Direito Constitucional

Direito Administrativo

Prof. Rafael Oliveira

Eu vou falar das principais questes de informativos do STF e STJ. Se eu fosse falar de todas as questes dos informativos, eu teria que ter muito mais tempo. Ento no d pra falar. Eu pincelei as principais questes, ou porque elas geraram debate no STF e STJ, ou porque os concursos perguntavam sobre essas questes. O material que eu vou mandar pro anexo um material mais extenso, o que eu vou tratar na aula de hoje so as principais questes a respeito de direito administrativo no STF e STJ.

Vamos comear a falar de organizao administrativa. Eu vou dar o tema, a matria, dentro da matria eu vou dizer do STF e STJ, o informativo, e a posio do tribunal, e vou trata tambm discusses relevantes.

Organizao administrativa. Eu destaquei aqui no informativo uma deciso do STF relativa a empresas estatais. Uma deciso pouco conhecida, por bvio, mas mais uma vez o tribunal reiterando o posicionamento anterior.

O primeiro tema genrico organizao administrativa. Dentro desse tema, o STF tem uma discusso importante sobre as estatais. Informativo 475 do STF. Diz l o STF: garantiu imunidade tributria para a Infraero. O que tem de relevante nessa deciso? Porque aqui o STF est reiterando a sua jurisprudncia, est reiterando uma posio j cristalizada no mbito do tribunal.

Quando voc fala em estatais, voc pode falar de uma estatal que presta servio pblico, e uma estatal que presta atividade econmica strictu sensu. Ento tem duas grandes estatais hoje no Brasil (estatais so empresa pblica e sociedade de economia mista, estatais expresso genrica): estatal que presta servio pblico e estatal que executa atividade econmica strictu sensu.

A estatal que presta servio pblico, por mais que ela seja uma pessoa de direito privado, por ela prestar servio pblico, ela vai ter um regime eminentemente publicstico, voc vai ter normas pblicas aplicando estatal que presta servio pblico. Ento, por exemplo, enquanto no houver obra (?), pra atividade econmica, por exemplo, pra estatal de servio pblico nenhuma dvida vai surgir. A estatal de servio pblico, por exemplo, tem que fazer licitao, com base na Lei 8666, sem dvida alguma.

Essas questes, essa discusso se resume basicamente estatal que executa atividade econmica. E aqui tem algumas peculiaridades em relao a ela. Olha s: a estatal que exerce atividade econmica, ela vai ter um regime jurdico igual, no que couber, ao aplicado s empresas privadas art. 173, 1, inciso II. O art. 173 fala da estatal econmica, no da estatal que presta servio pblico. Essa estatal econmica, portanto, vai se submeter, via de regra, ao mesmo tratamento dispensado s empresas particulares. No que couber, claro. Claro que ela vai ter um regime jurdico aplicado s empresas privadas, mas por ela ser uma estatal, integrante da administrao, claro que ela vai ter que fazer concurso pblico, claro que ela vai se submeter ao tribunal de contas, ao controle, por meio do STF, claro que ela vai ter que fazer licitao. Certas coisas so aplicveis, mas em regra, o tratamento da atividade econmica o mesmo tratamento dado s empresas privadas em geral.

O que acontece? Essa estatal econmica, qual a natureza dos bens da atividade econmica? Bens privados. Regime de pessoal: celetista. Quer dizer, se voc tem uma estatal econmica, os seus bens so privados, o seu regime celetista, em regra o regime aplicado s empresas privadas.

As estatais que prestam servio pblico tambm tm l celetistas, tambm tm bens privados. Por exemplo, essa estatal que presta servio pblico, ela vai ter, eventualmente, uma impenhorabilidade de alguns bens, quando o bem estiver afetado, por exemplo, prestao do servio.

O STF diz o seguinte: quando o art. 173, 1, II, equipara a estatal econmica s empresas privadas em geral em matria tributria, em matria trabalhista, em matria civil, etc essa equiparao s se refere estatal econmica, que explora a atividade econmica em regime de concorrncia com a iniciativa privada. So reiteradas as decises do STF.

A idia o art. 173, 1, II, que pede o mesmo tratamento das empresas privadas s estatais econmicas, esse artigo se aplica s estatal econmica, e mais do que isso: estatal econmica que explora atividade econmica em regime de concorrncia. S a estatal econmica que explora atividade econmica concorrendo com a inciativa privada, que tem o mesmo regime jurdico aplicvel s empresas privadas em regra.

Olha s a idia. A atividade econmica, qual o princpio fundamental da ordem econmica? Livre iniciativa, princpio da livre iniciativa. Ento quando o Estado resolve se meter na ordem econmica, que uma rea dos particulares, ele, Estado, at pode se meter na ordem econmica em situaes excepcionais. Quando que o Estado intervm na ordem econmica diretamente como empresrio? Atravs das estatais art. 173 quando houver relevante interesse social, quando houver perigo segurana nacional, por exemplo. exceo essa atuao como empresrio, porque a atuao como empresrio do particular, no do Estado.

Em segundo lugar: quando ele exerce uma atividade particular, privada, esse Estado, ele vai se submeter, nesse momento, ao mesmo regime jurdico aplicvel iniciativa privada em geral. Essa a lgica.

Imagine voc l, particular, explorando atividade econmica. A atividade econmica de vocs, particulares. A o Estado resolve se meter na atividade econmica tambm, pra concorrer com voc. Se ele vier, por exemplo, cheio de privilgios, imunidade tributria e isenes tributrias, como que fica voc, particular, pra concorrer com ele? O seu custo vai ser muito alto, voc paga tributo, ele no vai pagar tributo? No faz sentido, a concorrncia seria desleal.

O que est dizendo a Constituio? Estado, quando voc atuar na ordem econmica, em regra, pra no haver tratamento diferenciado, para garantir que no haja concorrncia desleal, voc, Estado, quando entrar nessa rea privada por excelncia, voc vai ser tratado como se fosse particular, em regra. O mesmo regime jurdico aplicvel aos particulares vai ser aplicado a voc.

O que vai dizer a jurisprudncia e a doutrina? A estatal econmica, por exemplo, no teria imunidade tributria. No teria nenhum tratamento, em regra, diferenciado das empresas privadas em geral. Salvo aquelas expressas excees constitucionais: licitao, concurso pblico, contas pelo Tribunal de Contas. Mas fora essas excees constitucionais, o tratamento tem que ser o mesmo.

O que tem de importante nessa deciso aqui no informativo 475 do STF? O STF est reiterando o entendimento. Mas porque a Infraero est tendo imunidade tributria no caso concreto como a ECT, a Empresa de Correios e Telgrafos, j teve, isso j pacfico no STF. Por que a ECT, empresa pblica federal, tem imunidade, e agora a Infraero tambm tem imunidade? Porque a ECT e a Infraero no se encaixariam propriamente na atividade econmica concorrencial. Vai dizer, portanto, o STF: o art. 173 s se aplica atividade econmica concorrencial. Porque se a estatal prestar servio pblico, ou atividade econmica monopolizada, nesse caso, o regime jurdico o regime jurdico eminentemente pblico.

Se a estatal que presta servio pblico j tem tratamento diferenciado, tem que fazer licitao, tem at bens impenhorveis, por conta do servio pblico prestado, fato que o art. 173, que pede o mesmo tratamento das empresas privadas, no pode se aplicar estatal de servio pblico ou que explora atividade econmica monopolizada. Por uma razo bvia, diz o STF: O art. 173 s pede esse tratamento para garantir uma concorrncia leal, legtima, entre o particular que atua na ordem econmica ali e o Estado que est se metendo naquela ordem econmica. Mas se o Estado, excepcionalmente, j atua na ordem econmica com monoplio, se ele monopoliza a atividade, ele no vai concorrer com ningum. Ento qual o problema de ele ter privilgios, como por exemplo, imunidade tributria? Nenhum. No haveria nenhum prejuzo a particulares, porque ningum estaria concorrendo com o Estado.

Pra concluir: o STF tem dado um tratamento de direito pblico para essas estatais no s que prestam servio pblico, mas mesmo pras estatais que executam atividade econmica em regime de monoplio ECT e no caso aqui da Infraero. Como o Estado atua na ordem econmica de forma monopolizada, pra ele, STF, na matria tributria, vai se aplicar a essas estatais aqui a imunidade tributria recproca l do art. 150, VI, a) da Constituio Federal. A imunidade recproca, evidente, se estenderia tambm s estatais que prestam servio pblico e s estatais que executam atividade econmica em regime de monoplio. um regime publicista, a imunidade tributria seria uma caracterstica dos entes federados, que nesse caso estendida tambm para as entidades administrativas que atuam sem concorrncia com a empresa privada diz o STF.

Ento, s pra concluir aqui, uma deciso que reitera a jurisprudncia do tribunal: o art. 173, 1, s se aplica estatal que atua no domnio econmico com concorrncia. essa que se submete s mesmas regras das empresas privadas. A estatal, ao contrrio, que presta servio pblico, ou no nosso caso concreto aqui da Infraero e da ECT, a estatal que executa atividade econmica monopolizada, nessas duas situaes elas podem ter um tratamento completamente diferenciado da iniciativa privada, e vo ter, por exemplo, no plano tributrio. O STF reconheceu imunidade tributria pra ECT e agora reconhece imunidade tributria tambm pra Infraero.

claro que a questo da ECT est voltando a, se servio pblico mesmo, se atividade econmica monopolizada mesmo, enfim, ainda tem a discusso. At que decida, toda a jurisprudncia do STF no sentido de reconhecer imunidade tributria, impenhorabilidade de bens, favorecimentos, prerrogativas diferenciadas para a ECT, justamente porque ela no concorre com a iniciativa privada. equiparada Fazenda Pblica. Enfim, essa a primeira discusso que eu queria chamar a ateno, informativo 475.

Ainda dentro do tema organizao administrativa, mais uma deciso aqui do STF. Informativo 474. O que eu quero chamar ateno aqui o seguinte: no informativo 474 o STF considerou constitucional a Lei 9637/98. A Lei 9637/98 trata das organizaes sociais. Uma deciso fundamental, importantssima.

Por que importantssima? As organizaes sociais integram o que a doutrina chama de terceiro setor. So entidades privadas que atuam, sem fins lucrativos, e que vo ter um convnio com o Estado. Nesse caso, a OS, ela, depois de ser reconhecida ou qualificada como OS, essa entidade privada sem fins lucrativos, ela vai formalizar um vnculo com o Estado chamado de Contrato de Gesto. uma entidade privada sem fins lucrativos, qualificada como OS e est apta a formalizar o chamado contrato de gesto com o poder pblico.

Contrato de gesto significa o seguinte: o poder pblico coloca metas para a OS, e em contrapartida repassa para a OS vrios benefcios pblicos. Passa dinheiro pra OS, no contrato de gesto, passa bens pblicos cedidos pra OS, passa servidores pblicos cedidos pra OS. Enfim, nessa organizao social, uma entidade privada vai formalizar contrato de gesto com o poder pblico sem licitao, vai receber dinheiro, vai receber bens pblicos cedidos, vai receber servidores pblicos cedidos, tudo sem licitao.

Alm disso, a Lei 9637/98 alterou o art. 24, XXIV, da Lei 8666/93. Ento alm desse tratamento diferenciado garantindo repasse de benefcios pra OS sem licitao, a lei da organizao social alterou a lei de licitaes, e inseriu o inciso XXIV no art. 24 da Lei 8666, e a o poder pblico pode contratar a OS tambm sem licitao.

Isso um problema, segundo alguns autores. Celso Antonio, por exemplo, um crtico ferrenho da OS, e das OSCIPs. Ele vai ver na OS uma burla, uma fuga do regime publicstico. Ele v na OS uma tentativa de fugir do regime de direito pblico, e portanto possibilitar repasses de bens pblicos sem licitao para a iniciativa privada. Tudo sem licitao, violando a regra da moralidade, ele vai dizer que inconstitucional esse sistema de repasses sem licitao.

Aqui so as posies dos tribunais superiores. O STF, na ADIn proposta em face da Lei 9637/98, relator Gilmar Mendes, o STF, no informativo 474, ele no concedeu a liminar na ADIn. Ele confirmou, em princpio, a presuno de constitucionalidade da Lei da OS. No h, em princpio, aparentemente, nenhuma inconstitucionalidade da Lei da OS. claro que os argumentos so mais genricos. Mas o STF diz o seguinte: em primeiro lugar, no h problema algum nas atividades que esto sendo colocadas na OS, serem colocadas na iniciativa privada. Sade e educao, por exemplo, j so atividades que a prpria Constituio Federal j abre pra particulares, art. 199, 259 da Constituio. Ento sade, educao, meio ambiente, pesquisa, so atividades que a iniciativa privada j pode prestar sem delegao do Estado, so atividades abertas pra iniciativa privada, atividade privada de servio pblico. No h nem um problema nisso.

Em segundo lugar: no precisaria haver licitao especfica, pro STF e pra alguns autores tirando Celso Antonio porque nesse caso o Contrato de Gesto da OS seria o poder pblico fazer um convnio administrativo. Voc no teria aquela contraposio de interesses que voc encontra no contrato. No h contraposio de interesses, voc no tem uma iniciativa privada objetivando lucro, voc no tem uma iniciativa privada que vai se beneficiar daquele dinheiro pblico ou daquela prestao de atividade. uma entidade, portanto, que vai atuar sem fins lucrativos, portanto no h que se falar em benefcio da atividade. Afinal de contas, elas no buscam o lucro. Numa viso tradicional, majoritria, no seria necessria licitao para a formalizao de convnios, porque nesse convnio os interesses so convergentes, tanto o particular quanto o poder pblico querem atingir os mesmos objetivos, atingir o interesse pblico. No h fins lucrativos.

O STF tem uma linha tradicional da prpria jurisprudncia do STF, tem a viso de alguns autores na doutrina colocando de uma forma (?), mas na linha de alguns autores, no precisa haver licitao nesse caso concreto.

uma deciso fundamental, porque na doutrina tem Celso Antonio abordando a inconstitucionalidade da OS.

Mas na ADIn 1923, informativo 474, o STF no viu nenhuma inconstitucionalidade.

Vamos mudar de tema. Em matria de organizao administrativa, eu trouxe duas decises s do STF. O STJ no teve, a meu ver, nenhuma deciso importante em matria de organizao administrativa, pelo menos no ano de 2007.

Prximo tema: agentes pblicos. E a tem muita deciso no STF e STJ, eu vou destacar as principais hoje. O primeiro informativo do STF, informativo 485. Esse informativo traz uma deciso do STF em relao ao direito de greve no mbito dos servidores estatutrios. Todo mundo sabe da discusso. A discusso clssica a seguinte: at hoje, voc tinha na Constituio Federal o art. 37 garantindo a greve no mbito do funcionalismo pblico, mas o art. 37 remetia legislao o tratamento da greve no mbito dos servidores pblicos estatutrios.

Ento o art. 37, inciso VII, dizia l: o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica. O que se entendeu at hoje? Essa norma, diz o STF, seria uma norma de eficcia limitada, ou como na nomenclatura norte-americana, norma constitucional no auto-aplicvel. So as duas nomenclaturas. Norma de eficcia limitada, norma no auto-aplicvel, o que se entendia tradicionalmente? O direito de greve reconhecido, mas ele s pode ser exercido quando vier a lei especfica. Enquanto no vier a lei tratando do direito de greve, no pode a greve ser exercida. Essa era a jurisprudncia tradicional.

Ah, mas e aqueles particulares, e os celetistas, eles no podem fazer greve? Podem at fazer greve, os celetistas tm tratamento parte. Os artigos que falam dos direitos sociais, art. 6, 7, j falaram da greve dos trabalhadores celetistas, e no mbito celetista voc tem uma legislao, a Lei 7783/89. Ento, no mbito dos celetistas, eles sempre puderam fazer greve. A greve reconhecida constitucionalmente pra eles, e mais do que isso, tem uma legislao tratando da greve no mbito desses celetistas.

Voc tem hoje dois grandes tipos de servidores estatais: voc tem o estatutrio e voc tem o celetista. Depois vou entrar na questo do regime jurdico. So dois tipos de servidores estatais, por exemplo. Como eu disse, o celetista sempre teve um tratamento diferenciado em relao greve. A Constituio Federal garantia a greve dos celetistas, arts. 6 e 7 da CF, e voc j tinha uma lei especfica falando da greve dos celetistas, dos particulares em geral e dos celetistas que prestavam funes essenciais ou atividades pblicas. Voc tinha a Lei 7783/89.

A primeira pergunta que eu vou fazer: empresas estatais, qual o regime de pessoal? Celetista. Podiam fazer greve? Sempre puderam fazer greve, so celetistas.

O problema sempre foi o qu? O servidor estatutrio, hoje aquele servidor que s ocupa as funes pblicas. Nas autarquias, nas entidades federativas, nas fundaes pblicas de direito pblico, estatutrio. Porque o art. 37 da CF que falava da greve deles no era auto-aplicvel, ou seja, no tinha uma lei falando s da greve de estatutrio.

O que acontecia na prtica? A greve era abusiva, porque no havia lei. Mas na prtica, eles faziam greve, porque prometeram aumento, no deram aumento. E a? greve. Sinto muito, no vou esperar o legislador, vou fazer greve. Espera a lei, a norma no auto-aplicvel. Vamos esperar quanto tempo? A greve ou no inconstitucional?

Era inconstitucional. Um dos direitos mais legtimos dos trabalhadores, ou mais clssicos. E direito fundamental, segundo grandes autores. Mas ainda assim, a greve, direito fundamental, tem que ser exercida, a CF garante a greve. De um lado a CF fala que direito do servidor, mas ele s pode exercer esse direito se a lei vier. E se a lei no vem, o que acontece? No pode fazer greve. O problema, de 88 a 2007, praticamente 20 anos de Constituio Federal, e 20 anos sem regulamentao.

O STF cansou de esperar. E a nesse informativo 485, o STF julgou um Mandado de Injuno. Essa deciso notvel por dois aspectos. O STF acabou dando legitimidade greve. Eu vou falar disso como aconteceu, especialmente a concluso do STF. Mas eu acho que o mais importante aqui a questo constitucional, da interpretao da Constituio, sobre a prestao do mandado de injuno. Salvo uma ou outra deciso em que o STF deu alguma efetividade ao mandado de injuno, em 99,9999% dos casos, o STF jogava no lixo. Ele dizia o seguinte: mandado de injuno s serve para cientificar o administrador, o responsvel pela norma, que ele est omisso, s pra notificar a mora normativa. E a? Cientificar a mora no quer dizer que a legislao vai ser aplicada. Pelo contrrio, no serve pra nada. Dizer que est atrasado? O mandado de injuno era julgado, cientificava o responsvel, mas ficava sem norma, e o beneficirio, o particular, ficava sem o direito fundamental efetivado no caso concreto, olha que absurdo!

E o STF acordou, e a tambm a doutrina majoritria, acabou criando uma norma no caso concreto, provisria. A, ? No tem ainda a atuao do legislador? Vou interpretar a norma de modo a efetivar o mandado de injuno, vou dar efetividade ao mandado de injuno. Tem que efetivar a Constituio. Se o legislador no atua, como se o legislador ficasse mais importante do que a Constituio Federal na hora de efetivar, e isso no verdade. inverso da lgica. O legislador virou o dono pra efetivar a Constituio. Isso no pode acontecer, e o Judicirio tambm responsvel.

O que ele fez? Fez uma norma pro caso concreto, temporria. Enquanto no vem a legislao especfica da greve, vai se aplicando, provisoriamente, a Lei 7783/89. Eu, STF, no posso legislar. Realmente. Mas eu posso olhar pro ordenamento e aplicar por analogia as legislaes, que j existem, e tratam de casos anlogos. Trago, portanto, pro estatutrio, o direito de greve, efetivo o direito de greve. E de alguma forma pressiona o legislador para legislar, e portanto fazer normas especficas para essa greve.

Enquanto isso, portanto, diz o STF, a greve vai ser exercida agora, por enquanto com base na Lei 7783/89, principalmente artigos 9 a 11, porque os arts. 9 a 11 dessa lei falam das atividades essenciais. Ento, por analogia, aplicou a Lei 7783 para dar efetividade ao direito de greve, e pra acabar com a situao esdrxula de o servidor estatutrio no poder exercer o direito fundamental de greve. H uma evoluo aqui na interpretao do mandado de injuno, e principalmente uma mudana de orientao em relao ao prprio direito de greve dos estatutrios.

menos pior, n? Como estava, era um carnaval. No pode fazer greve. Tudo bem, mas todo mundo fazia greve. E a ningum tinha ponto cortado, no acontecia nada na prtica porque se fazia vista grossa. menos pior voc usar uma legislao emprestada e dar algum norte, algum parmetro pra dizer se a greve legal ou no, legtima ou no. No informativo 485 do STF, ele traz essa deciso importantssima sobre a greve dos estatutrios, certamente questo de concurso pblico.

Ainda dentro do tema agente pblico. Informativo 474 do STF, o mesmo das organizaes sociais. O informativo 474 traz uma deciso do STF que restaura o regime jurdico nico no mbito da administrao pblica. Vamos compreender essa discusso.

Todo mundo j sabe que at a EC 19/98, a Constituio Federal pedia expressamente o regime jurdico nico. Ela no criava o regime jurdico nico, ela pedia um regime jurdico nico. Quem criou na poca o regime jurdico nico foram as respectivas leis. No mbito federal, a Lei 8112/90 foi a responsvel pela criao do regime jurdico nico em mbito federal. A CF pediu, a Lei 8112 trouxe o regime estatutrio para toda a administrao pblica federal, em relao s pessoas pblicas que integram a administrao pblica federal.

Os estados trouxeram, os municpios trouxeram, consenso doutrinrio de que o regime jurdico nico pedido pela CF s poderia ser diferente daquele aplicvel aos particulares. Portanto, no podia ter um regime jurdico nico celetista. Concluso da doutrina esmagadora, h um consenso aqui: o regime jurdico nico s podia ser o diferenciado, o estatutrio, porque esse diferente, esse tpico da administrao, esse um regime jurdico pblico. E a esse regime jurdico nico aplicvel a todas as pessoas pblicas que integram a administrao pblica. Antes da EC 19/98, se pedia um regime jurdico nico estatutrio para todas as pessoas pblicas que viessem a integrar a administrao.

Mesmo naquela poca, em que era regime jurdico nico, voc tinha celetistas, claro, dentro das pessoas privadas que integravam a administrao.

O regime jurdico nico era um regime jurdico nico para as pessoas pblicas. Era um regime jurdico nico estatutrio, na poca, s para as pessoas pblicas: entes da federao, autarquias e fundaes pblicas de direito pblico. Essas pessoas, como so pessoas pblicas, elas tm que adotar o regime tipicamente pblico que o regime estatutrio.

claro que o regime jurdico nico no se aplicava s pessoas privadas que integravam a administrao. Toda a doutrina concorda com isso. De modo que as pessoas privadas que integrassem a administrao leia-se: empresas estatais e fundaes pblicas de direito privado essas pessoas privadas, como o regime delas vai ser aquele regime das instituies privadas, o regime delas continuava sendo o regime celetista. Esse era o quadro at a EC 19/98.

Vem ento a EC 19/98, que alterou o art. 39 da CF, e tirou do art. 39 a expresso regime jurdico nico. Retirou a obrigatoriedade do regime jurdico nico.

O que aconteceu naquela poca, em 98? Com o fim da obrigatoriedade do regime jurdico nico, os entes da federao, as pessoas, poderiam optar por colocar o regime estatutrio e/ou celetista dentro das funes pblicas. Quer dizer, se acabou o regime jurdico nico, aquelas pessoas pblicas que antes s poderiam ser estatutrias, agora estariam livres para colocarem em seu quadro de pessoal no s o estatutrio de sempre, mas tambm os celetistas. Porque no h mais obrigatoriedade do regime jurdico nico. Esse regime acabou, no caso concreto, com as leis. Naquela poca, portanto, com o fim do regime jurdico nico, com o fim da obrigatoriedade, as pessoas pblicas poderiam, em tese, ter estatutrios e celetistas em seu quadro.

Naquela poca, o que se entendia majoritariamente na jurisprudncia do STF e na doutrina? Naquela poca, que eu digo, desde 98, 2000 (quando veio a lei no mbito federal, por exemplo), at 2007, at agora. O que vigorava? Poderiam as pessoas pblicas estabelecer regime estatutrio e/ou celetista em seus quadros.

Diz a doutrina, e diz o STF ADIn 2310 e doutrina (Celso Antonio, Carvalhinho, doutrina majoritria). Em tese, o poder pblico pode adotar o regime estatutrio ou celetista nas funes pblicas. Mas a doutrina e o STF diziam no seguinte: essa liberdade no absoluta, no pode ser uma escolha arbitrria. Tem uma vinculao aqui. Era o que a doutrina dizia, e o STF acabou corroborando na ADIn 2310 (ela no est no informativo aqui no, s estou destacando essa ADIn).

O STF diz o seguinte: dentro dessas funes pblicas, quando voc estiver diante de atividade tpica de Estado, pra essa atividade voc tem que ter o regime estatutrio. Na verdade, na verdade, a liberdade, quando existia, era em relao s atividades instrumentais da instituio pblica, das pessoas pblicas. A sim poderia ser estatutrio e/ou celetista, diz a doutrina e o STF.

Por exemplo, uma autarquia que exera poder de polcia. Para a atividade-fim, poder de polcia, tem que ser estatutrio. Mas a secretria que vai l assessorar, que vai limpar o prdio pblico, so atividades instrumentais, pra essas atividades haveria uma liberdade pra escolha entre regime estatutrio ou celetista.

Essa ADIn 2310 diz respeito s agncias reguladoras, que estabelecia o regime de pessoal celetista nas agncias. O STF disse o seguinte: agncia reguladora uma autarquia especial que exerce atividade tpica de estado. Pra essa atividade tpica de estado, tem que ser estatutrio, a lei inconstitucional. De mais ou menos 98, at agora 2007, no tinha mais obrigatoriedade de regime jurdico nico dentro das pessoas pblicas, em tese poderia ser estatutrio ou celetista, sendo que a escolha pelo regime celetista s seria possvel para as atividades instrumentais.

Agora vem o STF, no informativo 474, que deu uma liminar na ADIn, dez anos depois, praticamente, vem o STF e d uma liminar, declara inconstitucional, parcialmente, a EC 19/98. Parcialmente por qu? Porque declara inconstitucional a EC 19 naquela parte em que a EC altera o art. 39. Declara inconstitucional a parte da EC 19 que tinha alterado o art. 39 da CF.

Mas olha s: a inconstitucionalidade no material, o STF no disse que inconstitucional o fim do regime jurdico nico. No foi isso. No tem problema nenhum. Foi vcio formal.

Em determinado momento l da votao da PEC, da proposta de emenda constitucional, a PEC passou por uma casa legislativa, e como houve alterao do texto, deveria essa alterao voltar pra casa. Mas no voltou pra casa, foi direto pra sano. O que aconteceu? Inconstitucional. O STF disse: a inconstitucionalidade formal, portanto, declaro inconstitucional, nessa parte, a EC 19/98.

Portanto, no art. 39, que vocs tinham o fim do regime jurdico nico, como a emenda foi inconstitucional nessa parte, volta a vigorar a limitao originria do art. 39. Na redao originria o que est dizendo l? Regime jurdico nico. Em outras palavras: na deciso do STF, do informativo 474, ele restaura, na ordem jurdica, o regime jurdico nico. A partir de agora, dessa deciso do STF, pessoas pblicas s podem, de novo, ter pessoal regido pelo regime estatutrio. No cabe mais, de novo, celetistas no mbito de pessoas pblicas. S cabe estatutrio.

Ah, mas demorou 10 anos. E nesses 10 anos pessoas foram contratadas, com base na CLT. Por enquanto, o STF est resguardando essas pessoas. Essa liminar vai ter efeito ex-nunc, no vai retroagir. Est expressa a deciso. , portanto, a emenda constitucional, declarada inconstitucional com efeito ex-nunc, no retroagindo. Agora no pode mais haver celetista. Vai contratar algum? Vai ter que fazer concurso, vai ter que contratar aquela pessoa pelo regime estatutrio. Aquelas pessoas que foram contratadas pelo regime da CLT, ou pelo regime de emprego pblico, at ento, elas vo ter suas situaes resguardadas. Por enquanto, a elas vai continuar a ser aplicada a legislao trabalhista. Aquelas situaes transitrias esto sendo resguardadas enquanto no se julga o mrito na ADIn. Na deciso final, se o STF continuar resguardando esses interesses, vai ter que modular os efeitos da deciso aplicando o art. 7 da Lei 9868.

A meu ver, ainda que voc volte ao regime jurdico nico, a meu ver esse pessoal vai poder ser celetista. Por uma razo bvia. Voc imagina uma autarquia: ah, no pode ser celetista, s pode ser estatutrio. Tudo bem, mas ela pode contratar empresa terceirizada? Claro. Toda autarquia contrata empresa de limpeza, com certeza. Se pode utilizar empresa terceirizada celetista, porque no contratar celetista? Mas, em tese, teria que ser estatutrio.

Ainda sobre agente pblico, outro informativo. Ele traz uma deciso, mas no definitiva. Uma questo, a meu ver, importante. Eu vou destacar portanto o informativo 467, mas vou trazer o fundamento. Mas no h deciso nem liminar, nem deciso definitiva, o que h apenas o voto do ministro Ricardo Lewandowski. uma questo que poderia trazer alguma controvrsia para concurso. O informativo 467, portanto, no traz deciso.

Olha a questo aqui. l do estado do Rio Grande do Norte. L no estado do RN, a constituio estadual diz o seguinte: vedou a dispensa sem justa causa de servidores estatais. E a est se impugnando essa norma da constituio estadual no STF. Como que pode uma constituio estadual vedar, ou limitar a dispensa sem justa causa de servidores estatais? Por enquanto, no tem deciso, mas tem um voto, do relator, Ricardo Lewandowski. Por enquanto, j tem voto l na questo, foi o seguinte: no pode. Essa norma da constituio estadual seria inconstitucional a princpio.

Em primeiro lugar, servidor estatal celetista ou estatutrio? Celetista. Quem legisla hoje sobre CLT, sobre regime celetista? S a unio, competncia privativa da unio, art. 22 da CF, pra norma sobre celetistas. O Ricardo disse: no pode uma norma estadual tratar, est usurpando a competncia privativa da unio sobre direito do trabalho.

Segundo vcio aparente: servidor celetista de uma estatal se submete CLT. Portanto, o servidor celetista se submete s mesmas regras aplicadas, em regra, aos celetistas em geral. Se os celetistas em geral no tm uma limitao maior na dispensa sem justa causa, no poderiam os celetistas estatais no poder ser demitido, ter um tratamento diferenciado, com limitaes diferenciadas para a dispensa sem justa causa. Em outras palavras, se celetista o servidor estatal, tem que se submeter s mesmas normas aplicadas aos celetistas em geral, vigoraria aqui a igualdade.

Acho que esse argumento poderia ser relativizado. O celetista estatal no o mesmo celetista da iniciativa privada. Ainda que se equiparem as normas, por exemplo, tem posicionamento na doutrina que a demisso de um celetista de uma estatal, por mais que ele no tenha estabilidade, depende pelo menos da situao. Pra que ele possa amanh verificar se houve violao impessoalidade, enfim.

Um outro argumento forte o seguinte: ser celetista ou estatutrio pouco importa, o dispositivo diz servidores pblicos, no isso? Ainda que voc admitisse, em tese, que uma norma estadual falasse em servidores celetistas, a gente poderia admitir, por hiptese, voc teria que vir condicionado. E a, pra tratar de regime jurdico de servidor, voc teria que ter iniciativa de quem? Do chefe do executivo. O art. 61 da Constituio Federal trata da iniciativa privativa do chefe do executivo. E o art. 61 coloca l como iniciativa privativa do chefe do executivo o tema do regime dos servidores.

Ainda que voc admitisse uma norma estadual falando do servidor celetista da estatal, essa norma teria que ser da competncia, iniciativa privativa do chefe do executivo, no isso? Sendo assim, na elaborao da constituio estadual, o chefe do executivo participa? No participa. O chefe do executivo no tem iniciativa na elaborao da constituio estadual. Ento a constituio estadual est deturpando esse tratamento que deve ser dado por iniciativa do chefe do executivo.

Regime de servidor s pode ser tratado por lei, no pela constituio estadual, a no ser que ela repita o que a Constituio Federal j diz. Mas, pra inovar o que a CF fala, o regime de servidores tem que ser tratado por lei e, mais do que isso, de iniciativa privativa do chefe do executivo. Ento so trs argumentos que esto sendo levantados nesse questionamento.

Mas tem um fundamento que no chegou ao final, no tem deciso ainda. Se voc levar em conta essa interpretao do relator da ADIn, em princpio parece que a norma da constituio estadual no poderia limitar, ou vedar, a dispensa sem justa causa para os servidores celetistas estatais. Agora, s o voto do relator. Tem que esperar uma deciso do tribunal.

Agora um informativo importantssimo sobre agentes pblicos. Aqui deciso. Informativo 457 do STF, que julgou a questo do sub-teto dos magistrados estaduais. Essa deciso foi fundamental.

Antes da concluso do STF, vou montar um quadro aqui, bsico sobre o teto em relao remunerao no mbito dos servidores pblicos, sendo o que fala o art. 37, XI, vou colocar no quadro um quadrinho esquemtico de dados, depois eu vou ao que interessa.

A norma imensa. Art. 37, XI - a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no mbito do Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos;

Voc tem um teto geral, ningum pode ganhar mais do que quem no Brasil? Ministro do STF. E aqui voc vai ter o judicirio. Na questo do sub-teto, o que est diferenciando? Os entes da federao. Dependendo do ente da federao, voc vai ter um sub-teto especfico ou no. O tratamento que a CF d para a Unio, para os Estados e DF, e para os Municpios.

No mbito da Unio, no mbito federal, qual o parmetro? Ministro do STF. igual.

No mbito dos Municpios, qual o sub-teto? Prefeito.

E no mbito dos Estados e DF? Depende do poder. Em relao aos Estados e DF, a Constituio Federal destaca o poder judicirio, o poder legislativo e o poder executivo. No mbito dos Estados, vai ter uma trplice diviso aqui.

No executivo, qual o teto no mbito estadual? Governador. No mbito do legislativo, quem ? Deputado estadual. No mbito do judicirio? Desembargador. E aqui tem um dado. Esse desembargador, limitao de quanto? 90,25% do que ganha um ministro do STF, era o que dizia a norma constitucional.

O STF acabou declarando inconstitucional essa limitao colocada ao desembargador estadual. Essa limitao de que o desembargador estadual no pode ganhar mais de 90,25% do que ganha um ministro do STF, esse teto, essa limitao colocada ao desembargador inconstitucional pro STF informativo 457.

Olha s a situao que isso acaba gerando? Quanto ganha, qual o teto do desembargador federal? STF. Federal, Unio, no faz diferena o legislativo, executivo ou judicirio. Ento o desembargador federal pode ganhar igual ao que ganha o ministro do STF, os mesmos vencimentos. Agora, o desembargador estadual no, ele no pode chegar ao mesmo patamar do STF, ele ganha menos, vai ganhar no mximo 90,25% do que ganha um ministro do STF.

Mas a o STF, o argumento esse: o poder judicirio uno e indivisvel. A Constituio Federal no d importncia maior para a magistratura federal do que para a magistratura estadual. No tem hierarquia entre magistratura federal e magistratura estadual. No tem importncia maior pra magistratura federal do que aquela dada para a magistratura estadual. O que existe na Constituio Federal apenas uma diviso de atribuies, competncias. Determinadas matrias ficam com a justia federal, por conta de interesses federais em jogo, determinadas matrias ficam por conta da magistratura estadual. No h previso em relao a critrio hierrquico, o que h apenas diviso de atribuies.

Concluso do STF: se o poder judicirio uno e indivisvel, no razovel essa discriminao aqui. Pra saudar os argumentos do STF: isso aqui viola o princpio da igualdade, isonomia, do art. 5, I da CF. Viola a igualdade entre tribunais estaduais e federais.

Quem deu a redao? A EC 41. Diz o STF: o poder constituinte reformador, aquele que faz a emenda, ele tem limitaes, por exemplo materiais. No pode violar, por exemplo, clusula ptrea. Princpio da igualdade clusula ptrea ou no clusula ptrea? clusula ptrea por excelncia. Violando, portanto, a EC, o art. 60, 4, IV, que fala das clusulas ptreas, que fala dos direitos e garantias fundamentais, e o princpio da igualdade do art. 5 insere-se nesses direitos e garantias fundamentais, clusula ptrea. Ento a reforma do constituinte reformador no pode violar direitos e garantias fundamentais, no pode portanto burlar clusula ptrea, limitao material pra ele. Nesse caso, como houve violao, a EC 41 foi considerada inconstitucional nesse caso.

O que o STF est dizendo agora, nesse informativo? A magistratura estadual pode ganhar a mesma coisa que ganha um ministro do STF. Isso traz consequncias lgicas pra outras pessoas. E quem estava submetido a esse teto de desembargador tambm? Ministrio Pblico, Procuradores e Defensores. Agora no tem limitao tambm. Se o desembargador pode ganhar a mesma coisa que o STF, as outras carreiras vo na carona, por essa deciso do STF. Deciso, portanto, fundamental.

(Aluno, inaudvel) Quem? J esto expressamente ressalvados. Na parte final os procuradores do estado so colocados expressamente vinculados magistratura do estado. Na parte final, membros do MP, defensoria e procuradores, todas essas carreiras no mbito do teto dos desembargadores.

Outro informativo importante agora, do STJ, dentro de agente pblico. Informativo 339 do STJ. uma questo antiga. Todo mundo faz concurso pblico. Todo mundo conhece as limitaes que se coloca em edital. Eventualmente aquela, olha, s pode fazer concurso pblico quem tem idoneidade moral, tem que ter uma declarao l, e por a vai.

Tem uma pessoa que est respondendo a uma ao penal. Ser que ela pode se inscrever e fazer concurso pblico? Ser que ela pode ser barrada em um concurso pblico? Como que o STF fica, na linha de uma jurisprudncia que ficou majoritria, de uma doutrina que parece ser majoritria. O STJ falou o seguinte: a simples instaurao de uma ao penal contra um candidato no o torna culpado, propriamente. Pela presuno de inocncia, o simples fato de haver uma ao penal contra o candidato no pode servir para inabilit-lo em um concurso pblico, ou para barr-lo em um concurso pblico.

Ah, se ele est sendo acusado de homicdio, e de repente vai entrar pra polcia... claro que cada caso pode ser um caso. Voc pode fazer excees ou ponderaes. Mas, em tese, a simples propositura de uma ao penal no faz com que aquele particular seja culpado, seja um criminoso. Pelo princpio da presuno de inocncia, tem que se garantir a esse candidato, particular, a participao no concurso pblico. Tem uma questo maior, uma discusso maior, recente, do STJ.

Outro informativo importante do STJ. Na verdade, eu selecionei esse informativo porque ele fala de processo disciplinar. Mas eu poderia trazer esse informativo quando fosse falar de processo administrativo por exemplo. sobre agente pblico tambm, pra falar de mais uma deciso do STJ, e essa fundamental. Informativo 335 do STJ, que fala do processo disciplinar, contra os agentes pblicos, e discute a questo da presena do advogado no processo disciplinar.

Por que esse Informativo 335 fundamental? Porque acaba trazendo uma deciso que diz respeito a uma smula recm editada no STJ. O STJ tem smulas recentes a. A smula talvez mais recente, ou mais importante, foi a smula 343 do STJ. Nessa smula 343, recm editada, diz l: fundamental a presena de advogado no processo administrativo disciplinar. Se no houver a presena de advogado no processo administrativo disciplinar, o processo nulo e portanto qualquer sano aplicada nula tambm. A smula 343 do STJ exige a presena de advogado no processo administrativo disciplinar.

O informativo 335 traz uma questo. O que acontece? Um ente federado instaurou um processo administrativo contra um servidor. Instaurado o processo administrativo, o ente federado intima esse servidor para constituir advogado e fazer a defesa. O servidor foi intimado e resolveu no constituir advogado. Defesa pessoal, ele no era advogado no caso concreto. O que est dizendo o STJ? No opo do servidor constituir advogado ou no. claro que ele pode constituir advogado, mas s que no constituir advogado no retira o nus do poder pblico de, pelo menos, nomear um advogado dativo para aquele servidor.

A o STJ: to fundamental a presena de um advogado para esse servidor, que mesmo que ele no queira um advogado, tcnico, o ente federado vai ter que pelo menos nomear um defensor dativo para atuar naquele processo disciplinar.

Portanto, se o servidor no constitui advogado, e o ente federado no nomeia defensor dativo, qualquer sano aplicada vai ser nula. fundamental, sempre, sempre, a presena de advogado no processo administrativo.

A smula no faz ponderaes maiores. Eu levantaria a seguinte bola, mas no h nada no informativo, no h deciso. Quando voc fala em processo disciplinar, tem aquelas nomenclaturas em geral: sindicncia, inqurito, enfim, nomenclaturas do processo disciplinar. Quando voc instaura uma sindicncia, por exemplo, o que voc tem, numa viso tradicional, tcnica, da doutrina? Pra doutrina, a sindicncia seria, em tese, um procedimento administrativo disciplinar, mas preparatrio. A doutrina vai dizer isso: em tese, a sindicncia seria um procedimento administrativo disciplinar preparatrio. Preparatrio de qu? De um futuro processo administrativo principal, onde voc vai ter instruo, onde voc vai ter aplicao de sano. Na sindicncia, voc tem portanto, em regra ou tecnicamente, uma simples colheita de provas. Como se fosse um inqurito policial. s colheita de provas.

O que acontece? Se voc estiver diante de uma sindicncia, tecnicamente falando, em que no h a mnima possibilidade de aplicao de uma sano, por mais leve que ela seja, o que vocs acham? Aplica a smula ou no? Tem que ter advogado ou no tem que ter advogado? Eu diria: no precisa de advogado, porque o mesmo raciocnio do inqurito policial. Se no tem a possibilidade, ainda que mnima, de aplicao de sano, no h necessidade de advogado. Porque o advogado pra proteger o contraditrio, mas naquele caso ele sequer pode ser sancionado, no pode ter nada. Ento eu no aplicaria a smula, em regra, para aquelas sindicncias tecnicamente falando.

Qual o problema na prtica? A sindicncia vem sendo desnaturada na prtica. No mbito federal, por exemplo, a Lei 8112/90 admite a aplicao de sanes leves na sindicncia. Admite a aplicao de advertncia, admite a suspenso. No me importa se mdia ou levssima, se advertncia. Se tem algum tipo de sano, por mais leve que seja, sindicncia tecnicamente no . Se tem possibilidade de sano, nessa sindicncia desnaturada da Lei 8112, voc vai ter que ter advogado. Sempre.

O que importa o seguinte: numa sindicncia tecnicamente falando, como se fosse um inqurito policial, em que no h possibilidade de aplicao de sano, tudo bem, voc no precisaria de advogado. Agora, para aquela sindicncia desnaturada, no caso concreto, porque pode ser aplicada uma sano, tem que ter advogado constitudo, ou pela parte, ou advogado dativo dado pelo poder pblico, como julgou o STJ no informativo 335.

A questo pra mim fundamental porque smula recente. Informativo 335, smula 343.

(Aluna, inaudvel) Se o agente pblico for advogado, ele pode fazer a defesa tcnica dele pessoalmente. A eu acho que o mesmo raciocnio que no mbito judicial. No mbito judicial se admite a autodefesa, se ele tiver habilitao pra isso, quem pode o mais (no mbito judicial) pode o menos (no administrativo). O STJ no fala isso, mas claro, interpretao sistemtica do ordenamento.

Outro tema: servios pblicos. Vou destacar aqui o informativo 480 do STF. Aqui tem um caso muito interessante: a questo da gratuidade no servio pblico concedido e a questo da fonte de custeio. O artigo da Constituio do Estado do RJ o seguinte: art. 112, 2.

O que diz a constituio nesse artigo? Pra que o poder pblico conceda gratuidade no servio pblico depois de transferir ao particular, essa gratuidade tem que vir acompanhada da respectiva fonte de custeio. O que isso? De onde vai sair o dinheiro. Quem vai pagar a conta?

Imagina amanh, o poder pblico, dando gratuidade para determinado servio concedido, por exemplo, transporte pblico. Vem amanh o poder pblico estadual do Rio de Janeiro, tem um servio pblico de transporte delegado a um particular, uma concessionria que presta o servio, portanto, a vem o poder pblico e diz: olha, amanh, todas as pessoas com at 15 anos de idade no pagam mais transporte pblico. Todas as pessoas do ensino fundamental no pagam mais transporte pblico. As pessoas com doena crnica no vo pagar tarifa no transporte pblico. Bem, quando vem a legislao que estabelece isso, quando ela vem e garante uma gratuidade no servio pblico que foi concedido, essa legislao, por fora da norma constitucional estadual, vai ter que apontar quem vai pagar essa conta.

Imagina, voc um concessionrio. Voc participou de uma licitao ou concorrncia. Voc apresentou a tarifa que voc vai cobrar do usurio. Fez um clculo qualquer, uma estimativa. Ganhou a licitao e virou concessionrio. Est prestando l transporte pblico para aquelas pessoas, aqueles usurios. A amanh vem uma lei e diz: olha, essas pessoas no pagam mais tarifa. Voc vai ter que transportar de graa as pessoas. Voc vai deixar de arrecadar o que voc arrecadava com elas. Sabe o que acontece? Pro concessionrio, vai acontecer o seguinte: o equilbrio econmico-financeiro daquele contrato de concesso foi abalado. um princpio fundamental do contrato de concesso o princpio da manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato.

um princpio constitucional art. 37, XXI e um princpio consagrado em vrios dispositivos da Lei 8666. Seja no mbito constitucional, seja infraconstitucional, um princpio inerente concesso do servio pblico.

Acontece o seguinte: se o concessionrio prestar um servio pblico e receber X de tarifa cobrada dos usurios, aps a gratuidade vai ser X-100, X-200, vai ser menos do que ganhava. A equao econmica fica desequilibrada. E voc fala: faz a reviso. Isso oneraria sabe quem? Os demais usurios. Mas e a tarifa do contrato? Ah, cobra mais. Mas e os outros usurios? Eles vo ter que pagar a conta sozinhos?

A idia da constituio estadual foi a seguinte: quem vai pagar a conta, em regra, o Estado. Pra evitar onerar os demais usurios, que teriam que pagar a conta, pra evitar isso, vai dizer a constituio estadual: o legislador, o poder concedente, quando faz a gratuidade, ele vai ter que apontar, respectivamente, de onde vai sair aquele dinheiro, quem vai bancar aquela gratuidade. Vai ser o oramento do Estado? Vo ser determinados particulares? Vo ser os outros usurios? Enfim, vai dizer de onde vem o dinheiro, sob pena de aquela gratuidade ser inconstitucional, viola a constituio estadual.

Se vocs fizerem pesquisas no site do TJ/RJ, por exemplo, existem pelo menos umas 20 decises declarando inconstitucional leis que deram gratuidade a estudantes de 2 grau, pessoas com doenas. Por qu? Essas gratuidades no apontam, no seu bojo, de onde vai vir o dinheiro, onerando portanto o concessionrio. E se ele pedir reviso, onerando o usurio do servio. Pra evitar que se faa poltica com o dinheiro dos outros.

Por que eu estou trazendo essa discusso? muito comum declarao de inconstitucionalidade aqui no TJ/RJ de lei que d gratuidade e no aponta a fonte de custeio. muito comum. E o STF, no informativo 480, est dizendo que essa norma da constituio estadual que exige a fonte de custeio, essa norma vlida, constitucional, no h problema nenhum.

Outro tema: Estatuto da Terra, Desapropriao.

Tem trs decises aqui importantes sobre desapropriao, do STJ. Comeando pelo informativo 331 STJ. O informativo 331 trata da desapropriao da chamada predestinao lcita. Vamos entender o que uma predestinao, e a vamos ver o que o STJ est falando sobre ela.

Quando voc fala em desapropriao, a regra geral da desapropriao vem consagrada no art. 5, XXIV da CF. Vamos deixar de lado aquelas outras formas de desapropriao, a do art. 188, 84 e 293. Vamos ficar com a regra geral, art. 5, XXIV.

O art. 5, XXIV, regra geral, admite a desapropriao pelo poder pblico para fins de utilidade pblica, interesse social ou necessidade pblica. No mbito infraconstitucional voc tem o Decreto-Lei 3365/41, que fala de desapropriao por utilidade pblica, e tambm engloba a necessidade pblica. Voc tem tambm a Lei 4132/62, que fala da outra desapropriao regra geral, que o interesse social. Todas essas duas leis esto no inciso XXIV.

O poder pblico, quando faz uma desapropriao, tem que dar uma utilidade pblica para aquele bem. O Decreto-Lei 3365/41 traz regras de utilidade pblica. A Lei 4132/62 traz regras de interesse social. S pode fazer desapropriao com essa finalidade.

O que aconteceu no caso concreto foi o seguinte. O poder pblico vai desapropriar o bem. Regra geral: vai baixar o decreto expropriatrio (ato do executivo), nesse decreto expropriatrio vai declarar a utilidade pblica do bem para fins de desapropriao. O decreto baixado, que declara o bem, ele fundamental para fins de desapropriao, ele vai ser desapropriado porque ele tem alguma utilidade pblica til ao interesse social.

Depois do decreto expropriatrio, das duas, uma: ou o poder pblico vai propor um preo por aquele bem, e se o particular concordar acaba a. Se o particular concordar voc vai ter a chamada desapropriao amigvel. Ou ento, se o particular no aceitou o preo oferecido pelo poder pblico, a sada agora do poder pblico ser, depois do decreto expropriatrio, propor ento a ao de desapropriao. Props a ao de desapropriao, voc vai ter l a indenizao paga ao final, com a indenizao paga ao final voc tem a transferncia do bem para o domnio pblico. O pagamento, segundo a doutrina, que faz a transferncia do bem para o domnio pblico.

O problema o seguinte. Imagina a seguinte situao: o poder pblico edita um decreto expropriatrio e fala l vou desapropriar o bem X para construir uma escola. Se amanh ele desapropria o bem X, o bem integra agora o seu patrimnio, o patrimnio pblico, e ele tem a obrigao de criar aquela escola que ele prometeu. Foi aquela finalidade pblica que ensejou a declarao e depois a desapropriao. Se o poder pblico no atende a finalidade pblica originria, voc vai ter o que a doutrina chama de predestinao.

tredestinao, ento, no passa de desvio de finalidade. Desvio de finalidade, que pode gerar abuso de poder, na via administrativa de um modo geral, recebe o nome de predestinao em mbito da desapropriao. O poder pblico desapropria um bem e no d aquela finalidade pblica originria que ele tinha colocado no decreto. Esse desvio de finalidade se chama de predestinao.

A tredestinao gera o que, em regra? A retrocesso. H controvrsia, mas em tese a tredestinao gera o que a doutrina chama de retrocesso. Tem muito informativo a sobre ela. O que importa o seguinte: pra voc falar em retrocesso, como direito de reaver o bem depois, se voc fala em retrocesso por fora da predestinao, voc vai ter que analisar duas formas possveis de predestinao.

Na verdade, o poder pblico pode cometer uma predestinao lcita ou uma predestinao ilcita. Isso o que a doutrina sempre falou. Carvalhinho diz isso, a predestinao pode ser lcita ou ilcita. A doutrina vai dizer em seguida: essa predestinao ilcita que gera a retrocesso. A predestinao ilcita que gera ou o direito a indenizao, ou o direito de reaver o bem expropriado pelo poder pblico.

Vamos s identificar as duas. Na predestinao lcita, vai dizer a doutrina, o poder pblico no vai atender aquela finalidade pblica originria, prevista no decreto expropriatrio (ele vai desviar da finalidade originria, houve desvio de finalidade), mas aqui o poder pblico vai atender uma outra finalidade pblica. Houve desvio de finalidade, mas afinal de contas vai continuar dentro do interesse pblico. O poder pblico, ao invs de construir a escola, que ele colocou l no decreto, ele vai constituir um hospital. Ele desviou tecnicamente da finalidade originria? Desviou. Mas, no fundo, ele atendeu o interesse pblico, atendeu a utilidade pblica. Ento, valeu a pena. A doutrina est falando. Ento, se ela continua dentro do poder pblico, se a atuao atendeu o interesse pblico, essa predestinao lcita no geraria retrocesso, dever de restituir o imvel ou de indenizao.

O que gera a retrocesso, diz a doutrina, a predestinao ilcita. Porque nesse caso houve desvio de finalidade sim. Na predestinao ilcita, o poder pblico, em vez de dar uma finalidade pblica ao bem, ele d uma finalidade privada a esse bem. Atende interesses particulares, privados, no o interesse pblico.

Exemplo: o poder pblico desapropria um bem, no constri escola, no constri hospital, no faz nada pelo interesse pblico. Ele faz uma cesso do bem, ou aliena o bem pra uma empresa privada que explora atividade econmica. Qual o servio pblico por trs disso? Em princpio, nenhum. Se ele faz isso pra uma fundao privada que atende interesse social da comunidade, at faria sentido. Agora, voc desapropria o bem para construir uma escola, ao contrrio, cede ou aliena o bem a uma empresa privada que explora atividade econmica. Atende o interesse pblico? No, atende o interesse privado daquela empresa privada que explora atividade econmica. Nesse caso, houve desvio de finalidade tpico, houve predestinao ilcita. O poder pblico no atendeu o interesse pblico originrio, e no atendeu nenhum outro interesse pblico. Nesse caso, vai nascer o direito de retrocesso ao particular.

E a doutrina sempre falou isso. O STJ titubeava. E o STJ agora, no informativo 331, est dizendo: a tredestinao lcita, como sempre disse a doutrina, no gera retrocesso, o que gera retrocesso a ilcita. O STJ est indo na linha da doutrina.

Informativo 331. Desapropriao. Predestinao Lcita. Para a ministra relatora, no h falar em retrocesso se ao bem expropriado foi dada destinao que atende ao interesse pblico, ainda que diversa daquela prevista no decreto expropriatrio. A eminente relatora aduziu ainda que a esse tipo de situao a doutrina vem dando o nome de predestinao lcita (olha a nomenclatura doutrinria aqui consagrada no STJ), aquela que ocorre quando, persistindo o interesse pblico, o expropriante dispensa ao bem desapropriado destino diverso do que foi lhe dado no incio.

Pergunto aqui: e se o poder pblico no fizer nada, sentar em cima do bem? A simples omisso do poder pblico geraria direito retrocesso? Vai dizer a doutrina majoritarssima: no. Celso Antonio, Carvalhinho, Di Pietro vo dizer que no. Tem controvrsia aqui.

Uma corrente antiga, que pode at ser vista hoje, mas uma corrente minoritria, diz o seguinte: a omisso pode gerar em tese a retrocesso sim. Sabe o que essa corrente minoritria dizia? Se a lei no estabelece um prazo expresso para o poder pblico dar uma destinao ao bem expropriado, vocs poderiam utilizar, por analogia, o prazo do decreto. O Decreto-Lei 3365/41 fala no prazo de 5 anos, pro decreto estadual.

Esse decreto expropriatrio, depois de editado, leva ao poder pblico o prazo de 5 anos. O poder pblico tem 5 anos para promover a desapropriao ou faz acordo com o particular, ou intenta a ao judicial. Se no fizer acordo nem intentar a ao judicial, no prazo de 5 anos, o que acontece com o decreto expropriatrio? Caduca. Art. 10 do Decreto-Lei 3365.

Alguns autores minoritrios vo dizer: por analogia, voc pode trazer esse prazo para a destinao pblica do bem que j foi desapropriado. O art. 10 s fala do prazo de caducidade do decreto expropriatrio, no fala em prazo para a destinao pblica do bem. Mas alguma doutrina minoritria vai dizer o seguinte: por analogia, depois que houver a desapropriao, o poder pblico teria 5 anos para dar, na prtica, a finalidade pblica para aquele bem. Se, passados os 5 anos, do ltimo dia do prazo, comearia a correr o prazo agora para a ao de retrocesso indenizatria ou ao real.

Mas Celso Antonio, Di Pietro, Carvalhinho, doutrina em geral: no se aplica por analogia esse prazo. Pra doutrina majoritria, se no h prazo expresso para o poder pblico dar a destinao pblica ao bem que foi desapropriado, o intrprete no pode colocar prazo pra ele, poder pblico. Assim, no geraria retrocesso ou desvio de finalidade essa omisso.

Vo dizer Celso Antonio, Carvalhinho e Di Pietro: pra que voc fale em retrocesso, nesse caso, voc precisa ter algum ato concreto, alguma ao que demonstre de forma inequvoca que o poder pblico no vai dar uma destinao pblica ao bem. A simples omisso, por no ter prazo expresso, no d direito retrocesso.

O Celso Antonio d alguns exemplos. Imagina l: o poder pblico desapropriou um bem. Em determinado momento, o poder pblico lana um edital pra alienar aquele bem que foi desapropriado para quem oferecer o maior lance. Quando ele publica, inequvoco que ele no vai dar destinao pblica ao bem. Nesse caso, pode dar retrocesso. A simples omisso no.

(Aluna, inaudvel) Na verdade, o que acontece a actio nata. Naquilo que a gente viu da doutrina majoritria, no importa o tempo, quando houver esse ato de violao inequvoco que vai nascer a violao ao direito do particular.

(Aluno, inaudvel) o art. 184 da Constituio Federal. Quando voc tem uma finalidade especfica no s nesse no, na reforma agrria, (?) pra fazer assentamento de colonos, que vo cultivar. Nessas situaes, se a CF expressamente fala qual a finalidade pblica do bem, ainda que o poder pblico d uma outra finalidade pblica ao bem, a meu ver, isso seria tredestinao ilcita.

, nesse caso especfico. Mas teria uma exceo a meu ver. Sabe por qu? Tem a Constituio Federal, que est colocando a nica destinao possvel para aquela desapropriao. E mais: nesses casos, em que h uma vinculao especfica da finalidade, a desapropriao uma exceo. Por exemplo, na rural no h pagamento de indenizao de forma justa e em dinheiro. O que h o pagamento em ttulos da dvida podre, grana podre, ttulos da dvida agrria. exceo. Ento pra aplicar essas excees, desapropriaes sancionatrias, s naquelas hipteses expressamente admitidas na Constituio Federal. A meu ver.

Em regra, pela regra geral, como eu disse, no h uma destinao nica por lei. Ento, em tese, pode existir a chamada tredestinao lcita.

Outro entendimento importante sobre desapropriao. Informativo 324 STJ, ainda falando sobre desapropriao. Nesse informativo 324, o STJ tratou da chamada desapropriao indireta, na questo relativa aos honorrios periciais.

Vamos entender a discusso. Desapropriao indireta, o que isso? a desapropriao que no segue o devido processo legal. Como o devido processo legal em regra exigido? Decreto expropriatrio, fez o acordo com o particular, se for o caso prope a ao de desapropriao, paga a indenizao e depois de paga a indenizao prvia e justa que voc recebe o bem. A questo que se coloca se o Estado pode, indiretamente, fazer uma desapropriao, portanto sem seguir esse processo legal, pode tirar a propriedade do particular.

Como se faz a desapropriao indireta? A doutrina faz aluso (?), esbulho possessrio. Quando a doutrina fala em desapropriao indireta, normalmente ela est falando de esbulho possessrio. claro que o esbulho possessrio pode ocasionar a desapropriao indireta, mas no s o esbulho possessrio.

Quando o poder pblico esbulha uma propriedade, sem nenhum decreto expropriatrio anterior, sem nenhum procedimento formal anterior, e aquele bem privado, esse poder pblico, por exemplo, d uma destinao pblica ao bem, cria uma escola pblica, cria um hospital pblico, cria uma rua, enfim, d uma destinao pblica qualquer quele bem, vai dizer a doutrina: no pode mais o particular reivindicar o seu bem. O art. 35 do Decreto-Lei 3365/41 o fundamento legal, diz a doutrina, para a desapropriao indireta. E o art. 35 vai dizer o seguinte: no importa o vcio, ou a nulidade, do processo expropriatrio - se o bem tiver sido incorporado ao patrimnio pblico, o particular s pode pleitear perdas e danos. No importa o vcio do procedimento expropriatrio, qualquer discusso depois que o bem se incorporar ao patrimnio pblico vai ser travada numa ao indenizatria e vai se resolver em perdas e danos.

O grande problema aqui o seguinte: incorporado ao patrimnio pblico, o que isso? Na desapropriao indireta no tem nenhum procedimento formal. O que a doutrina vai dizer? Depois que foi afetado ao interesse pblico, depois que ocorre a afetao do bem ao interesse pblico, considera-se incorporado o bem ao patrimnio pblico. Depois da afetao, portanto, no pode mais o particular pleitear a devoluo do bem. Ele s pode fazer o qu? Pleitear perdas e danos. O art. 35 o fundamento portanto da desapropriao indireta.

O que acontece aqui? Na desapropriao indireta do nosso exemplo, o poder pblico invade a propriedade, no faz o processo formal, afeta aquele bem ao interesse pblico, o particular agora s pode propor ao indenizatria. Essa ao indenizatria a to famosa ao de desapropriao indireta. Na verdade, no fundo, a ao de desapropriao indireta ao indenizatria, art. 35 do Decreto-Lei 3365/41.

Essa ao indenizatria que o particular prope em face do poder pblico uma ao de desapropriao indireta. Na verdade, o nome tcnico ao de desapropriao indireta, a desapropriao indireta apenas a causa de pedir da ao, do pedido indenizatrio.

uma ao pessoal ou real, portanto? pessoal em tese. S que o STJ fala o seguinte: apesar de ser uma ao indenizatria, como essa indenizao est atrelada intimamente perda da propriedade, essa ao vai ser tratada como se fosse uma ao real. tranquilo nos tribunais superiores.

Primeiro problema. Essa indenizatria voc tem que tratar como ao pessoal, mas os tribunais superiores falam que ao real. Primeira consequncia importante: competncia para processar e julgar aquela ao indenizatria. Se tratada como ao real, qual o foro competente? O local onde est situada a coisa.

Outra consequncia importante: legitimidade para propor a ao. Se a pessoa for casada, o que acontece? O cnjuge tem que integrar a ao tambm. Seria o cnjuge do proprietrio, os dois, no mesmo tempo, no plo ativo. Ah, mas e se um no concordar? Bota no plo passivo, mas, em tese, ambos tem que ir a juzo.

Outra consequncia fundamental: prescrio. Aqui tem uma controvrsia maior ainda. Porque olha s: eu diria que ao pessoal, mas os tribunais superiores no falam isso, ento ao real. Partindo da premissa de que ao real, qual o prazo prescricional? Se for ao pessoa, qual o prazo? 5 anos. Ao contra quem? Contra a Fazenda. Qual o prazo? 5 anos. Decreto 20.910/32.

(Aluno, inaudvel) S o Carvalhinho est dizendo isso, verdade que tem discusso. Mas, por enquanto, s o Carvalhinho e o (?) Gonalves.

Mas no ao pessoal, ao real. Em tese, onde ficaria o prazo? No cdigo civil. Faz a distino entre ao pessoal e real? Acabou a distino. Qual a regra geral l? 10 anos.

O STJ aqui d um tratamento diferenciado. O STJ tem a smula 119. E o STJ sempre disse: o prazo pra essa ao indenizatria, pra essa ao de desapropriao indireta, o prazo de 20 anos smula 119 do STJ. Por que ele traz o prazo de 20 anos? Porque ele usava o prazo de usucapio extraordinrio na poca. Diz o STJ: na desapropriao indireta, o poder pblico no se valeu de um procedimento regular para a desapropriao. Ele at esbulhou o bem, ou teve acesso ao bem de forma ilegtima, e portanto, pra que ele adquira de maneira definitiva o bem, para que se incorpore ao seu patrimnio, ele vai ter que pelo menos esperar o prazo de usucapio, ou ento pagar o preo ao particular, fazer um contrato de compra e venda. Ou faz a compra e venda, ou espera o prazo pra usucapio. Enquanto no incorporado, portanto, o bem, de maneira definitiva, ao patrimnio pblico, enquanto no ultrapassado o usucapio, o particular ainda seria, em tese, proprietrio do bem, e poderia discutir ainda a indenizao pelo esbulho daquela propriedade. Esse o entendimento do STJ, informativo h 19, 20 anos.

Qual o problema? Depois desse informativo veio uma MP, medida provisria, que alterou o art. 10, pargrafo nico do Decreto-Lei 3365/41, reduzindo o prazo de 20 anos pra 5 anos.

O que falou o STF nesse caso? No pode, inconstitucional. O STF entendeu que o prazo reduzido de 5 anos violaria a justa indenizao. O STF declarou inconstitucional essa reduo do prazo de 20 para 5 anos. Enfim, no mais 5 anos, no pode 5 anos. O que aconteceria? Voltaria a vigorar a smula 119 do STJ. No isso? isso mesmo, mas s volta a vigorar o fundamento da smula.

A smula 119 tinha esse prazo porque na poca, do cdigo civil de 16, falava em 20 anos. Qual o prazo hoje, no cdigo civil de 2002, pro usucapio extraordinrio? 15 anos. Vai dizer a doutrina: se continuar a vigorar o entendimento da smula 119, o juiz vai ter que aplicar a smula de acordo com o prazo. Voltaria a vigorar, mas o prazo no seria mais de 20 anos, seria de 15 anos, porque esse o novo prazo pro usucapio extraordinrio.

Mais uma vez o STJ traz uma peculiaridade pra desapropriao indireta. A ao de desapropriao indireta uma ao proposta pelo particular em face do poder pblico, ao indenizatria. Numa ao judicial qualquer, em tese, quem tem que pagar os honorrios periciais? Em regra o autor. Quem o autor da ao de desapropriao indireta? O particular, que foi esbulhado, que perdeu o bem. A ele prope uma ao indenizatria, ele vai ter que pagar os honorrios do perito. Entendem isso?

Pro STJ no. Pro STJ ele diz: isso um absurdo, chega de passar a mo na cabea do poder pblico. O poder pblico atuou de forma ilegtima, o poder pblico esbulhou o bem de maneira inconstitucional, indevida, do particular, se voc exigir que esse particular antecipe os honorrios do perito, voc vai estar criando obstculos enormes para que ele consiga uma indenizao no final das contas.

Se fosse uma desapropriao regular, quem prope a ao de desapropriao regular no o poder pblico? No ele que pagaria os honorrios periciais? Quer dizer: em regra, o poder pblico ia propor a ao de desapropriao, ele que ia pagar os honorrios periciais, e teria que pagar uma indenizao prvia e justa.

Na desapropriao indireta, ele no fez o procedimento regular, esbulhou o bem do particular, o particular ainda vai pagar honorrios periciais? Pro STJ: no, a demais. Ele vai relativizar o CPC, vai dizer que no se aplica o CPC literalmente a esse caso especfico da desapropriao indireta, pra se evitar que esse nus se transforme em obstculo insupervel pro particular, ele vai exigir que o poder pblico pague os honorrios periciais, e no o autor da ao, o particular. No aplica a regra geral.

S pra fechar o primeiro tempo. O ltimo informativo do STJ sobre desapropriao, o informativo 312 do STJ. Esse informativo 312 tratou da retrocesso. O STJ discutiu l, nesse informativo 312, a natureza jurdica da retrocesso, uma questo altamente controvertida na doutrina. E a acabou estabelecendo qual o prazo prescricional para a ao de retrocesso.

Vamos entender isso aqui. Eu j coloquei que a retrocesso pressupe a tredestinao. Quando h desvio de finalidade, o poder pblico ter que arcar com as consequncias, o particular ter direito retrocesso. Tradicionalmente, na viso clssica, retrocesso significa o que a palavra diz: retro-ceder, voltar atrs no ato anterior. Retrocesso, na doutrina clssica, significava o direito que o particular tinha de pedir a devoluo de seu bem expropriado quando o poder pblico no dava uma finalidade pblica ao bem.

Essa a viso tradicional do instituto. Mas o definitivo vai trazendo normas diferenciadas, e vai trazendo uma controvrsia na doutrina. Hoje, na doutrina brasileira, voc tem pelo menos trs entendimentos possveis sobre a natureza jurdica da retrocesso. Pelo menos, a doutrina aponta trs correntes. E tanto o STJ fala em trs entendimentos.

Primeiro entendimento possvel, defendido pelo Carvalhinho. Pra ele, a retrocesso direito pessoal. Qual o fundamento pra ser direito pessoal? O Carvalhinho cita dois artigos: ele cita o art. 35 do Decreto-Lei 3365/41, e ele cita o art. 519 do cdigo civil. Vai dizer o Carvalhinho: o art. 35 diz l, no importa o tamanho do vcio do processo expropriatrio, qualquer discusso em relao desapropriao vai se resolver em perdas e danos. Depois que tiver incorporado ao patrimnio, qualquer discusso vai se resolver em perdas e danos. Vai dizer o Carvalhinho: ainda que o poder pblico tenha feito uma desapropriao regular, e depois de expropriado do bem ele, poder pblico, no d a destinao pblica ao bem, h um vcio depois da desapropriao, h um atuar inconstitucional depois da desapropriao, no importa o vcio, nesse caso particular s vai ter direito a uma indenizao. Fala em indenizao, est falando em direito pessoal. Primeiro fundamento.

Segundo fundamento: art. 519 do cdigo civil. O art. 519 fala da retrocesso, e trata da retrocesso dentro do chamado direito de preferncia. Diz l o 519 que se o poder pblico desapropria um bem, e depois quer alienar esse bem desapropriado, tem que dar preferncia ao expropriado, para o particular que teve o bem desapropriado. Direito de preferncia ou (?) um direito eminentemente obrigacional. Essa retrocesso, mais uma vez, vai ter o carter pessoal, direito obrigacional direito pessoal. Diz o Carvalhinho: no direito positivo vigente, retrocesso tem que ser tratada como direito pessoal.

Segundo entendimento possvel: Celso Antonio Bandeira de Mello. Pro Celso Antonio, a retrocesso tem carter de direito real. Olha o que vai dizer o Celso Antonio: voc no vai interpretar a retrocesso a partir da legislao infraconstitucional de 2005, ou do 519, voc vai interpretar a retrocesso a partir da Constituio Federal. A CF garante o direito de propriedade s pessoas, e s admite a retirada dessa propriedade excepcionalmente, quando houver aquela desapropriao prevista no art. 5, IV, por exemplo. Se a propriedade um direito fundamental, a exceo a esse direito fundamental, a retirada forada dessa propriedade particular teria que seguir os parmetros colocados na CF. O art. 5, IV, que trata da regra geral da desapropriao, s admite a desapropriao para atender a necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, sempre com justa e prvia indenizao em dinheiro.

Vai dizer o Celso Antonio: se o poder pblico faz uma desapropriao e depois no atende a utilidade pblica, ou no atende o interesse social, ou no atende a necessidade pblica (no atende o interesse pblico no final das contas), essa desapropriao foi inconstitucional. E se foi inconstitucional, essa desapropriao inconstitucional no pode gerar efeitos. A regra da nulidade, da declarao de inconstitucionalidade. Pode ter modulao, mas a regra continua sendo a nulidade absoluta, a nulidade com efeito ex-tunc, na inconstitucionalidade. Se a desapropriao inconstitucional, ela no pode gerar efeitos em princpio.

Se no gera efeitos, voc tem que voltar ao estado originrio, ao status quo. Qual o status quo? O particular proprietrio do seu bem. Se no gera efeitos, diz essa segunda corrente, o particular tem que ter direito devoluo do bem, pra restaurar a constitucionalidade, restaurar a legitimidade. Restaurar, portanto, o ordenamento constitucional. O particular portanto teria direito no indenizao, o particular teria direito prpria devoluo do bem. Caso no fosse possvel a devoluo do bem, indenizao, mas em princpio o particular teria direito devoluo do bem. Se ele quiser, ele impe a devoluo do bem, pra essa segunda corrente, porque direito real.

E a terceira corrente, da Di Pietro. Entre aspas porque na verdade se encaixa na segunda corrente. Os autores destacam a terceira corrente, mas eu colocaria como segunda corrente. Mas destacam simplesmente porque a Di Pietro diz aqui que a retrocesso direito misto. No que exista um outro direito ao largo do direito real e pessoal, mas a Di Pietro vai dizer: opo do expropriado, opo do particular. Ele escolhe se vai pleitear indenizao ou reivindicar o bem. opo dele. Por isso que misto, depende da opo do particular.

Isso a concorda com a segunda corrente de um lado, porque ele fala que direito real, mas ele admite a indenizao para o particular. Ele s no d o nome. Mas todo mundo fala em trs correntes. Tudo bem.

O que importa pra gente? O STJ, no informativo 312, acabou se filiando segunda corrente. Ele diz que a retrocesso um direito real. Ah, mas qual a importncia da primeira corrente, segunda corrente? Qual a importncia em o STJ falar em direito real? Pelo menos quanto ao prazo prescricional.

Olha l: se voc quisesse considerar essa retrocesso como ao pessoal, como fala o Carvalhinho, qual o prazo para o particular pleitear uma indenizao em face do poder pblico? 5 anos, Decreto 20.910/32. Nesse caso, como o particular vai pleitear a devoluo do bem, direito real, segundo o STJ, o prazo prescricional no o prazo do Decreto 20.910, que pra aes pessoais. Se o STJ est falando que a ao tem natureza real, o prazo prescricional vai ser o prazo para aes reais.

No informativo 312, ele cita l o art. 177 do cdigo civil de 16, porque aquele caso envolvia uma desapropriao da poca do cdigo de 16. Vamos interpretar pra c. Atualmente, o cdigo civil faz distino entre ao pessoal e real? No. Qual o prazo, regra geral, pra ao real? 10 anos, art. 205 do cdigo civil. Ento se voc interpretar esse informativo 312 e trouxer esse informativo pra realidade vigente, hoje, se essas aes tm natureza real, esse prazo prescricional seria hoje de 10 anos, e no 5 anos como dizia Carvalhinho.

Na primeira parte da aula, falamos do tema desapropriao. Vamos comear um novo tema. Continuando naquela linha que eu propus a vocs, vamos falar agora do tema responsabilidade civil do Estado. claro, aquelas situaes mais importantes, em que surge a responsabilidade civil do Estado.

Eu vou comear trazendo, no tema de responsabilidade civil do Estado, um informativo recente, o informativo 475 do STF. Nesse informativo 475 do STF, o STF discute a questo da responsabilidade civil do assessor jurdico pela emisso de parecer. Imagina um procurador do estado, um assessor jurdico qualquer, emitindo um parecer, a autoridade administrativa atuando levando em conta aquele parecer emitido, e a se pergunta: ser que se aquela atuao causar dano a algum, aquela atuao acarretaria a responsabilidade pessoal do parecerista, do advogado pblico? O STF deu um deciso, mas foi uma deciso que gera controvrsia na doutrina.

No informativo 475, o que o STF disse? Contrariando toda uma jurisprudncia j consolidada no prprio tribunal, o STF, no informativo 475, acaba admitindo a responsabilidade civil solidria do parecerista e do administrador pblico, quando dessa atuao, obviamente, houver dano a particular. Quando h, portanto, um parecer, e a administrao pblica, ou o administrador, atua segundo esse parecer, diz o STF: em tese, tanto o parecerista quanto o prprio administrador que tomou a deciso, eles seriam solidariamente responsveis.

O STF acaba fazendo uma distino entre os tipos de pareceres. O STF fala de parecer meramente nominativo, parecer obrigatrio e do chamado parecer vinculante. O STF acaba fazendo a distino entre os pareceres possveis. Ele fala que o parecer pode ser meramente nominativo, pode ser obrigatrio e pode ser vinculante.

O STF vai dizer o seguinte: se o parecer vinculante, se o parecer vincula a atuao do administrador pblico, se essa atuao ocasionar dano ao particular, nesse caso do parecer vinculante, tanto o parecerista quanto o prprio administrador seriam solidariamente responsveis.

Fundamento do STF no informativo 475 o fundamento do Marco Aurlio e do Carvalhido no concordaram, eles concordaram com a deciso mas no concordaram com o argumento. O argumento que prevaleceu foi o seguinte: nesse caso, do parecer vinculante, quando o parecerista d sua opinio e a sua opinio vincula a atuao do administrador, como se o prprio parecerista fosse tambm administrador no caso concreto. Ele seria co-administrador, seria co-responsvel, porque justamente a opinio dele que vai ser publicizada naquela hiptese. Ento nesse caso do parecer que vincula o administrador, ele responderia, esse parecerista, esse procurador do poder pblico, ele e o poder pblico responderiam solidariamente pelos danos causados.

claro que essa diviso controvertida na doutrina, mas o STF vai dizer o seguinte: aquele parecer meramente informativo aquele parecer diverso do obrigatrio, o administrador tem uma dvida. No obrigatria a emisso do parecer. Esses pareceres que so referidos pelo administrador, em situaes que no sejam obrigatrias portanto, eles so chamados de pareceres meramente nominativos. Nesse caso, a assessoria at admite um parecer, d a sua opinio, no vincula o parecer atuao do administrador, portanto o parecer meramente nominativo, por isso no geraria responsabilidade do parecerista.

Segundo o informativo aqui parece tambm no gerar responsabilidade do parecerista o simples parecer obrigatrio. Parecer obrigatrio aquele parecer que tem que ser feito, que tem que ser elaborado. Numa determinada atuao administrativa, o administrador tem que ouvir a assessoria jurdica. Mas naquela situao do parecer obrigatrio, se o parecer no agrada o administrador, nesse caso poderia o administrador pedir um outro parecer, para uma outra assessoria, ou para um outro procurador. Tem que ter parecer. No agradou o primeiro, ele pode pedir um novo parecer. E a com o novo parecer, ele pode atuar com esse novo parecer.

Esses pareceres no vinculam o administrador. O administrador pode no concordar com o parecer e portanto pedir um novo parecer, at conseguir respaldo para a sua atuao. Esse o parecer meramente obrigatrio, o administrador tem liberdade de pedir um novo parecer caso no concorde com as concluses.

O STF faz a distino. Parece que nessas duas situaes parecer nominativo e parecer obrigatrio o parecerista no teria responsabilidade pelo parecer emitido, apenas o administrador teria responsabilidade pela atuao concreta.

Para o STF, portanto, apenas na hiptese do parecer vinculante, aquele parecer cuja concluso vincula a atuao do administrador, s nesse que o parecerista seria solidariamente responsvel com o administrador. Seria, portanto, o parecerista, equiparado ao prprio administrador. Na deciso que foi tomada no caso concreto, s podia ser naquela deciso baseada na opinio do parecerista.

O exemplo que o STF trouxe, no caso concreto, foi o art. 38, pargrafo nico da Lei 8666/93, que fala l que cabe ao parecerista elaborar as minutas de licitao, e elas vo vincular a atuao do administrador.

Na doutrina, a questo controvertida. Na PGE voc no vai defender essa posio do STF, voc no vai concordar com o STF. Na PGE voc vai ter o Diogo de Figueiredo, de uma palestra que tem trs semanas sobre esse tema, voc vai ter o Marcos Juruena Villella Souto. Marcos Juruena Villella Souto tem um artigo na ltima revista da PGE em que ele discute direito administrativo. Marcos Juruena Villella Souto e Diogo de Figueiredo no concordam com o STF. Alis, eles concordam com a deciso antiga do STF. Eles no concordam com essa posio atual do Tribunal, criticam a todo momento. O Diogo, nos intervalos, estava exaltado, falando mal dessa deciso do STF. Geralmente esses assuntos so perguntados na prova da PGE.

Eles entendem o seguinte: no vai responder. O primeiro argumento pragmtico e o segundo jurdico. O primeiro argumento que o parecerista simplesmente emite opinio jurdica, d interpretao prvia da atuao do administrador. Se o parecerista responder pessoalmente pelo simples parecer, pela simples opinio que ele d no caso concreto, voc vai estatuir o terror na administrao. Sabe por qu? Voc procurador, voc sabe que o seu parecer vai te fazer ter uma responsabilidade pessoal. A vem o administrador, o administrador estadual, e fala: procurador, quero um parecer pra saber se eu posso ou no fazer determinada atuao nessas circunstncias. Se existir esse regime de terror, vou garantir pra vocs, em 99,99% dos casos o cara vai dizer: no pode no. No tenho a menor dvida. Se o administrador atua, responsabilizado, eu vou ser responsabilizado tambm, eu no vou admitir nada. Acaba a administrao interna.

Cada um tem a sua opinio. A interpretao prvia, mas a deciso tem que ir pro judicirio, (?) controle de legalidade (?). Afinal de contas, a atuao do procurador prvia, e provisria. Se ele puder ser responsabilizado pessoalmente, ele no permite mais nada, no faz mais parecer. Ele se resguarda. No pode atuar. E a o que gera? Ineficincia pragmtica e jurdica.

O outro argumento. O Diogo vai dizer o seguinte: voc no pode equiparar, nunca, o mero parecerista ao administrador, ao gestor da coisa pblica. O assessor jurdico, lato sensu, ele apenas o assessor jurdico, nada mais do que isso. Ele no foi eleito para administrar. Ele no foi eleito ou nomeado para gerir a coisa pblica. Ele apenas um assessor jurdico. Ele emite opinies tcnicas, jurdicas. Portanto no h deciso aqui, porque a interpretao jurdica aberta. Se ele no administrador, se no gestor, ele apenas emite concluso prvia, ele nunca poderia ser responsvel por isso. Quem responsvel por isso? o administrador.

Ainda que o parecer vinculasse a atuao do administrador, foi o administrador que resolveu ser eleito para aquilo, ou resolveu ser nomeado para aquilo, ou resolveu se candidatar para aquele cargo. Argumento, portanto, com nus de tomar as decises do poder pblico. Quem tem que tomar a deciso o gestor. Ele que responde, afinal de contas.

Ah, o parecer vinculou a atuao dele. O que ele vai fazer? Atuar. Ou no se elegesse. Mas ele que administrava no caso concreto. O parecerista no interviu pra dar o parecer, foi a lei que imps a emisso do parecer. Quer dizer, no o parecerista que responde por isso. O administrador assume o nus dele.

O Juruena at trata isso no livro dele e num artigo que ele lanou na ltima revista da PGE. E ele trata especialmente dos casos de contratao direta sem licitao. Parecer, l no art. 36, pargrafo nico, tem que se ouvir, a assessoria jurdica tem que fazer um parecer sobre essa contratao direta. Parecer, diz o Marcos Juruena: nesse caso o administrador vai ter que atuar obviamente de acordo com o parecer. Mas o parecerista emite apenas uma opinio tcnica. No final das contas, o responsvel o prprio administrador, o ordenador de despesas, quem gere a coisa pblica.

Se a emisso de um parecer gerasse, por si s, responsabilidade pessoal do assessor jurdico, isso violaria a Constituio Federal e o Estatuto da OAB. A CF consagra a inviolabilidade do advogado. Em relao ao agente pblico lato sensu procuradores so advogados pblicos quando ela fala da responsabilidade civil do agente pblico, pessoal, ela consagra o qu? Responsabilidade civil subjetiva, do agente pblico. a objetiva do Estado, em regra. A do agente pblico pessoalmente falando sempre, sempre, subjetiva. O art. 37, 6 fala em objetiva, e na parte final, quando se abre a responsabilidade pessoal do agente, vai se abrir a responsabilidade subjetiva do agente.

Olha s. Advogado, pblico ou privado, tem inviolabilidade. O agente pblico, alm de ser advogado, s responde subjetivamente, na responsabilidade pessoal. Nesse caso concreto, se a simples emisso do parecer gerasse responsabilidade civil do advogado pblico da pessoa jurdica, seria o qu? Uma responsabilidade civil objetiva. Ainda que voc admitisse a discusso da responsabilidade, o fato que a simples emisso do parecer no gera responsabilidade pessoal do parecerista. Voc teria que ter o qu? Dolo, ou pelo menos uma culpa do agente pblico. O estatuto da OAB est expresso tambm, art. 32 da Lei 8906/94. A responsabilidade do advogado sempre com dolo ou culpa.

Ento, pra quem vai fazer prova da PGE, no concorde com essa responsabilidade pessoal. A meu ver uma questo possvel, pode cair na primeira fase, ou na prova oral.

mais ou menos nessa linha da responsabilidade subjetiva tambm. E ainda que se fale em responsabilidade, ela subjetiva, com culpa pelo menos. Mas tudo bem, voc teria aqui uma instaurao de procedimento administrativo, o problema que mesmo assim voc teria que discutir a culpa do parecerista.

Ainda no tema genrico da responsabilidade civil do Estado. Informativo 458 do STF. Na verdade, o 458 traz uma discusso que est em andamento ainda. Tambm aqui voc no tem deciso do STF, um julgamento em andamento. Esse informativo traz apenas votos. Nesse informativo 458, parece que o STF vai corrigir o erro crasso que ele cometeu quando interpretou a (?) constitucional.

Num informativo anterior, informativo 370 do STF (no de 2007), o STF analisou o caso da responsabilidade civil dos concessionrios de servios pblicos. Discutiu o STF se a concessionria de servio responderia de forma objetiva ou de forma subjetiva. A deciso do STF a seguinte: pra saber a natureza daquela responsabilidade civil da concessionria, voc tem que olhar para a vtima da atuao da concessionria. Isso complexo, porque no tem nenhum respaldo nem na Constituio Federal, nem no ordenamento infraconstitucional.

Aqui o STF falou o seguinte: se o dano causado ao usurio, a concessionria vai responder de maneira objetiva. Se o dano causado a um terceiro, chamado de no-usurio, nesse caso a concessionria responderia apenas de maneira subjetiva, teria que ter culpa comprovada do concessionrio.

Em outras palavras, aplicou o art. 37 6 da CF para aqueles danos causados pela concessionria aos usurios do servio. O art. 37 6 da CF, que consagra a responsabilidade objetiva, ele s estaria respaldando no caso concreto para aqueles atos da concessionria que geraram danos aos usurios dos servios pblicos. No se aplicaria a norma constitucional aos no usurios.

Para o STF, s o usurio do servio pblico tem direito subjetivo adequada prestao do servio. Alis, o que vem expresso na Lei 8987/95, que fala da concesso de servio pblico, no art. 7 ele elenca os direitos dos usurios. E a dentro dos direitos dos usurios, est l o direito adequada prestao do servio. Ento s o usurio tem direito adequada prestao do servio. S o usurio tem relao direta com a prpria prestao do servio pblico por parte da concessionria. Diz o STF: s ele poderia se valer da responsabilidade diferenciada constitucional, s ele poderia se valer da responsabilidade objetiva do art. 37, 6.

Para as outras atuaes em que a concessionria trava, portanto, relao com terceiros no usurios, se em regra voc no teve a prestao do servio pblico, todas essas situaes que envolvem terceiros no usurios voc teria a responsabilidade civil do cdigo civil. Responsabilidade civil subjetiva, em regra.

Toda a doutrina vai discordar do STF. Carvalhinho vai discordar, e pra quem for fazer a prova da PGE domingo, Marcos Juruena vai discordar. Ele traz um artigo dizendo que a responsabilidade civil da concessionria objetiva. A ele no faz distino entre usurio e terceiro, nem o Carvalhinho, nem o Marcos Juruena.

A doutrina no concorda com o STF. No concorda porque a doutrina l o art. 37, 6. Vamos ler: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

At onde eu sei, terceiro continua sendo terceiro, e a responsabilidade civil que vai ser aplicada aqui, se vai se aplicar a algum, sem dvida alguma, ao terceiro. A doutrina toda fala que aqui a responsabilidade civil seria objetiva principalmente pelo art. 37, 6.

Alis, se vai haver alguma dvida em relao ao art. 37, 6 (a eu que vou sugerir), a dvida justamente em relao ao usurio. O art. 37, 6 fala em terceiros. O usurio terceiro em relao concessionria? No, tem relao contratual. Tem um contrato. A responsabilidade civil no art. 37, 6, para a doutrina, extracontratual. Ento, em tese, voc poderia at afastar o art. 37, 6, mas a parte de quem? Usurio. Em tese.

O Carvalhinho at aplica o art. 37, 6 para o usurio, mas em regra o art. 37, 6 s fala em extracontratual. O usurio tem relao contratual com o concessionrio. Eu no aplicaria para o usurio, alis, fazendo uso de uma deciso anterior do STF mesmo.

Questo de uma prova da Defensoria Pblica Estadual do RJ. Imagina um mercado municipal qualquer, mercado pblico,