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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A APLICAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM FACE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
EDUARDO COELHO SAUANDAJ MEDINA
Itajaí , 25 de Novembro de 2010
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A APLICAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM FACE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
EDUARDO COELHO SAUANDAJ MEDINA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito. Orientador: Mdo. Professor Wellington Cesar de Souza
Itajaí , 25 de Novembro de 2010
AGRADECIMENTO
A minha noiva Alexsandra pelo amor, carinho, paciência e compreensão; por ser meu alicerce, minha base. Pela dedicação nos momentos difíceis e pelo apoio em prol dos nossos objetivos.
A meus avós, Enio e Ninon, pelo apoio deste e tantos outros ideais.
A meus pais, Antônio e Clea, pelo carinho e apoio de sempre.
A meus sobrinhos, Laila e Gustavo, e, igualmente a minha irmã, Denise, pelos belos e descontraídos momentos em que podemos passar juntos.
Ao meu irmão, Nicolas, por ser meu parceiro, e, além de meu irmão, um grande amigo.
A minha tia e dinda Ana Maria, que tão carinhosamente vem de longe nos visitar sempre que possível, trazendo consigo o carinho e alegria que sua presença sempre proporciona.
Aos familiares de minha noiva, por tão bem me acolherem em seu seio familiar como membro da família e pelo apoio em torno deste e outros objetivos.
DEDICATÓRIA
O presente trabalho é dedicado a todas as pessoas, principalmente a familiares, que me apoiaram desde
o meu ingresso no presente curso, onde mesmo antes, já recebia incentivos para galgar esta trilha de
sucesso.
É também dedicada a meus amigos, colegas e professores que durante o curso me ajudaram a
completar este caminho e que, com certeza, continuarão sendo grandes amigos, ao qual a
presente cumplicidade continuará durante a vida profissional.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 25 de Novembro de 2010
Eduardo coelho Sauandaj Medina Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Eduardo Coelho Sauandaj Medina, sob
o título A aplicação da prisão preventiva em face dos princípios do devido processo
legal e presunção de inocência, foi submetida em 25/10/2010 à banca examinadora
composta pelos seguintes professores: Mdo. Wellington César de Souza, orientador
e presidente da banca e Esp. Guilherme Augusto Redher, professor examinador, e
aprovada com a nota 9,0 (nove).
Itajaí, 25 de Novembro de 2010
Mdo. Wellington Cesar de Souza Orientador e Presidente da Banca Esp. Guilherme Augusto Redher
Examinador
MSc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ADIN Ação Direta de Inconstitucionalidade Art Artigo CF Constituição Federal CP Código Penal Brasileiro CPP Código de Processo Penal Brasileiro DJE Diário de justiça do estado DJU Diário de justiça da união DO Diário Oficial (acrescido da sigla do estado) HC Hábeas Corpus JECC Juizados especiais civis e criminais RHC Recurso ordinário em Habeas corpus RHC Recurso em Habeas corpus RT Revista dos tribunais RTJ Revista Trimestral de jurisprudência (STF) STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunais de Justiça TJ Tribunal de justiça TJ + sigla Tribunal de justiça do referente estado
ROL DE CATEGORIAS
Acórdão
Forma adotada para iniciar o texto da decisão, isto é, “põem se de acordo”, “ficam de
acordo”, quanto a uma determinada questão jurídica em julgamento.1
ad quem
Locução latina que designa o juízo de superior instância, para o qual se remetem o
processos julgados em primeira instância.2
a quo
Juiz ou Tribunal de origem de um processo. Aquele de cuja decisão se recorre.3
Crime
Ação ou omissão ilícita, culpável, tipificada em norma penal, que ofende o valor
social preponderante em determinada circunstância histórica.4
É a conduta humana que lesa ou expõem a perigo um bem jurídico protegido pela lei
penal.5
Jurisprudência
O termo jurisprudência desdobrou-se com o tempo, em vários significados
analógicos. Designava, como ainda designa, a própria ciência do direito, a
especulação cientifica. É empregado no sentido de orientação uniforme dos tribunais
na decisão em casos semelhantes.6
Ementa
1 Acquaviva, Marcos cláudio. Dicionário jurídico brasileiro acquaviva. 13 ed. São Paulo: Editora jurídica brasileira, 2006. p. 73 2 Acquaviva, Marcos cláudio. Dicionário jurídico brasileiro acquaviva. 13 ed. São Paulo: Editora jurídica brasileira, 2006. p. 81 3 Acquaviva, Marcos cláudio. Dicionário jurídico brasileiro acquaviva. 13 ed. São Paulo: Editora jurídica brasileira, 2006. p. 97 4 Acquaviva, Marcos cláudio. Dicionário jurídico brasileiro acquaviva. 13 ed. São Paulo: Editora jurídica brasileira, 2006. p. 255 5 Noronha, Edgard Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva. 1983. p. 123 6 Acquaviva, Marcos cláudio. Dicionário jurídico brasileiro acquaviva. 13 ed. São Paulo: Editora jurídica brasileira, 2006. p. 505
7
1. Sinopse do conteúdo do articulado da lei, inserida imediatamente após a
epigrafe.7
2. O resumo do conteúdo de um acórdão de determinado tribunal.8
Tribunal
Órgão colegiado de caráter administrativo ou judiciário, dotado de competência para
decidir as causa que lhe forem atribuída em razão desta.9
7 Acquaviva, Marcos cláudio. Dicionário jurídico brasileiro acquaviva. 13 ed. São Paulo: Editora jurídica brasileira, 2006. p. 337 8 Acquaviva, Marcos cláudio. Dicionário jurídico brasileiro acquaviva. 13 ed. São Paulo: Editora jurídica brasileira, 2006. p. 337 9 Acquaviva, Marcos cláudio. Dicionário jurídico brasileiro acquaviva. 13 ed. São Paulo: Editora jurídica brasileira, 2006. p. 853
SUMÁRIO
RESUMO ..............................................................................................XI
INTRODUÇÃO.....................................................................................12
CAPÍTULO 1........................................................................................15
DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA..........................................15
1.1 INTRODUÇÃO ............................................................................................... 15
1.2 DEVIDO PROCESSO LEGAL ....................................................................... 16
1.2.1 HISTÓRIA DO DEVIDO PROCEO LEGAL .............................................................. 17 1.2.1.1 Do surgimento da charta libertatum................................................................ 18 1.2.1.2 Evolução............................................................................................................ 19
1.2.2 DESDOBRAMENTOS........................................................................................ 21 1.2.2.1 Procedure process of law................................................................................. 21 1.2.2.2 Substantive process of law .............................................................................. 22 1.2.2.2.1 Evolução do substantive process of law................................................ 24
1.2.3 IMPORTÂNCIA E ABRANGÊNCIA........................................................................ 25
1.3 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ..................................................................... 26
1.3.1 IMPORTÂNCIA E ABRANGÊNCIA........................................................................ 26
1.3.2 CONTEÚDO.................................................................................................... 27
1.3.3 DA FRAGILIDADE DO ESTADO DE INOCÊNCIA EM FACE DO PROCESSO PENAL ....... 28 CAPÍTULO 2........................................................................................30
PRISÃO PREVENTIVA .......................................................................30
ix
2.1 HISTÓRIA ...................................................................................................... 30
2.1.1 ORIGEM DA PENA ........................................................................................... 30
2.1.2 ORIGEM DA PRISÃO PREVENTIVA ..................................................................... 31
2.2 NOÇÕES GERAIS ......................................................................................... 32
2.2.1 PRESSUPOSTOS, FUNDAMENTOS E CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE................. 33 2.2.1.1 Pressupostos .................................................................................................... 34 2.2.1.1.1 Prova da existência de um crime........................................................... 35 2.2.1.1.2 Indicios suficiêntes da autoria................................................................ 35 2.2.1.2 Fundamentos .................................................................................................... 36 2.2.1.2.1 Manter a ordem pública......................................................................... 36 2.2.1.1.1.1 Clamor público e Repercussão Social ............................................... 40 2.2.1.1.1.2 Continuidade delitiva .......................................................................... 41 2.2.1.1.1.3 Resgatar a credibilidade da justiça..................................................... 42 2.2.1.1.1.4 Gravidade do crime ............................................................................ 43 2.2.1.2.2 Manter a ordem econômica................................................................... 44 2.2.1.2.3 Conveniência da instrução criminal ....................................................... 45 2.2.1.2.4 Garantir a aplicação da lei penal ........................................................... 46 2.2.1.3 Condições de admissibilidade......................................................................... 47 2.2.1.3.1 Crimes dolosos punidos com reclusão.................................................. 48 2.2.1.3.2 Crimes dolosos punidos com detenção................................................. 48 2.2.1.3.3 Se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso .......................... 50 2.2.1.3.4 Se o crime envolver violência doméstica ou familiar contra a mulher ... 51 CAPÍTULO 3........................................................................................55
APLICAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM FACE DO PRÍNCIPIO CONTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA...................................................................................55
3.1 INTRODUÇÃO ............................................................................................... 55
3.2 DA APLICAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA .............................................. 56
3.2.1 DA EVOLUÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA............................................................ 56
3.2.2 DA APLICAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA NA ATUALIDADE ................................... 59 3.2.2.1 Ordem pública................................................................................................... 61 3.2.2.1.1 Clamor público \ repercussão social...................................................... 61 3.2.3.1.3 Gravidade do crime ............................................................................... 63 3.2.2.2 Conveniência da instrução criminal ................................................................ 67 3.2.2.3 Assegurar a aplicação da lei penal.................................................................. 69
x
3.3 CONCLUSÕES ACERCA DA APLICAÇÃO DA PRIÃO PREVENTIVA EM FACE DOS PRÍNCIPIOS CONTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E PREUNÇÃO DE INOCÊNCIA.............................................................................. 72 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................75
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................77
RESUMO
Esta monografia tem como objetivo apresentar os institutos
constitucionais do devido processo legal e presunção de inocência em seus
aspectos históricos, suas funções no ordenamento jurídico, bem como sua
aplicação, para então abordar o instituto cautelar da prisão preventiva em seus
pressupostos, fundamentos, condições de aplicabilidade e demais quesitos
inerentes a este, bem como sua própria definição e função.
Entendidos os institutos abordados, o presente passa a
abordar a aplicação do instituto cautelar em tela em face dos preceitos
constitucionais citados, afim de responderem os questionamentos feitos, aos quais
são a fonte e inspiração do presente trabalho de monografia.
Tais questionamentos são: a) A aplicação do instituto cautelar
da prisão preventiva esta sendo usada devidamente? b) A aplicação deste instituto,
forma em que esta sendo aplicada fere os institutos constitucionais supracitados? C)
A ordem social é fundamento para a decretação da prisão preventiva quando o
crime praticado é torpe, hediondo, demasiadamente grave, causa repercussão na
sociedade? D) É possível decretar a prisão preventiva para resgatar a credibilidade
do direito?
Assim, o presente trabalho tem como intuito, verificar estão
sendo verificados, no Brasil, os direitos mais básicos inerentes a pessoa humana, de
forma a preservar uns dos maiores bens do ser humano, que é sua liberdade e sua
dignidade.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto abordar o instituto da
prisão preventiva em face aos princípios constitucionais de devido processo legal e
presunção de inocência, quanto a sua aplicação.
O seu objetivo é verificar como esta sendo a aplicação da
prisão preventiva, instituto de relevância impar, pois trata da liberdade, princípio
constitucional igualmente relevante ao lado da vida, com intuito de detectar se na
aplicação do instituto estão sendo observados os princípios constitucionais da
presunção de inocência e devido processo legal.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando dos princípios
constitucionais do devido processo legal, seus aspectos históricos, seus
desdobramentos, abrangência e aplicação, e presunção de inocência, sendo, esta
abordagem feita, primeiramente em linhas gerais, para em um segundo momento,
aliado ao instituto da prisão preventiva.
No Capítulo 2, tratando de prisão preventiva, em todos os seus
aspectos, focando as divergências doutrinarias e criticas sobre o tema, abordando,
primeiramente em linhas gerais, para em seguida verificar a constitucionalidade do
mesmo.
No Capítulo 3, tratando da aplicação da prisão preventiva em
face dos princípios constitucionais do devido processo legal e presunção de
inocência, focando caso concretos, a partir de apanhado essencialmente
jurisprudencial, com o intuito de verificar se estão sendo prudentemente verificados
os princípios constitucionais em tela, já que trata-se de instituto cautelar de extrema
exceção que, controverso, encontra vários pontos de grande divergência na doutrina
e jurisprudência, principalmente ao tratar especificamente do fundamento “ordem
social”, merece o presente estudo, por tratar da liberdade da pessoa humana, que,
no foco do presente trabalho, refere-se ao acusado de prática de delito, que, pelo
princípio da presunção de inocência, não pode ser considerado culpado antes do
transito em julgado de condenação penal.
13
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a
aplicação da prisão preventiva em face dos direitos constitucionais do devido
processo legal e da presunção de inocência.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
O instituto da prisão preventiva não esta sendo aplicado
corretamente, pois em diversos casos o magistrado decretou-a sem prudentemente
verificar os requisitos autorizadores da medida cautelar, tornando-a inconstitucional;
O instituto da prisão preventiva não esta sendo aplicado
corretamente, pois em diversos casos esta sendo decretado de autoritária ferindo a
lei pátria brasileira.
O instituto da prisão preventiva não esta sendo aplicado
corretamente devido à abrangência do instituto e falta de posição jurisprudencial e
doutrinaria que propicia abstração quanto a aplicação da mesma autorizando-a,
muitas vezes, em desacordo com os preceitos constitucionais.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação10 foi utilizado o Método Indutivo11, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano12, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
10 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
11 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.
12 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
14
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas
do Referente13, da Categoria14, do Conceito Operacional15 e da Pesquisa
Bibliográfica16.
13 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
14 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
15 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.
16 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
CAPÍTULO 1
DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
1.1 INTRODUÇÃO
A prisão provisória, instituto aplicado como estrita exceção, ao
qual dar-se-á ênfase posteriormente, é cercado por diversos direitos fundamentais,
que garantem que o preso em flagrante, bem como o acusado, sentenciado por
sentença recorrível, como na aplicação de prisão temporária e prisão preventiva,
terá sua dignidade, sua integridade física e moral preservadas até o transito em
julgado de sentença penal condenatória.
Desta forma, com o intuito de resguardar a integridade da
pessoa acusada, os ordenamentos jurídicos foram, com o tempo, criando
dispositivos para salvaguardar de possíveis abusos do estado tal integridade.
Neste escopo, institutos como o princípio da presunção de
inocência que reza que o acusado não pode ser considerado culpado antes do
transito em julgado de sentença penal condenatória transitada em julgado, bem
como o princípio do devido processo legal que engloba os demais direitos
fundamentais inerentes ao processo, além de, em seu caráter formal, ter condão de
proteger o acusado de qualquer ação arbitraria por parte do estado, assim pregando
que todos os direitos do acusado devem ser verificados em sua plenitude, como,
pode-se citar também, o próprio princípio da dignidade da pessoa humana que
assegura, outrossim, neste contexto, que apesar de responder processo penal, sua
dignidade será preservada, para que, ao final do processo, sobrevindo condenação
penal irrecorrível, seja este recolhido a prisão, desta forma provendo a lei e justiça
que a sociedade e o próprio acusado almejam.
Neste diapasão, o presente capitulo abordará os princípios do
devido processo legal, seu caráter formal e material, bem como o princípio da
16
presunção de inocência, abordando-os, primeiramente de modo gerais, em todos os
seus aspectos, para, posteriormente, direciona-los ao foco da pesquisa que é a sua
relação com a prisão preventiva e sua aplicação em face dos mesmos.
Tal abordagem é de suma importância, haja vista que os
princípios constitucionais são a base da democracia, ao qual propiciam a justiça que
a sociedade tanto anseia, pois, para que haja justiça, estes princípios basilares
devem ser cuidadosamente observados, para que esta seja feito no todo, de forma
integral, sem gerar impunidade ou arbitrariedade.
Outrossim, Verifica-se que o devido processo legal e a
presunção de inocência tratam-se de garantias não só ao acusado de pratica
criminosa, mas também é uma garantia a toda a sociedade, já que somente através
de um “devido processo legal” far-se-á justiça, alcançando, desta forma, a plenitude
da democracia.
1.2 DEVIDO PROCESSO LEGAL
Primeiramente, ao abordar princípios constitucionais
garantidores de direitos constitucionais inerentes ao acusado de prática de infração
penal, é necessário abordar o princípio conhecido como “devido processo legal”.
Dogma constitucional, esta erigido no artigo 5º, LIV de nossa
Magna Carta, de outubro de 1988, preceituando que “ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal17.
Este princípio deriva, originalmente, da Charta Libertatum,
confeccionada por João Sem Terra em 1216 na Grã-bretanha, encontra-se até hoje
em diversas constituições do mundo, assim como no Brasil, sendo um dos pilares da
democracia, garantindo o direito à justiça no mundo civilizado18.
Bastos19 assim o delinea:
17 Neste Sentido: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo penal: 6. ed. São Paulo: Saraiva; 2004. p. 26 18 Neste Sentido: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo penal. P. 26 19 BASTOS, Celso Ribeiro & GANDRA, Ives, comentários a constituição do Brasil V.2, 3ed, São Paulo: Saraiva; 2004. p 282
17
O princípio se caracteriza por sua excessiva abrangência e quase se confunde com o estado de direito. A partir da instauração deste, todos se passaram a se beneficiar da proteção da lei contra o arbítrio do estado.
Assim, pode-se dizer que este princípio pode confundir-se com
o próprio estado de direito, porque dele derivam inúmeros outros princípios inerentes
ao processo, assim como direitos fundamentais de qualquer pessoa, sendo ele o
marco inicial para o atual estado democrático de direito.
1.2.1 História do Devido Processo Legal
Sua história remonta à antes do descobrimento do Brasil, onde,
no século XIII, através da Charta Libertatum de Jhon Lackland20, ou, como traduziu-
se, João Sem Terra, criou o instituto que assegurava o direito a todos os cidadãos
de não sofrer qualquer punição sem antes ser-lhe fornecido o devido processo legal
(due process of law), ou segundo a tradução fiel ao artigo da citada charta tinha o
seguinte conteúdo:
Nenhum homem livre será detido ou aprisionado, ou privado de seus direitos ou bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou despojado, de algum modo, de sua condição; nem procederemos com força contra ele, ou mandaremos outros fazê-lo, a não ser mediante o legítimo julgamento de seus iguais e de acordo com a lei da terra.21
Sua fonte original é oriunda do artigo 39 da Magna Charta
Libertatum de João Sem Terra, promulgada no campo de Runnymede, próximo a
windsor, em junho de 1215, ao prescrever que ninguém podia ser privado de seus
bens, vida e liberdade senão... “by the law of land”22.
Conforme Arturo Hoyos23, o trecho, posto que a Magna Charta
fora expedida em latim, era per legem terrae, onde, em sua primeira tradução para
20 João I de Inglaterra ou João Sem Terra (Lackland em inglês; Oxford, 24 de Dezembro de 1166 - Castelo de Newark, Nottinghamshire, 18 de Outubro de 1216) foi Rei de Inglaterra, Duque da Normandia e Duque da Aquitânia de 1199 a 1216. Quinto filho de Henrique II, não herdou nenhuma terra quando da morte de seu pai, fato que lhe deu o seu cognome. Passou à História como o rei que assinou a Magna Carta, considerado o início da monarquia constitucional em Inglaterra. 21 Texto literal, da tradução do artigo 39 da Charta Libertatum. 22 Neste Sentido: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo penal. P.26 23 Neste sentido: APUD TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo penal. 2004. p. 26.
18
o inglês, em 1354, passou de legem terrae, ou “by the law of the land”, que seria a
tradução perfeita, para “due process of law”.
Ainda importante para compreensão do artigo original é
entender que o artigo referia-se a homens livres, estes, podemos dizer sinônimos de
clero e nobres, uma vez que esta lei foi concebida com intuído de resguardar os
direitos destas duas classes.
Portanto, verifica-se que o que naquela época foi expresso
como “legem terrae” ou “by the law of land”, ao qual teria sua fiel tradução “pela lei
da terra”, encontrou sua melhor forma de tradução e exposição como “due process
of law”, ou “devido processo legal”, tradução que perdura até os dias atuais.
1.2.1.1 Do Surgimento da Charta Libertatum
Em 1066, com a conquista da Inglaterra pela Normandia e a
debilidade do Poder Real em face da submissão do rei ao conquistador, o Duque
Guilherme da Normandia incentivou os privilégios feudais, adotando estruturas
econômicas e vínculos de vassalagem peculiares ao feudalismo. Com isso, houve o
fracionamento das terras para a instituição dos feudos, cujos frutos produzidos
apenas acumulavam riqueza e poder nas mãos dos barões normandos24.
Em meados do século XII, subiu ao trono Henrique II que,
restaurando a autoridade real, buscou limitar o arbítrio dos barões, submetendo seus
atos à vontade da Lei25.
Com a morte de Henrique II, seu filho Ricardo assumiu a
Coroa, falecendo, posteriormente sem deixar sucessores. Com efeito, foi substituído
24 Neste sentido: LINS, George. A magna carta de joão sem terra. Em: <http://georgelins.com/2009/08/09/a-magna-charta-de-joao-sem-terra-1215-a-peticao-de-direitos-1628-e-o-devido-processo-legal/> Acesso em: 20 de março de 2010; Neste sentido: Wikipedia. Magna Carta. Em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Magna_carta> Acesso em: 16 de março de 2010. 25 LINS, George. A magna carta de joão sem terra. Em: <http://georgelins.com/2009/08/09/a-magna-charta-de-joao-sem-terra-1215-a-peticao-de-direitos-1628-e-o-devido-processo-legal/> Acesso em: 20 de março de 2010; Neste sentido: Wikipedia. Magna Carta. Em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Magna_carta> Acesso em: 16 de março de 2010.
19
por seu irmão mais novo, que ficou conhecido como João-Sem-Terra, em razão de
não possuir, ao contrário de seus irmãos, um ducado como privilégio26.
O reinado de João-Sem-Terra caracterizou-se pela opressão
dos súditos, cobrança de pesados impostos, detenções arbitrárias, dentre outros
desmandos reais27.
Diante de tal situação a nobreza se rebelou e estabelecendo
uma aliança com o Clero, obrigou o rei a firmar em 15 de junho de 1215 um
documento que pode ser considerado como o primeiro esboço de uma Constituição
escrita: a Magna Carta28.
Esta, porém, era destinada apenas àquelas duas classes,
conferindo-lhes direitos perpétuos e invioláveis29.
1.2.1.2 Evolução do devido processo legal
Após consagrada a Charta Libertatum em 1215, através do rei
rei Eduardo III, no conhecido Statute of Westminster of the Liberties of London,
passa a utilizada a expressão definitiva, by the due process of law, contudo, sem
qualquer mudança acerca de sua interpretação e aplicação, já que naquela época o
princípio possuía caráter meramente formal e sem a expressão e abrangência dos
dias de hoje.
Em 1628, Sir Edward Coke30, considerado por muitos, tanto na
Inglaterra quanto nos Estados Unidos, como um dos maiores juristas ingleses,
26 LINS, George. A magna carta de joão sem terra. Em: <http://georgelins.com/2009/08/09/a-magna-charta-de-joao-sem-terra-1215-a-peticao-de-direitos-1628-e-o-devido-processo-legal/> Acesso em: 20 de março de 2010; Neste sentido: Wikipedia. Magna Carta. Em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Magna_carta> Acesso em: 16 de março de 2010. 27 LINS, George. A magna carta de joão sem terra. Em: <http://georgelins.com/2009/08/09/a-magna-charta-de-joao-sem-terra-1215-a-peticao-de-direitos-1628-e-o-devido-processo-legal/> Acesso em: 20 de março de 2010; Neste sentido: Wikipedia. Magna Carta. Em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Magna_carta> Acesso em: 16 de março de 2010 28 LINS, George. A magna carta de joão sem terra. Em: <http://georgelins.com/2009/08/09/a-magna-charta-de-joao-sem-terra-1215-a-peticao-de-direitos-1628-e-o-devido-processo-legal/> Acesso em: 20 de março de 2010; Neste sentido: Wikipedia. Magna Carta. Em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Magna_carta> Acesso em: 16 de março de 2010. 29 LINS, George. A magna carta de joão sem terra. Em: <http://georgelins.com/2009/08/09/a-magna-charta-de-joao-sem-terra-1215-a-peticao-de-direitos-1628-e-o-devido-processo-legal/> Acesso em: 20 de março de 2010; Neste sentido: Wikipedia. Magna Carta. Em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Magna_carta> Acesso em: 16 de março de 2010.
20
senão o maior, criou a petition of rights (petição de direitos), onde nesta, reafirmou
os princípios aduzidos na Charta de 121531.
Posteriormente, a Constituição dos Estados Unidos da América
onde muito se desenvolveu o devido processo legal, não trata originalmente do
instituto, sendo abordado explicitamente nas suas emendas, na 5ª e na 14ª Emenda.
Na primeira emenda referida, a cláusula due process of law
apareceu pela primeira vez ao lado do trinômio "vida, liberdade e propriedade" e, na
segunda, sofreu grande transformação-evolução, pois passou a conter o caráter
substantivo do devido processo legal32.
Na América Latina, a Argentina e o México, desde o
nascedouro de suas Constituições, em 1853 e 1857, respectivamente, já contavam
com o instituto.
Na Europa continental, a Itália e a Alemanha, países onde há
enorme aprofundamento científico no direito processual serviram de exemplo para
os demais, como Espanha e Portugal.
No Brasil, este princípio foi expressamente introduzido em sua
magna carta em 1988, na chamada constituição cidadã, porém, este princípio foi
abraçado por todas as Constituições pátrias, desde 1924, em especial a de 1967 e
Emenda Constitucional nº 01, de 1969, pois, quando consignaram os princípios da
ampla defesa, do contraditório e da igualdade, teriam, tacitamente, aceitado a
existência daquele.
30 Sir Edward Coke nasceu no condado de Norfolk em 1552, filho de pai advogado, sendo sua mãe, filha de advogado, ao qual também possuía, ela própria, alguns livros jurídicos, fato surpreendente para a época. Ingressou no trinity college, na universidade de Cambridge, precocemente em 1566 e em 1571 começou o estudo do direito e, Clifford’s Inn e no ano seguinte em Inner Temple onde já se destacou por sua notoriedade jurídica. Entre os cargos jurídicos ocupados estão o de Attorney General, onde notabilizou-se por extrema duresa e agressividade contra acusados de crimes em face da coroa, nomeado Knight (cavaleiro) devido a atuação como Attoney General, onde passou a receber o pronome de tratamento Sir, e, posteriormente, em 1603, nomeado a juiz presidente do court of commom pleas, onde tomou algumas decisões de extrema relevância para o mundo jurídico, entre elas, a do caso bonham, onde decidiu pela nulidade da lei por ser contraria a equidade e a razão. 31 Neste Sentido YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira: Origem e Evolução do Devido Processo Legal Substantivo: O controle da Razoabilidade das leis do século XVII ao XXI. p. 21-22 32 Neste Sentido: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo penal. P.26-27
21
1.2.2 Dos desdobramentos
Como já abordado, o principio do devido processo legal tem o
caráter de defender o cidadão das arbitrariedades do estado, aludindo que ninguém
terá seus bens ou sua liberdade privados senão pelo devido processo legal.
Esta disposição, ao se falar de “due process of law”, tem-se,
alem do caráter de garantir um processo justo, de acordo com as determinações
legais, o intuito de garantir, outrossim, um processo isonômico, pois entende-se que
se o processo contiver disposições que tenham o condão de ferir os direitos
individuais, será indevido.
Desta forma, o princípio do devido processo legal desdobrou-
se em dois, o “procedure process of law”, o devido processo legal de caráter
processual ou procedimental, também chamado de formal, e o “substantive process
of law”, que vem a ser o devido processo legal de caráter substantivo ou material33.
1.2.2.1 Procedure Process of Law
O procedure process of law é a forma mais conhecida do
devido processo legal, ao qual reza que ninguém será privado de sua liberdade ou
seus bens sem o devido processo legal, de forma a garantir a legalidade de todo o
procedimento.
Este princípio, em seus primórdios tinha o escopo unicamente
de assegurar a feitura de um processo ao acusado de infringir norma legal, para o
posterior cerceamento da liberdade ou bem do acusado.
Porém, com a evolução do principio em tela, criou-se o
entendimento que alem de garantir o processo ao acusado, garantindo-lhe
procedimento isento e legal, o instituto também garante ao mesmo égide sob os
aspectos materiais da lei, isto é, proteger o acusado de leis atentatórias ou
arbitrarias que, por sua natureza, impedem o devido processo legal neste aspecto.
33 Neste sentido: BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009
22
No Brasil, foi abarcado em todas suas constituições, mas,
principalmente na constituição de 1967 e Emenda Constitucional nº 01, de 1969,
onde, ao imputarem os princípios da ampla defesa, do contraditório e da igualdade,
teriam, tacitamente, aceitado a existência deste.
Em 1988, sua constituição, chamada cidadã, trouxe pela
primeira vez de forma expressa o principio em tela.
1.2.2.2 Substantive Process of Law
O “substantive process of law” concebeu-se, segundo parte da
doutrina34, a partir do resultado da análise da Suprema Corte Americana acerca de
atos normativos que tenham o condão de ferir os direitos individuais, posicionando-
se como obstáculo ao surgimento de leis injustas emanadas do próprio Estado, de
modo a assegurar o cidadão contra a criação de leis que venham a ferir mortalmente
seus direitos fundamentais35.
Tal entendimento consagrou-se através da decisão pela
incostitucionalidade de lei pelo devido processo legal substantivo, vinte e dois anos
após a promulgação da 14ª emenda em 1868, no Minnesota Rate Case.36
Conduto, a controvérsia sobre seu nascimento advém da
decisão proferida no caso Dr. Thomas Bonham v. the college of physicians,
conhecido como caso Bonham, onde Sir Edward Coke, juiz presidente do court of
common pleas, em seu voto deixou de aplicar uma lei votada pelo parlamento,
reputando-a nula por ser contraria ao direito e a razão, sendo neste enfoque, este o
nascimento do substantive process of law37.
34 A doutrina majoritária americana tem como entendimento que o nascimento do substantive process of law deu-se a partir do entendimento da US Supreme Court que decidiu pela inconstitucionalidade de lei tendo em vista a não razoabilidade e desproporcionalidade da mesma. A doutrina brasileira seguiu o mesmo liame. 35 Neste Sentido YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira: Origem e Evolução do Devido Processo Legal Substantivo: O controle da Razoabilidade das leis do século XVII ao XXI. p. 229 36 Neste Sentido YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira: Origem e Evolução do Devido Processo Legal Substantivo: O controle da Razoabilidade das leis do século XVII ao XXI. São Paulo: Letras Jurídicas, 2007. 37 Neste Sentido YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira: Origem e Evolução do Devido Processo Legal Substantivo: O controle da Razoabilidade das leis do século XVII ao XXI. p. 24-25
23
Como veremos posteriormente, o substantive process of law
tem como base o principio da razoabilidade, inclusive, de certo modo, no Brasil,
confundindo-se um com outro, já que parte da doutrina afirma que o devido processo
legal material ou substantivo esta expresso e consagrado a partir do principio da
razoabilidade38.
Porém, é majoritário o entendimento da doutrina norte
americana e brasileira o entendimento que este desdobramento do devido processo
legal iniciou-se a partir de entendimento da suprema corte americana acerca de leis
que, por ferirem a razoabilidade, são declaradas inconstitucionais.
O substantive process of law é, portanto, o entendimento de
que a lei arbitraria atenta com o devido processo legal em seu caráter material, pois
esta deve ser razoável e condizente com o direito.
Neste sentido pode ser definido como a luta do cidadão contra
os abusos do Poder Governamental através de instrumentos específicos tem sido
encarada como manifestação do devido processo legal em sua acepção material ou
substancial; tendo, por conseguinte, o fim protetivo contra manifestações
atentatórias e arbitrárias dos legisladores ao anseio de justiça.
Assim elucidada o significado do instituto do devido processo
substantivo a partir da clara explicação de Bonfim:39
O devido processo legal em sentido material ou substancial (substantive process of law) refere-se ao direito material de garantias fundamentais do cidadão, representando, portanto, uma garantia na medida em que protege o particular contra qualquer atividade estatal que, arbitraria, desproporcional ou não razoável, constitua violação a qualquer direito fundamental.
Sob mesmo escopo, pode-se afirmar que tal instituto posiciona-
se como obstáculo ao surgimento de leis injustas emanadas do próprio Estado, de
modo a assegurar o cidadão contra a criação de leis que venham a ferir mortalmente
38 Neste Sentido YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira: Origem e Evolução do Devido Processo Legal Substantivo: O controle da Razoabilidade das leis do século XVII ao XXI. São Paulo: Letras Jurídicas, 2007. 39 BONFIM, Edison Mougenot. Curso de Processo Penal. p. 39 e 40.
24
seus direitos fundamentais, como qualquer atividade estatal que se mostre arbitraria,
desproporcional ou não razoável.
Assim, o substantive process of law tem o fim protetivo contra
manifestações atentatórias e arbitrárias dos legisladores ao anseio de justiça.
Outrossim, abordando e delineando o conceito do substantive
process of law, Nery Junior40 com maestria ressalta o surgimento necessário do
substantive due process referindo que decorre da "imperatividade de o legislativo
produzir leis que satisfaçam o interesse público" referindo ainda que desta
imperatividade resulta o princípio da razoabilidade das leis, no sentido, de que toda
lei que não demonstrar razoabilidade, interesse público, é contrária ao direito
devendo, desta forma, ser controlada pelo Poder Judiciário.
1.2.2.2.1 Evolução do devido processo legal no Brasil
No Brasil, como já abordado, o devido processo legal apareceu
de forma expressa apenas em 1988, contido na constituição cidadã em seu artigo 5º,
XLIV, sob inspiração do direito norte americano.
Porém, em primeiro momento serviu apenas para garantir para
assegurar as garantias processuais previstas na própria carta magna e observação
de normas processuais derivadas de demais leis infra-constitucionais, assim,
efetivamente contemplando apenas o procedure process of law.
Entretanto, em conformidade com o ocorrido na corte
americana, o supremo tribunal federal, pouco tempo depois da implementação do
devido processo legal procedimental, começou a reconhecer também o devido
processo legal substantivo, onde na decisão deste tribunal foi declarada a
inconstitucionalidade de lei por ofensa ao devido processo substantivo, proferido mo
julgamento da ADI(MC) nº 855, julgada em 01.07.1993 sob argumentos, entre
outros, de proporcionalidade e razoabilidade.41
40 Neste sentido, NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 37 41 Neste sentido, YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Origem e evolução do devido processo legal substantivo. O Controle da razoabilidade das leis do século XVII ao XXI. p. 227
25
Deste modo, o substantive process of law pode ser
considerado um mecanismo do poder judiciário de controle da razoabilidade das
leis42.
Com a consagração do devido processo legal pelo direito
brasileiro o exame da razoabilidade das leis passou a não mais depender da
alegação de ofensa a um preceito constitucional determinado, como ocorria no
passado, o que é indispensável para coibir, de forma eficiente, o abuso do poder de
legislar.
1.2.3 Importância e abrangência
O princípio em tela, segundo vários autores43, é onde estão
contidos todos os outros princípios processuais, como o da isonomia, da
inafastabilidade da jurisdição, da proibição da prova ilícita, da publicidade dos atos
processuais, do duplo grau de jurisdição e da motivação das decisões judiciais, e,
obviamente, o princípio da presunção de inocência.
Tal afirmação verifica-se também pelo simples fato de
perceber-se que na falta de um dos princípios como contraditório, ampla defesa,
entre tantos outros, fere-se não só o principio específico como o processo como um
todo, já que não tramitou na plenitude dos preceitos de direito, desta forma, ferindo
também, por conseqüência, o princípio do devido processo legal.
Este instituto é de relevância impar, é também encontrado nas
emendas V e VI do ordenamento jurídico Norte Americano, como na Grã-Bretanha,
na Magna Carta, artigos. 48 e 49; Artigos básicos da Grande Carta de Henrique,
artigo 16 (2º parte); Petição de Direitos, artigo III.
No mundo moderno, é a manifestação de direito da pessoa humana. Por esta razão, as Constituições se interessam por discipliná-lo, a fim de impedir que as leis mal elaboradas possam levar a sua
42 Neste sentido, YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Origem e evolução do devido processo legal substantivo. O Controle da razoabilidade das leis do século XVII ao XXI. 43 Neste sentido, CAPEZ, Ferrnando. Curso de Processo penal; TOURINHO FILHO, Manual de Processo Penal, FEITOZA, Denílson. Direito processual penal, Teoria Critica e Práxis; Oliveira, Curso de processo penal entre outros.
26
desnaturação, com o conseqüente prejuízo dos direitos subjetivos que deve amparar44
Portanto, este, como um dos pilares do ordenamento jurídico,
abarca o conjunto de direitos fundamentais relativos ao processo, bem como, serve
de filtro para outros dispositivos que, ao serem mal elaborados, tragam prejuízo à
direitos subjetivos que o processo e a gama de princípios ao qual visa proteger.
Esta égide é a base sólida da democracia e do mundo
civilizado, já que garante a todo o cidadão seus direitos, de modo a, mesmo como
alvo de processo penal, responder com dignidade, defendendo-se, tendo seus
direitos, sua imagem, sua integridade física e moral preservados.
1.3 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DE NÃO CULPABILIDADE
1.3.1 Importância e Abrangência
Como conseqüência direta do princípio do devido processo
legal, ao qual é consagrado nos incisos LIV e LV de nossa norma pátria, cujos
preceitos são respectivamente: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal”; e “aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, instalou-se na doutrina e nas
legislações o denominado principio da “presunção de inocência”45.
De acordo com o artigo 9º da Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, de 1789, toda a pessoa se presume inocente até que tenha
sido declarado culpada, preceito reiterado no artigo 26 da Declaração Americana de
Direitos e Deveres, de 02/05/1948, e no artigo 11 da Declaração Universal dos
Direitos Humanos, da ONU46.
A Constituição Brasileira do ano de 1988, em seu artigo 5º,
LVII, com redação: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória” vem ao encontro das legislações supracitadas, bem 44 BASTOS, Celso Ribeiro & GANDRA, Ives, comentários a constituição do Brasil V.2, p 280 45 Neste Sentido: MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal: 18 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 23 46 Neste Sentido: MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal: 18 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 23 e 24
27
como o vasto acervo de normas com este conteúdo mostra a importância deste
principio dentro de uma sociedade democrática e civilizada.
1.3.2 Conteúdo
Nestes termos, o princípio consagra uma presunção de
inocência do acusado de prática de uma infração penal até o transito em julgado de
sentença condenatória irrecorrível que o declare culpado.
Tal princípio trata-se de constante no estado de direito,
chegando a tangenciar a obviedade. Seria um fardo pesado para o cidadão o poder
ver-se colhido por uma situação em que fosse tido liminarmente por culpado,
cabendo-lhe, se o conseguisse, fazer demonstração da sua inocência47.
A ausência de tal preceito conduz o direito ao império do
arbítrio e da injustiça. A regra, pois, da qual todos se beneficiam é de serem tidos
por inocentes até prova em contrário.
Desta forma é possível fazer justiça da forma mais ampla
possível, pois, este instituto não impede que ao final, caso condenado, o acusado
cumpra a sentença ao qual lhe foi imputado segundo preceitua o ordenamento
jurídico, com dignidade e justiça, pagando a sociedade pelo dano que causou.
O instituto também mostra-se indispensável quando
verificamos que há como apenar alguém sem antes determinar qual o crime
praticado, a extensão do dano causado, o grau de participação do acusado entre
outros fatores que determinarão o quantum de pena, de forma que qualquer
julgamento antecipado acarretaria em prejuízo ao acusado, assim deixando a justiça
de lado para que se voltasse a tempo da arbitrariedade e injustiça.
Por outro lado, Canotilho48 chama atenção para o fato de que o
rigorismo de interpretação levaria a conclusão da própria inviabilidade da
antecipação de medidas de investigação e cautelares (inconstitucionalizando a
instrução criminal) e à proibição de suspeitas sobre culpabilidade.
47 BASTOS, Celso Ribeiro & GANDRA, Ives, comentários a constituição do Brasil V.2, p 299 48 APUD BASTOS, Celso Ribeiro & GANDRA, Ives, comentários a constituição do Brasil V.2, p 299
28
De fato, embora alguém só possa ser tido por culpado ao cabo
de um processo com esse propósito, o fato é que, para que o poder investigatório do
estado se exerça, é necessário que recaia mais acentuadamente sobre certas
pessoas, vale dizer: sobre aquelas que vão mostrando seu envolvimento com o fato
apurado49.
Daí surge uma suspeição que obviamente não pode ser ilidida
por medida judicial requerida pelo suspeito, com fundamento na sua presunção de
inocência50.
Esta não pode, portanto, impedir que o poder público cumpra a
sua tarefa, qual seja: a de investigar, desvendar o ocorrido, identificar o culpado e
formalizar a acusação.
1.3.3 Da Fragilidade do estado de inocência em face do processo penal
O que se pode inferir da presunção de inocência, em primeiro
lugar, é que não pode haver inversão do ônus da prova. Se ao poder público
compete formalizar a denúncia, também lhe cabe promover as provas necessárias,
assegurados o contraditório e ampla defesa.
Esta, portanto, sem duvida, é uma das manifestações mais
sensíveis da presunção de inocência. Daí seguem diversos corolários: se a verdade
não ficar perfeitamente assentada na tese da acusação ou na defesa do réu,
surgindo, destarte, uma situação duvidosa, ainda assim devera seguir-se a
absolvição. A condenação só é possível diante de provas que iniludivelmente
infirmem a presunção de inocência. É o famoso in dúbio pro reo.
Sobre este aspecto, explica Florian51 que a presunção de
inocência moldou-se no ordenamento jurídico de modo a ter o aspecto de principio
da não culpabilidade, pois, se presumido inocente, não haveria necessidade de
processo penal.
49 BASTOS, Celso Ribeiro & GANDRA, Ives, comentários a constituição do Brasil V.2, p 299 50 BASTOS, Celso Ribeiro & GANDRA, Ives, comentários a constituição do Brasil V.2, p 299 51 APUD MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal: 18 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 23
29
O que se entende hoje é que existe apenas uma tendência à presunção de inocência, ou mais precisamente, um estado de inocência, um estado jurídico no qual o acusado é inocente até que seja declarado culpado por um sentença transitada em julgado. Assim, melhor é dizer que se trata do principio de “não-culpabilidade”. Por isso, a nossa constituição federal não “presume” a inocência, mas declara que “ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII), ou seja, que o acusado é inocente durante desenvolvimento do processo e seu estado só se modifica por uma sentença final que o declare culpado.
Neste condão, mostra que o principio esta assentado no intuito
de não aferir culpabilidade antes do transito em julgado de sentença penal
condenatória, que, no caso de condenação, passa-se a imputar a culpa, procedendo
a execução penal.
Neste foco nos ensina Rubianes52 citado por Mirabete:
Pode-se até dizer, como o faz Carlos J. Rubianes, que existe até uma presunção de culpabilidade ou de responsabilidade quando se instaura a ação penal, que é um ataque à inocência do acusado, e, se não a destrói, a põem em incerteza até a prolação de sentença definitiva.
Portanto, percebe-se a fragilidade do estado de inocência, que
já demonstra esta fragilidade já na imputação da instauração da ação penal, ficando
prejudica, porém, evidencia ainda mais, sua fragilidade em torno de um possível
cerceamento cautelar da liberdade do acusado, pois pode-se concluir que este frágil
estado de inocência com certeza será quebrado pela medida cautelar, o que
demanda a mais profunda cautela para que seja resguardado os direitos do
acusado.
Neste prisma, portanto, constata-se que o principio da
presunção de inocência não é absoluto, mas que deve ser preservados nos moldes
acima aduzido por nossos grandes doutrinadores, para que, mesmo em medidas
extremas, como de uma constrição cautelar de liberdade, ainda sejam respeitados
este direito basilar, afim de resguardar a dignidade do acusado e salvaguardar a
isonomia e legalidade do processo penal.
52 APUD MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 23
CAPÍTULO 2
PRISÃO PREVENTIVA
2.1 HISTÓRIA
2.1.1 A origem da pena
Desde os tempos mais remotos da humanidade, encontram-se
grupos humanos, sendo que, dentro desses grupos, desde logo, regras de
comportamento social. A vigência das regras resulta do hábito e a sua
obrigatoriedade, que estabeleceu-se, durante a historia, calcado no temor religioso
ou mágico53.
Através destas formas primárias de comunidade, por óbvio,
não existia um órgão que exercesse a autoridade coletiva, onde os grupos sociais se
formavam e se regravam com total ausência do Estado54.
As primeiras leis que surgiram nas sociedades primitivas foram
leis penais embora a idéia de prisão como pena criminal não existisse no
pensamento dos homens55.
O direito de punir do Estado, especialmente, com pena de
prisão é relativamente recente. Com a decadência da pena de morte e com os
53 ALMEIDA, Maria Aparecida. Origem das penas. Em: <http://www.susepe.go.gov.br/cesep/arquivosdisponiveispalestras/origemdaprisão.ppt> Acesso em: 27 de julho de 2010 54 ALMEIDA, Maria Aparecida. Origem das penas. Em: <http://www.susepe.go.gov.br/cesep/arquivosdisponiveispalestras/origemdaprisão.ppt> Acesso em: 27 de julho de 2010 55 ALMEIDA, Maria Aparecida. Origem das penas. Em: <http://www.susepe.go.gov.br/cesep/arquivosdisponiveispalestras/origemdaprisão.ppt> Acesso em: 27 de julho de 2010
31
problemas socioeconômicos do início do século XIX é que a prisão, até então pena
corporal, passou a ser considerada a pena das sociedades civilizadas56.
Foi no período iluminista que ocorreu o marco inicial para uma
mudança de mentalidade no que dizia respeito à pena criminal. Surgiram, na época,
figuras que marcariam a história da humanização das penas: Cesare Beccaria, em
sua obra intitulada “Dos Delitos e das Penas”, publicada em 1764; John Howard, que
escreveu a obra “O Estado das Prisões na Inglaterra e País de Gales”; o pensador
inglês Jeremias Bentham, idealizador do pensamento utilitarista, autor do “Tratado
das Penas e das Recompensas” (1791); Samuel Puffendorf, professor de Filosofia
do Direito na Alemanha; entre outros57.
. Nesta época, com a influência desses pensadores, com
destaque especial para Beccaria, começou-se a ecoar a voz da indignação com
relação às penas desumanas que estavam sendo aplicadas sob a falsa bandeira da
legalidade58.
Assim, através deste pensamento humanista, houve a
consolidação da prisão como forma de pena, e, posteriormente, também como forma
de ressocialização do individuo que pratica ato criminoso59.
2.1.2 Origem da prisão preventiva
Como já abordado, a prisão como forma de apenamento é
relativamente recente. Originada na penitência do direito eclesiástico, ao final do
56 ALMEIDA, Maria Aparecida. Origem das penas. Em: <http://www.susepe.go.gov.br/cesep/arquivosdisponiveispalestras/origemdaprisão.ppt> Acesso em: 27 de julho de 2010 57 ALMEIDA, Maria Aparecida. Origem das penas. Em: <http://www.susepe.go.gov.br/cesep/arquivosdisponiveispalestras/origemdaprisão.ppt> Acesso em: 27 de julho de 2010 58 ALMEIDA, Maria Aparecida. Origem das penas. Em: <http://www.susepe.go.gov.br/cesep/arquivosdisponiveispalestras/origemdaprisão.ppt> Acesso em: 27 de julho de 2010 59 ALMEIDA, Maria Aparecida. Origem das penas. Em: <http://www.susepe.go.gov.br/cesep/arquivosdisponiveispalestras/origemdaprisão.ppt> Acesso em: 27 de julho de 2010
32
século XVI, passou a ser sistematizado como espécie de pena, enquanto punição
judiciária, em fins do século XVIII60.
Outrossim, a punição sem o devido processo legal, bem como
a penalização de forma cautelar, estão presentes desde os primórdios da raça
humana, porém, a prisão preventiva, tinha como fim especial manter os acusados no
distrito da culpa para, posteriormente, processá-los e aplicar-lhes as punições, que
quase sempre eram desumanas, como a morte, o açoite, mutilações, o arrastamento
e outras61.
Conclui-se, destarte, que, na sua origem mais remota, a prisão
tinha apenas um caráter provisório e instrumental, haja vista que o aprisionamento
só era usado para evitar a fuga dos réus. Não passava, pois, de medida processual,
equivalente à atual prisão preventiva”62.
2.2 NOÇÕES GERAIS
A prisão preventiva trata-se de medida cautelar, consistente na
prisão antecipada do acusado de infração penal, uma vez preenchidos os
pressupostos e pelo menos um de seus 4 (quatro) requisitos.
É prisão processual, uma vez que é executada durante o
decorrer do processo, seja no inquérito policial ou na instrução criminal.
Segundo Tourinho Filho63:
É aquela medida restritiva da liberdade determinada pelo juiz, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, como medida cautelar, seja para garantir eventual execução da pena, seja para preservar a ordem pública, ou econômica, seja por conveniência da instrução criminal.
60 ALMEIDA, Maria Aparecida. Origem das penas. Em: <http://www.susepe.go.gov.br/cesep/arquivosdisponiveispalestras/origemdaprisão.ppt> Acesso em: 27 de julho de 2010 61 Neste sentido: ALMEIDA, Maria Aparecida. Origem das penas. Em: <http://www.susepe.go.gov.br/cesep/arquivosdisponiveispalestras/origemdaprisão.ppt> Acesso em: 27 de julho de 2010 62 Neste sentido: ALMEIDA, Maria Aparecida. Origem das penas. Em: <http://www.susepe.go.gov.br/cesep/arquivosdisponiveispalestras/origemdaprisão.ppt> Acesso em: 27 de julho de 2010 63 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 594
33
Tal medida tem o objetivo de impedir que o acusado pratique
ações que obstem o inquérito policial ou instrução criminal, como destruir provas,
alterar cena do crime, coagir testemunhas, fugir para evitar a execução da pena
entre outras, impedindo, ou pelo menos dificultando que o acusado, de forma ilícita,
obtenha vantagem no processo, podendo desta forma ser absolvido.
Outrossim, a alteração de provas, bem como qualquer ato que
impeça a instrução criminal de cumprir sua tarefa em sua plenitude também
representa um atentado ao devido processo legal, porém de modo a afetar o
acusado de forma inversa, beneficiando-o de forma ilícita, mas lesando a sociedade
como um todo que terá este principio ferido, já que é de interesse do estado e da
coletividade que qualquer acusado tenha o devido processo legal, afim de que
cumpra-se o direito.
2.2.1 Pressupostos, Fundamentos e Condições de Admissibilidade
Para a delegação da prisão preventiva é necessário que sejam
preenchidos 2 (dois) pressupostos, prova da existência do crime e indícios
suficientes da autoria, e pelo menos um dos 4 (quatro) fundamentos, quais sejam:
garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, os quais verificam-se através da
disposição legal contida no artigo 312 do CPP, com seguinte redação:
“A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.
Também é necessário para a decretação da prisão preventiva,
que sejam verificadas as condições de admissibilidade conforme disciplina o artigo
313 do CPP, em seus incisos, com a seguinte redação:
“Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:
I - punidos com reclusão;
34
II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;
III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal.
IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”.
Portanto, para a decretação de tal medida cautelar pode-se
subdividir os requisitos legais (ou pressupostos legais lacto sensu) em pressupostos
(stricto sensu), fundamentos e condições de admissibilidade.
2.2.1.1 Pressupostos
Os pressupostos, como já abordados preliminarmente, são a
prova da existência de um crime e indícios suficientes da autoria.
Capez64 explica que:
Na verdade, o que a doutrina tradicional chama de pressupostos nada mais é que um dos requisitos da tutela cautelar. Com efeito, esses pressupostos constituem o fumus boni juris para a decretação da custódia. O juiz somente poderá decretar a prisão preventiva se estiver demonstrada a probabilidade de que o réu tenha sido autor de um fato típico e ilícito.
Assim, ao cumprir-se estes 2 (dois) pressupostos, esta se
cumprindo o “fumus boni juris” (fumaça do bom direito), um dos requisitos
indispensáveis para qualquer medida cautelar no âmbito do direito65.
Trata-se de institutos indispensáveis à decretação da prisão
preventiva, em hipótese alguma podendo ser dispensado qualquer deles.
64 CAPEZ, Fernando: Curso de Processo Penal, 13ª ed. São Paulo: Saraiva; 2006. p. 264.
65 PACHECO, Denílson Feitoza. Direito Processual Penal: Teoria, Crítica e Práxis. 5 ed Niterói: Impetus; 2008. p. 745
35
Para nomenclatura mais adequada ao processo penal usa-se ,
portanto, fumus commissi delict e periculum libertatis, respectivamente para fumus
boni júris e periculum in mora66.
2.2.1.1.1 Prova da Existência de um crime
Trata-se da materialidade do crime, ou seja, uma prova de que
ocorreu ato criminoso, ou, em outras palavras, a constatação de que existe
realmente o fato criminoso ao qual imputasse ao acusado.
A prova em tela, refere-se a qualquer prova admitida em
direito, como laudo de exame de corpo de delito, documentos, testemunha, entre
outros.
Importante também salientar em relação a prova, é que esta
deve cercar-se de um mínimo de robustez para que haja segurança do magistrado
para a confirmação da materialidade no caso concreto.
Exige-se, deste modo, prova da existência de crime, não sendo viável a decretação da prisão preventiva através de mera suspeita ou indícios da ocorrência de ilícito penal.67
Portanto, como preceitua a doutrina, o presente inciso, quando
refere-se à prova, refere-se a prova com valor probatório razoável, possível de
demonstrar a veracidade da materialidade.
2.2.1.1.2 Indícios Suficientes da Autoria
Nota-se que, ao contrario do pressuposto anterior, o legislador
ao tecer este pressuposto o fez aduzindo a necessidade de indícios de autoria,
assim não precisando de prova plena, mas bastando indícios suficientes.
Assim o legislador, neste pressuposto, mitiga em favor da
sociedade (in dúbio pro societate) em caso de duvida, portanto, exigindo elementos
probatórios menos robustos que o necessário a primeira exigência.
66 PACHECO, Denílson Feitoza. Direito Processual Penal: Teoria, Crítica e Práxis. p. 745 67 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 390
36
Desta forma, a suficiência dos indícios da autoria é confiada ao
prudente arbítrio do magistrado, não exigindo regras gerais ou padrões que a
definam, como preceitua mirabete.68
Portanto, nas palavras do mesmo ilustre doutrinador retira-se
em resumo, é necessário que o juiz apure se há fumus boni júris, ou seja, a “fumaça
do bom direito”, que aponte o acusado como autor da infração penal.
2.2.1.2 Fundamentos
Já em relação a seus fundamentos, basta que um deles seja verificado para
que possa ser aplicado o instituto da prisão preventiva.
O artigo 312 do CPP traz 4 (quatro) situações (fundamentos) onde é possível
a decretação da prisão preventiva, são eles: Manter a ordem pública, Manter a
ordem econômica, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a
aplicação da lei penal
Ao se preencher um destes fundamentos, verifica-se o cumprimento, por
conseqüência, do requisito do periculum in mora, (perigo na demora), desta forma
fundamentando o segundo requisito indispensável a todas as medidas cautelares.
2.2.1.2.1 Manter a ordem Pública
Este é o mais controverso dos fundamentos para a prisão
preventiva, haja vista que tem uma interpretação abrangente e subjetiva.
Desta forma, muitas são as criticas contra este fundamento,
principalmente por tratar-se de instituto de interpretação tão abstrata, quando se
refere a um direito tão fundamental quanto a liberdade.
Importante salientar que, historicamente, este fundamento, teve
sua concepção sob o estado autoritário, podendo, eventualmente, ser um espelho
68 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p.390
37
das relações de dominação política num determinado momento histórico, para,
atualmente, ter um enfoque mais democrático, como nos ensina CHOUKR69:
A ordem pública será visualizada a partir da sua ótica jurisprudencial[...] e se o conceito teria sofrido, ao longo dos anos de vigência do estatuto processual, alguma alteração em virtude de fatores políticos ou alterações legislativas, já que como observa SALAS, o processo penal nada mais é que um espelho das relações de dominação política num determinado momento histórico[...] sendo oportuno salientar que, tendo sido concebido dentro de uma realidade de um estado autoritário, passou pelo influxo da constituição de 1946 e pelo contra-fluxo autoritário do período de 67/69, para atingir, uma vez mais, um contexto de alterações democráticas como é o atual.
Interessante ainda ressaltar que, neste período autoritário, o
instituto da prisão preventiva, bem como outras prisões cautelares, possuíam o
caráter repressivo e punitivo, não se guardando a cautelaridade acerca do processo,
mas usado como instrumento do próprio regime autoritário para a “manutenção da
ordem”.
Atualmente, apesar do caráter mais democrático do
fundamento da ordem pública para a decretação da prisão preventiva, em
detrimento do caráter autoritário e repressivo de outrora, muitos são os argumentos
para a utilização do fundamento em tela, entre eles pode-se destacar mais
comumente o clamor público, repercussão social, resgatar a credibilidade da justiça,
entre outros.
Tourinho Filho70, ao mencionar a amplitude e abstração deste
fundamento é categórico:
“Comoção Social”, “periculosidade do réu”, “crime perverso”, “insensibilidade moral”, “os espalhafatos da mídia”, reiteradas divulgações pela radio ou televisão”, “credibilidade da justiça”, “idiossincrasia do juiz por este ou por aquele crime”, tudo, absolutamente tudo ajusta-se a expressão genérica “ordem pública”.
Sob o aspecto vago e abstrato do fundamento ordem pública
vários os autores são categóricos ao verificar esta condição à este instituto,
sobretudo em detrimento de decisões jurisprudenciais que se dão em todos os
69 CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal a luz da constituição, São Paulo: Edipro, 1999. p. 112. 70 Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, p. 596.
38
aspectos, como, inclusive citado por Tourinho Filho quando imputa a idiossincrasia
do juiz por este ou por aquele crime, fato que demonstra claramente a extensão do
instituto e sua abstração.
Outrossim, a doutrina aponta como que a falta de definição
precisa de ordem pública, clamor publico entre outros pela doutrina e jurisprudência,
dificulta um delineamento do instituto para que se elimine seu caráter vago, se
aferindo precisamente o significado da expressão para que se possibilite uma
aplicação cirúrgica do instituto.
Contudo, podemos definir ordem publica como um estado de
paz e ordem na sociedade como um todo.
Segundo Pacheco:71
A ordem pública é o estado de paz e de ausência de crimes na sociedade. Paz é a ausência de violência lato sensu.
Nas palavras de Tourinho Filho.72
Entende-se por ordem pública a paz, a tranqüilidade no meio social.
A Doutrina é prudente ao definir ordem pública, justamente pelo fato de não se ter, nem doutrinariamente, nem jurisprudencialmente, uma especificidade acerca do seu significado.
Desta forma, ao abordar o tema, a doutrina, costumeiramente tende a apenas exemplificada, como destacamos a seguir, exemplificam nucci73 e Oliveira74, respectivamente:
Entende-se pela expressão a necessidade de manter a ordem na sociedade, que, em regra, é abalada pela prática de um delito. Se o delito for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte de impunidade e insegurança cabe ao judiciário determinar o recolhimento do agente.
71 PACHECO, Denílson Feitoza. Direito Processual Penal: Teoria, Crítica e Práxis. p. 746 72 Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, p. 595. 73 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. São Paulo: Revistas dos tribunais; 2008. p. 618 74 OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 6 ed. Belo Horizonte: Del rey; 2006. p. 435
39
A expressão garantia da ordem pública, todavia, é de dificílima delimitação. Pode prestar-se a justificar um perigoso controle da vida social, no ponto em que se arrima na noção de ordem, e pública, sem qualquer referência ao que seja efetivamente a desordem.
Porém, fica fácil de constatar que tamanha amplitude e
abstração de uma expressão de conceito não palpável dificulta a verificação dos
requisitos indispensáveis para a medida cautelar, onde, é preciso, com muita cautela
verificar-se tais requisitos fundamentais, que tornam legal a medida.
É precisamente neste ponto que encontra-se grandes
controvérsias e criticas doutrinarias pois há que se verificar, fundamentalmente, a
necessidade da cautelaridade e o risco que há em face do processo.
Nesse escopo nos ensina Oliveira.75
Percebe-se, de imediato, que a prisão para a garantia da ordem pública não se destina a proteger o processo penal, enquanto, enquanto instrumento de aplicação da lei penal. Dirige-se, ao contrário, à proteção da própria sociedade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não aprisionamento de autores de crimes que causassem intranqüilidade social.
Em face disto, alguns dos fundamentos de manter ordem social
não encontram guarida nos requisitos exigidos para toda e qualquer medida
cautelar, uma vez que, por si só não legitimam a decretação de prisão preventiva,
como é facilmente percebido através da falta de periculunm libertatis.
Neste ponto conclui Tourinho Filho:76
Ordem pública é fundamento geralmente invocável, sob
diversos pretextos, para se decretar a preventiva, fazendo-se total abstração de que
esta é uma coação cautelar e, sem cautelaridade, não se admite, à luz da
constituição, prisão provisória.
Ora, desta forma podemos concluir que a ordem pública é
argumento valido para a decretação da prisão preventiva, porém, seu conteúdo
abstrato, muitas vezes proporciona ao magistrado que, sem a prudente observação
75 OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. p. 435 76 Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 596
40
em torno dos institutos constitucionais e, inclusive, sem cautelaridade, decrete o
instituto cautelar de forma ilegal.
2.2.1.2.1.1 Clamor Público e repercussão social
O clamor social pode ser considerado a inquietação da
sociedade, ou parte dela, em torno de um crime que, por seu caráter inusitado, ou
hediondo, causando indignação, de modo a gerar impacto negativo a ordem social e
paz social.
Pode-se definir clamor público como a comoção, indignação ou
descontentamento do meio social em virtude da reiterada pratica de crimes em
circunstancias especiais, causadoras desta comoção.
Acerca do tema, Nucci77
Torna-se questão controversa e de difícil analise o ponto denominado clamor público. Crimes que ganham destaque na mídia podem comover multidões e provocar, de certo modo, abalo à credibilidade da justiça e do sistema penal. Não se pode, naturalmente, considerar que publicações feitas pela imprensa sirvam de base para a decretação da prisão preventiva.
Neste liame, Mirabete78 esclarece que a simples repercussão
do fato, sem outras conseqüências, não constitui circunstancia suficiente para ordem
pública.
Embora seja certo que a gravidade do delito, por si só, não basta a decretação da custodia provisória a simples repercussão do fato sem outras conseqüências, não constitui circunstancia suficiente para a decretação da custodia preventiva79
Ainda conclui o autor80 que deve-se ter claro que o
estardalhaço da imprensa não pode ser confundido com clamor público ou
repercussão social, bem como o destaque da mídia, ou o enfoque com maior ênfase
não verifica a decretação da medida cautelar, nem como não é fato suficiente para
causar desordem pública.
77 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. P. 620 78 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 391 79 Neste sentido STF: RT 598/417, 659/271 80 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p.391
41
Sob mesmo escopo, não se pode confundir “ordem pública”
com o estardalhaço causado pela imprensa pelo inusitado do crime.81
Deste modo, verifica-se o clamor trata-se de fato abstrato, de
difícil verificação, sendo difícil a relação entre o clamor social e um crime especifico,
bem como, fazer provas do mesmo.
2.2.1.2.1.2 Continuidade Delitiva
A continuidade delitiva, dentro do fundamento de manter a
ordem pública é um dos mais utilizados, vindo a encontrar mais respaldo na
jurisprudência, porém, também controverso e de discussão doutrinária.
Contudo, mais facilmente, é encontrado o periculum libertatis
do caso concreto, ao qual seja o risco do cometimento de inúmeros crimes até o
transito em julgado do processo penal, o que acarreta prejuízo não só para o
processo, mas para a justiça como um todo.
Assim entende Capez:82
Há evidente risco social decorrente da demora em se aguardar o provimento definitivo, porque o transito em julgado da decisão condenatória o sujeito já terá cometido inúmeros crimes.
Neste escopo, há uma tendência de suprimir os demais
entendimentos acerca da ordem púbica, para uma interpretação mais restrita,
entendo que apenas a continuidade delitiva seria fundamento valido para a ordem
econômica, assim como um movimento em torno da modificação do termo ordem
pública para outro mais adequado, como se verifica no projeto de lei nº 4208/200183.
81 RSJT 81/361 e RJDTACRIM 33/479 82 Capez, Fernado. Curso de Processo Penal. p. 265.
83 Nesse sentido, o projeto de lei 4.208/2001 propôs a seguinte redação para o art. 312, caput, CPP:
A prisão preventiva poderá ser decretada quando verificados a existência de crime e indícios de
suficientes de autoria e ocorrerem fundadas razões de que o indiciado venha a criar obstáculos a
instrução do processo ou à execução da sentença ou venha a praticar infrações penais relativas ao
crime organizado, à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira consideradas
graves, ou mediante violência ou grave ameaça à pessoa.
42
Há uma tendência de supressão da expressão ordem pública
do texto legal, para ser substituída por fundadas razões de que o indiciado ou
acusado venha a praticar determinadas infrações penais, de maior gravidade.
2.2.1.2.1.3 Resgatar a credibilidade da justiça
No meio social, a sociedade, para que haja ordem social, paz
neste meio, é necessário que esta deposite credibilidade na justiça.
No momento que começa a haver descrédito da sociedade em
detrimento da justiça, a paz fica em cheque e a ordem social fica em risco, devido
aos ânimos exaltados de uma sociedade em busca de justiça.
Assim, o fundamento de manter a ordem público, em vezes, é
utilizado para decretar a prisão preventiva de acusado de pratica delituosa.
Contudo há que se verificar o perigo que traz ao processo o
descrédito perante a justiça, para que possa-se detectar o periculum libertatis
presente neste fundamento.
Sob este prisma, fica claro detectar que esta forma de resgatar
o credito do judiciário é ilegal visto que não representa qualquer perigo ao processo,
de modo a não ensejar decretação da medida cautelar, e, assim, não podendo ser,
isoladamente, argumento de decretação da medida cautelar por não haver periculum
libertatis.
Também mister ressaltar que este trata-se de conceito
excessivamente e abstrato, pois como verifica-se perante a sociedade o descrédito
da justiça?
Outrossim, há também o fato de que o acusado deve
responder processo, assegurados seus direitos fundamentais, afim de, ao final,
verificar sua culpabilidade, de modo a não ser instrumento de dar credito a um órgão
ou poder do estado, afinal a lei e seus princípios visam justamente proteger o
cidadão contra esse tipo de arbitrariedade do estado.
2.2.1.2.1.4 Gravidade do crime
43
Assim como outros, a gravidade do crime, também gera
insegurança na sociedade, que, devido à magnitude do mesmo, causa impacto,
muitas vezes de forma comover a sociedade.
Assim como outros, a gravidade do crime, também gera
insegurança na sociedade, que, devido à magnitude do mesmo, causa impacto,
muitas vezes de forma comover a sociedade.
Tal hipótese é utilizada para a decretação da prisão preventiva
sob o fundamento de manter a ordem pública, porém, ao decretar-se o dispositivo da
prisão cautelar não estaria resguardando-se o processo, mas sim punindo o agente
pela gravidade do crime antes mesmo de verificada a sua culpabilidade.
Contudo parte da doutrina entende que esta hipótese é legitima
para o cerceamento provisório, apesar de não conter o requisito do periculum
libertatis.
Mirabete84 acerca deste tema ensina:
Embora seja certo que a gravidade do delito, por si só, não basta à decretação da custódia provisória a simples repercussão do fato, sem outras conseqüências, não constitui circunstancia suficiente para a decretação da custodia preventiva.
Outrossim:
A gravidade do crime imputado ao réu, por si só, não é motivo suficiente para a prisão preventiva.85
A gravidade do crime por si só não enseja, desta forma,
fundamento razoável para fundamentar a decretação da prisão preventiva pois não
se guarda cautelaridade neste, mas sim a penalização antecipada, em face da
gravidade do delito.86
Portanto, sendo a periculosidade do agente, ou do fato
criminoso, o temor da vítima e demais fatos neste sentido, pertinentes para
fundamentar, e principalmente para reforçar, a decretação da prisão preventiva, 84 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 391 85 STF, HC. nº 67.850-5, STJ : HC 29.888-SP Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. P. 621 86 Neste sentido: CAPEZ. Curso de Processo Penal. P.265
44
apenas se aliada a fatos que demonstrem, efetivamente, o periculum in mora no
caso concreto.
2.2.1.2.2 Manter a Ordem Econômica
Este fundamento foi acrescido ao artigo 312 do CPP através da
lei 8.884 de 11 de junho de 1994.
Conhecida como lei “antitruste”, que Transforma o Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em Autarquia e dispõe sobre a
prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, além de outras
providências, em seu artigo 86 alterou a redação do artigo 312 do CPP, incluindo a
ordem econômica como possibilidade a decretação da prisão provisória em tela.
Quanto aos crimes que ensejam a aplicação de tal instituto
estão espalhados em diversas leis onde dispõem as condutas criminosas como os
crimes da lei de falência (lei nº 11.101/2005), crimes contra a economia popular (lei
nº 1.521/1951), crimes contra ordem tributaria, econômica e contra as relações de
consumo (lei nº 8.137/1990), crimes do código de defesa do consumidor (lei nº
8.078/1990) crimes contra o sistema financeiro nacional (lei nº 7.492/1986), crimes
de aplicação ilegal de crédito, financiamento e incentivos fiscais (lei nº 7134/1983),
crimes contra ordem econômica (lei nº 8.176/1991).
Porém, só a prática do crime não justifica a aplicação do
fundamento em tela, uma vez que só a pratica do crime não preenche o fundamento
em tela bem como a necessidade da tutela cautelar, neste ponto exigindo que haja
manutenção a ordem econômica que encontra-se em desordem.
Tourinho Filho87 com maestria aborda o tema da seguinte forma:
Esta medida, como os demais fundamentos deve ser utilizado a título excepcional, quando provado a circunstância que implica a utilização de tal fundamento, a manutenção da ordem econômica que esta em desordem, não sendo a magnitude do delito suficiente para justificar a aplicação do fundamento , já que, como devidamente observado, não há qualquer periculum libertatis neste ato, pois a magnitude do delito não implica em qualquer prejuízo ao processo.
87 Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 599
45
Também importante ressaltar o que entende-se como distúrbio
da ordem econômica, e este se da quando há prejuízo a livre concorrência ou a livre
iniciativa, isto é, quando a ordem normal do mercado encontra-se prejudicada.
Neste liame é imprescindível a utilização deste instituto uma
vez que parte do mercado encontra-se em prejuízo em detrimento da forma abusiva
pela prática de conduta criminosa, prejuízo este que só se faz aumentar com a
demora.
2.2.1.2.3 Conveniência da Instrução Criminal
O fundamento em tela é utilizado quando há prova de que o
acusado esta dificultando ou impedindo a instrução criminal de colher provas, de
forma a tentar esquivar-se de uma condenação ao final do processo.
Desta forma, se o acusado impeça a produção de provas,
ameace testemunhas, destrua documentos, pratique qualquer ato para apagar
vestígios do crime, enfim, pratique qualquer ato desta natureza, estará caracterizado
a utilização deste fundamento.
Mirabete88 elucida:
A custodia pode ser decretada para assegurar a prova processual, obstando-se a ação do criminoso, seja fazendo desaparecer provas do crime, seja apagando vestígios, subornando, aliciando ou ameaçando testemunhas etc.
Neste caso é claro o periculum libertatis, pois praticando tais
atos o acusado imputa perigo real ao processo que, caso não seja tomada a medida
cautelar, encontrar-se-a em prejuízo ao final pela carência de provas, assim
claramente não provendo o devido processo legal tanto ao acusado quanto a
sociedade.
Nas palavras de Capez:89
Visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas, ameaçando testemunhas, apagando vestígios do crime, destruindo documentos etc. Evidente aqui o periculum in mora, pois não se
88 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 391 89 Capez, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 266.
46
chegara a verdade real se o réu permanecer solto até o final do julgamento.
Assim, a medida cautelar no caso em que haja, provadamente,
conduta do agente que vise inviabilizar o processo a partir destes meios é, com
certeza, um risco ao processo, legitimando, desta forma, a medida cautelar.
2.2.1.2.4 Garantir a Aplicação da Lei Penal
O presente fundamento impõem a medida cautelar ao acusado
que demonstra o interesse, através de atos concretos, a vontade de “driblar’ a
execução da pena, normalmente fugindo.
Quando, comprovadamente, houver provas de que o acusado
esta preparando sua fuga, ou outro modo de evadir-se da execução penal, isto é da
reclusão ou detenção, faz-se necessário e legal a aplicação deste fundamento para
a decretação da prisão preventiva, como nos demonstra Tourinho Filho90.
Também será indispensável e salutar a segregação provisória do indigitado autor do crime como segurança de aplicação da lei penal. (Fluchtverdach – Suspeita de fuga, prevista no § 112 do ornamento processual penal alemão). Evidente que se o indiciado ou réu esta se desfazendo de seus bens de raiz, injustificadamente, “se lhe é indiferente a vida errante dos perseguidos pelos órgãos de repressão penal”, a medida cautelar se impõem, afim de que se evite o periculum lebertatis, assegurando-se, pois, a aplicação da lei penal.
Neste fundamento, também é claro visualizar a necessidade da
cautelaridade da medida nos casos em que haja prova, como as trazidas por
Tourinho Filho, por ser um risco a execução da aplicação da lei, ao qual derivou-se
de um processo com sentença penal transitada em julgado.
Outrossim, é nítido verificar o fumus boni júris e o periculumn in
mora da hipótese deste fundamento pelo risco de inviabilidade da aplicação da lei
penal por parte do estado sobre o agente em virtude de evasão do mesmo, assim
garantindo a finalidade útil do processo penal.
90 Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 588
47
2.2.1.3 Condições de Admissibilidade
Como pode-se constatar até agora, há que se verificar para a
decretação da prisão preventiva seus pressupostos e seus fundamentos.
Porém, para a decretação desta prisão cautelar, é mister
também que se verifique ainda suas condições de admissibilidade.
O código de processo penal elenca 4 (quatro) hipóteses onde é
admissível a decretação deste instituto.
São eles, crimes dolosos punidos com reclusão, crimes
dolosos punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou,
havendo duvidas sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos
para esclarecê-la, crimes dolosos, se o réu tiver sido condenado por outro crime
doloso, em sentença transitado em julgado e se o crime envolver violência
doméstica e familiar contra a mulher, para garantir a execução de medidas
protetivas de urgência.
Ainda importante ressaltar que basta satisfazer uma destas
hipóteses para a viabilidade da decretação cautelar de prisão preventiva.
Porém, ressalta Tourinho Filho91, acerca das condições de
admissibilidade:
Para o juiz poder decreta-la, haverá necessidade de tríplice análise: I primo, o magistrado procura ver se no caso concreto a lei permite; secundo, Permitindo-a, cumpre-lhe constatar se estão presentes os pressupostos, prova de existência de crime e indícios suficientes de autoria, tertio, finalmente, com os elementos constantes dos autos, perquire o juiz a presença de alguma das condições de admissibilidade, conveniência da instrução criminal ou perigo de insatisfação da pena, periculum in mora (rectius: periculum libertatis).
Logo, as condições de admissibilidade só terão validade para a
feitura do procedimento cautelar na previa verificação de pressupostos e
fundamentos deste instituto.
91 Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 600
48
2.2.1.3.1 Crimes Dolosos Punidos com Reclusão
Para que vislumbre esta hipótese basta que o crime seja
punido com reclusão para que, verificados os pressuposto e pelo menos um
fundamento cautelar, possibilite a decretação da prisão provisória a partir desta
condição de admissibilidade.
Esta hipóteses de admissibilidade esta prevista no código de
processo penal no artigo 313, I, com a seguinte redação:
Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:
I - punidos com reclusão.
Ainda importante ressaltar que trata-se de crimes dolosos, não
cabendo à crimes culposos, nem contravenções penais, sejam dolosas ou culposas.
2.2.1.3.2 Crimes Dolosos Punidos com Detenção
Como segunda hipótese de admissibilidade para a decretação
do instituto disciplina o código de processo penal:
Art. 313, II do CP:
II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;
Como pode-se verificar no artigo supracitado, há hipótese em
que o acusado de crime onde a pena é de detenção pode ser alvo da medida
cautelar em tela, porém, os mesmo inciso ainda traz outros elementos
indispensáveis para tal, quais sejam, ser o indiciado vadio ou, havendo dúvida sobre
a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la.
Feitoza92 esclarece que:
Quanto a hipótese do inciso II do art. 313 do CPP, de modo geral não é possível a prisão pelo simples fato de alguém não ter trabalho, uma vez que na atualidade, os significativos índices de desemprego são
92 Pacheco, Denílson Feitoza. Direito Processual Penal: Teoria, Critica e Práxis. p. 751.
49
contínuos e permanentes, inclusive nos países mais ricos, e bastante altos no Brasil, o que torna difícil a comprovação da vadiagem (art. 59 da LCP) e enseja tolerância com “meios alternativos” de sobrevivência.
Sob este aspecto, verifica a difícil aplicação do dispositivo pela
inviabilidade prática de determinar-se quem é vadio.
Sob este prisma ressalta Oliveira:93
A expressão, na atualidade dos dias que correm, é inteiramente vazia de conteúdo. Ora, se a lei parte do pressuposto de que aquele que não trabalha (o tal vadio) deve dedicar-se à prática de atividade criminosa, uma prisão sob tal fundamentação não guardará qualquer instrumentalidade em relação ao processo no qual seja decretada. E mais: partirá de juízo de pura abstração, com conseqüências típicas de antecipação de culpabilidade.
Outrossim, sob este aspecto, Feitoza94 complementa:
É questionável, do ponto de vista constitucional, que alguém possa ser punido pela simples “opção” de não trabalhar. Ademais, a contravenção de vadiagem, que é a referida no inciso sob exame, é infração de menor potencial ofensivo, com pena ínfima (15 dias a 3 meses de prisão simples), sequer sujeito a manutenção de prisão em flagrante, o que possibilita questionamento constitucional de servir como base para algo tão grave como uma prisão preventiva, por desproporcionalidade.
Desta forma, vemos que a aplicação deste instituto pode estar
ferindo o principio do devido processo legal material ou substantivo, devido a
desproporcionalidade da lei em pauta, bem como o próprio principio da presunção
de inocência ou não culpabilidade, como muito bem aponta Oliveira, já que haveria a
imputação de pratica criminosa ao que não trabalha.
Ainda em relação do mesmo instituto, a prisão preventiva,
esta pode ser decretada pela pratica de crime punido com detenção caso haja
dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para
esclarecê-la.
Porém nesta hipótese resta assegurado o periculum
libertatis para a medida cautelar sob o fundamento da aplicação da lei, posto que o 93 Oliveira, Eugenio Pacelli. Curso de Processo Penal. p. 438 94 Pacheco, Denílson Feitoza. Direito Processual Penal: Teoria, Critica e Práxis. p. 751.
50
acusado que dificulta o esclarecimento de sua própria identidade ou não indica
meios para esclarecê-la, quer evadir-se da possível punição aplicada pela estado.
Alerta também Nucci que o acusado que não quer se
identificar corretamente, ao estado, provoca um sério risco de haver erro judiciário,
neste caso podendo evadir-se de sanção penal e provocar a prisão de um inocente
em seu lugar95.
2.2.1.3.3 Se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso
A terceira hipótese de condição de admissibilidade para
decretação da prisão preventiva esta elencada no inciso III do artigo 313 do CPP
com a seguinte redação:
III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal.
Nota-se que aqui o legislador não diferenciou crime punido com
reclusão ou detenção, apenas referindo-se a crimes dolosos, de modo que, neste
caso, tanto o crime punido com detenção quanto o punido com reclusão enseja a
aplicação deste dispositivo.
Também o inciso faz referência a disposição do parágrafo
único do art. 46 do CP, que atualmente, a partir da redação dada pela lei nº
7.209/84, passou a ter a seguinte redação, correspondente ao artigo 64 I do CP:
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o
95 Neste sentido NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 629.
51
período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
Como é possível verificar a partir da redação do inciso em tela,
que a reincidência a que alude o inciso III do art. 313 do CPP, esta subordinado a
redação do inciso I do art. 64 do CP.
2.2.1.3.4 Se o crime envolver violência domestica ou familiar contra a mulher
A quarta e última condição de admissibilidade, foi incluída ao
CPP pela lei 11.340/2006 (lei Maria da Penha), onde prevê a medida cautelar em
tela, preenchidos os pressupostos e pelo menos 1 requisito a partir do seguinte
diploma legal:
IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
No específico inciso, o crime que envolver violência doméstica
e familiar contra a mulher, nos termos da lei especifica, isto é, a lei 11.340/2006, lei
Maria da Penha, é admissível a decretação para garantir medidas protetivas de
urgência.
Ressalta-se também que a presente disposição legal não traz
qualquer definição sobre o crime, onde outrora tinha-se disposições que referem-se
a crimes dolosos, ou punidos com reclusão, ou punidos com detenção.
Deste modo, permite-se identificar que a disposição refere-se a
crimes punidos com reclusão, bem com punidos com detenção.
Outra conclusão, porém, ponto mais delicado, é que o instituto
permite a medida cautelar para crimes dolosos e culposos, em se tratando de crimes
de violência domesticas contra a mulher, nos termos da lei 11.340/06, já que o
legislador não restringiu a medida a crimes dolosos.
O art. 5º Caput da lei 11.340/06 define violência domestica
através desta redação:
52
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial
Através desta definição, ao detectar que qualquer ação ou
omissão, que gere uma das conseqüências descritas no artigo supracitado, fica claro
que a lei tem sua “mens legens” no intuito de punir tanto crimes dolosos como
culposos, logo, há que se verificar o fato de que este artigo também é utilizado para
efeito de condição de admissibilidade da prisão preventiva, é possível a utilização da
mesma em crimes culposos.
O novo inciso IV do art 313 do CPP nos forçou a analisar a possibilidade de prisão preventiva em crime culposo.[...] à primeira vista, parece-nos possível, doravante, a prisão preventiva em crimes culposos.96
Sendo a pena mínima muito pequena, tanto no caso de crime
culposo quanto doloso, onde, por exemplo, a pena mínima de lesão corporal leve é
de 3 meses, o juiz, argumentativamente, pode sustentar a probabilidade de ser
fixada acima do mínimo, usando os critérios do art. 59, caput, do CP, por exemplo
atendendo, no caso concreto, à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e as conseqüências do
crime, bem como ao comportamento da vitima, estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para garantir a execução de medidas protetivas de urgência.
Ressalta-se, novamente, que, sobretudo nestes casos, onde a
pena mínima é muito pequena, que o magistrado, com seu prudente arbítrio, deve
ater-se aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Quanto a sua aplicabilidade, Feitoza97 esclarece:
No caso de detenção do inciso IV, o que também é cabível a outros incisos com detenção, a prisão preventiva deve ser decretada “cum grano salis” , de maneira restritiva e proporcional. Por outro lado, ela é cabível para “garantir a execução de medidas protetivas de urgência” e, por conseguinte, está instrumentalmente voltada para este fim, o que não significa que, necessariamente, deva haver deva haver uma medida protetiva descumprida, mas a hipótese de
96 PACHECO, Denílson Feitoza. Direito Processual Penal: teoria, crítica e práxis. p. 752 97 PACHECO, Denílson Feitoza. Direito Processual Penal: teoria, crítica e práxis. p. 752 e 753
53
descumprimento é a mais comum e possibilita mais fácil a aferição da adequação e necessidade da preventiva.
A questão da proporcionalidade e razoabilidade acerca do inciso IV é de
suma importância, visto que há ampla gama de crimes domésticos, assim como sua
definição também é ampla, onde existe crime de lesão leve, seja doloso ou culposo,
e o crime de homicídio, seja doloso ou culposo, tentado ou consumado, onde as
penas de mesmo modo tem grande variação entre si.
Vejamos o que nos ensina Nucci98:
Desde logo, adiantamos que se trata de outra inutilidade, promovida com fim demagógico. Somente se pode decretar a prisão preventiva se os requisitos do art. 312 do CPP estiverem presentes. Por isso, é fundamental que o magistrado atue com cautela e bom senso. Ainda que a infração envolva violência domestica contra a mulher (ex.: lesão corporal simples), não há sentido em se decretar a prisão preventiva para um delito cuja a pena varia de três meses a três anos de detenção.
Neste contexto, tendo em vista a “política de aplicação de pena
mínima” existente no Brasil, ao qual Nucci menciona quando aborda o assunto, há
que presumir incabível, segundo o autor, a prisão preventiva para o caso de lesão
corporal simples por exemplo, que provavelmente será apenado com a pena mínima
de três meses, porem sendo, logicamente, cabível a crimes mais graves, como
conclui o autor.
É evidente que, cuidando-se, por exemplo, de uma tentativa de homicídio no cenário doméstico poderá caber a prisão preventiva. Entretanto, não pode ser decretada exclusivamente em decorrência do contexto doméstico ou familiar, mas, sim, porque, repita-se, preenche os requisitos do 312 do código de processo penal. 99
Portanto, retira-se do presente apanhado doutrinário que a
condição de admissibilidade em pauta é valida, porém aberta a todos os crimes do
âmbito domestico, inclusive lesão corporal leve, o que exige o prudente arbítrio do
juiz para a decretação de medida cautelar no caso, tendo em vista a razoabilidade
da medida em detrimento do crime praticado e suas circunstâncias.
98 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. p. 630 99 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. p. 630
54
Outrossim, a medida, de mesmo modo é legitima em torno da
satisfação dos pressupostos e fundamentos do instituto cautelar e, por
conseqüência, dos requisitos cautelares, porém, com a ressalva de que esta
legitimidade deriva do preenchimento do fummus boni júris e periculum in mora e
nunca exclusivamente do contexto domestico ou familiar, de forma que esta
condição de admissibilidade pode ser redundante, pois o crime doméstico ao qual
enseja a decretação da medida cautelar se encaixaria perfeitamente em uma das
hipóteses anteriores.
Contudo, ainda neste escopo, este inciso IV, mostra a provável
intenção do legislador em focar o combate ao crime domestico e familiar, porém,
como já vimos algumas medidas tomadas pelo legislador no anseio da justiça pode
ensejar uma violação de direito fundamental, para que isto não ocorra, novamente
ressalta-se, é fundamental a analise prudente do magistrado.
CAPÍTULO 3
APLICAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM FACE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E PRESUNÇÃO
DE INOCÊNCIA.
3.1 INTRODUÇÃO
No presente capitulo será observado a aplicação, através de
jurisprudência e doutrina acerca do tema, do instituto da prisão preventiva, em
diversas localidades e esferas do judiciário, para detectar como esta sendo utilizado
o instituto em tela, atentando aos princípios constitucionais questionados no
presente trabalho, bem como em seu aspecto material, já demonstrado no presente
trabalho, como a presença do fummus commissi delicti e periculum libertatis,
necessários a toda medida cautelar.
Também um apanhado histórico de sua aplicação no sentido
de entender sua essência e sua evolução até os dias de hoje, no sentido de tentar
responder as perguntar feitas no presente trabalho, aos quais são a mola propulsora
da feitura do mesmo.
Outrossim, analisar-se-á a aplicação do instituto durante a
historia também analisando sua a razoabilidade da aplicação do instituto no caso
concreto em detrimento dos princípios constitucionais e das demais normas infra-
constitucionais.
Finalmente, será verificado a aplicação na atualidade deste
instituto, juntamente com criticas e apanhados da doutrina, para então concluir
acerca de sua aplicação.
Cabe ainda ressaltar que, apesar de ainda não haver-se
estabelecido na doutrina ou jurisprudência acerca de determinados pontos da prisão
preventiva, sua aplicação será analisada em detrimento dos conceitos
constitucionais já abordados no presente trabalho, como a razoabilidade da
56
aplicação da lei no caso concreto, sendo este, em sua essência, principio do devido
processo legal em seu caráter material, bem como a falta do cumprimento dos
requisitos cautelares, ao qual entende-se imprescindíveis à decretação de qualquer
medida cautelar, inclusive a prisão preventiva, como também se, em detrimento da
falta ou não de alguns destes, vai de encontro com o principio da presunção de
inocência.
3.2 DA APLICAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
Neste item será abordado o modo ao qual se deu a aplicação
do instituto da prisão preventiva, em seus aspectos e fundamentos mais relevantes,
focando, mais uma vez os pontos de maior divergências doutrinárias e os que
destoam dos preceitos até agora abordados, afim de detectar se esse instituto, de
tamanha divergência esta sendo aplicado com a prudência e zelo devidos.
3.2.1 Da Evolução da Aplicação da Prisão Preventiva
Como já observado no presente trabalho, o instituto da prisão
preventiva é composto por 2 (dois) pressupostos, prova de existência de crime e
indícios de sua autoria, e 4 fundamentos, ordem pública, econômica, conveniência
da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal.
Neste ponto, pode-se constatar, através das explanações já
aduzidas no presente trabalho que os pressupostos supracitados tratam-se de
fumus commissi delicti, ao qual não encontram grande controvérsia na doutrina,
sendo sua aplicação “de certa forma” passível na doutrina.
Outrossim, como demonstrado, entre os fundamentos
supracitados, em relação à conveniência da instrução criminal e assegurar a
aplicação da lei penal, são claros, em ambos os casos, o posicionamento da
doutrina e jurisprudência nestes casos, bem como identificar o periculum libertatis
nesses casos, de forma a legitimar tal fundamento como constitucionalmente viável
para a aplicação da prisão preventiva.
57
Entretanto, há controvérsia acerca dos fundamentos manter a
ordem pública e manter a ordem econômica, principalmente acerca desse primeiro,
portanto, foco principal desta abordagem.
Neste prisma, Choukr100 constata:
A procura de uma identificação espacial e cronológica como inicialmente proposto revelou-se frustrante. A única tímida manifestação de unidade (mesmo assim não podendo ser considerada como posição jurisprudencial dada sua diluição) foi a da aproximação do conceito de ordem público com o de periculosidade a partir da revogação da prisão obrigatória em fins da década de sessenta.
Outrossim, o autor elenca a incapacidade, na época, do STF
em relação a delinear o conceito de ordem pública.
Nem mesmo o Supremo Tribunal Federal mostrou-se capaz de fornecer linhas de atuação, deixando ao sabor arbitrário do julgador (vez que não existem parâmetros) para o caso concreto de entender o que é ou não é ordem pública.101
Assim, a abstração e falta de posicionamento acerca do
fundamento ordem pública acabou por gerar uma infinidade de interpretações onde,
como bem exemplifica Tourinho Filho102, tudo, absolutamente tudo ajusta-se a
expressão genérica “ordem pública”.
Outrossim, parte da jurisprudência norteou-se no sentido da
“repetição da formula legal”, onde a aplicação do instituto se deu em face das
decisões tomadas anteriormente, onde Choukr103 esclarece:
Interessante acórdão contido na RT 531/296 aponta para a insuficiência da repetição da formula legal. No caso concreto o julgador apontou que não basta a simples repetição da formula garantia da ordem pública para embasar o encarceramento preventivo. O acórdão é instigante na medida em que aponta a necessidade de definir um conceito, repudiando a acomodação judicial, que na impossibilidade da construção de bases para a
100 Choukr, Fauzi Hassan. A ordem pública como fundamento da prisão cautelar – Uma visão jurisprudencial. P. 115. 101 Choukr, Fauzi Hassan. A ordem pública como fundamento da prisão cautelar – Uma visão jurisprudencial. P. 115. 102 Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 596 103 Choukr, Fauzi Hassan. A ordem pública como fundamento da prisão cautelar – Uma visão jurisprudencial. P. 116.
58
matéria assenta suas manifestações apenas na repetição das palavras sacras, quase num retorno à fase anterior da racionalidade weberiana.
Em 1983, o acórdão do RHC 60.642, j. tentou firmar uma
definição mais estrita para a ordem pública, asseverando que a atividade em si
constitui expressão da racionalidade do estado. Não se esgota no processo de
conhecimento, mas integra-a o processo de execução, firmando ao final que ordem
pública significara credibilidade na justiça.104
Também a partir desse período começou a se empregar com
freqüência o termo clamor público105, onde aponta-se a revolta da população como
fonte autorizadora da medida cautelar, associando-a a idéia de desordem social, ao
qual vem a ser eliminada pela constrição da liberdade do acusado.
Ainda, no decorrer da evolução do fundamento ordem social,
permeou-se por outras linhas, porém menos aceitas segurança do réu, isto é, o réu
teria sua liberdade cerceada em virtude de possíveis represálias da família da
vítima, ou ante a notoriedade do crime.
Outrossim, criou-se também um conceito negativo ao qual
Choukr106 explica:
Se alguma definição para “ordem pública” os tribunais construíram, não foi ela de caráter positivo, mas sim negativo. Analisando um caso em que, além do delito cometido, o agente possuía vida econômica arruinada, com inúmeras ações de execução na esfera civil, o tribunal de alçada criminal de São Paulo decidiu em 23 de junho de 1977 que a existência de tais ações não significava um risco a ordem pública para os fins de medida cautelar penal.
Assim, a doutrina, apesar de não delimitar o conceito de
“ordem pública”, por vezes restringiu sua aplicação.
104 Neste sentido, Choukr, Fauzi Hassan. A ordem pública como fundamento da prisão cautelar – Uma visão jurisprudencial. P. 115. 105 Choukr, Fauzi Hassan. A ordem pública como fundamento da prisão cautelar – Uma visão jurisprudencial. P. 117, onde cita ainda como referência a RT 593/399. 106 Choukr, Fauzi Hassan. A ordem pública como fundamento da prisão cautelar – Uma visão jurisprudencial. P. 118.
59
Contudo, apesar do conceito negativo em torno da definição de
ordem pública, citado por Choukr, esta restrição não restou suficiente para diminuir a
discussão acerca do tema, tendo em visto ter continuado vago e abstrato.
3.2.2 Da Aplicação da Prisão Preventiva na Atualidade
O presente tópico terá o foco de demonstrar a jurisprudência
na atualidade, para detectar como esta se dando a aplicação do instituto em face do
apanhado doutrinário sobre os requisitos, fundamentos e princípios constitucionais
que cercam a prisão preventiva, na atualidade.
Para tal, inicialmente, será demonstrado jurisprudencialmente
argumentações que ratifiquem o conteúdo doutrinário exposto até o momento, como
a necessidade do preenchimento dos requisitos cautelares, fumus commissi delicti e
periculum libertatis, bem como os aspectos constitucionais acerca do instituto, para
então demonstrar, a forma ao qual esta sendo aplicada a prisão preventiva,
separadamente em seus 4 (quatro) fundamentos, nas diversas esferas do poder
judiciário.
Sob este prisma será demonstrado a jurisprudência que ratifica
os conceitos doutrinários até aqui aduzidos, bem como o comentário ou critica
doutrinaria se existente, afim de solidificar o entendimento acerca da aplicação
legitima da prisão preventiva, onde não restam feridos princípios constitucionais,
para em seguida, elencar demais julgados afim de verificar se estão de acordo com
os preceitos ate aqui verificados.
Neste prisma, destaca-se primeiramente que a prisão
preventiva trata-se de medida excepcional, devendo ser decretada apenas em
situação de absoluta necessidade.
A privação cautelar da liberdade individual – por revestir-se de caráter excepcional – somente deve ser decretada em situação de absoluta necessidade. A prisão preventiva, para legitimar-se em face do sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art.312 do CPP (prova da existência do crime e indício suficiente de autoria) – que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade de adoção, pelo Estado, dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu.
60
Precedentes. A prisão preventiva não pode – e não deve – ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, incompatível com punições se processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia.107
Assim, verificado através do julgado citado, a decisão do STF
em torno da excepcionalidade da decretação da preventiva, sendo assim, por
conseqüência, exigida extrema cautela do julgador ao decretar tal instituto.
Complementarmente, o livro: Código de processo penal e sua
interpretação jurisprudencial, de coordenação de Stoco e Franco108, destacam o
seguinte julgado do STF:
A prisão preventiva enquanto medida de natureza cautelar não tem por finalidade punir, antecipadamente, o indiciado ou réu. – “A prisão preventiva não pode – e não deve – ser utilizada pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva – que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.109
Desta maneira ratifica-se, tanto na jurisprudência, como
também consagrada na doutrina a cautelaridade da medida, de forma a, em
hipótese nenhuma, poder ser instrumento de antecipação de pena, reafirmando,
mais uma vez a necessidade do preenchimento dos requisitos inerentes a todas as
medidas cautelares, sob pena de inconstitucionalidade.
Habeas corpus. Prisão preventiva. Art. 312 do CPP. Ausência dos requisitos. Concessão da ordem. – “A segregação cautelar, por seu caráter excepcional, só é admitida nas hipóteses preestabelecidas no art. 312 do CPP, ou seja, naqueles casos em que o status libertatis do agente representa ameaça à ordem pública, econômica, à conveniência da instrução criminal e efetiva aplicação da lei penal, o que não se demonstra no presente feito. A prisão provisória não pode ser usada como meio de antecipar a pretensão punitiva do
107 STF – 1.ªT. – HC74.666 – Rel. Celso de Mello – j. 26.11.1996 – DJU 11.10.2002,p. 34 108 STOCO, Rui & FRANCO, Alberto Silva. Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial – Doutrina e Jurisprudencia: Volume 3. 2 ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004. P. 458 109 STF – 2.ª T. – HC 79.857-8 – Rel. Celso de Mello – j. 18.04.2000 – JSTF-LEX 278/355. No mesmo sentido: RTJ 184/195).
61
Estado, pois, caso fosse possível assim entender, haveria evidente afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5.º,LVII, da CF/88)”.110
Como pode-se claramente constatar, tanto através do
apanhado doutrinário no decorrer do presente trabalho em capítulos anteriores,
como a partir da jurisprudência deste capitulo, aduzida pela doutrina como exemplo
sobre a correta aplicação deste instituto cautelar, dando novamente ênfase,
reafirmando que o periculum libertatis deve ser verificado dentro de um dos 4
(quatro) fundamentos , trazendo prejuízo, no caso da não decretação da preventiva,
prejuízo real111 ao processo, para que a decretação se torne legitima.
3.2.2.1 Ordem Pública
3.2.2.1.1 Clamor Público \ Repercussão Social
Acerca do fundamento ordem pública a ementa a seguir,
apesar de extensa, ilustra de forma clara e pertinente vários dos conceitos aduzidos
sobre a correta decretação da prisão preventiva, inclusive acerca do clamor público,
intranqüilidade social e no aumento da criminalidade, fundamentando que estas
alegações não tem conexão com o crime, já que o aumento de criminalidade, a
intranqüilidade social são, segundo o julgado, são frutos da estrutura social vigente,
que se encarrega de os multiplicar nas suas próprias excrescência, bem como
também verificando que tais imputações são dados genéricos o suficiente para levar
qualquer cidadão à cadeia e, deste modo, não sendo razoável que tais elementos
genéricos sejam valorados para determinar o encarceramento prematuro.
110 TRF 4.ªR. – 8. ª T. – HC 2002.04.01.029479-7 – Rel. Élcio Pinheiro de Castro – j. 12.08.2002 – JSTJ e TRF-LEX 159/571. O presente julgado também é elencado por STOCO, Rui & FRANCO, Alberto Silva. Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial – Doutrina e Jurisprudencia: P. 458, com intuito de demonstrar a correta aplicação do instituto, de modo que em sua inocorrência acarreta em lesão direta ao principio da presunção de inocência. 111 Prejuízo real ao processo pois, ao se que haja um prejuízo ao processo, isto é imputando um prejuízo abstrato que o agente pode causar ao processo estaria-se ferindo princípios constitucionais, já que não haveria presunção de inocência, mas, pelo contrario, presunção de culpabilidade.
62
O referido julgado ainda é usado como referencia por Stoco e
Franco112, em torno do tema, sendo verificado também pela doutrina como
pertinente.
Prisão provisória. Custódia cautelar. Decretação que exige a presença dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora. Decisão baseada no clamor público, na intranqüilidade social e no aumento da criminalidade. Inadmissibilidade. Fundamento que não possui conexão com o fato delituoso praticado pelo agente. Generalidade dos argumentos invocados que são aptos a levar qualquer cidadão à prisão. – “Toda espécie de prisão provisória , enquanto espetacular exceção ao princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5.º, LVII, da CF), exige a satisfação dos requisitos gerais em matéria cautelar, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. O primeiro encontra-se consubstanciado nos indícios de autoria e prova da materialidade (concomitantemente), ao passo que o segundo pode se manisfestar na necessidade de se garantir a ordem pública ( ou econômica ), assegurar a aplicação da lei penal ou, ainda, por conveniência da instrução criminal (ao menos uma destas hipóteses deve estar presente). O clamor público, a intranqüilidade social e o aumento da criminalidade não são suficientes à configuração do periculum in mora:são dados genéricos, sem qualquer conexão com o fato delituoso praticado pelo réu, logo, não podem atingir as garantias processuais deste. Outrossim, o aumento da criminalidade e o clamor público são frutos da estrutura social vigente, que se encarrega de os multiplicar nas suas próprias excrescências. Assim, não é a razoável que tais elementos – genéricos o suficiente para levar qualquer cidadão à cadeia – sejam valorados para determinar o encarceramento prematuro. A gravidade do delito, por si só, também não justifica a imposição da segregação cautelar, seja porque a lei penal não prevê prisão provisória automática para nenhuma espécie delitiva (nem o poderia porque a Constituição não permite), seja porque não desobriga o atendimento dos requisitos legais em caso algum”113
Neste sentido, demonstra-se o clamor público, bem como a
repercussão social, acabam por, normalmente, serem argumentos vagos, abstratos,
dificilmente relacionável à um crime específico, mas em geral, pautado no
vertiginoso aumento da criminalidade e demais quesitos elencados no julgado
supracitado.
112 STOCO, Rui & FRANCO, Alberto Silva. Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial – Doutrina e Jurisprudência. P. 659. 113 TJRS – 5.ª C. – HC 7.0005916929 – Rel. Amilton Bueno de Carvalho – j. 12.03.2003 – RT 815/675.
63
Sob este enfoque, Nucci114 nos demonstra entendimento do
STJ acerca de sua aplicação:
O clamor publico , inerente ao repudio da sociedade confere a prática criminosa, não é o bastante, por si só, para fazer presente o periculum libertatis e justificar a prisão preventiva.115
De mesmo Diapasão, bonfim116 verifica que em relação ao
clamor público, predomina o entendimento que, sozinho, não autoriza o decreto
cautelar.117
Neste contexto verifica-se sua aplicação no STJ a partir do
julgado a seguir destacado que esse tribunal goza de mesmo entendimento e que
encontra-se, atualmente, aplicando este entendimento em casos concretos onde o
clamor público fora anteriormente utilizado como instrumento de caracterização de
“manter a ordem pública”
Processual penal. Habeas corpus. Homicídio. Liberdade provisória. Indeferimento. Referência à gravidade do delito e clamor social. Reprodução dos requisitos legais. Falta de indicação de elementos. Concretos a justificar a medida. Motivação inidônea. Ocorrência. Sentença superveniente. Renovação do fundamento da prisão cautelar. Perpetuação do constrangimento ilegal. Supressão de instância. Inocorrência. Ordem concedida. ilegal é a prisão decretada com base apenas na necessidade da medida para conter o clamor social. Referência, no mais, à gravidade abstrata do delito e na presença dos requisitos legais, sem indicar elementos concretos a justificar a medida.118
Pertinente o julgado acima referido, tendo em vista que a
fundamentação do ministério público no caso concreto traz, ao mesmo tempo,
clamor público e gravidade do delito, aos quais entende-se que, por si só, não são
suficientes para justificar a medida cautelar, e, neste caso, permite-se verificar que
ambos aliados ainda assim não ensejam tal medida, pois não trazem periculum
libertatis.
114 NUCCI, Código de Processo Penal Comentado. P, 620 115 HC 33.770-BA, 6ª T., Rel. Paulo Medina, 17.06.2004, v.u., boletim AASP 2.421, junho de 2005 116 BONFIM, Curso de Processo Penal. P. 418 117 Neste sentido, RT, 802/669, Bonfim, ao argumentar, faz referência a esta RT para enfatizar seu entendimento. 118 Processo 125146 / SP HC nº 2008/0286641-1. Relator Ministro PAULO GALLOTTI. Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA. J. 19/05/2009. DJe 22/06/2009.
64
3.2.2.1.2 Gravidade do crime
A gravidade do delito é questão controversa na doutrina, bem
como a “ordem pública” como um todo.
Neste prisma, há forte corrente119 sustentando que neste caso
não se vislumbra periculum libertatis, como será demonstrado a seguir, como
também jurisprudências com entendimentos diversos acerca do tema.
Portanto, primeiramente, retira-se do entendimento
jurisprudencial os seguintes julgados, acerca do que entende-se correto, tendo em
visto as explanações doutrinarias aduzidas até agora.
Prisão preventiva. Gravidade do crime. – “a simples gravidade do crime não legitima a medida coercitiva da prisão, mas sim, a necessidade de conservação da ordem social. Nunca como forma antecipada de punição. Precedentes: stf – rhc 54.375. Recurso provido”.120
Outrossim, este julgado tem o mesmo entendimento.
Prisão preventiva: gravidade do crime. – “não podendo a prisão preventiva constituir antecipação da pena, não basta a legítimá-a o apelo à gravidade do tipo ou, em concreto, do fato criminoso: precedentes do stf”.121
Neste sentido, Capez122 nos traz um apanhado jurisprudencial,
elencando as duas faces da aplicação da ordem pública, onde a primeira, a reiterada
prática de crimes, onde este traz visível perigo social decorrente da demora, já que
até o transito em julgado o acusado terá cometido vários crimes, e, em outra face,
tendo o fundamento da periculosidade do agente, a brutalidade do crime, temor da
vítima entre outros, concluindo de forma a ratificar o entendimento majoritário, ao
qual entende-se, no presente trabalho, constitucional, portanto legitimo e legal a luz
de nossa lei pátria, ao qual, apenas a brutalidade não guarda qualquer perigo na
demora, portanto, não há cautelaridade na medida, apenas, punindo o acusado pela
gravidade ou repercussão do crime, como podemos constatar a seguir.
119 CAPEZ, Curso de Processo Penal. P. 265 120 STF – 6. ª t. – RHC 11.755 – Rel. fernando gonçalves – j. 23.01.2001 – bol. ibccrim 111/585 121 STF – 1.ª t. – HC 82.903-1 – rel. Sepúlveda pertence – j. 24.06.2003 – dj 01.08.2003, p. 120 122 Neste sentido: CAPEZ, Curso de Processo Penal. P. 265
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No segundo, a brutalidade do delito provoca comoção no meio social, gerando sensação de impunidade e descrédito pela demora na prestação jurisdicional, de tal forma que, havendo fumus boni iúris, não convém aguardar-se até o transito em julgado para só então prender o individuo. Assim já definiu o STJ: “... quando o crime praticado se reveste de grande crueldade e violência, causando indignação na opinião pública , fica demonstrada a necessidade da cautela” (RT, 656/34). No mesmo sentido, o tribunal de justiça de São Paulo: “levando-se em conta a gravidade dos fatos, não esta fora de propósito argumentar sobre a ocorrência de clamor público e temor da vítima, justificando a prisão preventiva, fundamentada na garantia da ordem pública...” (RT,691/314). Há no entanto, uma forte corrente em sentido contrário, sustentando que, neste ultimo caso, não se vislumbra periculum in mora, porque a prisão preventiva não seria decretada em virtude da necessidade do processo , mas simplesmente em face da gravidade do delito, caracterizando-se afronta ao estado de inocência. Nesse sentido já decidiu o STF: “A repercussão do crime ou clamor social não são justificativas legais para a prisão preventiva” (RT, 549/417). Entendemos que não pode ser decretada prisão preventia sem os requisitos legais da tutela cautelar[...]123
Contudo, apesar da constatação feita acima, verifica-se que
ainda é utilizado, como demonstrado por Capez, a gravidade do delito como forma
de fundamentar a prisão preventiva, onde vemos que o julgador fundamenta a
periculosidade a partir do modus operandi do delito, de forma, como já
exemplificado, punindo o agente, inconstitucionalmente, em face da brutalidade do
crime.
Habeas corpus. Processual penal. Tráfico de drogas interestadual. Prisão preventiva. Garantia da ordem pública. Gravidade demonstrada pelo modus operandi. Periculosidade concreta do acusado. Fundamentação idônea que recomenda a medida constritiva. A imposição da custódia preventiva encontra-se suficientemente fundamentada, em face das circunstâncias do caso que, pelas características delineadas, retratam, in concreto, a periculosidade do agente, a indicar a necessidade de sua segregação para a garantia da ordem pública, em se considerando, sobretudo, o modus operandi do delito. Precedentes.124
Outrossim:
Habeas Corpus. Prisão Preventiva. Roubo duplamente majorado e cárcere privado. Materialidade e indícios suficientes da autoria
123 CAPEZ, Curso de Processo Penal. P. 265 124 STJ HC 157457 / RO. Nº 2009/0245612-1. relator(a) Ministra LAURITA VAZ Órgão Julgador T5 – quinta turma. Data do julgamento 04/05/2010. Data da publicação DJe 23/08/2010.
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delitiva. requisitos para a custódia antecipada. Preenchimento. Inocência. Inviabilidade de exame na via restrita do mandamus. Custódia antecipada. Gravidade concreta do delito. modus operandi. Periculosidade do agente. Garantia da ordem pública. Segregação justificada e necessária. condições pessoais favoráveis. Irrelevância. Constrangimento ilegal não evidenciado. Havendo provas da materialidade e indícios suficientes da autoria delitiva, preenchidos se encontram os pressupostos para a medida constritiva, que não exige prova cabal da última, reservada à condenação criminal.[...] Não há falar em constrangimento ilegal quando a custódia preventiva está devidamente justificada na garantia da ordem pública, com base em elementos dos autos que evidenciam a gravidade concreta dos delitos em tese praticados pelo agente, bem demonstrada pelo modus operandi empregado, revelador da real periculosidade do acusado. 125
Percebe-se claramente nos julgados citados, a punição em
face do modus operandi do agente, ao qual esta sendo penalizado antecipadamente
pela gravidade do crime, em julgados extremamente recentes.
Neste prisma, vemos que a medida não é razoável, sobretudo
quanto ao segundo julgado, onde o réu possui condições pessoais favoráveis,
porem, são consideradas irrelevantes pelo julgador.
Sob este diapasão, sabe-se que as condições subjetivas
favoráveis do paciente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e
trabalho lícito, por si sós, não obstam a decretação da prisão, mas devem constituir,
favoravelmente, ao réu, elemento em prol de sua liberdade, que, em caso de duvida,
deve ser ponderado.
Outrossim, ilustra-se também através de ementa em mesmo
sentido, em decisão do tribunal de justiça do Pará, onde a prisão preventiva é
mantida em face, exclusivamente, da periculosidade do agente, tendo em vista seu
modus operandi, onde fundamenta-se a decisão, tratar-se de perigo concreto.
Ementa: habeas corpus tentativa de estupro exame de fatos e provas inviabilidade Indeferimento do pedido de liberdade provisória fundamentação suficiente Periculosidade do agente - garantia da ordem pública e conveniência da instrução Processual - prisão ilegal não caracterizada flagrante impróprio excesso de prazo Complexidade da causa - razoabilidade condições pessoais favoráveis - irrelevância ordem Denegada. [...] Os fundamentos
125 STJ HC 159994 / SP HABEAS CORPUS 2010/0010035-3. relator Ministro JORGE MUSSI. Órgão julgador T5 - QUINTA TURMA J. 05/08/2010 D.P. DJe 23/08/2010
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subjacentes do ato decisório emanado do Exmo. Juiz Monocrático, que indeferiu o pedido de liberdade provisória, ajustam-se aos pressupostos legais que a jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal consagraram, com expressa menção à situação concreta, em razão, essencialmente, do modus operandi empregado pelo agente na prática da conduta criminosa, representando periculosidade ao meio social. Vê-se, portanto, que a custódia cautelar está plenamente motivada na garantia da ordem pública e conveniência da instrução processual, motivos suficientes para justificar a manutenção da medida constritiva.126
Percebe-se nitidamente a aplicação da prisão preventiva, em
face da gravidade do delito, sendo praticada, tanto em tribunais de justiça, quanto no
STJ, porém, nesse em menor escala, em desacordo com o entendimento doutrinário
e jurisprudencial atual, sob o entendimento que a periculosidade do agente, o crime
perverso e o caráter inusitado de um crime que provoca certa indignação ou repulsa
na sociedade, por si só, não são suficientes para guardar a cautelaridade exigida a
medida cautelar em tela, de modo a não prover razoabilidade a medida, pois puni o
agente pelo seu modus operandi, isto é, de modo a punir antecipadamente o agente
pelo modo em que praticou o crime, desta forma, achincalhar a lei pátria brasileira.
3.2.2.2 Conveniência da instrução Criminal
O fundamento da conveniência da instrução criminal, como já
destacado, consiste em a prova processual, obstando-se a ação do criminoso, seja
fazendo desaparecer provas do crime, seja apagando vestígios, subornando,
aliciando ou ameaçando testemunhas etc.
Neste constante, assevera Nucci127:
É indiscutível que a ameaça formulada pelo réu ou por pessoas a ele ligadas pode desencadear a decretação da prisão preventiva, tendo em vista que a instrução criminal pode ser seriamente abalada pela coerção. Se as testemunhas não tiverem ampla liberdade de depor, narrando o que efetivamente sabem e compondo o quadro de verdade real, não se esta assegurando a conveniência da instrução criminal, motivo pela qual a prisão preventiva tem cabimento.
Também sob o entendimento deste fundamento, porém,
relacionado à autoria de crimes por parte de autoridade e agentes policiais na 126 TJPA HC 87461 / PA. Nº 201030022846. Relatora BRIGIDA GONCALVES DOS SANTOS. J. 26/04/2010. DP. 14/05/2010 127 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. p. 623
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prática de crimes, entende o STF que a pessoa designada para a proteção é quem
comete os crimes.
Pode constituir causa determinante para a decretação da prisão preventiva, sob o fundamento de conveniência da instrução criminal, tendo em vista que a pessoa, designada pelo Estado para a proteção da sociedade, termina por cometer crimes, causando natural temor as testemunhas, a serem ouvidas durante a instrução.128
Assim também entende Nucci129 quando ensina:
Ressalta-se, também, o aspecto referente à gravidade do delito, pois a associação deste elemento com o fato de ser o autor da infração penal autoridade ou agente policial provoca desequilíbrio à ordem social. Nessa ótica, o supremo tribunal federal decidiu manter preso preventivamente um magistrado acusado de ter matado um vigia de um supermercado, justamente pelo binômio garantia da ordem pública + conveniência da instrução criminal.130
Desta forma, verifica-se a utilização do binômio ordem publica
e conveniência da instrução criminal como fundamentos possíveis e viáveis a
utilização da medida cautelar, contudo, de extrema cautela, pois, como já detectado,
a medida, sobretudo quando trata-se de réu primário e de bons antecedentes, deve
ter o mais prudente exame do magistrado131 acerca da necessidade e razoabilidade
da aplicação do instituto em tela, bem como, uma fundamentação de igual
segurança, portanto, pode-se concluir que a linha tênue que separa uma medida
legal, de uma medida arbitraria e ilegal, nos casos concretos, a princípio, não foram
rompidas pois percebe-se que, as peculiaridades do crime, como a gravidade, o
desequilíbrio do meio social, permite ao magistrado, através da prudente analise do
caso concreto, através da conveniência e oportunidade que lhe dispõem o poder
discricionário, aplicar no caso a prisão preventiva pelos fatos que, em conjunto,
fundamentam suficientemente a medida, sobretudo nos casos concretos, onde
houve fartura de provas e uma pertinente instrução criminal.
128 Neste Sentido STF: HC 78.235-AM, 2ªT.,rel. Marco Aurélio, 02.03.1999, v.u., Dj 22..10.1999,p. 58; TJMS:HC 2004.010407-3/0000-00, 2ª T,. rel. Carlos Stephanini, 06.10.2004 129 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. p. 623 130 Nucci, quando ao abordar o tema, referindo-se ao magistrado, refere-se ao HC 86.286-CE, 2ª T., rel. Gilmar Mendes, 27.09.2005, v.u., Informativo 403. 131 NUCCI, CAPEZ, MIRABETE, TOURINHO FILHO entre outros, são categóricos ao apontar o prudente exame do magistrado como um dos fatores determinantes para uma aplicação correta do instituto cautelar.
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3.2.2.3 Assegurar a aplicação da lei penal
Acerca do fundamento “assegurar a aplicação da lei penal”,
como já verificado pelo presente trabalho, a doutrina é sólida no sentido de que o
acusado deve dar “sinais”, fortes indícios ou provas, de que pretende evadir-se do
local, afim de evitar a aplicação da lei penal.
Pertinente, pois, o julgado a seguir, ao qual verifica a correta e
coerente aplicação do fundamento em questão aduzindo, em suma, que apesar do
réu encontrar-se em lugar não sabido, não há que se confundir com evasão, já que o
desconhecimento de sua localização não representa provas de que procura evadir-
se para evitar a aplicação da lei penal.
Processo penal. Habeas corpus. Estelionato. Prisão preventiva. Garantia da aplicação da lei penal. Revelia. Fundamento inapropriado. Garantia da ordem pública. Referência genérica. Periculum libertatis. Ausência. Ilegalidade. Reconhecimento. Pedido de extensão. Ausência de similitude. Indeferimento. O perigo para aplicação para lei penal e a conveniência da instrução criminal não defluem do simples fato de se encontrar o réu em lugar incerto e não sabido. Não há confundir evasão com não-localização. A prisão processual é medida odiosa e excepcional, marcada pelo signo de sua imprescindibilidade. O indispensável periculum libertatis deve ser apurado quando da decretação da medida constritiva, sendo ilegal a referência genérica à garantia da ordem pública. Não tendo sido demonstrada a similitude de situações, cuja ocorrência de distancia ainda mais diante da ausência de anterior impetração perante a Corte a quo, é de se indeferir pedido de extensão, nos moldes do art. 580 do Código de Processo Penal. Ordem concedida, acolhido o parecer ministerial, para revogar a prisão preventiva do paciente, decretada nos autos da Ação Penal n. 40/2003, em trâmite perante a 4ª Vara Criminal da Comarca de Campinas/SP, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo.132
Contudo, apesar do entendimento consolidado, é possível ver,
em primeira e segunda instancias, principalmente, a utilização errônea do instituto,
onde a medida cautelar é aplicada sem qualquer indicio, mas, as vezes, até pelo
contrario, em situações onde o acusado mostra indícios de que não pretende se
132 STJ Processo HC 113264 / SP 2008/0177092-4. Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. Órgão Julgador T6 - 6ª Turma. J. 30/06/2010. DJe 16/08/2010
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evadir, pois possui residência no local, não possui antecedentes, além de não ter
dado qualquer indicio de que pretende evadir-se do local.
Habeas corpus. Prisão preventiva. Segregação fundamentada na necessidade de garantia da aplicação da lei penal. Residência fixa, emprego lícito e primariedade comprovados. Obstáculo à aplicação da lei não evidenciado. Ordem concedida.[...] No que se refere à presença dos requisitos que autorizam a prisão preventiva, verifica-se que o MM. Juiz a quo fundamentou sua decisão (fl. 62) na necessidade de garantia da aplicação da lei penal, ao argumento de que o réu só compareceu em Juízo após ter sido preso, nada obstante ter enfatizado que não se trata de delito grave e que não houve violência ou grave ameça à pessoa. A prisão preventiva é uma das espécies de custódia cautelar previstas no sistema processual penal brasileiro. Tem natureza cautelar exatamente porque visa assegurar o resultado útil do processo penal condenatório, sendo cabível antes da formação completa da culpa do agente. Por ser medida excepcional, tem regulamentação legal rígida, que deve ser rigorosamente observada pelo magistrado a que for requerida, sob pena de violação indevida da liberdade de locomoção do acusado. Quanto à necessidade de garantia da aplicação da lei penal em virtude de o paciente só ter comparecido em Juízo após ter sido preso, cumpre registrar que, com o pedido de liberdade provisória, o paciente juntou comprovante de residência (fls. 56/58), suprindo eventual carência, e que foi encontrado tão logo foi expedido o mandado de prisão preventiva. Cumpre enfatizar, ainda, que o paciente, em análise superficial, não registra antecedentes, como bem argumentou o M.M. Juiz de 1º grau, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, tampouco teve grande repercussão no meio social, pelo que se presume lhe serem favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, a ensejar a fixação de eventual condenação pelo mínimo previsto para o tipo, que é 2 (dois) anos (art. 155, § 4º, inc. IV do CP). Nesse diapasão, já tendo transcorrido aproximadamente 7 (sete) anos do recebimento da denúncia sem que tenha sido prolatada sentença condenatória, como o prazo prescricional de quatro anos para penas até dois anos, é muito provável que o próprio Juízo a quo, fixando a condenação em seu patamar mínimo, decrete, de ofício, a prescrição. Por outro lado, não sendo confirmado tal prognóstico, considerando, igualmente, as circunstâncias favoráveis ao paciente, supõem-se que o mesmo poderá ser beneficiado, em caso de condenação, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme disciplina o art. 44 do Código Penal.133
Através do pertinente julgado, visualiza-se a correta decisão do
tribunal de justiça de santa Catarina, bem como o correto entendimento acerca do
instituto, pois visualizou-se que, no caso concreto, não houve qualquer indicio de
que o réu pretendia evadir-se, e mais, além acusado ter residência fixa na comarca,
emprego licito na mesma, não possuir antecedentes, o mesmo, como bem 133 TJSC HC: nº 2008.004964-2. 3ª T., Rel. Alexandre d’Ivanenko. Data: 02/04/2008
71
demonstrou a jurisprudência, o crime, pela pena abstrata já encontra-se prescrito,
bem como o mesmo, considerando as condições favoráveis, poderia ser beneficiado
pela substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos,
evidenciando assim, a arbitrariedade cometida pelo juízo de 1º grau que decretou tal
medida, e, após pedido de revogação, não a acolheu.
Outrossim, é claro perceber que a medida de prisão cautelar no
caso concreto não guarda qualquer razoabilidade como pode-se constatar, afinal,
uma acusação de crime cuja a pena será, em abstrato, segundo o julgamento
preliminar da douta turma recursal, passível de substituição para pena restritiva de
direitos, acarretar em cerceamento da liberdade, pois a incumbência cautelar será
mais rígida que a própria pena.
"Criminal. Hc. Roubo duplamente qualificado. Formação de quadrilha. Corrupção ativa. Prisão preventiva. Indícios de autoria e prova da materialidade. Gravidade do delito. Paciente que não reside no distrito da culpa. Fundamentação inidônea. Conclusões vagas e abstratas. Falta de correspondência com dados concretos. Necessidade da custódia não demonstrada. Constrangimento ilegal evidenciado. Excesso de prazo. Argumento prejudicado. Ordem concedida. A existência de indícios de autoria e prova da materialidade, bem como o juízo valorativo sobre a gravidade genérica dos delitos imputados ao paciente, longe de caracterizarem a presença dos requisitos da segregação cautelar - garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou garantia da aplicação da lei penal -, configuram motivação orientada à pronta resposta do poder judiciário à prática supostamente delitiva, antecipando o juízo condenatório. [...] Conclusões vagas e abstratas, tal como a possibilidade de comprometimento da eventual aplicação da lei penal pelo fato do paciente não residir no distrito da culpa, não podem respaldar a custódia cautelar. A imposição da medida constritiva não pode estar baseada em ilações, probabilidades, conjecturas e elucubrações a respeito do que o acusado poderá vir a fazer, caso permaneça solto. Réu que ofereceu o seu endereço completo ao ajuizar o pleito de liberdade provisória, o que afasta o argumento de que a medida constritiva é de rigor para garantir a futura aplicação da lei penal. Os argumentos não correspondem a dados concretos, efetivamente existentes, hábeis a configurar a imprescindibilidade da segregação para garantia da aplicação da lei penal ou para a conveniência da instrução criminal e, por isso, não se prestam a respaldar a custódia.134
Desta forma, constata-se a aplicação indevida do instituto
cautelar, onde a inexistência de uma prudente avaliação acerca do caso concreto, 134 STJ HC 64.123/MT, rel. Ministro Gilson Dipp, 5ª T., dj de 05.02.2007
72
acarretou em arbitrariedade e antecipação de juízo condenatório como bem
demonstrou o pertinente entendimento do STJ acerca do caso concreto,
demonstrando a arbitrariedade proferida em instâncias de 1º e 2º grau, onde,
novamente se constata a aplicação indevida da medida cautelar, porém, em relação
a este quesito, “garantir a aplicação da lei penal”, não por falta de definição da lei ou
seu conteúdo vago e abstrato, mas pela falta de uma análise prudente e criteriosa
do magistrado acerca da necessidade da medida, que não observa a necessidade
de prova para a argüição deste fundamento.
3.3 CONCLUSÕES ACERCA DA APLICAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM FACE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
O presente estudo, a partir de sua pesquisa, ao analisar a
prisão preventiva, pode constatar que sua positivação no código penal, datado da
década de 40, ao qual Choukr135 define como espelho das relações de dominação
política num determinado momento histórico, sendo que, de lá para cá o país ainda
ter vivenciado mais quatro textos constitucionais, pois, entrou em vigor na vigência
da constituição de 1937, tendo sido recepcionado pela constituição de 1946, pelos
textos políticos de 1967 e EC nº 1 de 1969, destacando estas duas ultimas sendo
em pleno regime autoritário para somente então, em 1988, ser recepcionado pela
adjetivada constituição cidadã, ao qual reforçou e positivou as garantias
fundamentais, conforme conhecemos hoje.
Porém, nem todas as marcas do autoritarismo parecem ter sido
apagadas, pois, ainda nos dias de hoje, pode-se verificar, sobretudo em instâncias
de 1º e 2º grau, mas também em instâncias superior, o legado do autoritarismo em
forma de decisões arbitrárias, que dilaceram os preceitos constitucionais de nossa
constituição cidadã, ainda não totalmente consolidada em nosso país.
Tal constatação se faz presente principalmente em torno do
fundamento para a decretação da prisão provisória “manter a ordem social”, devido
seu caráter abstrato e sua utilização durante o tempo, que, como bem apontou
135 Neste Sentido CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal a Luz da constituição. p. 112
73
Tourinho Filho136, pode ser utilizada por motivos de insensibilidade moral,
espalhafatos da mídia, reiteradas divulgações pela radio ou televisão, credibilidade
da justiça, idiossincrasia do juiz por este ou por aquele crime, onde tudo,
absolutamente tudo ajusta-se a expressão genérica ordem pública, ainda segundo o
mesmo eminente doutrinador.
Entretanto, pode-se perceber também que esta situação vem
se moldando de acordo com os preceitos constitucionais no sentido de preservar os
direitos do acusado, apontando no sentido da definição da aplicação do fundamento
“ordem social”, bem como a prudente e correta aplicação dos demais pressupostos
e fundamentos.
No Brasil, a jurisprudência, ao longo desses anos, tem se mostrado ainda um pouco vacilante, embora já dê sinais de que de ter optado pelo entendimento da noção de ordem pública como risco ponderável da repetição da ação delituosa objeto do processo.137
Ratifica-se deste modo, o crescente entendimento de que
”ordem pública” caracteriza-se fundamentalmente na repetição delitiva, pois, como
também verifica Capez138, a continuidade delitiva acarreta risco evidente a
sociedade e ao processo, uma vez que, em liberdade, até o transito em julgado do
processo penal, já terão cometido vários outros crimes.
Contudo, na atualidade, apesar de caminhar para um caminha
calcado na constitucionalidade, a aplicação da medida cautelar, ainda encontra-se
em desequilíbrio em relação à constituição cidadã, como também conclui Choukr:139
Ao fim da pesquisa constata-se que, após cinqüenta anos de vigência do CPP os tribunais ainda não conseguiram construir linhas valorativas para delimitar a idéia de “ordem pública”, ficando assim o tema ao sabor do arbítrio e não da discricionaridade.
Portanto, visualiza-se a necessidade de uma definição estreita
sobre a sua aplicação, para que a sociedade não seja refém de instabilidade jurídica
e arbítrios, sobretudo, referente a um bem da maior relevância como a liberdade,
mas sim, a uma medida cautelar concreta e especifica a guardar a cautelaridade do
136 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, p. 596 137 OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal. p. 436 138 Neste Sentido CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 265 139 CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal a luz da Constituição. p. 118
74
processo, propiciando segurança e confiança, aplicada de forma razoável e
coerente, reafirmando, sempre através da mais prudente analise do magistrado
sobre o caso concreto.
O direito português, por exemplo, desce a detalhes para esclarecer os requisitos necessários à imposição de quaisquer medidas cautelares, entre as quais poderíamos incluir a prisão preventiva para a garantia da ordem pública140
Neste escopo, vemos através do direito comparado, igualmente
respalda as conclusões aduzidas no presente trabalho, deste modo evidenciando
também a necessidade de reforma da aplicação do instituto cautelar, da forma em
que se encontra para evitar a arbitrariedade ainda encontrada em algumas decisões,
bem como, é fundamental que toda a decisão no sentido de decretar ou não a
medida cautelar, seja acompanhada de toda a prudência e cuidado por parte do
magistrado, pois estes, são, aliados a precisa delimitação de “ordem social”, são os
pontos fundamentais para que não hajam arbitrariedades em torno da liberdade de
cidadãos acusados de crime, em contrariedade com os preceitos constitucionais.
140 OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal. p. 435
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No direito romano, já se proclamava o instituto interdictum de
libero homine exhibendo, ressaltando a prisão, como hoje, medida excepcional.
De longe vem a idéia de que a prisão não é a regra e que a
segregação preventiva de tolir a liberdade do acusado de prática criminosa trata-se
de exceção.
Entretanto, nota-se que muito usou-se, e ainda é utilizado,
como meio de punição antecipada, onde o acusado é cerceado de seus direitos sem
o devido processo legal, infringindo não só este direito, basilar ao estado
democrático de direito, como a própria presunção de inocência.
Outrossim, nota-se a utilização do instituto como forma de
acautelar o meio social, buscar credibilidade ao judiciário, e, em muitos momentos,
com fins políticos, não salvaguardando, desta forma, qualquer perigo relacionado ao
processo.
Assim, é possível verificar que a hipótese: o instituto da prisão
preventiva não esta sendo aplicado corretamente, pois em diversos casos o
magistrado decretou-a sem prudentemente verificar os requisitos autorizadores da
medida cautelar, tornando-a inconstitucional, é verdadeira, já que é constatado
indubitavelmente na pesquisa jurisprudencial explicita no capitulo 3.
Outrossim, também visualiza-se casos onde a medida cautelar
é aplicada de forma autoritária pelo magistrado, antecipando o juízo de culpa, seja
através de meras conjecturas ou demais fatores que não resguardam qualquer
relação concreta com caso, assim mostrando verdadeira a hipótese de que o
instituto da prisão preventiva não esta sendo aplicado corretamente, pois em
diversos casos esta sendo decretado de autoritária ferindo a lei pátria brasileira.
Ainda neste diapasão, a hipótese de que o instituto da prisão
preventiva não esta sendo aplicado corretamente devido à abrangência do instituto e
falta de posição jurisprudencial e doutrinaria que propicia abstração quanto a
76
aplicação da mesma autorizando-a, muitas vezes, em desacordo com os preceitos
constitucionais, sobretudo em relação ao fundamento manter a ordem social, que,
como pode-se constatar, é muito abrangente e abstrato, devendo sua interpretação
ser restringida.
Portanto, é fundamental que haja definição mais nítida do
instituto em tela, e que sua aplicação seja respeitada, e, que o próprio ordenamento
jurídico, crie mecanismos para que a aplicação se faça de forma a respeitar o
ordenamento jurídico, os princípios constitucionais, fazendo com que de fato o Brasil
seja um país democrático de direito, pois o entendimento aberto, principalmente
acerca do fundamento “ordem pública” por sua característica, propicia que sejam
praticadas injustiças ou arbitrariedades sobre a liberdade de acusados ainda não
condenados.
De mesmo diapasão entende-se que a medida cautelar, por
sua força e por tratar-se da liberdade da pessoa humana deve calcar-se pela solidez
de uma aplicação estrita nos preceitos fundamentais e basilares do direito, através
de uma definição precisa de sua necessidade e possibilidade para que o estado,
através de seu poder judiciário, possa cumprir sua tarefa jurisdicional sem ferir sua
própria constituição, de modo a não prover prejuízos à sociedade por suas
arbitrariedades, ao passo que, ao mesmo tempo, a parte passiva, isto é, o acusado
terá sua liberdade cerceada de forma legal e constitucional, sempre que o processo
assim demandar, sem punições antecipadas, argumentadas em fundamentos
abstratos que, por sua natureza, propiciam insegurança jurídica e afrontam os
princípios constitucionais, sobretudo, presunção inocência.
Desta forma, o estado, ao aplicar medida cautelar desta
natureza, sob um escopo preciso, e de forma igualitária, poderá proporcionar a
justiça que a sociedade demanda, isto é, prender cautelarmente acusados que
trazem risco ao processo e ou a sociedade pelas formas indicadas pelo art. 312 do
CPP, praticando reiteradamente crimes, coagindo testemunhas, tentando evitar a
aplicação penal, entre outros, assim resgatando a credibilidade do judiciário, sem
que para isto seja necessária uma medida cautelar, muitas vezes, arbitraria e ilegal.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
BASTOS, Celso Ribeiro & GANDRA, Ives, comentários a constituição do Brasil: 3ed, São Paulo: Saraiva; 2004. p 282
BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal: 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal: 13 ed. São Paulo saraiva, 2006.
CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal à luz da Constituição: Temas Escolhidos. Bauru: Edipro; 1999.
BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009
FRANCO, Alberto Silva & STOCO, Rui. Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial: 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal: 18 ed. São Paulo: Atlas, 2006
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal:
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008
OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal: 6 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
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STOCO, Rui & FRANCO, Alberto Silva. Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial: Volume 3. 2 ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004.
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