DA FRAUDE CONTRA CREDORES

• Previsão Legal – Art. 158 a 165 do Código Civil• - Conceito – Segundo Flávio Tartuce, o melhor conceito seria:• “Constitui fraude contra credores a atuação maliciosa do

devedor, em estado de insolvência ou na iminência de assim tornar-se, que dispõe de maneira gratuita ou onerosa o seu patrimônio, para afastar a possibilidade de responderem os seus bens por obrigações assumidas em momento anterior à transmissão.”

• Alguns termos devem ser esclarecidos. Em primeiro lugar a malícia. Aqui, entendemos a malícia como a intenção de agir de forma errada, ou, má-fé. Em segundo lugar, precisamos entender o que é insolvência. Insolvência é a situação em que a pessoa tem mais dívidas do que pode pagar. Nessa situação, não é possível pagar as dívidas que contraiu, e mesmo assim, doa ou vende o que possui, para evitar que seus bens sejam tomados para saldar as dívidas.

• Requisitos ou elementos – Os principais requisitos ou elementos para configuração da fraude contra credores são:

•• Elemento Subjetivo – Conluio fraudulento –

também chamado de consilium fraudis, é a exigência de que a parte que adquire o bem do devedor insolvente tenha conhecimento do estado de incapacidade de pagar as dívidas. Nesse requisito, a parte que adquiriu e aquele que vendeu em estado de insolvência agem juntos de má-fé, combinando para fraudar os credores.

• “Parte respeitável da doutrina entende que o consilium fraudis não é elemento essencial deste vício social, de maneira que o estado de insolvência aliado ao prejuízo causa ao credor seriam suficientes para a caracterização da fraude. A despeito de não haver, nesse particular, unanimidade doutrinária, verdade é que, tratando-se de atos gratuitos de alienação praticados em fraude contra credores (doação feita por devedor reduzido a insolvência v. g.), o requisito subjetivo representado pelo consilium fraudis (má-fé) é presumido.”

• Em outras palavras, os doutrinadores esclarecem que apesar de parte da doutrina entender ser um requisito, o estado de insolvência e o prejuízo causado ao credor, seriam suficientes para configurar a fraude. Apesar de reconhecerem a força do argumento, os doutrinadores citados acima, ensinam que no caso de doação e estando o doador em estado de insolvência, o requisito do consilium fraudis (má-fé) é presumido, o que não justifica dizer que não é um requisito, mas, de fato, presumindo sua existência.

Disposição onerosa de bens com intuito de fraude

Conluio fraudulento (consilium fraudis) + evento danoso (eventus damni)

Disposição gratuita de bens ou remissão de dívida

Basta o evento danoso (eventus damni)

• Outro ponto que merece destaque, segundo Tartuce, é a previsão do Art. 159 do CC, que também prevê hipótese em que o consilium fraudis será presumido, quando o estado de insolvência for notório e, portanto, quem adquiriu sabia da situação e agiu em conluio, ou, houver motivo para ser conhecida do outro contratante (por exemplo, venda realizada a irmão, parente próximo, ou amigo próximo). É importante ressaltar que essa presunção é relativa, podendo a parte que adquiriu demonstrar o contrário, de acordo com as provas e circunstâncias.

• Elemento Objetivo – prejuízo causado ao credor – também chamado de eventus damni, o prejuízo causado ao credor é a impossibilidade de se valer do bem transferido em fraude para saldar o crédito que possui. Em outras palavras, quando o agente em situação de insolvência transfere patrimônio, o credor não terá meios de receber aquilo que tem direito, restando o prejuízo de um crédito que não será pago.

• Características – Algumas características da fraude contra credores precisam ser discutidas, em razão da previsão do Código Civil, prever o tratamento especial.

• A primeira questão é a “ação pauliana”. Segundo os doutrinadores adotados, temos o seguinte (Stolze e Pamplona, 2013, pág. 423):

• “Com amparo na doutrina tradicional, costuma-se afirmar que a anulação do ato praticado em fraude contra credores dá-se por meio de uma ação revocatória, denominada “ação pauliana”.”

• “Os fundamentos da referida ação (causas de pedir), à luz do Novo Código Civil, são os seguintes:

1. negócios de transmissão gratuita de bens – art. 158, “caput” (doação, v.g.);2. remissão de dívidas – art. 158, “caput” ( o devedor insolvente perdoa dívida de

terceiro, v.g.);3. contratos onerosos do devedor insolvente, em duas hipóteses (art. 159):• – quando a insolvência for notória;• – quando houver motivo para ser conhecida do outro contratante (a pessoa que

adquire o bem do devedor é um parente próximo, que deveria presumir o seu estado de insolvência);

1. antecipação do pagamento feito a um dos credores quirografários, em detrimento dos demais – art. 162 (neste caso, a ação é proposta também contra o beneficiário do pagamento da dívida não vencida, que fica obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu);

2. outorga de garantia de dívida dada a um dos credores, em detrimento dos demais – art. 163 (firma-se, aqui, uma “presunção de fraude”. É o caso da constituição de hipoteca sobre o bem do devedor insolvente, em benefício de um dos credores).”

3. A expressão “v.g.” significa “verbi gratia”, que também é utilizada como “e.g.” que significa “exempli gratia”. Em português, as duas expressões em latim significam ”por exemplo”.

• Outra importante característica diz respeito ao Art. 160 e seu parágrafo único do Código Civil, que prevê a possibilidade do adquirente do bem em fraude contra credores, completar ou depositar em juízo a quantia correspondente ao bem adquirido. Segundo a doutrina, essa seria a fraude não ultimada (Tartuce, 2013, pág. 391). Nesse caso, pode o adquirente do bem que foi vendido pelo insolvente depositar em juízo a quantia certa (a expressão do código é “preço corrente”), e citar todos os interessados (conforme exigências do Código de Processo Civil).

• Ainda, é necessário estudar a redação do Art. 161 do Código Civil. Tal previsão permite que a ação pauliana seja direcionada a pessoa que vendeu em fraude contra credores, a pessoa daquele que adquiriu e a terceiros que tenham adquirido em má-fé (consilium fraudis). Importante ressaltar que para atingir o terceiro é necessário que esteja e má-fé. Necessário lembrar que cabe a verificação da má-fé para a hipótese de venda. Sendo doação, a má-fé ou consilium fraudis é presumida.

• Por fim, temos que entender a previsão do Art. 164 do Código Civil, que prevê a hipótese do comerciante continuar praticando os atos relacionados a sua atividade comercial ou que sejam necessários a sua sobrevivência ou da sua família. Explica Carlos Roberto Gonçalves, (2013, pág. 465):

DA SIMULAÇÃO

• A simulação tem tratamento próprio e é estudada de forma separada dos defeitos de negócio jurídico, pois não se trata de hipótese de nulidade relativa, mas, na verdade, de nulidade absoluta. Vamos ao estudo.

• - Previsão Legal – Art. 167 do Código Civil.• - Conceito – A simulação é a realização de um negócio

jurídico com a intenção de esconder os efeitos de outro negócio. Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2013, pág. 482):

• “Simulação é uma declaração falsa, enganosa, da vontade, visando aparentar negócio diverso do efetivamente desejado. Ou, na definição de Clóvis Beviláqua, ‘é uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado’ (Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 6. ed. 1940, art. 102).”

• “Simular significa fingir, enganar. Negócio simulado, assim, é o que tem aparência contrária a realidade. A simulação é produto de um conluio entre os contratantes, visando obter efeito diverso daquele que o negócio aparenta conferir. Não é vício do consentimento, pois não atinge a vontade em sua formação. (...) Trata-se, em realidade, de vício social.”

• Dessa maneira, temos que entender que na simulação não é a declaração de vontade que sofre a influência do vício (como no erro, na coação, no dolo, no estado de perigo e na lesão), mas é o próprio negócio jurídico que visa esconder os reais efeitos do ato praticado. A parte que contratou não estava em erro, ou ignorava a situação, pelo contrário, assume a intenção de com o negócio celebrado, esconder o que de fato praticaram. Veremos nas espécies de simulação, alguns exemplos que irão clarear o entendimento da matéria.

• - Espécies – Em todas as doutrinas consultadas, a que melhor explicou a matéria é a dos doutrinadores Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2013, págs. 416 e segs.). Segundo os doutrinadores, as espécies de simulação são:

• “a) absoluta – neste caso, o negócio forma-se a partir de uma declaração de vontade ou uma confissão de dívida emitida para não gerar efeito jurídico algum.” (...)

• “Um exemplo irá ilustrar a hipótese: para livrar bens da partilha imposta pelo regime de bens, ante a iminente separação judicial, o cônjuge simula negócio com amigo, contraindo falsamente uma dívida, com o escopo de transferir-lhe bens em pagamento, prejudicando sua esposa. Note-se que o negócio simulado fora pactuado para não gerar efeito jurídico algum. Como se sabe, a alienação não pretende operar a transferência da propriedade dos bens em pagamento de dívida, mas sim permitir que o terceiro (amigo) salvaguarde o patrimônio do alienante até que se ultime a ação de separação judicial. Trata-se de verdadeiro jogo de cena, uma simulação absoluta.”

• Fica evidente que essa espécie de simulação é a mais comum. A intenção é evitar que os bens sejam divididos com a esposa, após a separação conjugal. O amigo que adquiriu de forma simulada não foi enganado, não sofreu coação, ou encontra-se em erro ou estado de perigo. Pelo contrário, o amigo tem consciência da forma simulada da compra e venda e por isso, trata-se de vício social e não da vontade das partes.

• É a primeira parte do Art. 167 do Código Civil que trata da simulação absoluta. Portanto, tratando-se de simulação absoluta o negócio jurídico será nulo.

• Outra espécie apresentada por Stolze e Pamplona (2013, pág. 417), é a relativa. Que é tratada da seguinte forma:

• b) relativa (dissimulação) – Neste caso, emite-se uma declaração de vontade ou confissão falsa com o propósito de encobrir ato de natureza diversa, cujos efeitos, queridos pelo agente, são proibidos por lei. (...) Também ocorre quando a declaração de vontade é emitida aparentando conferir direito a uma pessoa, mas transferindo-os, em verdade, para terceiro, não integrante da relação jurídica.”

• A primeira diferença que os doutrinadores sinalizam é a de que ao contrário da absoluta, na simulação relativa, a intenção é realizar o negócio jurídico, embora vedado por lei. O exemplo citados pelos juristas ilustra a questão (Stolze e Pamplona, 2013, pág. 417):

• “Um exemplo muito comum, e amplamente divulgado pela doutrina, irá auxiliar na fixação do tema: um home casado pretende doar um bem a sua concubina (concubinato impuro). Ante a proibição legal, o alienante simula uma compra e venda, que, em seu bojo, encobre o ato que efetivamente se quer praticar: a doação do bem com o efeito de transferências gratuitas da propriedade. Outra manobra simulatória pode ainda ser apontada: por força da proibição, o homem casado alieno o bem a um terceiro, em face de quem na há restrição legal, o qual, em seguida, doa o mesmo à concubina. Também há o vício, quando as partes de um negócio antedatam ou pós-datam um documento, objetivando situar cronologicamente a realização do negócio em período de tempo não verossímil. Em todas as situações, estamos diante de uma simulação relativa.”

• Os doutrinadores acima, ao tratarem os casos acima, exemplificarem as previsões do parágrafo 1º do Art. 167 do Código Civil. O inciso I, do parágrafo 1º, do Art. 167 do Código Civil, trata de hipótese de simulação relativa, que é denominada pela doutrina de simulação subjetiva em razão de simular a transferência a pessoa diversa daquele que realmente se transmite. Os incisos II e III, do parágrafo 1º, do Art. 167 do Código Civil tratam de modalidade de simulação relativa, denominada pela doutrina de simulação objetiva, pois ataca o próprio objeto do negócio jurídico, seja em relação a declaração, confissão, condição ou cláusula, seja por estarem antedatados ou pós-datados. Tartuce reforça ainda (2013, pág. 400) que o “rol previsto no art. 167 do CC é meramente exemplificativo (numerus apertus), e não taxativo (numerus clausus)”. Isso quer dizer que outras hipóteses de simulação podem ocorrer não sendo necessário que esteja previsto nos incisos, para ser reconhecida a simulação.

• A segunda diferença em relação à absoluta, é que na simulação relativa o negócio jurídico que realmente foi realizado poderá continuar existindo, sendo afastado apenas aquele que serviu para esconder o que realmente acontecia. Para que o negócio que realmente foi realizado, continue existindo é necessário que seja válido na substância e na forma (exigência da última parte do Art. 167 do Código Civil). Explica Tartuce (2013, pág. 400), citando o seguinte exemplo:

• “Exemplificando, (...) se alguém celebra com outrem um contrato de prestação de serviços regido pelo Código Civil (arts. 593 a 609), mas este, na verdade, revela a presença de todos os requisitos da relação de emprego previsto na CLT, nesse caso será nulo o contrato de prestação de serviços, mas válido será o contrato de trabalho regido pelas leis trabalhistas. Anote-se que o STJ julgou recentemente caso semelhante, em que a empregada figurava como sócia de sociedade empresária de forma simulada. Julgou-se pela nulidade do negócio em decorrência da simulação, concluindo-se ainda pela competência da Justiça do Trabalho para apreciar tais questões (STJ, AgRg nos EDcl no CC 106.660/PR, Rel. Min. Raul Araújo, j. 14.03.2011 – publicado no informativo n. 466).”

• Portanto, na simulação absoluta ocorre a nulidade de todo o negócio, mas na simulação relativa, uma vez atendidos os requisitos da lei, poderá o negócio continuar existindo.

• Temos que estudar ainda, algumas questões próprias da simulação.

• Primeiro, a previsão do §2º do Art. 167. Segundo Tartuce (2013, pág. 401) a melhor explicação seria:

• “O §2º do art. 167 ressalva os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado, mantendo relação direta com o princípio da boa-fé objetiva. Traz esse comando legal a inoponibilidade do negócio simulado frente a terceiros de boa-fé. Interpretando esse dispositivo, pode-se dizer que o princípio da boa-fé objetiva envolve ordem pública, a exemplo do que ocorre com a função social do contrato (art. 2.035, parágrafo único, do CC).”

• “Isso porque o ato simulado é nulo, envolvendo ordem pública, sendo o caso de nulidade absoluta. Ora, para que o ato seja válido perante terceiros de boa-fé, a boa-fé objetiva deve também ser um preceito de ordem pública. Pois e assim não fosse, não poderia a boa-fé vencer o ato simulado.”

• Em segundo lugar, é preciso entender a situação levantada por Carlos Roberto Gonçalves (2013, pág. 486):

• “O art. 104 do Código Civil de 1916 não permitia ação de um simulador contra o outro. Se no primeiro exemplo sobre simulação absoluta retromencionado, o amigo a quem o marido simulou fazer dações em pagamento, de bens do casal, se negasse depois de sua separação judicial, a lhe transferir os referidos bens, conforme haviam combinado, não teria este ação contra aquele, entendo-se que ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza.” (...)

• “Com efeito, se a simulação acarreta a nulidade do negócio jurídico e, portanto, seve ser decretada de ofício pelo juiz quando a encontrar provada (CC. Art. 168, parágrafo único), a ação movida por um simulador contra a outro possibilitará que esse fato venha a ocorrer.”

• Portanto, em nome da ofensa a ordem pública, mesmo que a parte tenha realizado a simulação, poderá se valer do instituto para desconstituir o negócio jurídico simulado, se depois também foi vítima da simulação.

• Por fim, não há entendimento na doutrina quanto à reserva mental exteriorizada. Segundo os ensinamentos de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:

• “Ocorre que, no momento em que a reserva mental é exteriorizada, trazida ao campo do conhecimento do outro contraente, aí, sim, poderá se converter em simulação, tornando, por consequência, passível de invalidade o negócio jurídico celebrado. Exemplo: um estrangeiro, em um país que admite a aquisição de nacionalidade pelo casamento, contrai matrimônio apenas para este fim, reservando mentalmente a intenção de não cumprir os deveres do casamento. Pretende apenas tornar-se nacional e evitar a sua expulsão. Se a outra parte sabia do desiderato espúrio [objetivo de simular], torna-se cúmplice do outro contraente, e o ato poderá ser invalidado por simulação.”

• “Apesar de a doutrina tradicionalmente reconhecer que a reserva mental, havendo anuência do outro contraente, converte-se em negócio simulado, sujeito a declaração de nulidade, Moreira Alves, autor da Parte Geral no Anteprojeto do Código Civil, sustenta que, neste caso, o negócio jurídico é inexistente.”

• “Com a devida vênia, este não é o nosso entendimento. Exteriorizada a reserva mental, o destinatário, que anuiu com o desiderato do agente, passa a atuar ao lado do simulador, objetivando atingir fim não declarado e proibido por lei. Trata-se de típica hipótese de simulação. Até porque o negócio existirá e surtirá efeitos frente a terceiros, ainda que não sejam aqueles originariamente declarados e aparentemente queridos, até que se declare judicialmente a sua nulidade”.

• Dessa forma, apesar do entendimento da doutrina tradicional, que interpreta o Art. 110 do Código Civil de forma literal, entendemos que uma vez que a reserva mental é de conhecimento do outro negociante (exteriorizada), as partes agem com o objetivo de simular o negócio, tornando-o nulo, em razão do vício social.