Da Tutela Antecipada Requerida em Carter Antecedente (arts. 303 e 304 do Novo CPC)

A doutrina majoritria divide a tutela de urgncia em duas espcies: tutela cautelar e tutela antecipada. A tutela antecipada a espcie de tutela de urgncia que visa satisfazer liminarmente no todo ou em parte o pedido de tutela final do requerente, tendo natureza satisfativa. Nosso objetivo de estudo neste captulo a tutela antecipada em seu carter antecedente.Para falarmos sobre isso, explico que a tutela antecipada pode ser requerida em dois aspectos: antecedente e incidente. O carter antecedente da tutela ocorre quando, junto ao pedido inicial, o autor formula pedido de tutela antecipada, logo no incio do processo. Por sua vez, o carter incidente ocorre quando, posteriormente ao ajuizamento da exordial, o autor decide formular algum pedido de tutela antecipada no transcurso do processo.No que tange o pedido de tutela antecipada em carter antecedente, que o objetivo deste tpico, o Novo Cdigo de Processo Civil (nos arts. 303 e 304) trouxe grandes mudanas em relao ao seu antecessor. Seno, vejamos.

A) Dos Requisitos da Tutela Antecipada

Atualmente, a tutela antecipada tem como requisitos (art. 273, caput e incisos I e II do CPC) a verossimilhana (probabilidade do direito), a prova inequvoca e o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao devido demora na tramitao do processo; ou que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. Alm desses, outro requisito da tutela antecipada estipulado pelo CPC a reversibilidade do provimento (art. 273, 2). Com o Novo CPC (NCPC), fica estabelecido dois requisitos gerais que so aplicveis s duas espcies de tutela de urgncia (art. 300 do NCPC): a verossimilhana (probabilidade do direito) e o periculum in mora (perigo de dano irreparvel ou risco de que o processo no tenha um resultado til). Alm desses, foi mantido o requisito da reversibilidade dos efeitos fticos do provimento, que se manteve sendo requisito exclusivo da tutela antecipada (art. 300, 3).Sobre o assunto, embora o NCPC tenha estabelecido requisitos gerais para os dois tipos de tutela de urgncia e mantido o requisito exclusivo de reversibilidade do provimento, a mudana que ter grande repercusso no pedido de tutela antecipada a inexistncia da exigncia de prova inequvoca, eis que as novas disposies processuais excluem a necessidade de tal requisito, o que um fator positivo no mbito processual tendo-se em vista o fato de que, se a tutela de urgncia, no h de se exigir a apresentao de prova inequvoca, a qual, muitas vezes, no se consegue obter nem mesmo ao final do processo, o que torna ainda mais difcil a sua obteno liminarmente.Por sua vez, outro fator que causa grande discusso desde o Cdigo Processual de 1973 o requisito da reversibilidade dos efeitos fticos do provimento da tutela antecipada e a flexibilizao que aplicada por cada julgador sobre o mesmo. Ora, o requisito elaborado por ambos os Cdigos Processuais torna-se muitas vezes utpico na prtica processual, principalmente nas causas que envolvem direitos fundamentais, eis que os magistrados, para garantir o direito dos requerentes, observando a verossimilhana, a (suposta) prova inequvoca e o periculum in mora, acabam concedendo a tutela antecipada. o que acontece cotidianamente nas causas que envolvem internao hospitalar, fornecimento de medicamentos, entre outros. Dado o carter de tais pedidos que motivam a flexibilizao dos julgadores, com o NCPC, muito provavelmente ela deve ser mantida, o que traz por terra a exigncia legal da reversibilidade.

B) Da Aplicao da Tutela Antecipada em Carter Antecedente

fundamental ao operador do Direito saber quando ajuizar uma tutela cautelar e quando ajuizar uma ao com pedido de tutela antecipada, eis que o procedimento aplicvel a cada uma delas distinto, tendo prazos, requisitos e aspectos processuais diferentes quando requeridas em carter antecedente.Alis, sobre o assunto, mister destacar que, no atual paradigma processual, em que pese a importncia de tal distino, o art. 273, 7 do CPC/73 assegura a fungibilidade entre a tutela antecipada e a cautelar; e apesar de no haver previso expressa, a jurisprudncia pacificou o entendimento de que a fungibilidade inversa tambm cabvel. Em contrapeso, no Novo CPC, o legislador permitiu a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, dando permissividade para a fungibilidade inversa quela prevista no CPC/73 e deixando, mais uma vez, o assunto aberto para a discusso e complementao jurdica da lacuna.Mas, afinal, quando utilizar o procedimento de tutela antecipada em carter antecedente em detrimento do procedimento de tutela cautelar?Essa noo deve estar ligada ao conceito de que a tutela antecipada tem o condo de satisfazer faticamente o direito da parte, enquanto a tutela cautelar tem o condo de assegurar o resultado til do processo. Nesse sentido, explica Daniel Amorim[footnoteRef:1]: a diferena ora analisada resta consagrada no art. 269 do PLNCPC, que em seu 1 prev que so medidas satisfativas as que visam a antecipar ao autor, no todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida, enquanto o 2 prev que so medidas cautelares as que visam a afastar os riscos e assegurar o resultado til do processo. [1: NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil Vol. nico. So Paulo: Mtodo, 2013. P. 1158]

Para determinar a tutela de urgncia a ser aplicada, Scarpinella[footnoteRef:2] ensina que uma tcnica interessante a ser usada analisar se as consequncias fticas advindas da concesso da tutela se confundem total ou parcialmente com os efeitos que sero criados com o resultado final do processo. Havendo tal coincidncia, a tutela de urgncia ser antecipada e, no caso contrrio, ser cautelar. [2: Scarpnella Bueno, Tutela, n. 2.5, p.23-24. Em sentido prximo: Furtado Fabrcio, Ensaios, p. 199.]

C) Do Procedimento da Tutela Antecipada em Carter Antecedente

Outra alterao substancial trazida pelo NCPC tange ao procedimento utilizado pela parte para proceder com o pedido de tutela antecipada requerida em carter antecedente.Na atual estrutura processual, o autor dever ajuizar a petio inicial cumprindo com todos os requisitos exigidos nos arts. 273, 282 e 283 do CPC, requerendo ao juzo a antecipao dos efeitos da sentena final para que seja concedido, liminarmente, os pedidos formulados pela parte em regime de urgncia, e, ao fim, nos pedidos finais, que a liminar seja confirmada pelo juzo e que a ao seja julgada totalmente procedente, declarando definitivamente procedentes os pedidos da autora. Destaca-se, nesses termos, que, atualmente, para ser considerado o pedido de tutela antecipada, a petio inicial deve estar completa, cumprindo todos os requisitos supramencionados que o CPC estabelece.Por sua vez, com o NCPC, a exordial que pedir uma tutela antecipada no precisar exaurir os fundamentos de pedir, como previsto pelo CPC/73. Para tal, o autor dever apenas requerer o objeto da tutela antecipada; indicar o pedido de tutela final (requerendo a confirmao e a procedncia da ao), comprovar a verossimilhana de seu pedido, ou seja, expor os fatos e o direito que se pretende, e demonstrar o perigo de dano ou que o resultado til do processo esteja comprometido, tudo conforme o caput do art. 303 do NCPC. Ademais, conforme o art. 303, 4, o autor tambm dever indicar na inicial qual o valor da causa, levando-se em considerao o pedido de tutela final.Assim, em sntese, para formular o pedido da tutela antecipada em carter antecedente, basta que a parte demonstre o fumus boni iuris e o periculum in mora; que formule o seu pedido de tutela antecipada e que indique o seu pedido de tutela final. Ora, basicamente os mesmos requisitos que o CPC/73 (art. 801) exige para o pedido de tutela cautelar e que a tornam mais simples de ser formulada em comparao ao pedido de tutela antecipada. O que podemos notar de diferente, alm da indicao do valor da causa, a exigncia do NCPC de que o autor nos pedidos de tutela antecipada em carter antecedente indique o objeto da tutela antecipada e o pedido de tutela final, justamente para que o juiz saiba aquilo que est antecipando.Aps o ajuizamento do pedido, o juiz poder deferir liminarmente a tutela antecipada inaudita altera pars (sem que seja ouvida a outra parte). Sendo concedida a tutela antecipada, o juiz: 1) dever intimar o autor para emendar a sua inicial em 15 dias ou em um prazo maior que fixar (art. 303, I) com o fim de complementar os fundamentos da ao (complementar a sua argumentao, juntar novas documentos e confirmar o seu pedido final). Na ausncia de emenda, o juiz extinguir o processo sem resoluo do mrito (art. 303, 2); 2) dever citar e intimar o ru para comparecer na audincia de conciliao ou de mediao prevista termos do art. 335 do NCPC (antigo art. 331 do CPC); 3) no havendo autocomposio, dever abrir o prazo de 15 dias (do rito comum) para o ru apresentar contestao, de acordo com o art. 335 do NCPC (art. 303, III).Por sua vez, no sendo concedida a tutela, o juiz determinar a emenda da exordial em at 5 dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resoluo do mrito (art. 303, 6).Sendo concedida a tutela antecipada nos termos do art. 303 e no sendo interposto o respectivo recurso da deciso que o conceder, aplica-se o mecanismo processual de estabilizao do provimento antecipatrio (art. 304), advindo do direito francs, segundo o qual, se for concedida uma tutela antecipada e o ru no interpor o recurso cabvel, o processo ser extinto sem a resoluo do mrito (art. 304, 1) e a tutela antecipada continua produzindo efeitos (art. 304, 3).Por sua vez, caso deseje rediscutir a deciso que deferiu a tutela antecipada, qualquer das partes poder demandar a outra em nova ao autnoma com o intuito de rever, reformar ou invalidar a referida tutela antecipada (art. 304, 2). Enquanto no for revista, reformada ou invalidada por deciso de mrito proferida na ao prevista no art. 304, 2, a tutela continuar produzindo efeitos (art. 304, 3 e 6). A ao autnoma com o fulcro de rever, reformar ou invalidar a deciso que concedeu a tutela dever ser interposta no prazo mximo de 2 anos, contados da cincia da deciso que extinguiu o processo (art. 304, 5).Extinto o processo sem resoluo do mrito devido a estabilizao da tutela, qualquer das partes poder requerer o desarquivamento dos autos para instruir a ao autnoma de reviso previsa no art. 304, 2 (art. 304, 4).Por fim, por extinguir o processo sem resoluo do mrito, a deciso que concede a tutela no far coisa julgada (art. 304, 6).