por Lei, esta deve extingui-lo. Mas deve-se atentar para o art. 84, VI, b e XXV da CF. Quando o cargo estiver provido, ser extinto por lei. J quando estiver o cargo vago, pode ser extinto por decreto. Assim, para os cargos pblicos o princpio do paralelismo das formas quebrado. Criao do cargo Lei Extino do cargo Depender aps a emenda 32: a- Se for um cargo vago a extino ser por Decreto, em face do art. 84, VI, b, CF/88; b- Se o cargo estiver provido, preenchido, a4

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extino ocorrer por Lei (combinao do art. 84, XXV e art. 84, VI, b). No caso do cargo vago, o instrumento da extino o decreto. No caso de cargo provido o instrumento que extingue a lei, mas o decreto somente dar concretizao lei. O Decreto executar a destituio de cargo. O Professor entende que esse decreto se trata de um decreto autnomo. Mas h quem discorde, no havendo consenso na doutrina. Inclusive, Celso Antnio afirma que no existe decreto autnomo no direito ptrio. Art. 3 Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Pargrafo nico. Os cargos pblicos, acessveis a todos os brasileiros, so criados por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento em carter efetivo ou em comisso. do conceito de cargo pblico que seja remunerado pelo poder pblico. do conceito de cargo a sua contraprestao pecuniria. Tanto conceitual que o cargo pblico deve ser remunerado que o art. 4. trata da matria: Art. 4 proibida a prestao de servios gratuitos, salvo os casos previstos em lei. Um exemplo da exceo regra a lei 9.608/98 que a lei do voluntariado. Para provimento em carter efetivo ou em comisso: O Servidor pblico, o que tem vnculo estatutrio, aquele que ocupa um cargo pblico, que pode ser: - de provimento efetivo; - de provimento em comisso. Quem ocupa cargo em comisso estatutrio ou celetista? Quem ocupa cargo em comisso estatutrio, pois tem seu provimento e seu cargo previsto na lei. Apenas no estvel. Diferenas entre cargo efetivo e o cargo em comisso: Cargo Efetivo D ao servidor que o ocupa a possibilidade de adquirir a estabilidade. Ingresso mediante a prestao e aprovao em concurso pblico. Para ser desligado depende de processo administrativo. Pode ser cargo tcnico ou ter funo de chefia, direo e assessoramento. O regime previdencirio o regime prprio dos servidores estatutrios. Cargo em Comisso Sem possibilidade de adquirir estabilidade. Cargo de livre nomeao exonerao, ad nutum. Pode ser desligado livremente. Apenas chefia, assessoramento. direo a e

e

Regime geral de previdncia social, regime do INSS.

a) quanto possibilidade de aquisio da estabilidade: Cargos efetivos so aqueles que do a possibilidade de adquirir a estabilidade. Alm de ocupar o cargo efetivo o servidor deve preencher uma srie de requisitos para adquirir a estabilidade. Uma pessoa que est h 20 anos no cargo em comisso, jamais ter a estabilidade. O cargo em comisso to contrrio estabilidade que temos a regra do art. 19 do ADCT, que previa uma estabilizao dos funcionrios que entraram sem concurso, antes da Constituio, antes de 05 anos da constituio. Foi a chamada estabilizao62235311.doc 5

extraordinria, que valeu para todos os cargos, menos os cargos em comisso (art. 19, 2). Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico. 2 - O disposto neste artigo no se aplica aos ocupantes de cargos, funes e empregos de confiana ou em comisso, nem aos que a lei declare de livre exonerao, cujo tempo de servio no ser computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor. b) quanto ao ingresso: O cargo efetivo se d por concurso e o cargo em comisso se d ad nutum, art. 37, II. II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) No caso dos cargos comissionados, a norma de eficcia contida, pois a lei pode trazer restries. Ex: cargo em comisso ocupado por quem formado em direito. Ainda, deve-se atentar para a smula vinculante n. 13, que trata dos vnculos de parentescos no servio pblico. Isso decorre dos princpios da moralidade, eficincia e impessoalidade. Essa regra que obriga o concurso uma norma de eficcia plena, contida ou limitada? Contida, mas no gabarito do MPMG a resposta foi no sentido de ser de eficcia limitada, em face da expresso prevista em lei. declarada em lei para os cargos em comisso uma norma de aplicabilidade plena, contida ou limitada? Vem se interpretando que uma norma contida, em princpio se a lei criar um cargo em comisso a nomeao e exonerao livre, mas a lei poder limitar essa liberdade, poder conter essa liberdade. Exemplo: Condicionar o cargo em comisso a certa escolaridade, como por exemplo assessor de desembargador que deve ser formado em direito. Exemplo 2: previso na lei de regras que probem a nomeao de parentes. Em mbito federal, a lei 8.112/90 prev isso no art. 117, VIII. Art. 117. Ao servidor proibido: VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil; J existem regras que prevem a liberdade mitigada no que tange a nomeao de servidores para os cargos em comisso. O STF, ao editar a smula vinculante 13, disse que da Constituio decorre a proibio de nomeao para os cargos em comisso de parentesco at 3 grau. Do princpio da moralidade, impessoalidade e eficincia resulta a proibio da nomeao do parente para o cargo em comisso, mesmo onde no tiver lei. uma interpretao em conformidade com a Constituio. O professor entende sobre a smula 13 que essa discusso sobre nepotismo esconde um problema maior que que os cargos em comisso, 90% deles, no poderiam existir. As regras antinepotismo so boas, mas no suficientes. Smula vinculante 13: o governador do PR tinha um irmo que era o chefe mximo de um rgo estadual. Quando veio a smula, o exonerou e o nomeou como secretrio de estado, j que a smula vinculante no se aplica aos agentes polticos. Essa questo j foi discutida no STF, na reclamao 6.650. Assim, a smula vinculante n. 13 no se62235311.doc 6

aplica aos cargos polticos de auto-escalo. Ex: pode-se nomear um irmo para ser ministro, mas no para ser o diretor do ministrio. c) quanto ao modo de desligamento: A pessoa que ocupa um cargo efetivo no pode ser livremente exonerada, no h a hiptese de demisso ad nutum para os cargos efetivos, ou seja, para que haja eventual desligamento deve haver processo, com observncia ao princpio da ampla defesa. As smulas 20 e 21 do STF tratam do tema: Smula 20 necessrio processo administrativo, com ampla defesa, para demisso de funcionrio admitido por concurso. Smula 21Funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade. d) quanto as atribuies: As atribuies de um cargo pblico so estabelecidas pela lei. O que a lei pode atribuir? Os cargos em comisso, art. 37, V da Constituio, s podem ter funes de direo, chefia e assessoramento. inconstitucional lei que der funo que no seja uma dessas. Cargo de ndole tcnica no pode ser cargo em comisso. Cargos efetivos: alm de direo, chefia e assessoramento pode ter atribuio tcnica. Exemplo: O cargo de diretor geral do hospital pode ser cargo em comisso, mas o cargo de mdico tem que ser cargo efetivo. e) quanto organizao da carreira: Os cargos em comisso nunca sero organizados em carreira, ao passo que os cargos efetivos, em regra, devem ser organizados em carreira. A exceo so os cargos isolados, onde a quantidade muito pequena e no se justifica a organizao da carreira. Todo cargo de carreira cargo efetivo. f) quanto ao regime previdencirio: quando se fala em previdncia, h dois regimes: - o Regime Geral de Previdncia Social (INSS) (art. 201 da CF): - Regime Prprio de Previdncia dos Servidores Pblicos (art. 40 da CF): At a EC 20/98, tanto os ocupantes dos cargos efetivos quanto os ocupantes dos cargos em comisso estavam sujeitos ao regime prprio de previdncia. Depois da EC 20/98, os ocupantes de cargos efetivos esto sujeitos ao regime prprio de previdncia dos servidores pblicos, regulamentado pelo art. 40 da CF. J ao servidor que ocupa apenas o cargo em comisso, aplica-se-lhe o regime geral de previdncia social, tal como ocorre com os servidores celetistas. Art. 40 (...) 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) exclusivamente no tem cargo efetivo, o extra-quadro no tem cargo efetivo, de fora da administrao e nomeado para o cargo em comisso. Requisitos para o ingresso em cargos pblicos: Os requisitos bsicos ou gerais para o ingresso nos quadros do servio pblico esto previstos no art. 5 da lei 8.112/90. So gerais porque so aqueles exigidos para qualquer cargo pblico federal: Art. 5o So requisitos bsicos para investidura em cargo pblico: I - a nacionalidade brasileira; II - o gozo dos direitos polticos;62235311.doc 7

III - a quitao com as obrigaes militares e eleitorais; IV - o nvel de escolaridade exigido para o exerccio do cargo; V - a idade mnima de dezoito anos; VI - aptido fsica e mental. Existem decises que afirmam que o emancipado no deve obedecer a idade mnima. Mas essa questo ainda no chegou no STF e no STJ. Esses requisitos so bsicos para qualquer cargo. Alm desses requisitos bsicos h os extraordinrios (especiais ou especficos), que esto no art. 5, 1 da Lei 8.112. 1o As atribuies do cargo podem justificar a exigncia de outros requisitos estabelecidos em lei. Quando se pode exigir outros requisitos alm dos bsicos? Ex: Limitao de idade, de altura, de condio fsica. Qualquer requisito alm dos bsicos necessariamente carecer de lei, um pressuposto formal, lei oriunda de processo legislativo. No podem ser estabelecidos por instruo normativa, portaria, decreto etc. As smulas 14 e 686 tratam do tema: Smula 14No admissvel, por ato administrativo, restringir, em razo da idade, inscrio em concurso para cargo pblico. Smula n 686 S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico. Resoluo do CNMP e CNJ podem qualificar atividade jurdica? Quer-se saber os trs anos de prtica jurdica. O STF diz que como a exigncia prevista na Constituio a resoluo somente estar regulamentando o conceito, a exigncia est na constituio, o CNJ e CNMP apenas regulam a exigncia existente. Alm de estar na Constituio e na lei para que haja outro requisito necessria a observncia da noo de razoabilidade. Deve a exigncia guardar uma compatibilidade lgica e razovel com as atribuies do cargo. Entre a atribuio do cargo e a exigncia deve ter um vinculo lgico de razoabilidade. Exemplo: Idade mnima ou mxima estabelecida por lei, dependendo da atribuio do cargo poder haver limitao de idade. O STF editou uma smula referente ao exame psicolgico, mas uma orientao geral, valendo para os demais requisitos. SMULA n. 686 (DJU de 9.10.2003, publicada tambm nos DJUs de 10 e 13.10.2003) S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico. SMULA n. 683 (DJU de 9.10.2003, publicada tambm nos DJUs de 10 e 13.10.2003) O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7., XXX, da Constituio quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Exemplo: inconstitucional se exigir a idade mxima de 45 anos para o cargo de professor. Exemplo 2: exigncia de altura mnima, principalmente para carreiras policiais, depende das atribuies do cargo. Se for questo burocrtica a exigncia desproporcional, mas se for cargo de execuo a exigncia de altura perfeita, consoante julgado do STF. Reserva de vagas a pessoas portadoras de deficincia: Art. 5, 2o s pessoas portadoras de deficincia assegurado o direito de se inscrever em concurso pblico para provimento de cargo cujas atribuies sejam compatveis com62235311.doc 8

a deficincia de que so portadoras; para tais pessoas sero reservadas at 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso. No mximo 20% das vagas consoante a lei. A constituio manda reservar um percentual de cargos s pessoas portadoras de deficincia. A lei manda reservar vagas no concurso, coisas diversas. Assim, a lei mais malfica ao portador. O conceito de deficincia, embora seja dado pelo mdico, mas a definio de deficincia que admite a reserva de vagas feita pelo Direito. Temos para a Unio o Decreto 3.298/99, cujo art. 4 diz que a pessoa portadora de deficincia ter que ter um mnimo ou mximo de deficincia para ser compatvel com o cargo. Para que haja a reserva de vagas para os portadores de deficincia, esta no pode ser to pequena que nem merea a proteo (ex: 0,25 graus de miopia em um olho). Quem define esse mnimo de deficincia, como dito acima, o Decreto 3.298/99. O STJ, recentemente, decidiu, interpretando o decreto 3.298/99, que a monocularidade (viso de apenas um olho) seria digno de reserva de vagas a pessoas portadoras de deficincia. a smula 377 da corte. Smula 377: O portador de viso monocular tem direito de concorrer, em concurso pblico, s vagas reservadas aos deficientes. Por outro lado, a deficincia no pode ser to severa que inviabilize o exerccio do cargo. Quem ir decidir no caso concreto a junta mdica a que ser submetida o candidato. Formas de provimento e de vacncia dos cargos pblicos: Formas de provimento: Provimento: a forma de preenchimento do cargo. Previso legal: art. 8 da lei 8.112/90: Art. 8o So formas de provimento de cargo pblico: I - nomeao; II - promoo; III - ascenso;(Revogado pela Lei n 9.527, de 10.12.97) IV - transferncia; (Revogado pela Lei n 9.527, de 10.12.97) V - readaptao; VI - reverso; VII - aproveitamento; VIII - reintegrao; IX - reconduo. A nomeao chamada de forma originria de provimento. Para ser nomeado j se deve obrigatoriamente ser servidor? No, por isso chamada de forma originria ou primria de provimento. A nomeao no reclama a prvia condio de servidor pblico. O sujeito no precisa ser ou ter sido servidor. As demais formas de provimento exigem que o sujeito seja ou tenha sido servidor em provimento da mesma carreira. So chamadas de formas derivadas de provimento, derivam de uma condio prvia, qual seja, a de ser o sujeito servidor. Ascenso era a circunstncia em que o sujeito fazia concursos internos e, por exemplo, comeava como estagirio e terminava como AGU. A transferncia se dava quando algum ocupava um cargo e era transferido para outro. Ex: Procurador da Fazenda era transferido para procurador da AGU. Eram formas de provimento em que se burlava o concurso pblico. O STF julgou essas duas formas como inconstitucionais e logo depois foram revogadas por lei.62235311.doc 9

SMULA n. 685 (DJU de 9.10.2003, publicada tambm nos DJUs de 10 e 13.10.2003) inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido. Nomeao para provimento em cargo efetivo: Quadro do art. 9 ao 19 da lei ser explicado o itinerrio da realizao do concurso ao efetivo exerccio. Art. 7o A investidura em cargo pblico ocorrer com a posse. Art. 8o So formas de provimento de cargo pblico: I - nomeao; A investidura se d com a posse, mas a forma de provimento a nomeao. A nomeao prov o cargo, mas a investidura do agente se d com a posse. No h, pois, contradio nesse caso. Concurso pblico: Para prover e investir necessrio que antes se faa concurso pblico de provas ou provas e ttulos, assim faz-se uma priorizao meritria. Alguns cargos tem que ser de provas e ttulos, como por exemplo no concurso de notrios. Prazo de validade de concurso: at 02 anos prorrogvel por igual perodo. Tecnicamente, seria prazo de eficcia do concurso e no de validade. A prorrogabilidade do concurso vinculada ou discricionria? A maioria da doutrina diz que a prorrogabilidade pela administrao discricionria. Prorroga se quiser. H 02 precedentes do STF (RE 192568 e RE 273605) que dizem que se no houver a prorrogao e no houver motivo razovel para justificar a no prorrogao, pode o novo concurso ser anulado, sendo uma discricionariedade motivada. Recentemente, o STF entendeu o carter de repercusso geral na discusso sobre concursos pblicos. Concurso gera direito nomeao? Clssica orientao jurisprudencial que diz que gera mera expectativa de direitos quanto nomeao do candidato aprovado. H uma tendncia com acrdos do STF e STJ dizendo o contrrio, ou seja, que o nmero de vagas ofertadas gera um direito subjetivo de nomeao de candidatos aprovados at o nmero de vagas. (RMS do STF 23.657). o anncio de vagas gera o direito subjetivo dos aprovados a nomeao. H uma tendncia mudana de orientao. Tambm, RMS 15.420, 15.345, 18.478 e 20.718 do STJ. Assim, por essa jurisprudncia recente, se o concurso previr 50 vagas, os 50 primeiros aprovados tero direito nomeao. A Administrao Pblica, com essa deciso, criou o chamado cadastro de reserva, ou seja, no h o nmero de vagas prevista. No dia 08/05/2009, o STF, no RE 598.099, reconheceu a repercusso geral dessa matria. Assim, ser discutida se essa orientao ser a do pleno ou no. Dizer que da aprovao de concurso no existiria nenhum direito um equivoco da orientao clssica. O STF entendia, desde 1963, que um direito existiria, qual seja, de observncia da ordem classificatria. Se houver preterio de colocao o STF editou a smula 15. SMULA n. 15 (SJP de 13.12.1963) Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito nomeao quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao.10

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A nomeao que preteriu invlida, alm disso, o no nomeado tem direito nomeao, pois a administrao j manifestou interesse em prover a vaga. Isso a chamada preterio direta, sou preterido por algum da prpria lista do concurso. STJ, RMS 18.105 e 16.408 caso da chamada preterio indireta: Tem-se a, b, c e d, sendo nomeados a,b e c. Quando chega na hora de nomear o 4 colocado, no se nomeia o 4, por problemas polticos ou pessoais, assim se faz uma contratao temporria ou designa-se um cargo em comisso para a mesma funo ou colocam algum em desvio de funo, h uma preterio por um instrumento alheio e diverso ao concurso, por uma contrao emergencial. O STJ diz que nesse caso pode ser anulada a nomeao precria/contratao temporria e o 4 aprovado ser o nomeado para o cargo. Nomeao: o ato administrativo pelo qual a Administrao Pblica convoca o candidato aprovado em concurso para a sua posse. O STJ e o STF vem decidindo que a nomeao ser divulgada no DO (dirio oficial) ou outro meio que a lei ou edital dispuser, como internet, carta ou edital publicado na prefeitura. Mas h uma deciso nova do STJ (maro de 2009) em que o DO no seria suficiente caso a nomeao seja feita muito depois da homologao do concurso. Mas foi dada em caso particular e deciso isolada. RMS 27.495 e 22.508. Efeitos da nomeao: 1- Provimento do cargo: A nomeao suficiente para prover, preencher o cargo; Exemplo: Concurso com uma vaga ofertada. Chama-se o primeiro colocado para ser empossado. Este ter um prazo de 30 dias para ser empossado. Ainda que no tome posse dentro desse prazo, no pode a Administrao Pblica chamar o segundo colocado, uma vez que a vaga j foi provida desde a nomeao. 2- A nomeao gera o direito posse: A liberdade da administrao seria nomear ou no nomear. Uma vez nomeado, o candidato tem direito posse, no cabendo retratao do poder pblico. SMULA n. 16 (SJP de 13.12.1963) Funcionrio nomeado por concurso tem direito posse. 3- Prazo para o candidato ser empossado: um dever do candidato. O prazo de 30 dias, sem prorrogao. Esse prazo contado em favor do candidato. Poder o candidato nomeado usar os 30 dias do prazo, se quiser. Poder inclusive ser empossado no mesmo dia. A administrao tem mania de abreviar o prazo para empossar o candidato. O candidato que pode diminuir o prazo, por ser legalmente previsto nem mesmo o edital poder diminuir esse prazo legal de 30 dias. Se esse prazo de 30 dias no for obedecido fica sem efeito o ato de nomeao. No pode haver exonerao porque o candidato aprovado ainda no servidor. Posse: A posse corresponde ao ato administrativo pelo qual se adquire o status de servidor, que decorre da aceitao expressa ao cargo. Investidura: o ato pelo qual se liga o servidor ao cargo. neste momento que o agente ser ouvido pela 1 vez e se manifesta se quer ou no o cargo. Com a aceitao do candidato, neste momento, juridicamente, o candidato passa para o status de servidor. O servidor deve fornecer a declarao de bens e de no cumulao de cargos. algo que se manifesta verbalmente, convertido por escrito e pode ocorrer por procurao, com poderes especficos.62235311.doc 11

A nomeao j d provimento ao cargo, mas com a posse e a investidura do servidor. Efeitos da posse: 1- Transforma o candidato em servidor; 2- Cria um direito de entrar o servidor em exerccio; 3- Dever de faz-lo (entrar em exerccio) no prazo de 15 dias. Esse prazo contado em favor do servidor, pode entrar em exerccio no mesmo dia ou no prazo de 15 dias. OBS: Nos Estados e municpios os entes tm autonomia para mudar os prazos em seus estatutos. Exerccio: uso efetivo do cargo, momento que comea a usufruir da condio de servidor pblico. Aqui, o servidor usufrui da remunerao, tempo para adquirir a estabilidade, frias, entre outros. O que acontece se uma vez nomeado o agente no aparece para ser empossado? No ser exonerado, pois no servidor ainda. Logo torna-se sem efeito o ato de nomeao. O que acontece se for empossado e no entra em exerccio? A lei diz no art. 15, 2 que nesse caso ser exonerado, porque j servidor, j tem vinculo com a administrao pblica. OBS: h alguns crimes que exigem a simples condio de servidor pblico. Assim, da posse em diante pode ocorrer a capitulao do delito. Em outros, necessrio o efetivo exerccio. Estabilidade: Conceito: uma garantia funcional correspondente a limitaes ao desligamento. O estvel s perder o cargo em 04 casos, salvo solicitao prpria do servidor por meio da exonerao. Para entender o que estabilidade no se pode comparar o servidor estvel com o cargo em comisso, por haver diversas diferenas. Tambm, no pode ser comparado com o empregado pblico e com o empregado de iniciativa privada. A comparao ser do servidor de cargo efetivo estvel com o servidor de cargo efetivo no estvel. Por ser estvel, no h diferena no contra-cheque, no sendo uma vantagem de natureza pecuniria. A estabilidade no uma vantagem perceptiva na atividade, no leva chefia por exemplo. 04 casos de perda do cargo do servidor estvel: Art. 41, 1 e art. 169, 4 da Constituio. A regulamentao do art. 169 foi feita pela LC 101/2000 e Lei 9.801/99. Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Art. 169, 4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo,62235311.doc 12

desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 1- Sentena judicial transitada em julgado, desde que a lei preveja essa possibilidade. Exemplo CP, art. 92, I e lei de improbidade, art. 12: 2- Processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa, desde que o processo ou a infrao possa gerar a demisso; 3- Mediante procedimento de avaliao de desempenho, que ser regulamentada por lei complementar, at hoje no foi regulamentado, no possuindo critrios. Para que possa dessas avaliaes peridicas resultar o desligamento necessrio que haja essa lei complementar. Hoje, so feitas avaliaes peridicas, mas no podem determinar o desligamento pela falta da lei complementar obrigatria na constituio. A prpria constituio criou uma quarta hiptese de desligamento, ainda que no caput do art. 41 esteja escrito s. Essa hiptese est no art. 169, 4. 4- O Estado, municpio ou Unio gasta mais com folha de pagamento que o limite estabelecido pela LRF (lei complementar 101/00) a- 20% dos cargos comissionados b- Todos os servidores no estveis c- Servidores estveis, mediante indenizao e seus cargos tero que ser extintos e no podero ser providos no prazo de quatro anos. O que necessrio para obter a estabilidade? Resposta: so 03 os requisitos: 1- Agente ocupe um cargo efetivo, tendo nele ingressado por concurso. Redundncia da Constituio, pois todo cargo efetivo provido por concurso pblico. A constituio quis evitar que uma pessoa indevidamente provida em cargo pblico pudesse adquirir a estabilidade. 2- Exigncia de um prazo de 03 anos, sendo esse prazo constitucional. 3- Estgio probatrio: art. 41, 4 da Constituio. Antes da EC 19/98, o estgio probatrio estava na lei, bastava o decurso do prazo para adquirir a estabilidade, era o estgio probatrio tcito, no havendo avaliao o servidor adquiria a estabilidade. Hoje, condio para adquirir a estabilidade a passagem pela avaliao obrigatria aps o perodo de estgio probatrio. Em tese, caberia uma ao para obrigar que o servidor fosse avaliado. 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Discusso sobre o prazo do estgio probatrio: Em 14 de maio de 2008 foi editada a medida provisria 431 que deu nova redao ao art. 20 da lei 8.112/90 e esclareceu que o prazo de durao do estagio probatrio de 36 meses. Ou seja, adaptou o prazo de estagio probatrio da lei Constituio. O STF afirma que o prazo de 24 meses e o STJ afirma que de trs anos (36 meses). Aula 02 13/05/2009 A realizao do estgio probatrio e a aprovao so condio para aquisio da estabilidade. Diferenas entre estabilidade e vitaliciedade: MP, juiz, e membros dos tribunais de contas tm vitaliciedade. A estabilidade um limite ao desligamento. A vitaliciedade tambm um limite ao desligamento. O servidor vitalcio somente perder o cargo por sentena judicial transitada em julgado.62235311.doc 13

A deciso judicial transitada em julgado no qualquer deciso, mas tem que resultar de um processo especialmente intentado para desligar o servidor vitalcio. Exemplo: A sentena penal que pune com o desligamento, no essa sentena que desligar o vitalcio, ter que algum pegar esta sentena e ajuizar uma ao especialmente para a finalidade de desligamento. O mesmo raciocnio vale para a improbidade, sendo que o efeito da demisso no aplicado automaticamente. A pessoa (vitalcio) s perde o cargo por sentena judicial com trnsito em julgado resultante de um processo especialmente intentado para o desligamento. O prazo que a Constituio exige para a estabilidade, garantia menor, de 03 anos. O prazo para a vitaliciedade de 02 anos, por ser uma garantia maior. Alguns magistrados adquirem a vitaliciedade sem qualquer lapso temporal, tais quais, ministros do STF e magistrados oriundos do quinto constitucional. Formas de provimento derivado: Promoo: Os servidores antigos devem ter alguma forma de vantagem em relao aos servidores mais novos, assim como os servidores mais eficientes. Nesse contexto que so criados os planos de carreira. criada uma estrutura piramidal, onde so colocados os cargos. Por razes alternadas de merecimento e antiguidade, encadeia-se uma quantidade de promoes. O instrumento pelo qual um servidor passa de um grau inferior para um grau superior na carreira o que se convm chamar de promoo. Algumas carreiras funcionais prevem a regresso. Isso pode inclusive ocorrer por opo do servidor. No se deve confundir a promoo com a remoo. Esta uma troca de lotao no mesmo grau da carreira. Ex: magistrado que sai de uma comarca de entrncia inicial para outra de mesmo nvel. H simplesmente remoo. O trancamento da carreira ocorre quando o servidor chega ao grau mximo previsto no plano de carreira. O texto literal da lei no fala na definio de promoo. Readaptao: Imagine que um servidor seja ocupante de um cargo X e, por alguma razo, profissional ou no, perde a sua capacidade laboral de forma permanente e que no seja to significativa que leve o servidor aposentadoria. Essa perda de capacidade laboral faz com que o servidor no mais tenha condies de exercer as funes do seu cargo. Caso isso ocorra, opera-se a readaptao, ou seja, o servidor sai do cargo que ocupava e passa a ocupar funo de acordo com a sua situao atual, aps a perda da capacidade laboral. Na readaptao, a Administrao Pblica analisa a atual condio do funcionrio e a partir dessa analise verifica qual cargo pode ser compatvel com a sua atual condio funcional, sendo readaptado para o cargo y. O readaptado reingressar em outro cargo, compatvel com sua atual condio. A readaptao sempre deve ocorrer para manuteno do padro remuneratrio e no cargo mais prximo possvel. (art. 24 da lei 8.112/90) Art. 24. Readaptao a investidura do servidor em cargo de atribuies e responsabilidades compatveis com a limitao que tenha sofrido em sua capacidade fsica ou mental verificada em inspeo mdica. O fato gerador da readaptao justamente a limitao que tenha o servidor sofrido em sua capacidade fsica ou mental, devidamente verificada por inspeo mdica. 1o Se julgado incapaz para o servio pblico, o readaptando ser aposentado.62235311.doc 14

2o A readaptao ser efetivada em cargo de atribuies afins, respeitada a habilitao exigida, nvel de escolaridade e equivalncia de vencimentos e, na hiptese de inexistncia de cargo vago, o servidor exercer suas atribuies como excedente, at a ocorrncia de vaga.(Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97) A readaptao faz com que o servidor seja levado a outro cargo com padres vencimentais mais prximos daquele que ocupava. Imagine que a Administrao Pblica constate que o servidor que perdeu a sua capacidade laboral deva ser readaptado para o cargo Y. Se no houver vaga, o servidor ir exercer as suas funes como excedente. CESPE: Em nenhum caso o servidor pblico poder exercer um cargo sem estar nele definitivamente investido (FALSO) No caso da readaptao, a lei permite que o agente esteja exercendo a funo como excedente, ou seja, exercer o cargo para o qual foi readaptado, mesmo que esse cargo no possua vagas. Reverso: Art. 25. Reverso o retorno atividade de servidor aposentado: Artigo regulamentado pelo Decreto n 3.644, de 30.10.2000, DOU de 31.10.2000. I - por invalidez, quando junta mdica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou II - no interesse da administrao, desde que: a) tenha solicitado a reverso; b) a aposentadoria tenha sido voluntria; c) estvel quando na atividade; d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores solicitao; e) haja cargo vago. 1 A reverso far-se- no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformao. 2 O tempo em que o servidor estiver em exerccio ser considerado para concesso da aposentadoria. 3 No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercer suas atribuies como excedente, at a ocorrncia de vaga. 4 O servidor que retornar atividade por interesse da administrao perceber, em substituio aos proventos da aposentadoria, a remunerao do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente aposentadoria. 5 O servidor de que trata o inciso II somente ter os proventos calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo. 6 O Poder Executivo regulamentar o disposto neste artigo. Reverso da aposentadoria do servidor. caso em que o servidor inativo volta a trabalhar. No ocorre em relao ao servidor em si, mas em relao sua aposentadoria. A reverso exige alguns cuidados. At 2001 s tnhamos um caso de reverso no direito brasileiro. Por meio de uma MP, passou a haver dois casos de reverso. Casos de reverso: a- Art. 25, I O servidor se aposenta por invalidez permanente, depois disso a administrao verifica que os motivos que justificaram a aposentadoria no mais existem, permitindo o retorno administrao. "Art. 25. Reverso o retorno atividade de servidor aposentado: I - por invalidez, quando junta mdica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou62235311.doc 15

b- Aposentadoria voluntria: O agente se aposenta voluntariamente, porque quis se aposentar. Uma vez aposentado, esse servidor resolve voltar a trabalhar. A partir de 2001 (Medida Provisria 2.245), ficou assentada a possibilidade de reverso voluntria. O STF afirma que servidores em estgio probatrio no poderiam se aposentar voluntariamente (MS 24.744). Ressalte-se que mesmo preenchidos todos os requisitos do inciso II do art. 25, ainda assim, a reverso um ato discricionrio do administrador, no sendo direito subjetivo do servidor. Art. 25 (...) II - no interesse da administrao, desde que: a) tenha solicitado a reverso; b) a aposentadoria tenha sido voluntria; c) estvel quando na atividade; d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores solicitao; e) haja cargo vago. Essa preocupao com o lapso temporal serve para no existir um funcionrio ultrapassado voltando a administrao. Esses requisitos do inciso II do art. 25 so cumulativos. Reintegrao no cargo: Art. 28. A reintegrao a reinvestidura do servidor estvel no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformao, quando invalidada a sua demisso por deciso administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. 1 Na hiptese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficar em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31. 2 Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito indenizao ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade. A reintegrao uma forma de vacncia no cargo. Existem no OJ brasileiro duas espcies de vacncia:

a- Demisso de servidor: nunca voluntria. A demisso de servidorcorresponde a um desligamento por punio. O servidor demitido aquele que foi desligado por punio que lhe foi aplicada. b- Exonerao: desligamento no punitivo, podendo ser por opo do servidor. O servidor que no mais quer figurar nos quadros da Administrao Pblica requer a sua exonerao. Destarte, tecnicamente, o plano de demisso voluntria deveria ser chamado de plano de exonerao ou desligamento voluntrio. OBS: O conceito celetista de demisso diverso do conceito estatutrio dos servidores. O agente ingressa num cargo pblico e vem exercendo suas atribuies. A partir de um processo administrativo disciplinar, o servidor demitido. Posteriormente, ou de forma administrativa ou judicialmente se obtm a anulao da demisso, voltando o servidor a exercer suas atribuies, ocorre a reintegrao. Assim, reintegrao o retorno do servidor ao cargo de origem. O servidor retorna ao cargo como se dele nunca houvesse sado. O servidor tem direito a uma indenizao pelo perodo que foi desligado indevidamente. Isso decorre da eficcia retroativa da invalidao. Exemplo: em 1980 uma candidata para o concurso de juiz de direito foi aprovada em todas as fases do concurso do RS, mas na entrevista ficou provado que ela foi reprovada62235311.doc 16

pelo fato exclusivo de ser mulher. Se ela for juza quem ir fazer o almoo de seu marido? Mais de 20 anos depois disso essa candidata, no STF conseguiu reverter a questo, tendo a candidata direito a assumir como magistrada, voltando como se nunca tivesse sado, voltando promovida, voltando como desembargadora do TJRS e recebendo todos os vencimentos referentes aos 20 anos que deixou de ser magistrada. O tempo que o servidor ficou indevidamente demitido receber a indenizao devida e retomar o cargo. Apenas no receber a promoo por merecimento. A propsito da reintegrao, alm do servidor ter uma matrcula e o cargo tem um cdigo. Imagine que o agente ocupava o cargo 135, e no seu lugar passa a ocupar o cargo o servidor b. Se por acaso o agente a, antigo ocupante do cargo 135 for reintegrado, voltar a ocupar o cargo 135, e b, eventual ocupante nas palavras da lei, ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao. Se for servidor ou ser posto em disponibilidade ou aproveitado em outro cargo. Reconduo Se o servidor ocupava cargo X, j sendo estvel e realiza novo concurso para o cargo Y. Nesse caso, deve o servidor realizar novo estgio probatrio? Ex: Servidor ocupante do cargo de analista do TRF, sendo estvel nesse cargo, se passar para AGU ter que se submeter ao estgio probatrio do cargo de AGU. No passado, a estabilidade acompanhava o sujeito em qualquer cargo que fosse. Isso era antes da Constituio de 1988. O estgio probatrio est ligado ao cargo a ser exercido pelo agente. O agente era ocupado no cargo x, se afasta do cargo x, pedindo a vacncia nesse cargo, para adentrar no cargo y. Mas neste novo cargo reprovado no estgio probatrio. Nesse caso de reprovao no estgio probatrio do novo cargo, o servidor ter direito de reconduo no cargo x. Art. 29. Reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado e decorrer de: I - inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo; Obs.: O STF e o STJ j reconheceram a figura da reconduo voluntria (Mandado de segurana 24543 e 22933 no STF e no STJ mandado de segurana 8339). Reconduo Voluntria: a possibilidade do servidor retornar ao seu cargo de origem, no qual j era estvel, at que seja estabilizado em outro cargo. Ressalte-se que figura meramente jurisprudencial. Ex: Um agente ocupava o cargo de policial da PRF, remunerado com R$ 2.000,00, sendo estvel. Insatisfeito com esse cargo, resolve fazer o concurso para agente da PF. Passa a receber nesse novo cargo R$ 4.000,00. Logo aps, fazem uma reestruturao na carreira da PRF, com o cargo originrio do servidor passando a ter remunerao de R$ 6.000,00. O agente pede para voltar ao cargo de origem. A Administrao disse que esse caso de reconduo no est previsto na lei e indefere o pedido. O agente, ento, prope ao judicial e o STF e o STJ entendem que se o agente reprovado num estagio probatrio (quase uma punio) tem direito a voltar para o cargo de origem, logo, por maior razo, ter direito reconduo voluntria caso requeira. O STF estabelece uma condio, ou seja, isso somente vale se o agente no for estvel no novo cargo, ou seja, no pode ser agente da PF estabilizado. O direito de reconduo voluntria vai at a estabilidade no novo cargo. STF, MS 24.543, MS 22.933. STJ, MS 8.339. Ainda, a smula 16 da AGU reconhece essa possibilidade. O segundo caso de reconduo est no art. 29, II: Art. 29. Reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado e decorrer de: II - reintegrao do anterior ocupante.62235311.doc 17

O agente ocupa o cargo x e estvel, passa no concurso para o cargo y. Durante o estagio probatrio, um outro servidor reintegrado ao cargo y. Ter direito o agente ao retorno ao cargo x, sem qualquer indenizao. Aproveitamento: O aproveitamento s pode ser entendido se assim o for a disponibilidade. A forma de provimento o aproveitamento e no a disponibilidade. Imagine que todos ns somos ocupantes de um cargo x. A partir de dado momento, a Administrao Pblica extingue esse cargo. Os servidores que no forem estveis sero exonerados. J os estveis so colocados em disponibilidade. Antigamente recebiam provento integral, mas hoje recebem provimento proporcional ao tempo de servio. Ficar em disponibilidade at que a administrao encontre algum cargo compatvel (escolaridade, padro de remunerao) com a sua condio, oportunidade em que a administrao aproveitar estes agentes. Extinto o cargo, os servidores estveis sero colocados em disponibilidade com proventos proporcionais at que a administrao pblica encontre um outro cargo para que tais servidores sejam aproveitados. Art. 30. O retorno atividade de servidor em disponibilidade far-se- mediante aproveitamento obrigatrio em cargo de atribuies e vencimentos compatveis com o anteriormente ocupado. Aproveitamento na Constituio, art. 42, 3. 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Formas de vacncia: Art. 33. A vacncia do cargo pblico decorrer de: I exonerao: ndole no punitiva- forma extraordinria de vacncia; II demisso: ndole punitiva - forma extraordinria de vacncia (vide art. 132 da Lei 8.112/90); III - promoo; IV - ascenso; (Revogado pela Lei n 9.527, de 10.12.97) V - transferncia (Revogado pela Lei n 9.527, de 10.12.97) VI - readaptao; VII - aposentadoria; VIII - posse em outro cargo inacumulvel; IX - falecimento. Ressalte-se que alm das hipteses do art. 33 da Lei 8.112/90, h o caso da exonerao dos servidores efetivos decorrentes do excesso na folha de pagamento, nos termos dos 3. e 4. do art. 169 da CF. A promoo e a readaptao so formas simultneas de provimento e de vacncia em cargos diversos (isso na anlise do art. 6 e do art. 8). J Demisso causa apenas de vacncia. Na promoo, o servidor sai de um cargo com grau inferior para outro de grau superior. J na readaptao, o servidor ocupa um cargo X, estando estvel, tendo perda da capacidade laboral, sendo, portanto, readaptado para um cargo Y. Quanto posse em outro cargo inacumulvel vem sendo chamado de declarao de vacncia. Ocorre para que seja preparada a reconduo. Isso no caso de o servidor ser62235311.doc 18

reprovado no novo estgio probatrio do cargo que ir assumir. Para que possa haver a reconduo deve haver a hiptese da declarao de vacncia. O inciso VIII traz, assim, uma situao extremamente aconselhvel na administrao federal, nem sempre repetida nas legislaes estaduais e municipais. Para sair de um cargo e entrar no outro no mbito federal, no se pede a exonerao, mas sim a vacncia, assim, com base neste inciso, estou preparando reconduo ao pedir a vacncia do cargo originrio e aparelhando a possvel reconduo. Aposentadoria e falecimento so formas naturais de vacncia, tornando o cargo vago pela aposentadoria ou a morte. Os arts. 34 e 35 definem a exonerao. Art. 34. A exonerao de cargo efetivo dar-se- a pedido do servidor, ou de ofcio. Pargrafo nico. A exonerao de ofcio dar-se-: I - quando no satisfeitas as condies do estgio probatrio; II - quando, tendo tomado posse, o servidor no entrar em exerccio no prazo estabelecido. Art. 35. A exonerao de cargo em comisso e a dispensa de funo de confiana darse-: (Caput com redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.1997, DOU de 11.12.1997, em vigor desde sua publicao). I - a juzo da autoridade competente; II - a pedido do prprio servidor. Estudo do Ttulo III da Lei Direitos e vantagens do servidor de natureza pecuniria - arts. 40 a 115. Do Vencimento e da Remunerao: Art. 40. Vencimento a retribuio pecuniria pelo exerccio de cargo pblico, com valor fixado em lei. Pargrafo nico. Nenhum servidor receber, a ttulo de vencimento, importncia inferior ao salrio-mnimo. Qual o nome do valor recebido pelo servidor pblico no final do ms? Resposta: Como regra o servidor receber REMUNERAO, como forma de contraprestao pecuniria. O que compe a remunerao? composta por uma parcela fixa que denominada de VENCIMENTO + parcela varivel, que so as VANTAGENS (gratificaes, adicionais, indenizaes). Remunerao = vencimento + vantagem. Todo servidor ocupante do mesmo cargo recebe o mesmo vencimento, mas no receber a mesma remunerao, pois variam as suas vantagens. Art. 41. Remunerao o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecunirias permanentes estabelecidas em lei. Os chamados agentes polticos: aqueles que desempenham funo estatal tpica. Exemplo: Chefe do executivo e 1. Escalo + magistrados + legislativo. No so remunerados por remunerao, na verdade estas pessoas percebem ao final de cada ms o chamado subsdio. Ao invs de terem uma parte fixa e outra varivel teremos somente um valor fixo, vedado qualquer tipo de acrscimo, seja vantagem abono, prmio etc. um mtodo ou sistemtica de pagamento. Art. 39, 4. 4 O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)62235311.doc 19

Receber subsidio receber parcela nica, vedado o recebimento de qualquer parcela varivel. Em face do 8 do art. 39 outros servidores pblicos podem receber subsdio. Algumas carreiras por lei podem estipular o subsidio como forma de contraprestao pelo trabalho exercido. 8 A remunerao dos servidores pblicos organizados em carreira poder ser fixada nos termos do 4. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) O subsidio foi uma forma de evitar o acrscimo vegetativo da folha de pagamento. Forma mais fcil de controlar a responsabilidade fiscal das pessoas. Regime disciplinar dos servidores O regime disciplinar serve para estipulao de regras comportamentais dos servidores. Para que o servidor aja, atue regularmente. O regime disciplinar tambm prev sanes para a desobedincia s regras comportamentais. Conferem esteio ao regime disciplinar, formam o ncleo duro 1- Deveres do Servidor art. 116 da lei 8112/90 2- Proibies Art. 116. So deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo; II - ser leal s instituies a que servir; III - observar as normas legais e regulamentares; IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; V - atender com presteza: a) ao pblico em geral, prestando as informaes requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) expedio de certides requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal; c) s requisies para a defesa da Fazenda Pblica. VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo; VII - zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico; VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartio; IX - manter conduta compatvel com a moralidade administrativa; X - ser assduo e pontual ao servio; Captulo II Das Proibies Art. 117. Ao servidor proibido: (Vide Medida Provisria n 2.225-45, de 4.9.2001) I - ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato; II - retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartio; III - recusar f a documentos pblicos; IV - opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo de servio; V - promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio; VI - cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico; VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil;62235311.doc 20

IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica; H quatro tipos de questes que podem aparecer acerca dos deveres e proibies do servidores. - so deveres do servidor, exceto: - qual das alternativas abaixo enumeradas no um dever do servidor pblico? - qual das alternativas abaixo no se constitui em proibio? - violar o dever funcional X, qual pena deve ser aplicada? Ao servidor proibido distribuir santinho na repartio pblica, mas pode ser filiado a um partido poltico. Ainda, o servidor no est proibido de possuir quotas de uma empresa. Est proibido, sim, de exercer a gerencia de uma empresa (no pode assinar cheques ou contratos, no pratica os atos empresariais). Art. 117 (...) X - participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no personificada, salvo a participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no capital social ou em sociedade cooperativa constituda para prestar servios a seus membros, e exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; Inciso X com redao dada pela Lei n 11.094, de 13.01.2005, DOU de 14.01.2005, em vigor na data de sua publicao. Pargrafo nico. A vedao de que trata o inciso X do caput deste artigo no se aplica nos seguintes casos: I - participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no capital social ou em sociedade cooperativa constituda para prestar servios a seus membros; e II - gozo de licena para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislao sobre conflito de interesses. Pargrafo nico acrescentado pela Lei 11.784/2008 O inciso XI do art. 117 da Lei 8.112/90 trata da advocacia administrativa. XI - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro; Acumulaes indevidas: Na verdade temos 03 situaes regradas na Constituio que versam sobre as acumulaes. Temos 03 casos ou 03 questes a serem conhecidas. 1- Na atividade, trabalhando, pode algum que ocupa um cargo, emprego ou funo pblica pode ocupar outro cargo, emprego ou funo pblica? Quem responde isso o art. 37, XVI e XVII. Destes preceitos do art. 37 extrai-se a regra geral: No possvel a acumulao de cargos, empregos ou funes pblicas. No pode receber mais de um contra-cheque do servio pblico, evitar mais de uma fonte remuneratria do poder pblico. XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) a) a de dois cargos de professor; (Includa pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; (Includa pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 34, de 2001)62235311.doc 21

XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Temos as excees regra, em 03 casos na Constituio, de no cumulao de cargos e funes, vejamos: 1- Dois cargos de professor (dois cargos de 30 horas ou um de 20h e um de 40h). No permitido que sejam 03 cargos de professor, ainda que de 20h cada, pois a Constituio traz expressamente 02 cargos de professor. uma regra excepcional e merece interpretao restritiva. 2- 01 cargo de professor + 01 cargo tcnico-cientfico: cargo cientfico aquele que exige um curso superior especifico, exemplo: Delegado de polcia. J o cargo tcnico aquele que reclama um curso superior qualquer, como exemplo temos o agente da PF. Alguns autores entendem que tambm cargo cientifico aquele que tem o estudo tcnico-profissional (tcnico em informtica, tcnico em enfermagem); 3- 02 cargos de sade. Originariamente falava-se em 02 cargos de mdico na Constituio. Houve um lobby para que a Constituio fosse mudada para que fossem 02 cargos da rea de sade, desde que com profisso regulamentada (02 cargos de fisioterapeutas ou 02 fonoaudilogos). Quem define se o cargo ou no de sade a lei que fundamenta a carreira, assim, cargo de mdico veterinrio cargo cumulvel, sendo cargo de sade. Para serem possveis as excees regra duas condies devem existir. a- No poder o servidor receber mais que o subsidio mensal do ministro do STF. As acumulaes so somadas para observncia do teto remuneratrio existente na constituio. b- necessrio que haja compatibilidade de horrios. Ou seja, no colidncia da jornada de trabalho (no pode ser ambos de 8h s 13h). necessrio tambm que a jornada semanal somada destes cargos no pode ultrapassar 60 horas semanais (20 horas semanais + 40 horas semanais ou 03 turnos de trabalho de 4 horas dirias). Ao lado dos 03 casos acima, a prpria Constituio trouxe um 4 caso de acumulao permitida pela Constituio. Este 4 caso est no art. 38, III, Constituio. o preceito que versa sobre o que fazer se um servidor pblico eleito para mandato eletivo. Art. 38. Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposies:(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado de seu cargo, emprego ou funo; II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendolhe facultado optar pela sua remunerao; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a norma do inciso anterior; Lembrando que estas regras so para cargos, funes e empregos pblicos. Pode o servidor ocupar um cargo, emprego ou funo privadas? Resposta: No existe uma regra geral que proba o servidor pblico de ter outras atividades profissionais de natureza privada. Mas, existem nas regras de proibies da lei, alguns preceitos que criam restries. Como exemplo a questo que envolve a gerencia de sociedades. A restrio do art. 117, XVIII traz a proibio de cumulao com atividades incompatveis com o cargo e funo. Exemplo: trabalho na comisso de licitaes e numa empreiteira. XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho;62235311.doc 22

Esta incompatibilidade estar na lei do cargo ou na lei que regulamenta a profisso. Exemplo: Analista de TRF que no pode advogar (est na lei do cargo e numa das leis da OAB). Dedicao exclusiva isso proibir que a pessoa exera outro cargo (pblico ou privado) que no o seu. Problema 2: Um servidor uma vez aposentado e percebendo proventos do art. 40 da constituio, pode receber simultaneamente seus proventos com a remunerao do cargo, emprego ou funo pblica? At 1996 o STF entendia que no havia restrio, em 1996 o STF mudou de opinio, isso foi modificado pela Emenda 20, assim, o art. 37, 10 da Constituio responde este questionamento. 10. vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao.(Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) Em relao a este problema temos uma regra: no se pode acumular um provento com a acumulao do cargo, emprego ou funo. Mas, esta regra tambm tem excees: Se fosse acumular o provento com a remunerao necessrio que se respeite o teto remuneratrio do ministro do STF. 1- O servidor aposentado poder acumular seu provento com a remunerao do cargo em comisso. Exemplo: Nomeio para chefe de segurana pblica um delegado aposentado. 2- Pode o aposentado acumular seu provento com o subsidio de vereador, prefeito e deputado, ou seja, com o subsidio de cargo eletivo. Caso do FHC. 3- O aposentado cumula seu provento de cargo inativo com a remunerao do cargo na atividade, se por acaso os dois cargos na atividade pudessem ser cumulveis. Problema 3: Pode algum acumular os proventos do art. 40 com outros proventos do art. 40 da Constituio, posso ser aposentado em 02 cargos pblicos? Como regra: no possvel esta acumulao de 02 aposentadorias do regime prprio do art. 40 da Constituio. Pode haver acumulao do provento do art. 40 com o provento do INSS (STJ) Exceo regra acima: podem acumular, desde que observado o teto remuneratrio. Os cargos acumulveis na atividade podero levar acumulao de proventos. Exemplo: 02 cargos professor e 02 aposentadorias de cargos pblicos. Responsabilidade do servidor pblico art. 121 at 126 da lei 8.112 Tenho um fato que imputvel ao servidor pblico. Este fato corresponde, em tese, a um crime, isto poderia ensejar a responsabilidade penal do agente. Esta responsabilidade penal do agente reclamaria, exigiria um processo penal. Do fato tambm resulta uma leso patrimonial imputvel ao agente contra o 3 e contra a prpria administrao, isso ensejaria a responsabilidade civil do agente, que necessita de um processo civil. Do fato tambm configura uma infrao administrativa que gera uma responsabilidade administrativa com processo administrativo-disciplinar ou a uma sindicncia. Exemplo: servidor ocupante do cargo de motorista, apresenta-se embriagado repartio, pega o carro e atropela e mata uma pessoa em horrio de servio. Terei um mesmo fato configurando ilcitos diferenciados (civil, penal e administrativo). Como definir o conceito de bis in idem? Resposta: o conceito de bis in idem corresponde a impossibilidade de uma pessoa ser punido mais de uma vez pelo mesmo fato, mas por penas de mesma natureza. Ou seja, algum que foi por este fato suspenso no poder ser por este fato demitido.62235311.doc 23

So 03 esferas de responsabilidade de natureza diferentes, assim, no podemos qualificar como bis in idem a conjugao de responsabilidades. Assim, no h qualquer tipo de dependncia ou relao entre as responsabilidades. Esta so independentes e acumulveis. Podendo o servidor ser condenado em todas as esferas ou condenado em uma e absolvido nas demais, entre outras possibilidades. Art. 125 da lei 8112. Art. 125. As sanes civis, penais e administrativas podero cumular-se, sendo independentes entre si. J que as responsabilidade so diferentes, os processos sero diferente, em regra, o resultado de um processo no repercute nos demais processos. Exceo est no art. 126. Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria. A idia subjacente a este artigo de que o processo penal tem um grau cognitivo mais aprofundado; pode se falar de uma situao de verdade material. Ocorrendo a absolvio no processo penal porque no houve o fato ou porque no foi o sujeito o agente da conduta, dever absolver nas demais esferas. Das Responsabilidades Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exerccio irregular de suas atribuies. Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio ou a terceiros. A responsabilidade objetiva do Estado, a do servidor sempre ser subjetiva e reclama culpa ou dolo. 1o A indenizao de prejuzo dolosamente causado ao errio somente ser liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execuo do dbito pela via judicial. Se tiver bens que assegurem a dvida e o servidor agiu dolosamente no ter direito ao pagamento parcelado, descontado em folha pelo errio. 2o Tratando-se de dano causado a terceiros, responder o servidor perante a Fazenda Pblica, em ao regressiva. 3o A obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles ser executada, at o limite do valor da herana recebida. A reparao ser feita pelos sucessores at o limite da herana. Regime disciplinar II Composto de regras, deveres dos servidores e as proibies para os servidores Daqui se extrai a responsabilidade penal, civil e administrativa, sendo independentes. O STF, ao julgar o RE 327.904, afirmou que no pode o terceiro lesado demandar diretamente contra o agente, tem que demandar o Estado. Dupla proteo ao terceiro lesado, o art. 37, 6 tem itinerrio obrigatrio: demanda-se contra o Estado e este demanda contra seu funcionrio. Obs.: O STJ entende que o terceiro lesado pode demandar diretamente ao servidor/agente da leso. Penas Disciplinares As penas disciplinares so encontradas no art. 127 da lei. Art. 127. So penalidades disciplinares: I - advertncia; II - suspenso; III - demisso; IV - cassao de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituio de cargo em comisso;62235311.doc 24

VI - destituio de funo comissionada. Advertncia: refere-se a um ato administrativo, de forma escrita, que vai inscrito na ficha funcional do servidor. No tem efeitos punitivos diretos, no se perde a estabilidade, no se perde dinheiro. Apenas suja-se a ficha do servidor. Eventualmente temos um efeito indireto, como vedar a promoo. Geram Advertncia: a- Inobservncia dos deveres funcionais, tal como previsto no art. 116. b- Violao dos artigos 117, incisos I a VIII e XIX. Art. 129. A advertncia ser aplicada por escrito, nos casos de violao de proibio constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservncia de dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, que no justifique imposio de penalidade mais grave. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97) Suspenso (art. 130): uma pena pela qual o servidor ficar afastado de suas funes com total prejuzo de sua condio funcional por um prazo de no mximo 90 dias (fixado por processo administrativo). Este tempo no ser remunerado, no ser computado para promoo e para aquisio de frias. A suspenso gera prejuzo ao servidor. Imagine o caso em que o afastamento do servidor pela suspenso, gera prejuzo para a prpria administrao. Exemplo: Administrao que possui um quadro pequeno de servidores e suspende, determinando o afastamento de um deles. Neste caso a lei prev a converso da suspenso em multa. Pelo perodo no qual foi suspenso o servidor, sendo prejudicial Administrao, ficar o servidor trabalhando, mas haver uma multa de 50% da remunerao do servidor (art. 130, 2). 2o Quando houver convenincia para o servio, a penalidade de suspenso poder ser convertida em multa, na base de 50% (cinqenta por cento) por dia de vencimento ou remunerao, ficando o servidor obrigado a permanecer em servio. A converso em multa discricionria para a administrao. A auto-executoriedade tem algumas excees com as penas pecunirias, mas h uma exceo da exceo, as penas pecunirias no so auto-executrias quando decorrem do poder de polcia, mas quando decorrem do poder disciplinar elas so autoexecutrias. A suspenso aplicvel: a- Reincidncia de falta j punida com a advertncia; Obs.: Ao contrrio do que os leigos pensam, no correto afirmar que a 2 advertncia gera a suspenso. A 2 advertncia pode gerar a suspenso se j fora punida anteriormente. b- Violao das proibies constantes nos art. 117, XVII e XVIII. A reabilitao penal a liberao da ficha criminal da pena j cumprida, a limpeza da ficha. Mutatis mutandis, temos a reabilitao administrativa, servidor que pratica falta punida com advertncia ou suspenso, aps decurso de tempo, a ficha do servidor volta a ficar limpa, estas infraes so excludas da ficha. Art. 131. As penalidades de advertncia e de suspenso tero seus registros cancelados, aps o decurso de 3 (trs) e 5 (cinco) anos de efetivo exerccio, respectivamente, se o servidor no houver, nesse perodo, praticado nova infrao disciplinar. Pargrafo nico. O cancelamento da penalidade no surtir efeitos retroativos. Isso para que a pessoa volte a ter a primariedade na sua ficha funcional. Os valores perdidos em razo da suspenso no podero ser recuperados pelo servidor que praticara a infrao administrativa, por isso, no h efeito retroativo. Demisso (art. 132): a pena administrativa que desliga o servidor. A pena de vacncia do cargo. o desligamento punitivo do servidor. Da demisso podem resultar algumas conseqncias alm do desligamento, por exemplo, se extrai da demisso (art. 136) que alguns caso da demisso geram ressarcimento ao errio ou a indisponibilidade dos bens.62235311.doc 25

Art. 136. A demisso ou a destituio de cargo em comisso, nos casos dos incisos IV, VIII, X e XI do art. 132, implica a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, sem prejuzo da ao penal cabvel. So as infraes com cunho patrimonial, alm de desligado ter seus bens indisponveis. O artigo 137 tem outros efeitos alm do desligamento para infraes em que o agente busca benefcio prprio ou de terceiro (advocacia administrativa). Uma vez demitido ficar proibido de reingressar no servio pblico federal pelo prazo de 05 anos. Art. 137. A demisso ou a destituio de cargo em comisso, por infringncia do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo pblico federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Improbidade, crime contra a administrao, aplicao irregular de dinheiro pblico e corrupo. O servidor que comete estas condutas fica impedido de retornar ao servio pblico ad eternum a chamada demisso a bem do servio pblico. Art. 137, Pargrafo nico. No poder retornar ao servio pblico federal o servidor que for demitido ou destitudo do cargo em comisso por infringncia do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI. Para o professor inconstitucional por trazer consigo a aplicao de uma pena perptua. O STF em controle concentrado e difuso ainda no analisou esta regra, ou seja, permanece constitucional. Tem um julgamento do STF em que no obter dictum j se deparou com este assunto e 02 ministros disseram que uma questo inconstitucional. Existe um rol de infraes no art. 132 que geram a demisso Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administrao pblica; Do mesmo fato pode ocorrer a responsabilidade penal, administrativa e civil do agente. Crime contra a administrao pblica gera a demisso. Poder a administrao pblica aplicar a pena de punio com base neste art. 132, I, sem que haja sentena penal transitada em julgada sobre o crime contra a administrao? Se a resposta for positiva estar se dando aos julgadores disciplinares (comisso ou sindicncia) a possibilidade de reconhecer um crime. O STF antigamente dizia que era possvel por serem independentes as instncias e esferas. Depois o STF passou a dizer que no com base no art. 5, LVII da Constituio. Agora, interpretao atual, o STF entendeu que a administrao pode punir o servidor mesmo que no haja sentena penal com trnsito em julgado, se apegando o STF a independncia de instncias. II - abandono de cargo; Quem define o abandono de cargo o art. 138 ausncia intencional por mais de 30 dias. Ausncia no intencional, Por exemplo, o caso do servidor ser seqestrado. III - inassiduidade habitual; So mais de 60 faltas intercaladas no intervalo de 12 meses (art. 139). IV - improbidade administrativa; ltima deciso do STF sobre este assunto consiste no RMS 24699 [fala de discricionariedade administrativa (mais de uma opo dada ao administrador pela lei) e conceito jurdico indeterminado + ningum pode ser demitido por improbidade, sem que tenha sido condenado por improbidade]26

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A improbidade matria reservada jurisdio, para que possa fazer a demisso por infrao administrativa necessria a condenao por juiz de direito em improbidade. V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio; VI - insubordinao grave em servio; VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos; IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo; X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional; XI - corrupo; XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; Se no fizer a opo no prazo legal perder ambos os cargos XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117. Cassao de aposentadoria ou disponibilidade Qual o elo do inativo com a administrao pblica? Resposta: o provento Esta cassao corresponde a perda do provento. Esta a idia. Quando ser aplicada esta situao? O mais freqente o caso em que se constata que o servidor pblico na atividade praticara uma falta punvel com demisso, efeito prtico perda dos proventos. Caso em que se aposenta e depois se instaura o processo disciplinar. Aberto o processo disciplinar a aposentadoria no ser deferida, somente ser deferida aps a resoluo do processo disciplinar, instaurado no poderei aposentar voluntariamente. Segundo caso de cassao de disponibilidade est no art. 32. Perde o vinculo com a administrao, o equivalente com a demisso. Art. 32. Ser tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor no entrar em exerccio no prazo legal, salvo doena comprovada por junta mdica oficial. Destituio de cargo em comisso ou funo de confiana Previso legal: Art. 135 Art. 135. A destituio de cargo em comisso exercido por no ocupante de cargo efetivo ser aplicada nos casos de infrao sujeita s penalidades de suspenso e de demisso. Pargrafo nico. Constatada a hiptese de que trata este artigo, a exonerao efetuada nos termos do art. 35 ser convertida em destituio de cargo em comisso. Exemplo: Presidente designa pessoas para cargos em comisso. O presidente descobre que um dos escolhidos praticou uma infrao. Liga par ao indicado e manda o agente se exonerar ou exonera sem motivao (isso ocorre na prtica). Mas, deveria ser assim, se tenho um ocupante de cargo em comisso e descubro uma falta funcional punida com punio ou demisso vou instaurar processo administrativo-disciplinar que redundar na pena de destituio de cargo em comisso ou funo confiana, tendo as mesmas conseqncias da demisso, inclusive com a devoluo de verba pblica. A funo de confiana ocupada por servidor efetivo, neste caso perder os dois sendo demitido do cargo efetivo ou poder ser destitudo da funo de confiana e suspenso do cargo efetivo. Art. 141 traz quem aplica as penalidades, em regra, as mais altas autoridades administrativas no caso de demisso e suspenso por mais de 30 dias. H um alada punitiva, quem aplica a pena. Art. 141. As penalidades disciplinares sero aplicadas: I - pelo Presidente da Repblica, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da Repblica, quando se tratar de demisso e62235311.doc 27

cassao de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, rgo, ou entidade; II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior quelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspenso superior a 30 (trinta) dias; III - pelo chefe da repartio e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertncia ou de suspenso de at 30 (trinta) dias; IV - pela autoridade que houver feito a nomeao, quando se tratar de destituio de cargo em comisso. Prescrio da pretenso punitiva da administrao publica A prescrio decorrncia imediata da segurana jurdica. Prazo, termo inicial, final e causas de interrupo, a lei muito clara. Art. 142. A ao disciplinar prescrever: I - em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso; II - em 2 (dois) anos, quanto suspenso; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia. Advertncia = 180 dias; Suspenso = 02 anos; Demisso, cassao e destituio = 05 anos, pois desligam o servidor. Informaes sobre o prazo. O prazo de prescrio contado a partir de quando, qual o termo inicial? contado do fato ou do conhecimento do fato? Resposta: este prazo contado no do fato, mas do conhecimento do fato. Art. 142, 1o O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido. O conhecido o prazo que o chefe tomou conhecimento efetivo ou o prazo em que o chefe deveria ter tomado conhecimento? A lei no responde esta pergunta. 2o Os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm como crime. Quando a infrao disciplinar equivaler a crime (crime contra a administrao pblica) o prazo de prescrio da infrao disciplinar ser o prazo da lei penal. Aplicando inclusive o prazo de prescrio penal. 3o A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso final proferida por autoridade competente. 4o Interrompido o curso da prescrio, o prazo comear a correr a partir do dia em que cessar a interrupo. Exemplo: Do conhecimento do fato comea a contar a prescrio, diz a lei que aberta a sindicncia ou instaurado o PAD interrompe-se o prazo de prescrio, esta interrupo d-se at o fim do PAD, ocasio em que volta a contar, desde o incio, o prazo de prescrio. STF mandado de segurana 22.728 (regra do art. 140) o prazo de durao normal de um processo disciplinar em regra de 60 dias prorrogvel por igual prazo, depois disso a lei d na fase de julgamento um prazo de 20 dias, assim, o prazo do PAD de no mximo 140 dias. Embora a lei preveja estes prazos o que acontece se o processo demorar mais de 140 dias? Para o STF e STJ no gera a nulidade do processo a exorbitncia do prazo legal, mas o STF e o STJ entendem que se o PAD durar mais de 140 dias, no se anular, a partir deste momento o processo pode ser considerado arbitrrio e a partir deste termo do prazo (fim dos 140 dias) recomea a contar o prazo de prescrio. Logo, possvel encontrarmos no direito brasileiro a prescrio intercorrente no PAD. Num caso de processo administrativo instaurado h 16 anos e o servidor demitido hoje, faz-se este raciocnio e absolve-se o servidor.62235311.doc 28

Aula 03 15/05/2009 CONSRCIOS E CONVNIOS PBLICOS O direito administrativo surgiu como decorrncia da revoluo francesa. Chegou-se a sustentar no incio do sculo XIX que o que era de natureza convencional no pertencia ao direito administrativo. O instituo que demonstra o que vem a ser a noo de Administrao Pblica o ato administrativo. O que fosse contrato, conveno entre as partes no seria direito administrativo. Por isso, as pessoas negavam os contratos ou outros formas celebradas sob a gide do direito administrativo. Ao evoluir da noo de legalidade e de contratos, em funo disso se reconhece na Administrao Pblica a viabilidade da celebrao de contratos. bem verdade que a primeira manifestao de negcio jurdico celebrado pela Administrao Pblica foi a figura do contrato administrativo. Mais recentemente, essas figuras negociais da Administrao Pblica comearam a evoluir e nasceram outras categorias negociais. O contrato de gesto foi uma das espcies que passaram a ser admitidas dentre essas novas figuras negociais que ficaram sob a gide do direito administrativo. Ao sistematizar a matria, o gnero seria a noo de negcios jurdicos da Administrao Pblica. Negcios jurdicos da Administrao Pblica: So as manifestaes convergentes de vontade da Administrao Pblica com terceiros, particulares ou no, tendentes estipulao de obrigaes recprocas. Desse gnero, quatro espcies merecem destaque: - contratos da Administrao Pblica: Ainda, no podem ser chamados de contratos administrativos. - convnios: - consrcios pblicos: - contratos de gesto: Diferenas entre contrato e convnio: No passado, o critrio utilizado para diferenci-los era puramente subjetivo, o qual era aquele que levava em conta to somente as partes celebrantes do negcio. Se o negcio jurdico envolvesse a Administrao Pblica e particulares eram chamados de contrato e se fossem celebrados entre a administrao e outra entidade ou rgo eram chamados de convnio. A doutrina, no entanto, diante da complexidade dos casos, passou a perceber que esse critrio no mais se prestava para diferenciar os contratos dos convnios. Desenvolveuse, assim, um segundo critrio, que o que utilizado majoritariamente nos dias hodiernos. Trata-se do critrio que leva em considerao os interesses. Se antes do critrio subjetivo levava em considerao apenas as partes contratantes, com o segundo critrio passou-se a ter por base os interesses da avena. Por esse critrio, contrato seria um negcio, conveno, envolvendo a Administrao Pblica, de um lado, e um terceiro, particular ou no. Nos contratos da Administrao haveria convergncias de vontades, mas diferentes interesses. Hely Lopes Meirelles falava em interesses contrapostos. O professor entende que os interesses so diferentes, no necessariamente contrapostos. Ex: contrato de obra a vontade da administrao converge com o interesse do construtor. S que a administrao quer rapidez na obra, eficincia, e o interesse do particular apenas auferir lucro.62235311.doc 29

A vontade a mesma, mas os interesses so diferentes. OBS: parte a nomenclatura parte seria para identificar que cada um possua um determinado interesse no contrato. por isso que s se fala em parte no caso dos contrat