2212201111917998 pal. 15.12.2011 dr. flávio tartuce

Flávio TartuceDoutor em Direito Civil e Graduado pela USP.

Especialista e Mestre em Direito Civil pela PUC/SP.

Coordenador dos cursos de Direito Civil, Direito Contratual e Direito de Família e das Sucessões da Escola Paulista de Direito.

Professor da ESA/OAB/SP e em Escolas da Magistratura.

Advogado, parecerista e árbitro.

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COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

- Os negócios para aquisição de imóvel no Brasil.

- Dificuldades em relação ao crédito. - O “sonho patrimonial” do brasileiro. - Abusividade geralmente presente. - A existência da relação de consumo no

compromisso de compra e venda de imóvel.

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INCIDÊNCIA DO CDC:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AUMENTO ABUSIVO DO VALOR DAS PRESTAÇÕES. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITO À MORADIA. 1. Hipótese em que o Ministério Público ajuizou Ação Civil Pública em defesa de mutuários de baixa renda cujos imóveis foram construídos em sistema de mutirão, com compromisso de compra e venda firmado com o Município de Andradas, pelo prazo de 15 anos. Após o pagamento por 13 anos na forma contratual, o Município editou lei que majorou as prestações para até 20% da renda dos mutuários. O Tribunal de origem declarou a ilegitimidade ad causam do Ministério Público. 2. O art. 127 da Constituição da República e a legislação federal autorizam o Ministério Público a agir em defesa de interesse individual indisponível, categoria na qual se insere o direito à moradia, bem como na tutela de interesses individuais homogêneos, mesmo que disponíveis, como, p. ex., na proteção do consumidor. Precedentes do STJ. 3. O direito à moradia contém extraordinário conteúdo social, tanto pela ótica do bem jurídico tutelado - a necessidade humana de um teto capaz de abrigar, com dignidade, a família -, quanto pela situação dos sujeitos tutelados, normalmente os mais miseráveis entre os pobres.(...)”. (STJ, REsp 950.473/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 27/04/2011)

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ABUSIVIDADE NO CONTRATO E CDC.

“DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COBRANÇA DE JUROS COMPENSATÓRIOS DURANTE A OBRA. ‘JUROS NO PÉ’. ABUSIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE EMPRÉSTIMO, FINANCIAMENTO OU QUALQUER USO DE CAPITAL ALHEIO. 1. Em contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, descabe a cobrança de juros compensatórios antes da entrega das chaves do imóvel – ‘juros no pé’ -, porquanto, nesse período, não há capital da construtora/incorporadora mutuado ao promitente comprador, tampouco utilização do imóvel prometido. 2. Em realidade, o que há é uma verdadeira antecipação de pagamento, parcial e gradual, pelo comprador, para um imóvel cuja entrega foi contratualmente diferida no tempo. Vale dizer, se há aporte de capital, tal se verifica por parte do comprador para com o vendedor, de sorte a beirar situação aberrante a cobrança reversa de juros compensatórios, de quem entrega o capital por aquele que o toma de empréstimo. 3. Recurso especial improvido”. (STJ, REsp 670.117/PB, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 23/09/2010)

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- Conceito e Natureza Jurídica.

1ª FIGURA NEGOCIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NÃO REGISTRADO NA MATRÍCULA. CONTRATO PRELIMINAR. (Arts. 462 a 465 do CC).

- Efeitos pessoais inter partes. Gera obrigação de fazer o contrato definitivo.

- Interpretação do art. 463, parágrafo único, do CC. Enunciado 30 CJF/STJ.

- As três opções existentes (obrigação de fazer + adjudicação inter partes + perdas e danos). Os meios de tutela específica (arts. 461 do CPC e art. 84 do CDC).

- Súmula 239 do STJ – continua tendo aplicação. Ver Enunciado 95 CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil.

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- Conceito e Natureza Jurídica.

2ª FIGURA NEGOCIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL REGISTRADO NA MATRÍCULA. CONTRATO PRELIMINAR. (Art. 1.225, VII, do CC).

- Efeitos reais erga omnes. Gera obrigação de dar a coisa. - Surge um direito real de aquisição em benefício do

promitente ou compromissário comprador. - Há uma única opção, qual seja a AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO

COMPULSÓRIA (arts. 1.417 e 1.418 do CC). - Cabem também as medidas de tutela específica? - Houve uma unificação da matéria no CC/2002 (antes

Decreto-lei 58/1937 e Lei 6.766/1979). - É PERFEITAMENTE POSSÍVEL TRABALHAR APENAS COM O

CÓDIGO CIVIL EM RELAÇÃO À MATÉRIA.

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- Cláusula de arrependimento é possível no compromisso de compra e venda?

Resposta: Somente no compromisso de compra e venda não registrado. No compromisso de compra e venda registradohá um pacto irretratável.

Súmula 166 do Supremo Tribunal Federal: “É inadmissível o arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Decreto-lei 58, de 10 de dezembro de 1937”.

No mesmo sentido o art. 25 da Lei 6.766/1979. No compromisso de compra e venda registrado a cláusula deve

ser considerada como nula, aproveitando-se o restante do negócio (princípio da conservação dos negócios jurídicos).

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- No compromisso de compra e venda não registrado é possível a presença das duas modalidades de arras tratadas pelo Código Civil (arts. 417 a 420 do CC).

a) Arras confirmatórias – Sem cláusula de arrependimento. Com perdas e danos.

b) Arras penitenciais – Com cláusula de arrependimento. Sem perdas e danos.

O efeito básico das arras ou sinal é o seguinte: quem deu as arras perde o sinal para a outra parte. Quem recebeu, deverá devolver o sinal e pagá-lo novamente.

No compromisso de compra e venda de imóvel registrado há apenas arras confirmatórias.

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QUESTÕES JURISPRUDENCIAISSÚMULAS DO STJ IMPORTANTES SOBRE COMPROMISSO DE

COMPRA E VENDA:

Súmula 308 – “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”. (DJ 25/04/2005)

Súmula 239 - “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis” (DJ 30/08/2000)

Súmula 84 – “É ADMISSIVEL A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO FUNDADOS EM ALEGAÇÃO DE POSSE ADVINDA DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMOVEL, AINDA QUE DESPROVIDO DO REGISTRO” (DJ 02/07/1993)

Súmula 76 – “A FALTA DE REGISTRO DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMOVEL NÃO DISPENSA A PREVIA INTERPELAÇÃO PARA CONSTITUIR EM MORA O DEVEDOR” (DJ 04/05/1993)

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INADIMPLEMENTO POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR.

- Cabe resolução do contrato cumulada com reintegração de posse do imóvel. É necessário constituir em mora o devedor (mora ex persona).

- Deve-se considerar a teoria do adimplemento substancial.

- Não tem validade a cláusulas de perda de todas as parcelas pagas (art. 53 do CDC) – vedação da cláusula de decaimento.

- Há debate interessante no STJ a respeito de qual o montante do valor pago pelo comprador que deve ser abatido no reembolso pelo vendedor.

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QUESTÕES JURISPRUDENCIAIS.

“A Colenda Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o promitente-comprador, por motivo de dificuldade financeira, pode ajuizar ação de rescisão contratual e, objetivando, também reaver o reembolso dos valores vertidos (EREsp nº 59870/SP, 2º Seção, Rel. Min. Barros, DJ 9/12/2002, pág. 281). 2. As arras confirmatórias constituem um pacto anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem, em geral determinada soma em dinheiro, para assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida e, de igual modo, para garantir o exercício do direito de desistência. 3. Por ocasião da rescisão contratual o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído ao reus debendi, sob pena de enriquecimento ilícito...)

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“O artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor não revogou o disposto no artigo 418 do Código Civil, ao contrário, apenas positivou na ordem jurídica o princípio consubstanciado na vedação do enriquecimento ilícito, portanto, não é de se admitir a retenção total do sinal dado ao promitente-vendedor. 5. O percentual a ser devolvido tem como base de cálculo todo o montante vertido pelo promitente-comprador, nele se incluindo as parcelas propriamente ditas e as arras. 6. É inviável alterar o percentual da retenção quando, das peculiaridades do caso concreto, tal montante se afigura razoavelmente fixado. 7. Recurso especial improvido”. (STJ, REsp 1056704/MA, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 04/08/2009).

Jurisprudência tem fixado a retenção entre 10% e 20% do valor pago.

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“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. INICIATIVA DO DEVEDOR. DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SÚMULA 07/STJ. PERDA DO SINAL. IMPOSSIBILIDADE. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. 1. A jurisprudência desta Corte Superior prega ser possível a resilição contratual do compromisso de compra e venda por iniciativa do devedor, quando ele não possuir mais condições econômicas para arcar com o pagamento das prestações pactuadas com a promitente-vendedora (construtora ou incorporadora), mormente se estas se tornarem excessivamente onerosas. 2. A resolução unilateral, nesses casos, enseja a restituição das parcelas pagas pelo promissário-comprador, mas não em sua totalidade, haja vista a incidência de parcela de retenção para fazer frente ao prejuízo causado com o desgaste da unidade imobiliária e as despesas com administração, corretagem, propaganda e outras congêneres suportadas pela empresa vendedora. (...).” (STJ, AgRg no Ag 717.840/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 06/10/2009, DJe 21/10/2009)

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“DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA.POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. RETENÇÃO DE

25% A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO. No âmbito da Segunda Seção é no sentido de ser possível a resilição do compromisso de compra e venda, por parte do promitente comprador, quando se lhe afigurar economicamente insuportável o adimplemento contratual. 2. É direito do consumidor, nos termos da jurisprudência cristalizada da Corte, a restituição dos valores pagos ao promitente vendedor, sendo devida a retenção de percentual razoável a título de indenização, o qual ora se fixa em 25% do valor pago. 3. Recurso especial provido” (STJ, REsp 702.787/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 08/06/2010)

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ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.

“Compromisso de compra e venda Inadimplemento dos compradores Rescisão contratual Inadmissibilidade Adimplemento substancial da obrigação Caracterização Validade das notificações premonitórias Extinção afastada. Multa contratual de 10% sobre o valor do débito mantida Recurso parcialmente provido. É do entendimento desta Câmara que a citação válida constitui em mora o devedor. A prestação imperfeita, mas significativa de adimplemento substancial da obrigação, por parte do devedor, autoriza pedido de indenização, porém não o de resolução. A multa contratual de 10% sobre o valor do débito deve prevalecer por de expressa previsão contratual e em razão da relação obrigacional não ser tipicamente de consumo”. (TJSP; APL 9188646-31.2006.8.26.0000; Ac. 5181820; Sumaré; Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Jesus Lofrano; Julg. 31/05/2011; DJESP 16/06/2011).

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ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.

“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL LOTEADO. RESCISÃO CONTRATUAL POR INADIMPLEMENTO DOS ADQUIRENTES. PAGAMENTO INFERIOR A UM QUARTO DO TOTAL DAS PARCELAS PREVISTAS. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL INAPLICÁVEL AO CASO. PRETENDIDOS ABUSOS CONTRATUAIS QUE FORAM OBJETO DE DEMANDA AUTÔNOMA, JÁ SOLUCIONADA EM DEFINITIVO, AFASTANDO AS IRREGULARIDADES DENUNCIADAS PELOS ADQUIRENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA NESTA SEDE, EM VIRTUDE DA COISA JULGADA MATERIAL FORMADA. Perda de metade das parcelas pagas, considerando o elevado período de fruição do imóvel, que se tem por razoável nas circunstâncias, mesmo tendo em vista a existência de edificação, de condições precárias, realizada no local. Sentença confirmada. Apelação dos autores parcialmente conhecida e desprovida”. (TJSP; APL 0016005-96.2007.8.26.0602; Ac. 5067477; Sorocaba; Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Fabio Tabosa; Julg. 05/04/2011).

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QUESTÕES JURISPRUDENCIAIS. BOA-FÉ OBJETIVA NO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA.

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. VIOLAÇÃO ART. 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. RESOLUÇÃO DO CONTRATO POR INADIMPLEMENTO. CLÁUSULA RESOLUTÓRIA EXPRESSA. NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO JUDICIAL PARA A RESOLUÇÃO DO CONTRATO. PRECEDENTES. (...). Diante da necessidade de observância do princípio da boa-fé objetiva norteador dos contratos, na antecipação de tutela reintegratória de posse, é imprescindível prévia manifestação judicial na hipótese de rescisão de compromisso de compra e venda de imóvel para que seja consumada a resolução do contrato, ainda que existente cláusula resolutória expressa. (...).” (STJ, AgRg no REsp 969.596/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 27/05/2010)

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QUESTÕES JURISPRUDENCIAIS. OUTRO JULGADO SOBRE BOA-FÉ. POLÊMICO..

“DIREITO CIVIL. ALIENAÇÃO EM DUPLICIDADE. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INTERPRETAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE IMÓVEL. CÓDIGO CIVIL DE 1916. TRANSCRIÇÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. 1.- Tem-se, na hipótese, alienação de imóvel em duplicidade. No caso dos autos, deve-se manter o acórdão que decidiu pela manutenção da segunda alienação porque o título correspondente está transcrito há mais de duas décadas, sendo que os primeiros adquirentes tinham apenas direito decorrente de compromisso de compra e venda que, embora com preço pago no ato e devidamente averbado, não teve seguimento providenciado pelos promitentes compradores. 2.- Anote-se que nada impedia, aliás, ao contrário, tudo aconselhava, a imediata lavratura da escritura definitiva e respectivo registro, em região cheia de questões registrarias -- contra as quais a prudência mandava acautelar-se. Recurso especial a que se nega provimento” (STJ, REsp 1113390/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 15/03/2010)

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CONTRATO DE GAVETA.

“A jurisprudência dominante desta Corte se firmou no sentido da imprescindibilidade da anuência da instituição financeira mutuante como condição para a substituição do mutuário (precedente: REsp 635.155-PR, Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ 11.04.2005). 2. In casu, a despeito de a jurisprudência dominante desta Corte entender pela imprescindibilidade da anuência da instituição financeira mutuante, como condição para a substituição do mutuário, sobreleva notar que a hipótese sub judice envolve aspectos sociais que devem ser considerados. 3. Com efeito, a Lei 8.004/1990 estabelece como requisitos para a alienação a interveniência do credor hipotecário e a assunção, pelo novo adquirente, do saldo devedor existente na data da venda. 4. Contudo, a Lei 10.150/2000 prevê a possibilidade de regularização das transferências efetuadas sem a anuência da instituição financeira até 25.10.1996, à exceção daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei 8.692/1993, o que revela a intenção do legislador de possibilitar a regularização dos cognominados ‘contratos de gaveta’, originários da celeridade do comércio imobiliário e da negativa do agente financeiro em aceitar transferências de titularidade do mútuo sem renegociar o saldo devedor.)....”

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“5. Deveras, consoante cediço, o princípio pacta sunt servanda, a força obrigatória dos contratos, porquanto sustentáculo do postulado da segurança jurídica, é princípio mitigado, posto sua aplicação prática estar condicionada a outros fatores, como, v.g., a função social, as regras que beneficiam o aderente nos contratos de adesão e a onerosidade excessiva. 6. O Código Civil de 1916, de feição individualista, privilegiava a autonomia da vontade e o princípio da força obrigatória dos vínculos. Por seu turno, o Código Civil de 2002 inverteu os valores e sobrepõe o social em face do individual. Desta sorte, por força do Código de 1916, prevalecia o elemento subjetivo, o que obrigava o juiz a identificar a intenção das partes para interpretar o contrato. Hodiernamente, prevalece na interpretação o elemento objetivo, vale dizer, o contrato deve ser interpretado segundo os padrões socialmente reconhecíveis para aquela modalidade de negócio. 7. Sob esse enfoque, o art. 1.475 do diploma civil vigente considera nula a cláusula que veda a alienação do imóvel hipotecado, admitindo, entretanto, que a referida transmissão importe no vencimento antecipado da dívida. Dispensa-se, assim, a anuência do credor para alienação do imóvel hipotecado em enunciação explícita de um princípio fundamental dos direitos reais. 8. Deveras, jamais houve vedação de alienação do imóvel hipotecado ou gravado com qualquer outra garantia real, porquanto função da seqüela., DJ 16.08.2007, p. 289....”

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“O titular do direito real tem o direito de seguir o imóvel em poder de quem quer que o detenha, podendo excuti-lo mesmo que tenha sido transferido para o patrimônio de outrem distinto da pessoa do devedor. 9. Dessarte, referida regra não alcança as hipotecas vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitação – SFH, posto que para esse fim há lei especial – Lei 8.004/1990 –, a qual não veda a alienação, mas apenas estabelece como requisito a interveniência do credor hipotecário e a assunção, pelo novo adquirente, do saldo devedor existente na data da venda, em sintonia com a regra do art. 303 do Código Civil de 2002. 10. Com efeito, associada à questão da dispensa de anuência do credor hipotecário está a notificação dirigida ao credor, relativamente à alienação do imóvel hipotecado e à assunção da respectiva dívida pelo novo titular do imóvel. A matéria está regulada nos arts. 299 a 303 do Novel Código Civil – da assunção de dívida –, dispondo o art. 303 que o adquirente do imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em 30 (trinta) dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento. (...).

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“11. Ad argumentadum tantum, a Lei 10.150/2000 permite a regularização da transferência do imóvel, além de a aceitação dos pagamentos por parte da Caixa Econômica Federal revelar verdadeira aceitação tácita (precedentes: EDcl no REsp 573.059-RS, desta relatoria, Primeira Turma, DJ 30.05.2005 e REsp 189.350-SP, Relator para lavratura do acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, DJ 14.10.2002). 12. Consectariamente, o cessionário de imóvel financiado pelo SFH é parte legítima para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos através dos cognominados ‘contratos de gaveta’, porquanto com o advento da Lei 10.150/2000, o mesmo teve reconhecido o direito à sub-rogação dos direitos e obrigações do contrato primitivo (precedentes: AgRg no REsp 712.315-PR, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJ 19.06.2006; REsp 710.805-RS, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, DJ13.02.2006; REsp 753.098-RS, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ 03.10.2005). 13. Recurso especial conhecido e desprovido” (Superior Tribunal de Justiça, REsp 769.418/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.05.2007

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BIBILIOGRAFIA SUGERIDA.

AZEVEDO JR, José Osório de. Compromisso de Compra e Venda. Juarez de Oliveira.

DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. Saraiva. FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais.

Lumen Juris. MARQUES, Cláudia Lima e Outros. Comentários ao Código de

Defesa do Consumidor. RT. MARQUES, Cláudia Lima e Outros. Manual de Direito do

Consumidor. RT. TARTUCE, Flávio; Simão, José Fernando. . Direito Civil. Direito das

Coisas. Volume 4. GEN/Método. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume Único.

GEN/Método.

2212201111917998 pal. 15.12.2011 dr. flávio tartuce

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