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DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO FACE À

PRISÃO ILEGAL

Thissiana Matos Conceição1

Hessen Handeri de Lima2

RESUMO: Este artigo pretende identificar e solucionar o problema da

responsabilidade objetiva do Estado, nas hipóteses de prisão ilegal,

tendo por foco os princípios constitucionais, os danos moral e material

sofridos pelo indivíduo, que teve sua liberdade cerceada indevidamente

pelo agente estatal, bem como, a teoria do risco administrativo.

PALAVRAS-CHAVE:

Prisão ilegal. Danos moral e material. Responsabilidade objetiva do

Estado. Constituição Federal de 1988. Justiça

ABSTRACT: This Article aims to identify and solve the issue of the

State Civil Liability, in cases of illegal arrest, focusing the

constitutional principles, wounded feelings and pecuniary damages

suffered by the one who had the freedom unduly curtailed by the State

agent, as well as The Adminisrtative Risk Theory (The King Can Do

No Wrong)

KEYWORDS: Illegal arrest. Wounded feelings and pecuniary

damages. State Responsibility. Brazilian Constitution/1988. Justice

1 INTRODUÇÃO

O direito à liberdade é um dos bens mais preciosos que o ser

humano possui. Trata-se de um direito natural e fundamental, motivo

pelo qual incumbe ao Estado o dever de resguardá-lo.

1 Acadêmica do Curso de Direito do IESI/FENORD, graduada em 2013. 2 Especialista em Direito Público, professora de Direito Empresarial e Estágio

Supervisionado do IESI/ FENORD.

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Como medida extrema e, especialmente, em algumas situações

o Estado estará autorizado a restringir a liberdade do cidadão, mediante

o encarceramento. Desta maneira, prisão é o instrumento de que dispõe

para restringir o direito à liberdade do indivíduo, quando este

desrespeita as normas de conduta estabelecidas pelo legislador.

Entretanto, o jus puniendi precisa ser exercido com observância

aos preceitos constitucionais que tutelam o direito à liberdade, sob pena

de estar eivado de vício de ilegalidade. E, uma vez padecendo de tal

vício, surge o dever de indenizar. Assim sendo, o objetivo deste estudo

é explicitar as nuances da responsabilidade civil do Estado, nos casos

relacionados à prisão ilegal.

2 DA LIBERDADE PESSOAL

2.1 Noções

O direito à liberdade é, antes de tudo, um direito natural do

homem, que com ele nasce e o acompanha durante toda a vida. Pode-

se dizer que a liberdade é o maior bem que o ser humano possui.

Sob a perspectiva dos direitos fundamentais, o direito à

liberdade é classificado como de primeira geração, motivo pelo qual,

dentro do contexto jurídico, ele deve ser compreendido como uma das

prerrogativas mais importantes que tem que ser garantida pelo Estado

aos cidadãos. No mesmo sentido, esclarece Paulo Bonavides que:

os direitos de primeira geração são os direitos da

liberdade, os primeiros a constarem do instrumento

normativo constitucional, a saber, os direitos civis e

políticos, que em grande parte correspondem, por um

prisma histórico, àquela fase inaugural do

constitucionalismo do Ocidente ( BONAVIDES, 2004,

p. 517).

A CRFB/88 estabelece em seu art. 5°, caput, que “todos são

iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se

aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do

direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade (...).”

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São escopos do direito à liberdade, a individual (física), assim

como os meios que garantem a sua proteção, o que implicada na

faculdade de locomoção e, consequentemente, autodeterminação.

Dissertando sobre o tema, José Afonso da Silva dispõe que a liberdade

da pessoa física "é a possibilidade jurídica de que se reconhece a todas

as pessoas de serem senhora de sua própria vontade e de locomoverem-

se desembaraçadamente dentro do território nacional” ( SILVA, 2003,

p. 230).

Importa ressaltar que, tal como todo direito fundamental, o

direito à liberdade não é absoluto, o que autoriza a sua restrição em

determinadas circunstâncias.

2.2 A prisão como instrumento de restrição da liberdade pessoal

Ao lado do direito à liberdade, impõe-se a necessidade de

equilibrar a autoridade estatal em relação à liberdade individual.

Assim, com a finalidade de tutelar determinados bens jurídicos,

incumbe ao Estado estabelecer as limitações ao direito fundamental à

liberdade.

A autoridade limitativa estatal exterioriza-se através do

exercício do jus puniendi. O Estado é único detentor do jus puniend e,

conforme afirmado por Fernando da Costa Tourinho Filho, "o jus

puniendi pertence, pois, ao Estado, como umas das expressões mais

características da sua soberania” ( TOURINHO FILHO, 2010, p. 9).

Uma das formas de concretização desse direito se dá através da

aplicação de penas restritivas de liberdade, que se materializam com a

prisão do indivíduo. A pena, de acordo com as exposições de Rogério

Greco, “é a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém

pratica uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico,

ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado de fazer valer

o seu ius puniendi” ( GRECO, 2008, p. 485).

A prisão é, assim, o instrumento que o Estado dispõe para

restringir o direito à liberdade do indivíduo, quando este desrespeita as

normas de conduta estabelecidas e, em via de consequência, perde o

seu status de liberdade. Contudo, a aplicação de qualquer penalidade

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restritiva de liberdade deverá sempre ser pautada pelas garantias

constitucionais que tutelam os direitos fundamentais dos cidadãos.

3 DA PRISÃO

3.1 Conceito. Espécies. Cabimento

A prisão é o mecanismo através do qual o Estado cerceia a

liberdade de locomoção do indivíduo, mediante o encarceramento do

mesmo. Fernando Capez assevara que a prisão

É a privação de liberdade de locomoção em virtude

de flagrante delito ou determinada por ordem escrita

e fundamentada da autoridade jurdiciária

competente, em decorrência de sentença

condenatória transitada em julgado, ou no curso da

investigação ou do processo em virtude de prisão

temporária ou preventida (cf. nova redação do CPP,

art. 283, caput) (CAPEZ, 2012, p. 301).

São três as espécies de prisão: a prisão pena, a extrapenal e a

sem pena.

A prisão pena, também denominada de “prisão penal”, nos

dizeres de Fernando Capez,

é aquela imposta em virtude de sentença

condenatória transitada em julgado, ou seja trata-se

da privação da liberdade determinada com a

finalidade de executar decisão judicial, após o

devido processo legal, na qual se determinou o

cumprimento de pena privativa de liberdade. Não

tem finalidade acautelatória, nem processual. Trata-

se de medida penal destinada à satisfação da

pretensão executória do Estado (CAPEZ, 2012, p.

301).

Somente após o devido processo legal será cabível a aplicação

da prisão pena.

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A segunda, também denominada de prisão cautelar ou

provisória, ou seja, a prisão sem pena tem natureza fundamentalmente

processual. Este tipo de prisão é decretada antes que a sentença penal

condenatória transite em julgado. Dispõe Fernando Capez que a prisão

sem pena é a imposta com finalidade cautelar, destinada a

assegurar o bom desempenho da investigação

criminal, do processo penal ou da futura execução da

pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito

continue praticando delitos. É imposta apenas para

garantir que o processo atinja seus fins. Seu caráter é

auxiliar e sua razão de ser é viabilizar a correta e

eficaz persecução penal. Nada tem que ver com a

gravidade da acusação por si só, tampouco com o

clamor popular, mas com a satisfação de

necessidades acautelatórias da investigação criminal

e do respectivo processo. Depende do preenchimento

dos pressupostos do periculum in mora e do fumus

boni iuris (CAPEZ, 2012, p. 301).

A última, a prisão extrapenal, é assim denominada porque não

advém da aplicação de pena em decorrência da prática de ilícito penal,

sendo subespécies da mesma a prisão civil e a prisão militar.

A prisão civil, conforme Renato Brasileiro, é

aquela decretada para fins de compelir alguém ao

cumprimento de um dever civil. Pelo menos de

acordo com a Constituição Federal, a decretação

dessa prisão civil seria possível em duas hipóteses:

no caso do responsável pelo inadimplemento

voluntário e inescusável de obrigação alimentícia, e

também nas hipóteses do depositário infiel (art. 5º,

inc. LXVII) (BRASILEIRO, 2011, p. 1.176).

Atualmente, a prisão civil decorrente do inadimplemento do

depositário infiel não é mais possível em nosso ordenamento jurídico,

haja vista que o Brasil é signatário do Pacto de São José da Costa Rica,

que veda tal hipótese de prisão.

Dispõe a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXI que

“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e

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fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de

transgressão militar ou crime militar propriamente militar.” Da leitura

deste depreende-se que a Carta Magna consubstanciou a prisão militar,

subespécie da prisão extrapenal.

Assevera Renato Brasileiro que,

transgressão militar é toda ação praticada pelo

militar contrária aos preceitos estatuídos no

ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética aos

deveres e às obrigações militares, mesmo na sua

manifestação elementar e simples, ou, ainda, que

afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro

da classe (BRASILEIRO, 2011, p. 1.189).

Já por crime propriamente militar deve-se entender por aquele

que somente o militar pode figurar como sujeito ativo, ou “somente o

militar está autorizado a prender e somente o militar está sujeito à

referida prisão.” (BRASILEIRO, 2011, p. 1.192).

3.2 Da prisão ilegal e das garantias contra a sua ocorrência

A nossa Constituição Federal, no rol dos incisos do seu artigo

5º, enumerou uma série de garantias do indivíduo quanto ao instituto

da prisão. A intenção da Constituinte, ao prever tais garantias, foi

determinar em quais situações a prisão será legal ou ilegal e,

principalmente, garantir o direito de liberdade do cidadão, bem como

a sua dignidade.

Desse modo, o inciso LXI, do art. 5º da CF/88, determina que

“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e

fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de

transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

A partir da análise deste inciso, podemos concluir que um dos

requisitos para que a prisão seja decretada de forma legal é que ela seja

assim feita em flagrante. Sobre o conceito de prisão em flagrante,

dispõe Nestor Távora e Rosmar Antonni que

Flagrante é o delito que ainda “queima”, ou seja, é

aquele que está sendo cometido ou acabou de sê-lo.

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A prisão em flagrante é a que resulta no momento e

no local do crime. É uma medida restritiva de

liberdade, de natureza cautelar e caráter

eminentemente administrativo, que não exige ordem

escrita do juiz, porque o fato ocorre de inopino (art.

5º, LXI da CF) (TÁVORA; ALENCAR, 2013, p.

439).

.

Ao lado da prisão em flagrante, a outra hipótese prevista na

CF/88, que visa garantir a legalidade da decretação da prisão, é que ela

seja feita por ordem escrita e fundamentada por autoridade judiciária

competente.

Outra garantia constitucional contra a ocorrência da prisão

ilegal encontra-se expressa no inciso LXII do artigo 5º da CF/88.

Segundo o mencionado dispositivo, “a prisão de qualquer pessoa e o

local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz

competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.”

Essa obrigação de comunicação tem o seguinte objetivo:

informar aos familiares e amigos do preso sobre o seu paradeiro para

que eles possam lhe prestar o apoio e assistência que necessite.

O inciso LXIII do artigo 5º da CF/88 dispõe que “O preso será

informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,

sendo lhe assegurada a assistência da família e do advogado”.

Prescreve, ainda, o inciso LXIV, do art. 5º da CF/88 que “o

preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por

seu interrogatório policial”. O objetivo do preceito deste inciso é

também resguardar a integridade física e moral do preso, assim como

preservá-lo de uma eventual prisão ilegal.

Dentre as garantias contra a ocorrência da prisão ilegal, é

importante registrar o entendimento do Supremo Tribunal Federal

firmado na orientação da Súmula Vinculante nº 11. Segundo tal

súmula, o uso de algemas tem caráter excepcional, ou, por assim dizer:

Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e

de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade

física própria ou alheia, por parte do preso ou de

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terceiros justificada a excepcionalidade por escrito,

sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal

do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão

da prisão ou do ato processual a que se refere, sem

prejuízo da responsabilidade civil do Estado

(BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2013).

Assim, o uso de algemas fora das hipóteses excepcionais,

configura ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, da

presunção de inocência, assim como demais garantias do indivíduo

contra a prisão ilegal.

3.4 Dos instrumentos de impugnação da prisão ilegal

3.4.1 O relaxamento da prisão ilegal

O Código de Processo Penal enumera, em seu art. 302, as

hipóteses em que a prisão em flagrante poderá ocorrer, quais sejam: no

ato em que a infração penal estiver sendo praticada; quando a infração

acaba de ser cometida; quando o suspeito é perseguido, logo após a

prática da infração penal, pela autoridade, pelo ofendido ou por

qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

e quando o suspeito é encontrado, logo após a prática da infração, com

instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele

autor da infração.

A Constituição Federal de 1988 enfatiza em seu art. 5º, inciso

LXV, que “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade

judiciária competente”. Desse modo, caso a prisão em flagrante seja

decretada em contrariedade à alguma das hipóteses descritas no art. 302

do CPP acima mencionado, restará configurada a prisão ilegal, e o

instrumento hábil para impugna-la é o relaxamento de prisão, cujo

objetivo precípuo é promover a soltura de alguém face à uma prisão

eivada de ilegalidade.

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3.4.2 O habeas corpus

A Constituição Federal preconiza no art. 5º, inciso LXVIII que

“conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar

ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de

locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.” O habeas corpus, tal

como conceituado por Dierley da Cunha Júnior, é “uma ação

constitucional de natureza penal destinada especificamente à proteção

da liberdade de locomoção quando ameaçada ou violada por

ilegalidade ou abuso de poder (CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 749-750).

O habeas corpus pode ser impetrado de forma preventiva ou

repressiva, e ambos visam, fundamentalmente, garantir o direito à

liberdade de “ir e vir” do indivíduo. Dessa forma, quando alguém já

estiver preso de forma ilegal, o habeas corpus a ser manejado deverá

ser o repressivo, também denominado “liberatório”. Nesta ocasião,

deverá ser expedito um alvará de soltura.

Já em outra situação, quando o indivíduo se achar em ameaça

de sofrer violência ou coação de sua liberdade de locomoção, o habeas

corpus deverá ser impetrado na forma preventiva, hipótese em que será

emitido o salvo-conduto, .

Parte da doutrina admite a existência do “habeas corpus

suspensivo”. Para Luiz Flávio Gomes, esta espécie “ocorre quando já

existe constrangimento ilegal, mas o sujeito ainda não foi preso”

(GOMES, 2005, p. 397). Assim, é emitida uma contraordem à prisão,

uma vez que trata-se “de uma ameaça efetiva à liberdade, mas o sujeito

não está preso.” (GOMES, 2005, p. 397).

3.4.3 A liberdade provisória

Assegura a Constituição no art. 5º, inciso LXVI que

“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a

liberdade provisória, com ou sem fiança”. Esta previsão trata-se de uma

garantia constitucional ao direito de liberdade.

Nestor Távora e Rosmar Alencar Rodrigues definem a

liberdade provisória como

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um estado de liberdade, circunscrito em condições e

reservas, que impede ou substitui a prisão cautelar,

atual ou iminente. É uma forma de resistência, uma

contracautela, para se garantir a liberdade ou a sua

manutenção, ilidindo o estabelecimento de algumas

prisão cautelares. (TÁVORA; ALENCAR, 2013, p.

636).

A doutrina processual penal enumera três tipos de liberdade

provisória: a obrigatória, não sujeitando o deferimento da liberdade

provisória ao indivíduo à nenhuma condição, por se tratar de um direito

incondicional; a permitida, que ocorre sempre nas situações em que

não for cabível a prisão preventiva; e por fim, a vedada, espécie

inexistente, vez que inconstitucional qualquer instrumento normativo

que proíba ao juiz deferir a liberdade provisória, quando não restarem

configurados os motivos ensejadores da prisão preventiva, sendo

irrelevante a natureza ou gravidade do crime imputado ao acusado.

Não haverá necessidade de se exigir a prestação de fiança para

a concessão da liberdade provisória nas seguintes hipóteses: naquelas

infrações penais às quais não se comine pena privativa de liberdade

(CPP, art. 283, §1º) e infrações de menor potencial ofensivo, quando a

parte se comprometer a comparecer à sede do Juizado Especial

Criminal (Lei 9099/95, art. 69, parágrafo único); e no caso de o juiz

verificar que, evidentemente, o agente praticou o fato acobertado por

causa de excludente de ilicitude.

Por outro lado, existem situações em que, para ser concedida a

liberdade provisória, o acusado terá que previamente prestar fiança.

Cabe ressaltar que “a liberdade provisória mediante fiança é um direito

subjetivo do beneficiário, que atenda aos requisitos legais e assuma as

respectivas obrigações de permanecer em liberdade durante a

persecução penal.” (TÁVORA; ALENCAR, 2013, p. 650).

Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar salientam que com

a promulgação da Lei 12.043/2011, “em tese, todo crime passou a ser

afiançável, ressalvadas as hipóteses de vedação expressa (proibição

constitucional e/ou legal) e de óbice a seu deferimento por falta de

requisito objetivo ou subjetivo (impedimento).” (TÁVORA;

ALENCAR, 2013, p. 649).

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Entretanto, dispõe a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso

XLIII que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de

graça ou anistia a pratica de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por

eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evita-

los, se omitirem.”

3.4.4 A revisão criminal

O instituto da revisão criminal, como garantia contra a prisão

ilegal, “tem o objetivo de reexaminar sentença condenatória ou decisão

condenatória proferida por tribunal, que tenha transitado em julgado.”

(TÁVORA; ALENCAR, 2013, p. 1.202). No mesmo sentido, Fernando

Capez conceitua a revisão criminal como “a ação penal rescisória

promovida originariamente perante o tribunal competente, para que,

nos casos expressamente previstos em lei, seja efetuado o reexame de

um processo já encerrado por decisão transitada em julgado”. (

CAPEZ. 2012, p. 817).

O Código de Processo Penal, por sua vez, enumera em seu

artigo 621 as hipóteses de cabimento da revisão criminal, quais sejam:

quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei

penal, ou à evidência dos autos; quando a sentença condenatória se

fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente

falsos; ou quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de

inocência do condenado ou de circunstâncias que determinem ou

autorizem a diminuição especial da pena.

A revisão criminal pode ser movida a qualquer tempo, após o

trânsito em julgado da sentença ou decisão condenatória. Sobre o prazo

para a interposição do instituto ora estudado, salienta Fernando Capez

que Pouco importa esteja o réu cumprindo pena, já a

tenha cumprido ou tenha ocorrido causa extintiva da

punibilidade: em qualquer caso caberá a revisão, pois

a sua finalidade não é apenas a de evitar o

cumprimento da pena imposta ilegalmente, mas,

precipuamente, corrigir uma injustiça, restaurando-

se, assim, com a rescisão do julgado, o status

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dignitatis do condenado. Mesmo que este haja

falecido, antes, durante ou após o cumprimento da

pena, poderá ser promovida a ação revisional. ( CAPEZ. 2012, p. 820).

4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL

4.1 Evolução

A primeira fase da Responsabilidade Civil do Estado inicia-se

justamente em sua “irresponsabilidade”, pois, em um primeiro

momento, o Estado não respondia pelos atos que praticava.

O primeiro caso de Responsabilidade Civil do Estado se deu na

França, no caso “Blanco”, segundo o qual dispõe Celso Antônio

Bandeira de Melo que, O reconhecimento da responsabilidade do Estado, à

margem de qualquer texto legislativo e segundo

princípios de Direito Público, como se sabe, teve por

marco relevante o famoso aresto Blanco, do Tribunal

de Conflitos, proferido em 1º de fevereiro de 1873.

Ainda que nele se fixasse que a responsabilidade do

Estado “não é geral nem absoluta” e que se regula

por regras especial, desempenhou a importante

função de reconhecê-la como um princípio aplicável

mesmo à falta de lei. (MELLO, 2009, p. 992).

A partir do caso Blanco foi iniciada a segunda fase da

Responsabilidade Civil, denominada “Fase da Previsão Legal”, ou

seja, o Estado passou a ser responsabilizado pelos danos por ele

causados, desde que a situação que os originou estivesse prevista em

lei. Esta fase foi muito importante, pois, à partir dela, foi criado o

“Estado de Direito”, que impõe deveres ao Estado.

A terceira fase foi inaugurada com a “Responsabilidade

Subjetiva do Estado”, ou seja, o Estado só seria responsabilizado se

restasse comprovado o dolo ou a culpa do agente causador do dano.

Esta modalidade de responsabilização também ficou conhecida como

“responsabilidade civilista”.

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Ainda dentro da “Responsabilidade Subjetiva”, foi concebida a

“responsabilidade oriunda da culpa no serviço”, segundo a qual o

Estado responderá pelos danos causados a terceiros, desde que provado

que o dano ao particular decorreu da má prestação dos serviços, é dizer,

de sua prestação ineficiente.

A quarta fase corresponde à “Responsabilidade Objetiva”, que

hoje é a adotada no Brasil, e se baseia em elementos objetivos, exigindo

a comprovação dos seguintes requisitos: conduta do agente público, o

dano causado ao particular e o nexo de causalidade entre a conduta do

agente o dano.

A evolução da Responsabilidade Civil no Brasil não teve a fase

da “irresponsabilidade.” Desde a Constituição de 1946, a

Responsabilidade Civil do Estado no Brasil é “objetiva”. Nesse

sentido, dispõe Fernanda Marinela que:

No Brasil, a teoria objetiva reconhecida desde a

Constituição Federal de 1946 e é adotada até os dias

de hoje. A responsabilidade objetiva já era

reconhecida como regra no sistema brasileiro,

tornando-se constitucional com a Constituição de

1946, em seu art. 194. Daí por diante, a regra não foi

mais excluída, levando os textos seguintes a serem

aperfeiçoados. A Constituição de 1967 dispunha

sobre o assunto no art. 105, em 1969 a disposição

estava no art. 107, com base no texto bem

equivalente ao atual art. 37, § 6º, da CF88.

(MARINELA, 2010, p. 877).

O art. 37, § 6º da nossa Constituição Federal dispõe que “as

pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras

de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa

qualidade, causarem a terceiros assegurando o direito de regresso

contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

A partir da interpretação da norma acima mencionada, é

possível concluir que a responsabilidade civil do Estado é objetiva, mas

que a do agente público causador do dano é subjetiva, desde que

comprovados o dolo ou a culpa, o que enseja a propositura de ação de

regresso pelo Estado.

63

63

4.2 Requisitos da responsabilidade civil objetiva

Segundo os ensinamentos de Celso Antonio Bandeira de Melo,

entende-se por responsabilidade objetiva

(...) a obrigação de indenizar que incumbe a alguém

em razão de um procedimento lícito ou ilícito que

produziu uma lesão na esfera juridicamente

protegida de outrem. Para configurá-la basta, pois, a

mera relação casual entre o comportamento e o dano.

(MELLO, 2009, p. 994-995).

A configuração da mesma exige a presença dos seguintes

requisitos: conduta do agente público, o dano causado ao particular e o

nexo de causalidade entre a conduta do agente o dano.

A conduta, que pode ser comissiva ou omissiva, tem que ser

praticada por um agente público que atue nessa qualidade. Asseveram

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que

(…) a ação (ou omissão) humana voluntária é

pressuposto necessário para a configuração da

responsabilidade civil. Trata-se, em outras palavras,

da conduta humana, positiva ou negativa (omissão),

guiada pela vontade do agente, que desemboca no

dano ou no prejuízo. Assim, em nosso entendimento,

até por um imperativo de procedência lógica, cuida-

se do primeiro elemento da responsabilidade civil a

ser estudado, seguido do dano e do nexo de

causalidade. O núcleo fundamental, portanto, da

noção de conduta humana é a voluntariedade, que

resulta exatamente da liberdade de escolha do agente

imputável, como discernimento necessário para ter

consciência daquilo que faz. (GLAGLIANO;

PAMPLONA FILHO, 2011, p. 69).

O dano, como segundo elemento para a configuração da

responsabilidade civil objetiva, tem que ser jurídico. Nas situações em

que o Estado causa um dano específico à uma determinada pessoa, ele

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será responsabilizado. Se for um dano lícito, deve haver um dano

“anormal” ou “específico”.

O nexo de causalidade também é indispensável para a

configuração da responsabilidade objetiva. Assim, para haver a

responsabilização objetiva do Estado, necessita restar caracterizada

uma relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano

causado. O Brasil adotou a “Teoria da Causalidade Adequada”,

segundo a qual a conduta do Estado tem que ser a causa direta do dano,

pois se houverem situações supervenientes na causa do dano, ocorrerá

a interrupção do nexo causal.

4.3 Responsabilidade civil objetiva do estado pela prisão ilegal

Dispõe a Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. X que “são

invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das

pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou

moral decorrente de sua violação.” O art. 37, § 6º do mesmo diploma,

por sua vez, enumera que “as pessoas jurídicas de direito público e as

de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos

danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,

assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de

dolo ou culpa.”

Com base nos dispositivos acima citados, percebe-se que, caso

alguém seja levado à prisão de modo ilegal, e que tal prisão seja

executada com desrespeito às garantias constitucionais que tutelam o

direito à liberdade, o Estado será responsabilizado civilmente pelos

danos que o indivíduo sofrer.

A responsabilidade civil do Estado nos casos de prisão ilegal

será objetiva, isso porque a atividade administrativa do Estado é

potencialmente arriscada, de modo que o ente estatal se responsabiliza

por todos os danos que possam surgir a partir do exercício de sua

atividade, principalmente quando isso envolver algo de inquestionável

importância, como o direito à liberdade. Nesse sentido, é o

entendimento da jurisprudência pátria

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CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.

PROCESSO CIVIL. APELAÇAO CÍVEL EM

AÇAO DE INDENIZAÇAO. DANOS MORAIS.

PRISÃO ILEGAL. RESPONSABILIDADE CIVIL

OBJETIVA DO ESTADO. TEORIA DO RISCO

ADMINISTRATIVO. 1. O Estado está obrigado a

indenizar o particular quando, por atuação dos seus

agentes, pratica contra o mesmo, prisão ilegal. 2. Em

caso de prisão indevida, o fundamento indenizatório

da responsabilidade do Estado deve ser enfocado

sobre o prisma de que a entidade estatal assume o

dever de respeitar, integralmente, os direitos

subjetivos constitucionais assegurados ao cidadão,

especialmente o direito de ir e vir. 3. O Estado ao

prender indevidamente o indivíduo, atenta contra os

direitos humanos e provoca dano moral com reflexo

em suas atividades profissionais e sociais. 4. A

Responsabilidade Objetiva do Estado, as pessoas

jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos responderão pelos

danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a

terceiros, assegurado o direito de regresso contra o

responsável nos casos de dolo ou culpa, redação do

art. 37, § 6º, CF. 5. Fundada na teoria do risco

administrativo, a responsabilidade objetiva

independe da apuração de culpa ou dolo, basta a

existência do dano, da ação ou omissão e do nexo de

causalidade entre ambos. 6. A indenização por danos

morais é uma recompensa pelo sofrimento

vivenciado pelo cidadão, ao ver, publicamente, a sua

honra atingida e o seu direito de locomoção

sacrificado. 7(...). 8. Recurso parcialmente provido.

(PIAUÍ. Tribunal de Justiça do Estado do Piaui,

2012).

Assim, levando-se em consideração a Teoria do Risco

Administrativo, o Estado responderá objetivamente pelos danos

causados por seus agentes aos particulares.

66

4.4 Dano moral in re ipsa e dano patrimonial

A ocorrência da prisão ilegal, sem dúvida, impõe o indivíduo à

uma situação em que o mesmo experimentará ofensa à sua moral. O

dano moral, nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves,

é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando

seu patrimônio. É lesão de bem que integra os

direitos da personalidade, como a honra, a dignidade,

a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se

infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição

Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento,

tristeza, vexame e humilhação (GONÇALVES,

2009, p. 339).

O dano moral in re ipsa é o dano presumido, que dispensa o

requisito da certeza para ensejar a reparação. Os próprios fatos induzem

à presunção do dano que o indivíduo foi exposto em relação à sua honra

e à sua dignidade. O fato de ser levado à prisão indevidamente atinge

de forma exponencial os direitos da personalidade de qualquer pessoa

de forma inquestionável, por isso, as situações de prisão ilegal

enquadram-se nas hipóteses abrangidas pelo dano moral in re ipsa,

uma vez que é desnecessária dilação probatória para comprovar que a

pessoa sofreu ofensa à sua moral.

Da mesma forma, a pessoa que ilegalmente é levada à prisão

pode sofrer um dano patrimonial. O dano patrimonial (ou material) é

aquele que “afeta somente o patrimônio do ofendido.” (GONÇALVES,

2009, p. 339). Assim, se alguém tem tolhida a sua liberdade, sendo

indevidamente preso, estará impossibilitado de exercer suas atividades

laborativas o que causará prejuízos financeiros e ofensa à sua

reputação, ensejando, portando, indenização pelos danos sofridos.

4.5 A indenização pela prisão ilegal

Dispõe o art. 954 do Código Civil de 2002 que “a indenização

por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e

danos que sobrevierem ao ofendido (...)”. Caso o indivíduo não possa

67

67

provar o prejuízo por ele experimentado em razão da prisão ilegal,

deverá ser aplicada a regra constante do parágrafo único do art. 953 do

CC, segundo o qual “se o ofendido não puder provar prejuízo material,

caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na

conformidade das circunstâncias do caso.

Consoante os dispositivos acima, a Constituição Federal de

1988, no art. 5º, inc. X, consigna a obrigatoriedade de indenização à

quem seja ofendido moral e materialmente ao dispor que “são

invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das

pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou

moral decorrente de sua violação.” Adiante, o inc. LXXV do mesmo

artigo dispõe que “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário,

assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.”

A prisão do indivíduo é a medida mais extrema que o Estado

pode tomar em face do direito à liberdade. Portanto, tal medida deve

ser tomada com estrita observância às garantias constitucionais que

tutelam o direito em comento. Neste sentido é a decisão do Tribunal de

Justiça do Distrito Federal, a seguir transcrita

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS

MATERIAIS E MORAIS. PRISÃO ILEGAL.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

AD CAUSAM DO DISTRITO FEDERAL

ACOLHIDA. AGENTES DA POLÍCIA CIVIL

NO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL.

MANDADO EXPEDIDO PELO JUÍZO DE SÃO

PAULO. INCOMPETÊNCIA DOS AGENTES

PARA EXAMINAR A LEGALIDADE DO

MANDADO. MÉRITO. EXTINÇÃO DA PENA

PELO SEU CUMPRIMENTO. ALEGAÇÃO DE

FALTA DE COMUNICAÇÃO PELA

AUTORIDADE COMPETENTE.

INSUBSISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE

OBJETIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

RESSARCIMENTO POR DANOS MORAIS

DEVIDO. FIXAÇÃO DO QUANTUM

DEBEATUR. 1.(..). 2. A restrição de liberdade do

indivíduo, por ser medida excepcional, deve ser

cercada de todas as cautelas impostas na lei. 3.se as

autoridades competentes não se cercam de cauta para

68

verificar a legalidade da prisão, determinando prisão

indevida, caracterizado está o ato ilícito suscetível de

indenização. 4.Não há regra legal que norteie o

cálculo do quantum debeatur dos danos morais

cabendo ao magistrado, segundo entendimento

uníssono, considerar, basicamente, as circunstâncias

do caso, a gravidade do dano, a situação do ofensor,

a condição do lesado, preponderando a ideia de

sancionamento do ofensor, como forma de obstar a

reiteração de casos futuros. 5. Recurso conhecido e

parcialmente provido (DISTRITO FEDERAL.

Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 2013).

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O direito à liberdade é, antes de tudo, um direito natural do

homem, que com ele nasce e o acompanha durante toda a vida. Pode-

se dizer que a liberdade é o maior bem que o ser humano possui.

Tal como todo direito fundamental, o direito à liberdade não é

absoluto, o que autoriza a sua restrição em determinadas

circunstâncias. Estas circunstâncias limitadoras do direito à liberdade,

por obediência ao princípio da legalidade, só podem ser estabelecidas

pelo legislador.

Impõe-se a necessidade de equilibrar a autoridade estatal em

relação à liberdade individual. Assim, com a finalidade de tutelar

determinados bens jurídicos, incumbe ao Estado estabelecer as

limitações ao direito fundamental à liberdade.

A autoridade estatal de limitar o direito à liberdade exterioriza-

se através do exercício do jus puniendi. A autoridade estatal de limitar

o direito à liberdade exterioriza-se através do exercício do jus puniendi.

Contudo, antes de ser restringida a liberdade do indivíduo com

a sua prisão, deverão ser observados os princípios constitucionais

explícitos ou implícitos, sob pena da penalidade ser eivada do vício da

ilegalidade.

Tais princípios encontram-se elencados no rol dos incisos do

art. 5° da CRFB/88. Todavia, caso a prisão do indivíduo seja executa

em dissonância com os preceitos constitucionais de legalidade, o

69

69

Estado deverá ser objetivamente responsabilizado pelos danos que

causar

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