CURSO DE DIREITO

PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NO ÂMBITO DA LEI

8.072/90

Adriano Matos Bonato

R.A 449.092/8

Turma: 3209-A

6724-4850 / 7105-9573

bonatoadriano@yahoo.com

ADRIANO MATOS BONATO

PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NO ÂMBITO DA LEI

8.072/90

Monografia apresentada à banca

examinadora do Centro Universitário

das Faculdades Metropolitanas Unidas,

com exigência parcial para obtenção do

título de Bacharel em Direito sob a

orientação do professor Dr. Leonardo

Musumecci Filho.

São Paulo

2005

Banca examinadora

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Professor Orientador Dr. Leonardo

Musumecci Filho

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Prof. Argüidor

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Prof. Argüidor

Considerações do Professor orientador Dr. Leonardo Musumecci Filho

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Considerações do Professor argüidor

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Considerações do Professor argüidor

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Dedico este trabalho aos meus avós

Nelson, José e Ana, vos agradeço para

o resto da minha vida pelos valores e

ensinamentos transmitidos. Amarei

vocês eternamente. (in memoriam)

Agradecimentos:

Primeiramente a DEUS, razão do meu viver e minha existência.

Ao ilustre professor Dr. Leonardo Musumecci Filho, a quem tive o

privilégio de tê-lo como orientador nesta monografia, renovo aqui meu muito

obrigado, pelos ensinamentos e confiança depositada.

Aos nobres professores Irineu Barreto, Ivan, Flávio Katinskas,

Desgualdo, Anderson Galvez, Eça, Emerson Penha, Luis Antonio Scavone

Junior, Álvaro, Rodrigo Cunha, Rodrigo Barione, Manoel Sacadura e as

Professoras Ilma Calixto e Ana Paula, externo meu muito obrigado, por toda

sabedoria transmitida ao longo desses anos, são exemplos a serem seguidos, bem

como aos demais professores desta casa.

Externo ainda toda gratidão possível a minha mãe que tanto amo, por

colaborar e acreditar em meu potencial, agradeço ainda a meus amados familiares

Alcides, Fabíola e Junior por todo apoio oferecido ao longo desta jornada.

Agradeço infinitamente a minha futura esposa Soraia, por contribuir de

forma fundamental com a realização de meus grandes sonhos e pelo amor

inestimável e insubstituível recebido da mesma, amor esse, que realmente me dá

força para enfrentar todas as dificuldades da vida e ter alegria de viver. Agradeço

também ao meu Irmão Fábio Raial e a minha irmã Débora Regina, assim como

meus segundos pais Carlos e Cida.

Agradeço ao nobre colega Marcos Roberto Duarte Batista e Marcelo

Guerra, pelas criticas e ensinamentos prestados na consecução deste trabalho.

Agradeço a toda minha família Matos, especialmente ao meu tio

Fernando e minha tia Ozana a quem tanto amo, e ao meu amado primo Ricardo,

por sempre acreditarem em minha pessoa.

Agradeço a todos meus amigos sem exceção, especialmente a Gisele,

Clécio, André, Carlos, Pomini e César Lavoura pela amizade a quem tenho o

privilégio de ter.

Cumprimento meu grande amigo Ainsten pela paciência, dedicação,

amizade e irreverência que tanto contribui com a minha felicidade.

SINOPSE

O presente trabalho tem como foco principal, estudar o princípio da

individualização da pena no âmbito da lei 8.072/90 (crimes hediondos),

revelando sua importância para execução penal pátria, abordando a questão

polêmica da constitucionalidade e inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º da lei

supra, bem como os aspectos processuais e as referidas divergências oriundas do

estatuto legal, tanto no âmbito doutrinário como jurisprudencial.

Pauta-se a linha científica nos seguintes tópicos: o direito de punir do

Estado e as teorias da pena; a definição doutrinária do Princípio da

Individualização da Pena e dos Princípios primordiais da execução penal; o

conceito de hediondo; quais são os tipos penais determinados hediondos e

equiparados, bem como suas conseqüências processuais; e, o foco principal, um

estudo aprofundado do Princípio da Individualização da Pena.

PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NO ÂMBITO DA LEI

8.072/90

SÚMÁRIO

Introdução.....................................................................................................01 a 03

Capítulo I

Definição doutrinária do Princípio da Individualização da Pena

I.1 - Direito de Punir do Estado e Teorias da Pena.........................03 a 07

I.2 - Princípio da Individualização da Pena..............................................07 a 11

I.3 - Princípios primordiais da execução penal...............................12 a 17

Capítulo II

Definição doutrinária de hediondo................................................................17 a 19

Capítulo III

Tipos penais definidos hediondos pela lei 8.072/90.....................................19 a 21

Capítulo IV

Tipos penais equiparados aos hediondos..................................................... 22 a 26

Capítulo V

Conseqüências Processuais da lei 8.072/90

V.1 - Insuscetibilidade de anistia, graça e indulto...............26 a 28

V.2 - Livramento Condicional e reincidência Específica.....28 a 30

V..3 - Regime integralmente fechado....................................30 e 31

V.4 - Apelo em liberdade......................................................31 e 32

V.5 - Fiança e liberdade provisória.......................................32 e 33

V.6 - Progressão de regime nos crimes de tortura...............33 a 36

Capítulo VI

A individualização da pena em face do artigo 2º, § 1º da lei 8.072/90........36 a 53

Conclusão..................................................................................................... 53 a 56

Capítulo VII

Anexo............................................................................................................57 a 59

Bibliografia...................................................................................................60 a 65

INTRODUÇÃO

No decorrer das décadas de 80 e 90, a criminalidade passou a atingir

níveis quase que insuportáveis em diversos locais do país, principalmente nas

grandes capitais, fatores esses que influenciaram diretamente na elaboração da lei

8.072/90 que trata dos crimes hediondos e equiparados, pois a sociedade

sentindo-se pressionada exigia uma resposta rápida dos legisladores, tais como,

penas severas e efetivo combate a este tipo de crime.

Com o advento da nova ordem constitucional, foi inserido em nossa

constituição, no artigo 5º, inciso XLIII, que diz “a lei considerará crimes

inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico

ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como

hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo

evitá-los, se omitirem”, porém, mesmo diante da norma expressa, havia a

necessidade que o legislador ordinário instituísse um diploma legal,

regulamentando o disposto no mandamento constitucional.

Cumpre informar a título esclarecedor, que antes da criação da

referida lei, alguns acontecimentos sociais influenciaram diretamente na

elaboração do diploma legal supracitado, tais como, a extorsão mediante

seqüestro ocorrida em 1989, no qual, foi vítima o empresário Abílio Diniz do

Grupo Pão de Açúcar; posteriormente ao ocorrido, já no ano de 1990, outro

seqüestro chocou a sociedade brasileira, que foi o do publicitário Roberto

Medina.

O fato de esses crimes ocorrerem com vítimas notórias e de classe

social elevada, a sociedade, mídia e diversos setores das camadas sociais,

almejavam mudanças rápidas e eficientes no combate a criminalidade.

Foi então, que no intuito de conter a devastadora onda de

criminalidade que assombrava a sociedade brasileira na citada época, o legislador

criou, às pressas, atendendo as pressões sociais, a Lei n. 8.072/90, conhecida

como Lei dos Crimes Hediondos, a qual inseriu diversas conseqüências que

influenciaram categoricamente na órbita penal, processual penal e principalmente

no sistema de execução penal pátrio, especialmente no que concerne aos crimes

hediondos e equiparados.

Conseqüentemente, diante da ausência de debates jurídicos relevantes

acerca do tema, e em virtude da citada lei ter sido elaborada e aprovada às

pressas, obviamente que veio contida de diversas imperfeições, motivo esse que

levou o referido estatuto legal ser objeto de várias críticas e polêmicas no âmbito

jurídico, pois foram detectadas diversas falhas fundamentais, que sob a ótica de

alguns importantes doutrinadores, ocorreu à supressão de garantias

constitucionais, bem como o afronta ao princípio da individualização da pena,

além de outros princípios que regem a execução penal.

Porém, mesmo diante de várias críticas e posteriormente a sua

vigência, novamente o estatuto legal sofreu alterações influenciadas por fatos

sociais, tais como o assassinato da atriz Daniela Perez ocorrido em 1992,

seguidamente, das chacinas da Candelária e da favela de Vigário Geral, e da

falsificação de remédios ocorrida no ano de 1998, fatores esses que ocasionaram

mudanças e inclusões sucessivas na referida lei, que serão expostas nesse

trabalho.

Portanto, diante de diversas críticas e divergências doutrinárias e

jurisprudenciais levantadas por juristas no meio científico com relação ao tema,

muito se questionou sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da

aplicação do princípio da individualização da pena no âmbito da lei 8.072/90.

Uma das razões pela qual optou-se pelo tema, como foco principal da presente

monografia, visto considerar o referido princípio de extrema relevância para

execução penal, pois este assegura a dignidade humana do condenado e a função

ressocializadora que deve ser perseguida na aplicação da lei penal.

Logo, devido a questões e linhas científicas, como as que se

relacionam com o caso em tela, optou-se por realizar o referido projeto de

pesquisa, cujo conteúdo almejará um estudo aprofundado do princípio da

individualização da pena no âmbito da lei de crimes hediondos, porém, não

deixando de abordar os aspectos processuais e as referidas divergências oriundas

do estatuto legal, tanto no âmbito doutrinário como jurisprudencial.

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Assim a escolha do citado tema, justifica-se em virtude de sua

relevância para a sociedade brasileira e pautará sua linha científica configurada

para os seguintes tópicos: o direito de punir do estado e as teorias da pena; a

definição doutrinária do Princípio da Individualização da Pena e dos Princípios

primordiais da execução penal; o conceito de hediondo; quais são os tipos penais

determinados hediondos e equiparados, bem como suas conseqüências

processuais; e, o foco principal, um estudo aprofundado do Princípio da

Individualização da Pena.

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I.1 - Direito de Punir do Estado e Teorias da Pena.

Antes de aprofundar o referido estudo científico, surge à necessidade

de abordar os aspectos e conceitos basilares, que a meu ver, antecedem ao tema

centralizador desse trabalho, tendo em vista que a falta deles torna o presente

estudo deficiente, motivo pelo qual, busca-se expor abaixo, uma breve introdução

sobre o direito de punir do Estado, bem como as teorias da pena, para que,

posteriormente, se defina o conceito doutrinário do princípio da individualização

da pena.

Uma das tarefas primordiais do Estado consiste na regulação da

conduta dos cidadãos por meio de normas objetivas, cuja ausência destas

dificilmente viveríamos em uma sociedade harmônica com condutas compatíveis

à dignidade humana e respeito ao próximo.

Esse conjunto de regras é definido pelo direito objetivo, que consiste

no conjunto de leis que proporcionam as relações sociais entre estado e cidadãos

e dos próprios indivíduos entre si, pois demonstram aos mesmos, o que é

permitido e o que não é na sociedade. Assim, conseqüentemente, este tipo de

comportamento autorizado pelo Estado, constitui no direito subjetivo, que é

faculdade e a liberdade que o indivíduo possui para satisfazer seus interesses,

desde que em observância a lei.

Porém, quando o indivíduo extrapola seus direitos e ofende direito

alheio desobedecendo preceitos legais, surge o ilícito jurídico, se tal ilícito é

penal, o Estado tem o poder/dever de punir o transgressor da regra, que

conseqüentemente será punido em virtude dos danos e prejuízos causados, é o

chamado jus puniendi, que o poder coercitivo usado pelo Estado para punir o

indivíduo “desregrado”, o referido direito, torna-se legítimo visto que o estado

tem que intervir na órbita coletiva, visando coibir atitudes ilícitas preservando a

convivência social pacífica.

Acerca do jus puniendi, vale aqui a brilhante lição do Professor José

Frederico Marques, que o define:

“o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito

secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a

ação ou omissão descrita no preceito primário, causando um dano ou

lesão jurídica”.1

Logo, com o direito de punir do Estado e a evolução do direito penal

executório, surgiram diversas teorias concernentes à pena e o referido jus

puniendi estatal.

Dentre as quais, torna-se viável citar as primordiais:

A teoria absoluta ou retributiva estabelece que a pena funciona

apenas como uma função retributiva, ou seja, um infrator que lesionar um bem

jurídico de terceiro, será punido pelo Estado com a lesão de seu próprio bem

jurídico, ou seja, aquele que causar um mal sofrerá outro, razão pela qual a

referida teoria é conhecida como retributiva, pois retribui o dano causado pelo

agente criminoso.

1 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. São Paulo: Forense, 1986. V.1, pág.

08.

Torna-se necessário com relação a da teoria supra, a lição do professor

Alberto Zacharias Toron, que assim explana:

“Dessa forma, ao fazer um mal uso dessa liberdade com a prática de

uma infração penal, o agente se torna merecedor, com justiça, do mal

da pena. Deste ponto de vista é que se paga o mal com o mal. Outra

versão é a teoria da retribuição jurídica. Esta considera que o delito é

um mal (negação do direito) e que a pena é a sua negação”.2

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Outra teoria bastante conhecida é a chamada teoria relativa ou

preventiva, que possui a finalidade preventiva, pois determina que a função da

pena deve ser primordial para prevenir a prática de novos delitos. A prevenção

pode ser de caráter geral (concernente à coletividade) ou especial (em relação ao

condenado especificamente).

Nesse sentido segue os ensinamentos do mestre Magalhães Noronha:

“As teorias relativas atribuem à pena a prevenção geral ou especial,

por meio da cominação em abstrato. A cominação da pena é forma de

coação psicológica, sendo que a aplicação in concreto da pena

decorre do fato de a cominação não ter intimidado suficientemente.

Para essas teorias, o crime não é a causa da pena, más a ocasião

para que ela seja aplicada. A pena não se explica pela idéia de

justiça, mas pela necessidade social” � � � �

2 TORON, Alberto Zacharias. Crimes Hediondos, o mito da repressão penal. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1996. pág. 111. 3 NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Penal. Vol. 01. São Paulo: Saraiva, 1996, pág.57.

Tem-se também a chamada teoria mista ou de união, que relata que a

pena deve simultaneamente ter o caráter retributivo e ao mesmo tempo

preventivo, buscando assim o fim de ressocializar o infrator e também servir de

exemplo de intimidação social, para que outros não venham cometer delitos da

mesma natureza.

Segue nesse aspecto ensinamentos concernentes à teoria supra do

professor Alberto Zacharias Toron, que cita:

“Estas teorias conhecem basicamente duas vertentes diferentes

segundo dêem preferência às exigências de justiça ou de prevenção.

Assim, registra-se na doutrina: a) a “ teoria de união aditiva” que se

caracteriza pelo propósito de compatibilizar justiça e utilidade, dando

prioridade às exigências da primeira sobre a segunda e b) a “teoria

de união dialética”que, ao contrário, dá preferência às exigências de

prevenção sobre as de justiça.”4

Assim com as necessárias e primordiais explanações sobre o

direito de punir estatal, bem como as teorias da pena, torna-se oportuno

conceituar o princípio da individualização da pena.

I.2 - Princípio da Individualização da Pena

Em análise profunda e vasta pesquisa doutrinária, foram detectadas

três hipóteses de individualização da pena: a legislativa que estabelece a

individualização da pena para o delito específico; a judicial consistente na

individualização da pena na aplicação da sentença; e, a executória que é a

individualização da pena no âmbito da execução penal.

Não menosprezando a primeira, porém as duas últimas

individualizações serão primordiais para o estudo em foco, pois analisam a

personalidade do agente e contribuem com a individualização do infrator,

permitindo assim avaliar seu grau de culpabilidade e gravidade do delito

perpetrado, para que conseqüentemente o magistrado estabeleça parâmetros para

execução da pena.

Com relação às duas últimas fases citadas, assim leciona a professora

Carmen Silvia de Moraes Barros:

“A individualização na execução penal – fase individual, é fundada

em razão do ato passado. Na fase judicial visa aferir e quantificar a

culpa exteorizada no passado. Na execução visa propiciar o livre

desenvolvimento presente e o retorno futuro do condenado ao meio

social....” 5

Conforme ensinamentos do professor Mirabete, conceitua a

individualização da pena como:

“A individualização é uma das chamadas garantias repressivas,

constituindo postulado básico de justiça. Pode ser ela determinada no

plano legislativo, quando se estabelecem e disciplinam-se as sanções

cabíveis nas várias espécies delituosas (individualização in abstrato),

no plano judicial, consagrado no emprego do prudente arbítrio e

descrição do juiz, e no momento executório, processada no período de

4 TORON, Alberto Zacharias. Op. cit., p. 206-7. 5 BARROS, Carmen Silvia de Moraes. Individualização da Pena. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2.001. pág. 211.

cumprimento da pena e que abrange medidas judiciais e

administrativas, ligadas ao regime penitenciário, à suspensão da

pena, ao livramento condicional e etc...” 6

Ainda acompanhando os ensinamentos do Professor Mirabete em sua

obra supra, tem-se:

“individualizar a pena, na execução, consiste em dar a cada preso as

oportunidades e os elementos necessários para lograr sua reinserção

social, posto que é pessoa, ser distinto. A individualização, portanto,

deve aflorar técnica e científica, nunca improvisada, iniciando-se com

a indispensável classificação dos condenados a fim de serem

destinados aos programas de execução mais adequados, conforme as

condições pessoais de cada um...” 7

Em análise a lei de execução penal 7.210/84, a mesma prevê em seu

artigo 5º a individualização do agente na órbita da execução da pena, por esse

conceito codificado, nota-se que o próprio legislador atentou para a relevância de

individualizar o agente na fase de cumprimento da pena, assegurando, pois,

direitos como o estabelecido na referida lei, bem como concedendo as bases para

a elaboração de uma política criminal eficiente e relevante para o sistema

prisional.

Com relação ao artigo supra, torna-se viável a exposição brilhante do

professor Pedro Manoel Pimentel, que diz:

“o artigo 5º da lei de execução penal determina que “os condenados

serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade,

6 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal – 9ª Edição. São Paulo: Atlas, 2000. pág.

46. 7 MIRABETE, Julio Fabrini. Op. cit., p. 47.

para orientar a individualização da execução penal” Ficam com esse

dispositivo atendido o princípio da personalidade da pena, inserido

também entre os direitos e garantias constitucionais como o da

proporcionalidade da pena, de modo que a cada sentenciado,

conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido,

corresponda o tratamento penitenciário adequado, segundo se

assegura na exposição dos motivos do código penal.” 8

Ainda com ênfase na individualização da pena na fase executiva, vale

aqui a definição do ilustre professor Celso Bastos, o qual ressalta:

“A individualização começa, portanto, com a atividade do

magistrado. Este sim, é que deverá por excelência tornar adaptável a

pena às realidades subjetivas do réu com quem se defronta. É certo

que procede a existência de uma fase administrativa, porque não há

dúvida que enseja-se nos estabelecimentos prisionais, um tratamento

específico para cada condenado. È sem dúvida, uma forma de

humanizar-se sua incidência sobre o réu de uma cominação

abstratamente prevista.” 9

Ainda nesse sentido segue a brilhante lição da professora Carmen

Silvia de Moraes Barros, que assim leciona:

“A individualização deve ser técnica e científica, pois implica em dar

a cada preso as oportunidades a que tem direito como ser individual e

distinto dos demais. Deve ser respeitada a individualidade e o

desenvolvimento do condenado para assegura-se acesso aos meios

8 PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1983. pág. 29. 9 BASTOS, Celso Ribeiro, Comentários à Constituição do Brasil: São Paulo: Ed. Saraiva, 1997, v.4, t.II.

que possibilitem sua integração social ou, no mínimo, sua não-

dessocialização.” 10

A mesma autora segue em insigne ensinamento:

“a individualização do cumprimento da pena deve permitir a melhor

observação do condenado, tendo em vista a livre realização de sua

personalidade e sua não- dessocialização, evitando-se que a pena, em

razão de suas conseqüências danosas, acrescente um plus de castigo

que ultrapassa a medida de culpabilidade pelo fato.” 11

Concernente a individualização da pena, segue lição notável do

Professor Romeu Falconi: “Pensamos que todo a sistemática da pena deve ter

por escopo a reinserção do cidadão delinqüente. Este é um trabalho que deve ter

início mesmo antes de o condenado estar em tal situação: a de apenado: Desde

logo deve ter início a individualização da pena,....A atividade sociocultural e a

laborterapia devem estar presentes diuturnamente na vida daqueles que,

desgraçadamente, se tornam desviados.” 12

O referido princípio estudado, desde a década de 30 já era objeto de

preocupação entre os juristas que se preocupavam com o campo da execução

penal, no qual já dizia mestre Henrique Ferri que:

“a individualização da pena deve ser sistematizada desde o princípio

até o fim do processo penal, englobando as investigações

preliminares, confiadas aos oficiais e agentes de polícia judiciária, a

���

BARROS, Carmen Silvia de Moraes. Op. cit., p. 211.

11 BARROS, Carmen Silvia de Moraes. Op. cit., p. 212

12 FALCONI, Romeu. Sistema Presidial: Reinserção social? São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

pág. 133.

instrução penal, porque nessa fase já vive a figura do acusado e cuida

de recolher as provas não só de sua participação no crime, más

também de sua responsabilidade penal e, finalmente, fase conclusiva

de debates.”13

Diante das definições e explanações retro supras, conclui-se que o

juiz ao aplicar o Princípio da Individualização da Pena, tanto no âmbito judicial

como na fase executiva, deverá sempre observar à culpabilidade do agente, seus

antecedentes, sua conduta social, sua personalidade, os motivos que levaram à

prática do delito, ás circunstâncias e conseqüências do crime, bem como o

comportamento da vítima, para que assim conseqüentemente possua elementos

legais, para quantificar, reprovar e colaborar na prevenção do delito praticado

pelo agente criminoso, não generalizando portanto todos os infratores e

contribuindo com um sistema de execução penal que possa surtir efeitos

positivos, para o condenado e a sociedade.

I.3 - Princípios primordiais da execução penal.

Para melhor ilustração deste trabalho, torna-se necessário tecer alguns

comentários sobre os princípios primordiais da execução penal.

Em estudo ao ordenamento jurídico pátrio, verifica-se grande

diversidade de princípios, porém na órbita da execução penal, vale aqui a

definição dos primordiais para o direito penal executório, como veremos:

13 FERRI, Henrique. Princípios de direito criminal. São Paulo: Acadêmica, 1931. pág. 340

Princípio da legalidade, o referido princípio encontra-se esculpido em

nossa Constituição Federal, com o seguinte teor “ninguém será obrigado a fazer

ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, cumpre informar, que

na órbita executiva penal, o mesmo também encontra-se esculpido nos artigos 2º

e 3º da lei 7.210/84. Assim o referido princípio norteia a execução penal em

todos os momentos, dirigindo-se a todos sujeitos que participam da mesma, tanto

na esfera judicial quanto administrativa.

Segue ensinamentos do mestre Hely Lopes Meirelles:

“Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal.

Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não

proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei

autoriza. A lei para o particular, significa ‘pode fazer assim’; para o

administrador público significa ‘deve fazer assim”. ���

Princípio da Igualdade, o presente princípio atua na órbita executiva

com a finalidade de evitar discriminação, buscando assim tratamento isonômico a

todos os condenados, estando o mesmo esculpido no caput de artigo 5º de nossa

Constituição Federal, possuindo o seguinte teor “Todos são iguais perante a lei,

sem distinção de qualquer natureza...”, logo na execução penal não pode haver

discriminação contra condenados seja em virtude de sexo, raça, trabalho, credo

religioso e convicções políticas, pois todos possuem exatamente o mesmo direito.

14 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16ª edição. São Paulo: Malheiros, 1991.

pág. 78.

Com relação ao princípio supra, assim ensina Fernando da Costa

Tourinho Filho:

“No processo, as partes, embora figurem em pólos opostos, situam-se

no mesmo plano, com iguais direitos, ônus, obrigações e faculdades.

È uma conseqüência lógica da estrutura do nosso Processo Penal,

que é acusatório.”��

Princípio da jurisdicionalidade, no âmbito da execução penal,

determina que a mesma é uma jurisdição especializada, informando que a

presente não possui o caráter administrativo e sim jurisdicional.

Nesse sentido, segue lição do Professor Mirabete, que estabelece:

“o que significa que a intervenção do juiz, na execução da pena, é

eminentemente jurisdicional, sem excluir-se aqueles atos acessórios,

de ordem administrativa, que acompanham as atividades do

magistrado”16

Princípio do duplo grau de jurisdição, o citado princípio apresenta-se

como instrumento necessário para estabelecer uma maior segurança nas decisões

proferidas por juízes de primeiro grau, assegurando assim maior efetividade no

cumprimento da lei, e evitando que decisões equivocadas ou proferidas com

abuso do direito sejam mantidas, o presente torna-se essencial, visto que todo

15 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de processo penal. 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 2002.

pág. 17.

�� MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 43.

homem é passível de erros, logo é possível a hipótese de recorrer a um órgão de

jurisdição superior para que assim se possa rever a decisão proferida

anteriormente e evitar erros ou abusos cometidos pelo juízo a quo. Na lei

7.210/84, o referido princípio foi respeitado, citando como exemplo o recurso de

agravo, que serve para atacar decisão do juízo da execução penal.

Nesse sentido segue lição do professor Magalhães Noronha:

“Uma decisão que não esteja sujeita a reexame, que não possa ser

apreciada por outrem, constitui um mal porque é confiar-se demais

na pessoa que a proferiu, olvidando-se a precariedade dos

conhecimentos humanos, o erro que é próprio do indivíduo, já não se

falando no poder enorme confiado a quem proferiu, facilitando-se,

dessarte, seu arbítrio e desmando. Daí, pois, a razão do recurso, cujo

objetivo é fazer com que a decisão seja examinada, podendo então ser

reformada ou corrigida” ���

Princípio do Contraditório encontra-se presente na Constituição

Federal, no artigo 5º, inciso LV, com a seguinte redação: “LV – aos litigantes, em

processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o

contraditório à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”; o

referido princípio assegura que as partes terão às mesmas oportunidades

processuais, exaltando assim a bilateridade e ampla defesa, oferecendo aos

litigantes, igualdade de condições processuais, para que as mesmas pratiquem e

tenham ciência do todos os atos realizados no processo.

Nesse sentido segue ensinamentos do mestre Fernando da Costa

Tourinho Filho:

“Traduz a idéia de que a defesa tem o direito de se pronunciar sobre

tudo quanto for produzido em juízo pela parte contrária. Já se disse:

a todo ato produzido por uma das partes caberá igual direito da outra

parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou,

ainda, de dar uma interpretação jurídica diversa daquela apresentada

pela parte ex adversa.” ��

Princípio da humanização da pena, o citado princípio limita o

exercício do jus puniendi do Estado, em respeito à vida e a valoração da

dignidade da pessoa humana, sendo decorrente de diversos dispositivos

constitucionais, tais como: artigo 5º, inciso LLXVI, que dispõe que "Não haverá

penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84,

XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e)

cruéis". O referido princípio estabelece no campo da execução penal a garantia

da dignidade humana do condenado, evitando assim eventuais abusos e

transgressões.

Com relação à importância do mesmo segue aqui as lições do

Professor Romeu Falconi, que diz:

“Pensamos que todas as leis que beneficiam o condenado devem ser

cumpridas com rigor sistemático. Não pode o Estado pretender o

respeito de alguém, se ele não está moralmente habilitado e não nutre

esse mesmo componente social por ninguém, fazendo do jus puniendi

���

NORONHA, Edgard de Magalhães. Op. cit., p. 325.

18 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Op. cit., p. 20.

uma arma mortífera e covarde. E mais: Há premente necessidade de

criar e ou corrigir algumas normas jurídicas pertinentes, visando

executar um plano minimamente sério.”19

Princípio da proporcionalidade é o que consiste na aplicação de uma

pena proporcional, observando qual foi o delito perpetrado pelo infrator e quais

as conseqüências jurídicas causadas pela agressão ao bem lesionado.

Nesse sentido expressa os dizeres das Regras de Tóquio, realizada em

Convenção da ONU, que estabelece:

“incentivar a possibilidade de utilização de medidas não privativas de

liberdade e garantir que sejam impostas e executadas de maneira

justa e eqüitativa, protegendo-se os direitos humanos dos

delinqüentes. O equilíbrio entre estes dois objetivos é importante.

Vale a pena desenvolver medidas não-privativas de liberdade e

promover aplicação das já existentes. O entusiasmo pelas

mencionadas medidas, porém, não deve levar a infringir direitos

humanos ou submeter os delinqüentes a um maior controle do que ao

justificável ou proporcional.”20

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19 FALCONI, Romeu. Op. cit., p. 133.

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“dada a elasticidade do significado da expressão, tornaria possível,

ao sabor da formação ideológica ou cultural do juiz, considerar como

tal aquilo que assim lhe parecesse. Dessa maneira, um juiz de

“esquerda” poderia considerar hediondo o roubo do salário de um

operário humilde que trabalhou o mês inteiro para ganhá-lo. Já o de

“direita’ poderia considerar sórdido o sujeito que teve o desplante de,

em artigo de imprensa, atacar as Forças Armadas ou o Judiciário.” 21

No que concerne ao rol taxativo explícito no artigo 1º da lei de crimes

hediondos, assim leciona o Professor Antonio Lopes Monteiro:

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20ONU – Regras de Tóquio. 21 TORON, Alberto Zacharias. Op. cit., p. 95.

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Conforme explanado acima, grandes dificuldades teriam os

doutrinadores e demais profissionais do direito em definir conceitualmente o

termo “hediondo”, porém, temos as seguintes lições:

O professor Alberto Silva Franco, assim aponta o conceito:

“hediondo é o delito que se mostra“repugnante”, “asqueroso”,

“sórdido”, “depravado”, “abjeto”, “horroroso” ou “horrível”.23

Nessa mesma linha doutrinária, segue os ensinamentos do Professor

Fernando da Costa Tourinho Filho:

“O crime hediondo é monstruoso, perverso, que suscita no cidadão

revolta, manifestação de ira, a vontade de que o agente de tal crime

seja castigado duramente. È o crime que nos causa horror e , ao

mesmo tempo, um sentimento de alta comiseração pela vítima. È, em

suma, o crime bárbaro.”���

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22 MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentários e aspectos polêmicos. São Paulo:

Saraiva, 1999, p 95.

��� FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 4ª edição. São Paulo: RT, 2000.

24. FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Revista Lex – A lei dos Crimes Hediondos, livros de estudos

jurídicos. nº 11. Rio de Janeiro: IEJ, 1995. pág. 359

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Conforme abordado no capítulo anterior, a doutrina encontrou

divergências para definir o conceito de crimes hediondos, visto tratar-se de

novidade de nomenclatura inserida com o advento da nova ordem constitucional

e posteriormente com a lei 8.072/90, porém, na atual conjuntura jurídica, tornou-

se pacífico na jurisprudência e na doutrina pátria que os tipos penais definidos

como hediondos, estão definidos no artigo 1º do citado diploma legal, no qual

pede-se vênia aos leitores, para se transcrevê-lo na íntegra.

“Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos

tipificados no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -

Código Penal, consumados ou tentados:

I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de

grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e

homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V);

II - latrocínio (art. 157, § 3º, in fine);

III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º);

IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159,

caput, e §§ lº, 2º e 3º);

V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e

parágrafo único);

VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art.

223, caput e parágrafo único);

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º).

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de

genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de

outubro de 1956, tentado ou consumado.

(redação dada pela Lei 8.930 de 06.9.94)

VII-A - (VETADO)

VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto

destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, §

1º-A e § 1º-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de

1998).

(incisos VII-A e VII-B acrescentados pela Lei 9.695 de 20.8.98)”

Portanto, conforme exposto acima e pautado em entendimento

doutrinário e jurisprudencial, verifica-se que os crimes hediondos são

classificados em rol taxativo previsto no artigo supra.

Nesse sentido segue entendimento doutrinário de Antônio Lopes

Monteiro, que assim leciona:

“Pela Lei n. 8.072/90, definiu-se o crime hediondo pelo chamado

sistema legal, ou seja, enumerou-os de forma exaustiva. Assim, crime

hediondo é simples e tão-somente aquele que, independentemente das

características de seu cometimento, da brutalidade do agente, ou do

bem jurídico ofendido, estiver enumerado no artigo 1º da Lei.” ���

Logo, conclui-se que qualquer classificação de delito que seja

imputada como hediondo, deverá constar de forma expressa no artigo 1º da lei

8.072/90, caso contrário terá fundamentação jurídica diversa.

Cumpre informar que o presente capítulo exposto possui mero caráter

elucidativo, pois o intuito fundamental é informar quais são os delitos

denominados “hediondos”, não pretendendo discutir particularidades dos

referidos tipos penais, visto não ser este o foco principal objeto de estudo.

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MONTEIRO, Antônio Lopes. Op. cit., p.95.

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“A prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins,

e o terrorismo não são considerados hediondos. Estes, como aqueles,

tem o tratamento especial previsto nessa lei.” ���

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MONTEIRO, Antônio Lopes. Op. cit., p.63.

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“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança e liberdade provisória.

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida

integralmente em regime fechado.

§ 2º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá

fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

§ 3º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de

dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de

trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e

comprovada necessidade.”

Cumpre salientar que os delitos do artigo 1º sofrem as mesmas

conseqüências processuais do artigo supra, porém as referidas conseqüências

expostas acima, serão estudadas em capítulo à parte.

Torna-se necessário a título esclarecedor do presente estudo informar

quais as leis especiais que regem os tipos denominados “equiparados”, do qual

são eles:

O crime de tortura já continha previsão desde 1948, na Declaração

Universal dos Direitos do Homem, regido pelo princípio de que "ninguém será

submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou

degradante".

Por sua vez, com o advento da nova ordem constitucional em 1988, o

presente delito veio inserido no artigo 5º, inciso III da Constituição Federal, no

título dos direitos e garantias fundamentais, com a seguinte redação: "Ninguém

será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.

Ainda no mesmo artigo 5º, inciso XLIII, o crime de tortura possui o

seguinte teor:

“ A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou

anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas

afins, o terrorismo e os definidos como hediondos, por eles

respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los,

se omitirem.” (sublinhado nosso).

Posteriormente a vigência da Constituição Federal, entrou em vigor o

Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), que em seu artigo 233,

citava o delito de tortura, com a seguinte redação:

"submeter criança ou adolescente, sob sua autoridade, guarda ou

vigilância a tortura".

Ainda em 1990, o legislador novamente volta a citar a tortura, com a

vigência da lei n. 8.072 (Lei dos Crimes Hediondos), equiparando o referido

delito aos crimes hediondos.

Logo, mesmo diante de diversas citações do delito, ainda faltava

regulamentação para o crime de tortura. Somente 07 (sete) anos depois da

existência da lei de crimes hediondos, entra em vigor a lei 9.455/97, que passa a

regular os crimes de tortura. Somente a título informativo, note-se que assim

como a lei de crimes hediondos a mesma foi elaborada às pressas, tendo sido

diretamente influenciada pelo episódio ocorrido na favela Naval, em Diadema,

São Paulo/SP, no qual policiais militares torturavam moradores da citava favela

que passavam no local onde ocorria a “batida” policial. Este fato, depois de (02)

dois ocorridos, ensejou a inserção da citada lei no ordenamento jurídico pátrio.

Outro delito também equiparado aos crimes hediondos e regulado por

lei especial é o tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins, que é regido pela lei

antitóxico n. 6.368/76 e lei n. 10.409/02. Que atualmente com a vigência de

ambos os diplomas legais irão se adequar no sentido de que caso haja omissão na

nova lei, aplica-se a Lei n. 6.368/76; no que for a Lei n. 6.368/76 contrária à nova

lei, aplica-se disposição da Lei n. 10.409/02.

Há também aplicação subsidiária aos crimes de tóxicos, dos Códigos

Penal, de Processo Penal e da Lei de Execução Penal, conforme previsão do

artigo 27 da referida lei. Note-se também que o delito supra submete-se a todas

as restrições do artigo 2º, da lei 8.072/90, visto ser equiparado.

Outro delito também equiparado a hediondo, conforme previsão legal

do artigo 2º da lei objeto de estudo, é o crime de terrorismo, sofrendo as mesmas

conseqüências jurídicas do artigo supra. Porém, cumpre ressaltar, que ainda não

figura em nosso ordenamento jurídico, a figura do delito denominado

"terrorismo". Logo, muito se discute doutrinariamente sobre a eficácia do delito

perante a lei 8.072/90.

Porém, existem doutrinadores que entendem que a previsão legal do

referido delito está prevista no artigo 20 da Lei n. 7.170/83 (lei de segurança

nacional), que define os crimes contra a segurança pública e a ordem política e

social

Cumpre informar, assim como na mesma sistemática do capítulo

anterior, o referido estudo explanado acima, não aborda particularidades e

divergências doutrinárias e jurisprudências dos citados delitos, pois o presente

capítulo possui mero caráter elucidativo e o intuito de informar quais são os

delitos “equiparados” e suas respectivas legislações, não almejando assim um

estudo aprofundado, visto não ser este o foco principal objeto de estudo.

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V - CONSEQÜÊNCIAS PROCESSUAIS DA LEI 8.072/90

V.1 - Insuscetibilidade de anistia, graça e indulto

O artigo 2º da lei 8.072/90, em seu inciso I, veda de forma expressa a

possibilidade de anistia, graça e indulto aos indivíduos que sejam condenados por

crimes hediondos.

A vedações supra mencionadas são formas de extinção da

punibilidade previstas no artigo 107, inciso II, do Código Penal, no qual através

dos citados institutos o Estado renuncia seu jus puniend, aplicando os mesmos.

Diante dos apontamentos, surge a necessidade de conceituar e fazer a

distinção básica destes três tipos de indulgência estatal ou de clemência soberana

conforme citado por alguns.

Nesse sentido vale aqui a lição do professor Leonardo Musumecci

Filho, que em aula ministrada no Curso de Direito, assim conceituou e explicou

os efeitos dos institutos:

“Anistia: é uma modalidade de clemência concedida por lei, no qual

deve ser precedida de um processo legislativo regular, seguido de

sanção presidencial, além da votação nas duas casas legislativas. A

anistia não faz com que o ilícito perpetrado deixe de existir, apenas

afasta os efeitos da condenação.”27

Segue lição do mesmo autor, no que concerne à Graça e Indulto:

“Graça e indulto: São modalidades de clemência soberana, pois são

concedidas pelo chefe do poder executivo, porém sem passar pelas

casas legislativas, sendo a referida função uma prerrogativa

constitucional a concessão dos referidos institutos. Somente o mesmo

pode conceder a graça e o indulto, porém é uma mera liberalidade,

podendo o referido poder ser delegado ao Ministro da Justiça,

Procurador Geral da República ou Advogado Geral da União, sendo

feita a citada concessão por meio de decreto legislativo. A graça é

concedida em caráter individual, dependendo de expresso

requerimento do sentenciado, já o indulto é concedido em caráter

coletivo, por isso, independe de expresso requerimento do

sentenciado.” 28

27 FILHO, Leonardo Musumecci. Aula ministrada na FMU. São Paulo. Nov/04. 28 FILHO, Leonardo Musumecci. Op. cit., p. 03

Note-se que no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição Federal, antes

mesmo da vigência da lei 8.072/90, já considerava os crimes hediondos

insuscetíveis de "graça ou anistia". Porém com a vigência da referida lei o

legislador inseriu o indulto, aumentando ainda mais as restrições legais.

V.2 - Livramento Condicional e reincidência específica

Com o advento da lei de crimes hediondos a mesma, através de seu

artigo 5º, acrescentou o inciso V ao artigo 83 do Código Penal que dispõe sobre

os requisitos para a concessão do livramento condicional. Pede-se vênia para

transcrever o citado artigo:

“Art. 5º - Ao artigo 83 do Código Penal é acrescido o seguinte inciso:

Art. 83 -...

V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação

por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for

reincidente específico em crimes dessa natureza.”

O referido dispositivo passou a conter a determinação, que o

condenado por crime hediondo ou assemelhado, somente obterá a concessão do

livramento condicional se, além de preencher os requisitos já determinados no

Código Penal, tais como: pena fixada na sentença igual ou superior a dois anos,

bom comportamento carcerário, ausência de periculosidade e outros, deverá

também cumprir mais de dois terço da pena e não ser reincidente específico.

No que concerne ao primeiro requisito, que determina o cumprimento

de mais de 2/3 da pena para concessão do livramento condicional, verifica-se à

primeira vista, uma incoerência por parte do legislador, conforme citado por

muitos doutrinadores, pois primeiramente o legislador determina que o regime de

cumprimento da pena será integralmente fechado e depois lhe oferece a

oportunidade de livramento condicional.

O segundo requisito apontado no referido inciso é que o condenado

não seja “reincidente específico em crimes dessa natureza". Pois sendo o

condenado reincidente específico, inadmissível será a concessão do livramento

condicional por parte deste.

Porém o que vem a ser “reincidência específica"?

Segundo os ensinamentos do ilustre Professor Damásio Evangelista de

Jesus:

“Há a reincidência específica, para efeito da disposição, quando o

sujeito, já tenha sido condenado por qualquer dos delitos elencados

por sentença transitado em julgado, vem novamente a cometer um

deles. Exs. crime hediondo anterior e tráfico de entorpecentes;

estupro e tráfico de entorpecentes; latrocínio e tortura etc.”���

Em sentido diferenciado segue a lição do mestre Alberto Silva Franco:

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JESUS, Damásio E. de. Direito penal – parte geral. São Paulo: Saraiva, 1991, pág. 45)

“A reincidência que deve ser levada em conta, tem características

próprias, exclusivas: tem sua especificidade. E tal especificidade

reside, exatamente na comunicabilidade dos dados de composição

típica dos dois delitos. Qual a sintonia que pode existir entre o delito

de atentado violento ao pudor, simples ou qualificado, e o tráfico

ilícito de entorpecentes?”���

Assim, com as devidas considerações foram citadas as inovações

concernentes ao referido capítulo.

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V.3 - Regime integralmente fechado

Com relação ao regime de cumprimento da pena o mesmo será

abordado com profundidade no capítulo VI, visto ser este um dos focos

principais deste trabalho, porém cumpre citá-lo em caráter elucidativo.

Com a promulgação da lei 8.072/90, a mesma ao tratar do regime

prisional deixou expresso que no artigo 2º, § 1º, a seguinte determinação:

“§ 1º - A pena por crime previsto neste artigo será cumprida

integralmente em regime fechado. é a que se refere à proibição de

progressão de regime prisional aos condenados por crime hediondos

ou assemelhados.”

30 FRANCO, Alberto Silva. Op. cit., p. 169.

Note-se que de forma expressa a referida lei determinou que a pena

por crime hediondo ou assemelhado será cumprida integralmente em regime

fechado, sendo vedada à progressão de regime. Cumpre informar que com a

vigência da lei de tortura esta regra passou a não vigorar para o referido tipo,

porém será abordada no capítulo abaixo.

Logo, o referido tema da progressão será abordado com profundidade

em capítulo que tratará da individualização da pena no regime prisional.

V.4 - Apelo em liberdade

Nos termos do artigo 594 do diploma processual penal vigente, na

hipótese de condenação, o réu que se encontrar solto só poderá apelar em

liberdade se for primário e possuir bons antecedentes. Porém, com o advento da

lei 8.072/90, esta regra deixou de ser aplicada, visto que nos termos do artigo 2º,

§ 2º, da citada lei, o réu somente poderá apelar em liberdade caso o juiz decida

fundamentadamente, caso contrário não.

Note-se que a lei de crimes hediondos apontou uma outra sistemática,

no qual o apelo em liberdade passa ser “exceção” e não mais direito conforme

previsto anteriormente no citado artigo do código de processo penal.

A citada hipótese será utilizada aos réus que responderam o processo

em liberdade, desde que contra eles não tenham sido decretada qualquer tipo de

prisão processual.

Conforme já explanado, o intuito do citado capítulo não é abordar

discussões doutrinarias em relação ao item discutido e sim elucidar a abordada

conseqüência processual.

V.5 - Fiança e liberdade provisória

Outra restrição processual consiste na impossibilidade de concessão

de fiança e liberdade provisória, conforme determinação prevista no artigo 2º,

inciso II, da Lei n. 8.072/90:

“Art. 2º - Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito

de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

II - fiança e liberdade provisória.”

Na órbita penal o instituto da liberdade provisória, pode ser concedido

mediante fiança ou sem, visto que o instituto tem por finalidade liberar o

processado da prisão cautelar, fazendo com que o acusado se defenda solto.

Note-se porém, que antes mesmo da vigência da lei de crime

hediondos, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLIII, já considerava

inafiançáveis, os delitos hediondos, bem como os equiparados. Posteriormente,

com a vigência da lei 8.072/90, conforme já citado a mesma vedou a

possibilidade de fiança e liberdade provisória.

Muito se discutiu doutrinariamente se esta insuscetibilidade era

constitucional ou não, visto ferir as garantias previstas no artigo 5º, inciso LXVI,

da Constituição Federal, que assim preconiza: "ninguém será levado à prisão ou

nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança".

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V.6 – Progressão de regime nos crimes de tortura

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Posteriormente a lei de crimes hediondos, foi promulgada a lei 9.455,

de 07.04.1997, que define os crimes de tortura e dá outras providências, que

passou a prever no § 7º, do artigo 1º, a seguinte possibilidade: "o condenado por

crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da

pena em regime fechado.”

Note-se que o condenado por crime de tortura apenas iniciará o

cumprimento de pena em regime fechado, e não cumprirá pena integralmente em

regime fechado, como anteriormente preconizava a lei 8.072/90.

31 Súmula 697 do STF

Com a vigência da lei supra, muito se discutiu no âmbito doutrinário e

jurisprudencial, se a lei de tortura não havia derrogado o artigo 2º, § 1º da lei

8.072/90 ou se o mesmo diploma processual não estenderia as conseqüências do

regime prisional a lei de crimes hediondos.

Assim segue, entendimento de Alberto Silva Franco:

"Não há razão lógica que justifique a aplicação do sistema

progressivo aos condenados por tortura e que, ao mesmo tempo, se

negue igual sistema aos condenados por crimes hediondos (...) a

extensão da regra do § 7º do art. 1º da Lei 9.455/97, para todos os

delitos referidos na Lei 8.072/90, equaliza hipóteses fáticas que estão

constitucionalmente equiparadas e restabelece, em sua inteireza, a

racionalidade e a sistematização do ordenamento penal". ���

Com relação a entendimento jurisprudencial, temos duas correntes:

1.ª ) A que aponta que a Lei n. 9.455/97 não derrogou a Lei dos

Crimes Hediondos, sendo aplicável somente aos delitos de tortura:

“(STF, HC 76.371, Plenário, rel. para o acórdão Ministro Sydney

Sanches, DJU 22.5.98, p. 5; STF, HC 76.894, 1.ª Turma, rel. Ministro

Ilmar Galvão, DJU 22.5.98, p. 5; STF, HC 76.936, 1.ª Turma, rel.

Ministro Sydney Sanches, DJU 18.9.98, p. 5; STF, HC 76.617, 2.ª

Turma, rel. Ministro Carlos Velloso, DJU 2.10.98, p. 3; STJ, RHC

���

FRANCO, Alberto Silva. Op. cit., p. 206-7.

7.619, 5.ª Turma, rel. Ministro José Dantas, DJU 28.9.98, p. 84; STJ,

RHC 7.776, 6.ª Turma, rel. Ministro Fernando Gonçalves, DJU

28.9.98, p. 120; STJ, HC 7.182, 5.ª Turma, rel. Ministro Félix Fischer,

DJU 19.10.98, p. 112; STJ, Petição 956, 5.ª Turma, rel. Ministro Félix

Fischer, DJU 19.10.98, p. 111; STJ, HC 9.574, 6.ª Turma, rel.

Ministro Fernando Gonçalves;”

2.ª) A segunda corrente acredita que Lei de Tortura derrogou a Lei

dos Crimes Hediondos, sendo admissível a progressão nos delitos previstos por

esta última, nesse sentido:

“ (STJ, HC 7.185, 6.ª Turma, rel. Ministro Vicente Leal, DJU 10.8.98,

p. 81; STJ, RHC 8.046, 6.ª Turma, rel. Ministro Vicente Leal, DJU

14.12.98, p. 306; STJ, RHC 7.856, 6.ª Turma, rel. Ministro Vicente

Leal, DJU 14.12.98, p. 304; STJ, HC 8.264, 6.ª Turma, rel. Ministro

Fernando Gonçalves, DJU 3.5.99, p. 180; STJ, HC 8.004, 6.ª Turma,

rel. Ministro Fernando Gonçalves, DJU 3.5.99, p. 179; STJ, STJ, HC

8.181, 6.ª Turma, rel. Ministro Fernando Gonçalves, j. 8.6.99, DJU

20.9.99, p. 86; STJ, HC 8.640, 6.ª Turma, rel. Ministro Vicente Leal,

DJU 20.9.99, p. 87).”

Atualmente o Supremo Tribunal Federal, editou a súmula nº 698, que

possui o seguinte teor: “Não se estende aos demais crimes hediondos a

admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime

de tortura".33 Porém, mesmo diante da referida súmula, ainda há existência de

divergência nos egrégios tribunais.

33 Súmula 698 do STF

Portanto, reiterando os termos citados em todo capítulo V, os

apontamentos em relação às conseqüências processuais da lei 8.072/90, foram

meramente elucidativos, evitando-se sempre que possível entrar no mérito de

discussões doutrinárias divergentes.

VI -- A INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA EM FACE DO ARTIGO 2º, § 1º

DA LEI 8.072/90.

Com certeza este trabalho atinge seu ápice no presente capítulo, visto

sua relevância para o direito penal executório, almejando-se fazer uma

introdução sobre o regime fechado seguido da importância da individualização da

pena para o mesmo, e os demais princípios que conseqüentemente a seguem, a

exposição se dará através de vasto entendimento doutrinário concernente ao

tema, enriquecendo assim o estudo científico.

O Código Penal Brasileiro, assim como à Lei de Execução Penal,

adotou como base estrutural, o sistema progressivo de cumprimento de pena,

regulando o referido código a execução desta, principalmente nos três regimes

existentes: fechado, semi-aberto e aberto.

Conforme determinação do § 2º, do artigo 33, do código penal, a

execução da pena se dará de forma progressiva, segundo o mérito do condenado.

Ainda em análise ao diploma legal, seu § 3º, determina que o regime inicial de

cumprimento da pena será estabelecido em observância às circunstâncias

determinadas pelo artigo 59 do Código Penal.

Em consonância com o referido diploma tem-se o artigo 112 da lei de

execução penal (7.210/84) que declara que "a pena privativa de liberdade será

executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos

rigoroso"; nesse sentido torna-se necessário citar o item 14 da exposição de

motivos da lei de execução penal, que assim declara “as penas e medidas de

segurança devem realizar a proteção dos bens jurídicos e a reincorporação do

autor à comunidade”.

Note-se que tanto o código penal como a lei de execução penal,

estabelecem como base para o direito penal executório, a progressão de regime

prisional, oferecendo ao preso, perspectivas de desenvolvimento social, e

valorizando o caráter ressocializador que a norma penal deve perseguir, para que

conseqüentemente o condenado venha a ter nova oportunidade, visando sua

reintegração na sociedade, posteriormente ao seu cumprimento de pena.

Sobre a ressocialização do condenado, assim leciona a Douta Fabiana

Lemes Zamalloa Do Prado:

“A ressocialização do condenado, não mais pode ser colocada como

um fim a ser alcançado a qualquer preço. Deve ser entendida tão

somente, como o meio, colocado à disposição do condenado para,

respeitada a sua individualidade e vontade de desenvolver suas

aptidões e personalidade, e , assim alcançar o fim maior, qual seja, o

respeito a sua dignidade durante o processo de execução penal.” ��

�"!

PRADO, Fabiana Lemes Zamalloa Do. "Execução Penal e Garantismo". Revista Brasileira de

Ciências Criminais — IBCCRIM — Editora Revista dos Tribunais, ano 12, nº 146, jan. 2005., pág. 07.

Ainda sobre a ressocialização, leciona Júlio Fabbrini Mirabete:

“Tendo em vista a finalidade da pena, de integração ou reinserção

social, o processo de execução deve ser dinâmico, sujeito a mutações

ditadas pela resposta do condenado ao tratamento penitenciário.

Assim, ao dirigir a execução da pena para a "forma progressiva",

estabelece o artigo 112 a progressão, ou seja, a transferência do

condenado de regime mais rigoroso a outro menos rigoroso quando

demonstra condições de adaptação ao mais suave. De outro lado,

determina a transferência de regime menos rigoroso para outro mais

rigoroso quando o condenado demonstrar inadaptação ao menos

severo, pela regressão, que ocorre nas hipóteses do artigo 118 da Lei

de Execução Penal.”�#

Todavia, com advento da lei 8.072/90, a mesma de forma expressa em

seu artigo 2º, § 1º determinou que o cumprimento de pena para os crimes

hediondos e assemelhados seja integralmente em regime fechado, sendo vedada a

sua progressão de regime (salvo a lei de tortura).

Verificou-se com a vigência da citada a lei, que a mesma editou

dispositivo legal que colide com o sistema progressivo de cumprimento da pena

adotado pelo Código Penal Brasileiro e pela Lei de Execução Penal, visto

determinar o cumprimento integral de pena no regime fechado, para os autores de

crimes hediondos e assemelhados.

35 MIRABETE, Júlio Fabrini. Op. cit., p. 350

Com a referida atitude do legislador, grandes dificuldades surgiram no

que concerne a individualização da pena, pois o mesmo ao determinar

cumprimento integral do regime de pena, acabou generalizando e

desconsiderando as condições previstas no artigo 59 do Código Penal, que devem

ser observadas quer na fase de aplicação de sentença, bem como na execução

penal.

Sobre a individualização da pena, segue lição do Professor Guilherme

de Souza Nucci:

“A individualização da pena não significa tão-somente a eleição da

espécie de pena privativa de liberdade – reclusão ou detenção – e seu

quantum, más também e fundamentadamente o regime inicial de

cumprimento, como prevê o art. 59, III, do CP.”�#$

Verifica-se que com a determinação de cumprimento integral em

regime fechado, à lei de crimes hediondos não favoreceu, bem como não

enfatizou a ressocialização dos condenados, pois generalizou os sentenciados,

não respeitando suas individualizações, conforme assegura a lei.

Nesse sentido segue os apontamentos do Professor Alberto Silva

Franco:

��

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. São Paulo: RT, 2.005, pág. 309.

“nota-se que o dispositivo em comento além de ser um desestímulo a

ressocialização do condenado, ainda proporciona a diminuição de

rotatividade de presos recolhidos em estabelecimentos penitenciários

que já demonstram estar espantosamente saturados. Além disso, a

mantença num presídio de condenado por largo espaço de tempo

causa a desesperança no sentido de se obter um tratamento mais

favorável e, até mesmo, a liberdade, surgindo daí o inconformismo e o

que se vê diariamente: rebeliões. E tudo isso, infelizmente, demonstra,

ao final, a inutilidade do sistema penal.” �&%

Conforme abordado na fase introdutória, a pena tem o caráter

retributivo, vez que retribui o mal causado pelo agente infrator, porém pautadas

nas tendências modernas do direito penal executório, esta também tem a

finalidade de prevenir a prática de novos delitos, seja pelo próprio condenado,

seja pela sociedade em geral, atuando no binômio retribuição-prevenção.

Porém, com a entrada em vigor da lei de crimes hediondos, foram

detectadas diversas disparidades jurídicas, visto que passou a igualar os

condenados na fase executória da pena, não levando em consideração se os

sentenciados trabalham no presídio, se estudam, se têm boa conduta carcerária,

quais os delitos perpetrados e a gravidade dos mesmos, enfim, evitou qualquer

hipótese de individualização. Ressalta-se, que o condenado que realiza as

atividades supracitadas não tem a menor vantagem e reconhecimento pelo

Estado, pois independente disto cumprirá integralmente sua pena em regime

fechado. Conseqüentemente, não terá estímulo nenhum em buscar sua

ressocialização, pois sua conduta não será individualizada no âmbito da execução

penal.

37 FRANCO. Alberto Silva. Op. cit. 125

Verifica-se que com a exclusão do sistema progressivo pela lei

8.072/90, há um afronta ao princípio da individualização da pena, pois o artigo

5º, inc. XLVI, da CF, assim determina: "a lei regulará a individualização da

pena...". Cumpre informar que grande parte da doutrina nacional cita a violação

ao princípio supra.

Note-se que a Constituição Federal assegurou em cláusula pétrea a

individualização da pena, que deve ser observada na elaboração, bem como na

aplicação da norma penal, garantindo portanto que o condenado tenha a sua

conduta individualizada (art.59 do C.P) e não generalizada.

Nesse sentido, torna-se viável citar o item 11 da exposição de motivos

da lei de execução penal, que assim trata a individualização da pena “A

Constituição consagra ainda regras características da execução ao estabelecer a

personalidade e a individualização da pena como garantias do homem perante o

Estado”.

A Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal, no tópico

que disciplina sobre a "Aplicação da Pena" dispõe: "sob a mesma fundamentação

do Código vigente o Projeto busca assegurar a individualização da pena sob

critérios mais abrangentes e precisos”.

Torna-se claro que a individualização da pena está esculpida na

Constituição Federal, no código penal e na lei de execução penal, diante de tantas

previsões legais, diversos doutrinadores apontaram que este sistema de regime

prisional vigorante na lei 8.072/90 seria inconstitucional, visto ferir o princípio

supra e outros princípios, tais como: o da progressividade, proporcionalidade,

humanização e ressocialização do condenado, porém a quem defenda a

constitucionalidade do sistema adotado pela referida lei.

Diante de várias divergências doutrinárias, citam-se os doutrinadores

que defendem a constitucionalidade do sistema adotado pela lei 8.072/90 e

posteriormente aqueles que defendem a sua inconstitucionalidade.

Conforme entendimento do ilustre Professor e Procurador de Justiça

Antonio Scarance Fernandes:

“Assim a regra geral de que os condenados pelos crimes hediondos e

equiparados não poderiam progredir no regime prisional estaria

colocando todos os sentenciados no mesmo patamar, independente de

sua personalidade e das circunstâncias do crime cometido. Todavia,

levada a questão ao Supremo Tribunal Federal, este inclusive em

decisão plenária, por maioria de votos (hábeas corpus números

69.603-1, 69.900-6 e 70.121-3) entendeu ser constitucional o referido

artigo 2º, § 1º.” �#'

Seguindo o mesmo entendimento segue o do professor e atual

Secretário de Justiça do Estado de São Paulo Alexandre de Moraes:

“A obrigatoriedade legal do cumprimento integral da pena, em caso

de condenação por crimes hediondos ou assemelhados, em regime

38 FERNANDES, Antonio Scarance. Justiça Penal. São Paulo. RT. 2.001, pág.79.

fechado, não ofende o princípio da individualização da pena, uma vez

que se trata de matéria infraconstitucional a ser disciplinada por lei

ordinária. Assim, da mesma forma pela qual o legislador ordinário

tem a discricionaridade para a criação de regimes de cumprimento de

pena, bem como das hipóteses de progressão e regressão entre

diversos regimes previstos, poderá também instituir algumas

hipóteses em que a progressão estará absolutamente vedada.”���

O douto Julio Fabrini Mirabete defendia a constitucionalidade do

dispositivo, através do seguinte argumento:

"Conforme pacífica a jurisprudência, não há qualquer

inconstitucionalidade derivada de infringência ao princípio de

individualização da pena previsto no art. 5o, XLVI, da Carta Magna,

uma vez que cabe à lei determinar as regras para a citada

individualização." (�

O ilustre Professor Victor Eduardo Rios Gonçalves, segue a mesma

posição:

"Veja-se, entretanto, que esse dispositivo da Carta Magna limita-se a

dizer que a individualização da pena será regulada por lei, não

mencionando que a progressão de regime é direito dos condenados.

���

MORAES, Alexandre De. Comentários a Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo.

5ª Edição. Atlas. 2.003, pág.323.

40 MIRABETE, Júlio Fabrini. OP. cit., p. 297.

Analisando-se a legislação ordinária, percebe-se que o sistema de

individualização da pena está contido no art. 68 do CP, que dispõe

acerca das fases que o juiz deve seguir para fixar a reprimenda.

Assim, nada há de inconstitucional na fixação de regime integral

fechado, conforme vêm decidindo reiteradamente o STF e o STJ." )�

Sobre a progressão de regime na lei 8.072/90, assim se manifesta a

nobre Procuradora de Justiça Luiza Nagib Eluf:

“Evidentemente, há condutas mais graves do que outras. Tanto é

assim que o Código Penal prevê uma diferença grande na fixação da

pena para cada crime. Fossem todos igualmente nefastos, receberiam,

em tese, a mesma pena. No caso dos considerados hediondos, seus

autores, além de estarem sujeitos a penas altas, não podem ser

beneficiados com progressão no regime prisional, devendo cumprir

suas penas em regime integralmente fechado” ��

Comentando ainda a referida lei segue entendimento do ilustre

professor desta casa Dr. Hermann Herschander:

“É algo muito positivo que decorre da aplicação dos dispositivos

legais mais rigorosos da lei questionada: o encarceramento alongado

desarticula, no mais das vezes, os esquemas do crime organizado, que

!*�

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes hediondos, tóxicos, terrorismo, tortura. São

Paulo: Saraiva, 2001, pg. 12.

42 ELUF, Luiza Nagib. Seqüestro, crime hediondo. Disponível na Internet:

<http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 11 de dezembro de 2004.

o Estado encontra dificuldade cada vez maior de combater.... E a

experiência demonstra que somente a legislação rigorosa pode

auxiliar o Estado na consecução do ideal de segurança pública.” ��

Segue finalizando entendimento do ilustre professor Fernando Capez:

"Por força do artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90, os autores

dos crimes hediondos, da prática de tortura, do tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins e de terrorismo devem cumprir a pena

integralmente em regime fechado. Não têm direito, pois, à

progressão...” #

Por outro lado, há uma segunda corrente que defende que a

impossibilidade de progressão de regime na lei 8.072/90 é inconstitucional.

O ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Mendes de

Faria Mello, é um dos partidários da inconstitucionalidade do dispositivo que

veda a progressão de regime na lei de crimes hediondos:

"Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do §1o do art. 2o da

lei 8.072/90, no que dispõe que a pena imposta pela prática de

qualquer dos crimes nela mencionados será cumprida, integralmente,

!+�

HERSCHANDER, Hermann. “STF pretende amenizar penas de crimes hediondos”. Disponível na

Internet: <http://www.apmp.org.br. Acesso em 15 de dezembro de 2004.

!�! CAPEZ, Fernando. Execução Penal. São Paulo: MPM, 1995, pg. 85.

no regime fechado. Com isto, concedo parcialmente a ordem, não

para ensejar ao paciente qualquer dos regimes mais favoráveis, mas

para reconhecer-lhe, porque cidadão e acima de tudo pessoa humana,

os benefícios do instituto geral que é o da progressão do regime de

cumprimento da pena, providenciando o Estado os exames

cabíveis". �

Da mesma forma, o ex-ministro do Superior Tribunal de Justiça,

atualmente aposentado, Luiz Vicente Cernicchiaro, também, enquanto em

atividade, demonstrou-se favorável à referida inconstitucionalidade, porém,

também com inúmeros votos vencidos:

"A Constituição da República consagra o princípio da

individualização da pena. Compreende três fases: cominação,

aplicação e execução. Individualizar é ajustar a pena cominada,

considerando os dados objetivos e subjetivos da infração penal, no

momento da aplicação e da execução. Impossível, por isso, legislação

ordinária impor (desconsiderando os dados objetivos e subjetivos)

regime único inflexível", e ainda: "Individualização de pena significa

ensejar ao juiz definir a qualidade e quantidade da pena, nos limites

da cominação legal. Imperativo de justiça e de boa aplicação da

sanção penal. inconstitucional, por isso, lei ordinária impor,

!+�

MELO, Marco Aurélio Mendes de Faria "Da Inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072,

de 25-7-1990" (Revista Brasileira de Ciências Criminais — publicação oficial do Instituto Brasileiro de

Ciências Criminais — Editora Revista dos Tribunais, ano 2, nº 8, outubro/dezembro de 1994.

inflexivelmente que a pena ‘será cumprida integralmente em regime

fechado." �$

A ilustre Procuradora do Estado Carmem Silvia de Moraes Barros,

demonstra em entendimento a inconstitucionalidade do referido dispositivo:

"Em que pesem as vozes em contrário, é obvio que, ao impedir a

progressão de regime de cumprimento de pena, a lei de crimes

hediondos inviabiliza a individualização da pena na execução penal e

contraria o preceito constitucional que garante o direito à pena

individualizada", e ainda comenta: "Ao vedar a progressão de regime

de cumprimento de pena, a lei de crimes hediondos volta aos

primórdios do direito penal para relevar o crime e ignorar por

completo o homem." �%

O nobre professor Paulo José de Costa Júnior, também cita sua

respeitada opinião:

"..., tem-se apontado, com acerto, a inconstitucionalidade desse

dispositivo legal, por ferir o princípio constitucional de

!+

29. STJ – Resp 19.420-0 – DJU DE 07.06.1993, p. 11.276. No mesmo sentido com votos vencidos: RT

745/527 e 735/507, RHC 5.118 – DJU 09.09.1996, p. 32.410 e RHC 5106 – DJU 17.02.1997.

47 BARROS, Carmen Silvia de Moraes. Op cit., p. 149 e 150.

individualização da pena, agasalhado expressamente no artigo 5º, da

Constituição Federal". �'

Assim leciona o ilustre Professor Alberto Silva Franco:

“Embora a Carta Magna afirme que "a lei regulará a

individualização da pena", força é convir que a lei poderá dar

parâmetros para a atuação judicial, mas não poderá, de modo algum,

obstar que se realize a individualização punitiva. Destarte, lei

ordinária que estabeleça pena fixamente determinada na sua

quantidade, ou que impeça a discricionariedade vinculada do juiz na

sua aplicação ou não permita a atividade judicial concretizadora na

sua execução, é lei inaceitável, do ponto de vista constitucional.” ,�

Assim também leciona o ilustre Procurador de Justiça Jacques

Camargo Penteado:

"Há muito nos afastamos da pena tarifada. Uma coisa é fixar limites

amplos para determinação do regime inicial de cumprimento da pena.

Outra, bem diversa, é impedir progressão ao regime menos rigoroso

depois de descontado certo período e apurado mérito do reeducando.

‘A individualização repele qualquer tentativa de catalogação dos

!+-

COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Comentários ao Código Penal. 6º ed. –São Paulo: Saraiva, 2000. Pg.

148.

!+� FRANCO, Alberto Silva. Op. cit., p. 111.

réus. Isto já seria uma medida de cunho generalizante, contrária à

intenção individualizadora do Texto Constitucional’ (Ives e Bastos,

ob. cit., pág. 237). Pena individualizada é a fixada pelo Poder

Judiciário com determinação da forma inicial e acompanhamento do

progresso para, saindo do regime original, aproximar o reeducando

da liberdade gradativamente" ��

Segue ainda brilhante exposição do professor Guilherme de Souza

Nucci:

"Não temos dúvida de que se trata de norma inconstitucional, pois

fere, frontalmente, o princípio da individualização da pena. È sabido

que individualizar implica em eleger a espécie de pena, seu quantum e

o regime inicial para o seu cumprimento...Ora, estabelecendo a lei

que o regime, para os delitos hediondos e assemelhados, será

integralmente o fechado colocou uma pedra na individualização

executória, não deixando ao juiz margem alguma para analisar,

concretamente, de acordo com o merecimento de cada condenado, o

regime mais adequado para o cumprimento da pena privativa de

liberdade.”.�

Tecendo comentários sobre a progressão, assim leciona o Professor

Luiz Flavio Gomes:

50 PENTEADO, Jacques Camargo. Pena hedionda, in RT 674/286. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1991. pág. 287.

��� NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 315.

“A lei dos crimes hediondos proíbe a progressão de regime de modo

peremptório e geral e, formalmente, não abre nenhuma exceção. Isso

é muito rigoroso e é injusto em muitos casos. Para que se encontre o

ponto de equilíbrio na questão temos que aceitar que em algumas

situações o juiz possa conceder a progressão do regime. Não se trata

de abrir as portas da cadeia, colocar na rua milhares de criminosos

hediondos etc. Isso é pura exploração da mídia sangrenta. O que se

postula é dotar o ordenamento jurídico de instrumentos capazes de

permitir que o juiz faça justiça em cada caso concreto. Até agora está

indo bem o julgamento do STF. Que o bom senso e a razoabilidade

prosperem mais uma vez!”���

Ainda nesse sentido, leciona o Professor Sérgio Marcos de Moraes

Pitombo:

“o juízo sobre a progressão do condenado em determinados crimes.

Importa afirmar: retirou-lhe o poder dever de individualizar a pena,

no processo de execução (art. 2º, § 1º , da Lei nº 8.072/90.

Transgrediu-se garantia, pertinente ao cânone de legalidade,

silenciando o juiz da execução (art. 66, inc. III, b, da lep). Houve

nítida interferência do legislativo sobre o judiciário, multilando-o o

dano de independência harmônica dos poderes da república (art. 2º e

60, § 4º, III da CF)”#�

52 GOMES, Luiz Flávio. “Progressão de regime nos crimes hediondos”. Disponível na

Internet: <http://www.mundolegal.com.br. Acesso em 09 de novembro de 2004.

���

PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. "RT nº 27". Revista Brasileira de Ciências Criminais —

publicação oficial do IBCCRIM — Editora Revista dos Tribunais, Vol. 27 – jul - set. 1999.

Cumpre ressaltar que o ilustre Professor Leonardo Musumecci Filho,

em aula ministrada no curso de Direito da FMU, também apontou a

inconstitucionalidade da referida lei, visto a mesma ferir o citado princípio da

individualização da pena.

Diante das mais respeitáveis posições doutrinárias, nota-se grande

divergência e polêmica concernente ao tema, porém para alguns doutrinadores a

lei 8.072/90, também viola o princípio da humanidade.

O princípio da humanidade da pena tem como foco principal à

limitação do Estado no exercício de seu jus puniendi, buscando o respeito à vida

e à dignidade da pessoa humana, sendo originário de diversos dispositivos

constitucionais, do qual citam-se alguns: artigo 5º, III, que dispõe: "Ninguém

será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante" , já o

inciso XLVII dispõe "Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra

declarada, nos termos do artigo 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos

forçados; d) de banimento; e) cruéis".

Nesse sentido segue entendimento de Hans-Hainrich Jescheck, citado

por Luís Flávio Gomes, que assim leciona:

“O princípio da humanidade das penas impõe que todas as relações

humanas que o Direito Penal faz surgir no mais amplo sentido se

regulem sobre a base de uma vinculação recíproca, de uma

responsabilidade social frente ao delinqüente, de uma livre disposição

à ajuda e assistência sociais e de uma decidida vontade de

recuperação do condenado... dentro dessas fronteiras, impostas pela

natureza de sua missão, todas as relações humanas reguladas pelo

Direito Penal devem estar presididas pelo princípio da

humanidade.”�

Concluindo-se com a notável lição de Alberto Silva Franco :

“Pena executada, com um único e uniforme regime prisional,

significa pena desumana, porque inviabiliza um tratamento

penitenciário racional e progressivo; deixa o recluso sem esperança

alguma de obter a liberdade antes do termo final do tempo de sua

condenação e, portanto, não exerce nenhuma influência psicológica

positiva no sentido de seu reinserimento social; e, por fim, desampara

a própria sociedade na medida em que devolve o preso à vida

societária após submetê-lo a um processo de reinserção às avessas,

ou seja, a uma dessocialização.”#

Cumpre salientar que em sessão solene ocorrida na cidade de Brasília,

em 16 de abril de 2.004, à Ordem dos Advogados do Brasil, através de seu

Conselho Federal e representada pelo ilustre Professor Alberto Zacharias Toron,

apontou de forma categórica a inconstitucionalidade do artigo e parágrafo supra,

citando ainda que a lei 8.072/90 viola o princípio da ressocialização do

�"!

GOMES, Luiz Flavio. Penas e medidas alternativas à prisão. São Paulo: RT, 1999, p. 67.

��� FRANCO, Alberto Silva. Op. cit., p. 166.

condenado, posteriormente foram formuladas propostas para a revisão do

mencionado diploma legal.

Portanto o citado capítulo buscou explanar de forma vasta a

individualização da pena no âmbito da lei 8.072/90, fazendo uma introdução do

regime fechado; da progressividade dos regimes prisionais, prevista no código

penal e na lei de execução penal; do dever da ressocialização do condenado; do

regime integralmente fechado previsto na lei 8.072/90; da constitucionalidade ou

inconstitucionalidade do 2º, § 1º da lei 8.072/90 e do princípio da humanização

da pena.

Verificou-se que diversas são as críticas que cercam a lei 8.072/90,

principalmente no que se refere à vedação da progressividade de regime

prisional, logo, conforme abordado anteriormente, conclui-se que o objetivo e

foco principal do presente trabalho se efetivou, razão pela qual se concluirá o

estudo científico no próximo capítulo.

Salienta-se, que pautado de rigor científico, cumpre-me abster de

comentários pessoais, pelo menos no que concerne a este capítulo, pois a referida

oportunidade se encontrará na conclusão.

CONCLUSÃO

Em vasta análise doutrinária e jurisprudencial, conclui que a

determinação do artigo 2º, § 1º da lei 8.072/90, é inconstitucional pelos

apontamentos que se farão a seguir:

O artigo supra ao determinar que os condenados por crimes hediondos

e assemelhados, cumpram integralmente a pena em regime fechado,

conseqüentemente veda a progressão de regime, motivo pelo qual é

inconstitucional, pois viola de forma patente, o princípio da individualização da

pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal.

Ao determinar a forma de cumprimento da pena, no artigo 2º, § 1º da

lei de crimes hediondos, o legislador passou a generalizar a conduta dos

condenados, indo de encontro ao preceito constitucional anteriormente citado,

bem como o previsto no artigo 59 do código penal, que estabelece que tanto no

âmbito judicial, como na fase executiva, o juiz deverá sempre individualizar o

agente, observando sua culpabilidade, seus antecedentes, conduta social,

personalidade, os motivos que levaram à prática do delito, ás circunstâncias e

conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima, para que assim

conseqüentemente possua elementos legais e fáticos, para quantificar a pena,

reprovar a conduta e determinar o regime de cumprimento de pena, assim

possuindo elementos para estabelecer a progressão por mérito do sentenciado.

Com a não individualização dos condenados, o legislador

simplesmente generalizou todos sentenciados, vedando-lhes a progressão, logo,

evidenciou-se à violação ao citado princípio.

Citam-se dois exemplos para a devida reflexão, que acontece com

freqüência: imaginemos um indivíduo que tenha sido pego e conseqüentemente

condenado por tráfico de drogas, devido distribuir alguns cigarros de maconha

em uma rodinha de amigos, chegando na prisão este cumprirá pena integralmente

em regime fechado, porém o mesmo na prisão trabalha, estuda e tem um bom

comportamento carcerário, note-se que o sentenciado foi preso por uma pequena

quantidade de droga, mesmo assim lhe será vedada à progressão.

Agora imaginemos outro exemplo, tal como um grande traficante que

é pego e condenado por tráfico de drogas, por vender semanalmente toneladas de

cocaína, o mesmo não trabalha na prisão, não estuda e muito menos tem bom

comportamento, pelo contrário ainda comanda sua organização criminosa de

dentro da cadeia. Mesmo assim sua pena será cumprida integralmente em regime

fechado.

Diante dos dois casos note-se a gravidade e a desproporcionalidade

que o legislador comete ao generalizar os condenados, pois conseqüentemente

mistura indivíduos de alta periculosidade com sentenciados que ainda podem ter

chance de recuperação e o pior não oferece perspectivas nenhuma de

ressocialização. Questiona-se diante dos citados exemplos, qual a vantagem em

ser socializado dentro presídio, trabalhar e estudar; pelo visto nenhuma, em

ambos os exemplos à pena será cumprida integralmente em regime fechado,

razão pela qual são ferrenhas as críticas neste aspecto.

Se não bastasse isto, o legislador ao vedar a progressão de regime,

feriu também o princípio da ressocialização do condenado e o da função social da

pena, pois não ofereceu nenhum estimulo ao preso, e muito menos lhe

proporcionou perspectivas de desenvolvimento, pois independente de o

condenado trabalhar, estudar e ter um bom comportamento carcerário, este

cumprira pena integralmente em regime fechado, logo, questiona-se qual a

eficácia deste instituto, pois a meu ver torna-se mais cômodo não trabalhar, não

estudar e muito menos ter um bom comportamento, pois independente disto o

regime será integralmente fechado. Torna-se patente a violação dos princípios

supras.

O legislador da citada lei ignorou por completo os parâmetros de

política penitenciária previsto na lei de execução penal, violando assim o previsto

no artigo 112 da lei 7.210/84, que estabelece a utilização do sistema progressivo

de regime para cumprimento de pena.

Dois fatos merecem duras críticas: primeiramente é a falta de visão

cientifica por parte do legislador e de alguns doutrinadores, que simplesmente

agem de acordo com os clamores públicos (“senso comum”), restringindo

garantias constitucionais e ignorando a visão científica, pois a pena deve ter a

função progressiva e ressocializadora, visão esta prevista nas tendências

modernas do direito penal e mais eficaz que um regime prisional estático e sem

perspectivas de ressocialização.

Segundo, é que parece ingenuidade por parte do legislador e de alguns

doutrinadores, em pensar que penas altas são eficazes no combate aos crimes

hediondos ou assemelhados, equivocam-se sumariamente, pois no meio

cientifico já esta mais do que comprovado: o que importa é a certeza da punição

e não a quantidade da pena imposta no delito. Lembro-me dos ensinamentos do

Professor Leonardo, que ironizando fala que o bandido quando vai cometer um

delito hediondo ou assemelhado, pega a legislação penal, para saber qual a pena

que terá que cumprir caso venha a ser pego.

Ressalta-se que o questionado não é o abrandamento na lei 8.072/90,

pois minha opinião pessoal é que infratores que cometam crimes hediondos ou

assemelhados tenham punição rigorosa, porém com observância as garantias

constitucionais e não de forma generalizada como ocorre atualmente.

Portanto em razão dos referidos apontamentos é que se aponta

inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º da lei 8.072/90, tendo em vista o

explanado acima. Cumpre manifestar-me ainda que o STF continue declarando

de forma incidental a constitucionalidade do citado diploma legal. Note-se que

este tribunal já foi passível de erros e ainda é, razão essa, que o fez mudar de

posição em diversas vezes, assim ainda há esperança que o bom senso e a estrita

observância a lei seja restabelecida.

Encerro assim a minha conclusão com a esperança de que a lei de

crimes hediondos seja reformada, no intuito de corrigir suas evidentes falhas e

que posteriormente venha a contribuir de forma eficaz, justa e plena com a

ressocialização do condenado, e ao estrito cumprimento das garantias

constitucionais, fortalecendo conseqüentemente o Estado Democrático de

Direito. Encerro assim com os dizeres da professora Carmen Silvia “A

humanização da execução é postulado fundado em um conceito de justiça

corretamente entendido. Lutar pelos direitos e pela dignidade de todos os

cidadãos é lutar pela democracia”.

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Jurisprudência – constitucionalidade do artigo 2º, § 1 da lei 8.072/90 -

desfavorável à progressão de regime

"Tóxicos - Tráfico - Regime integral fechado (art. 2º, § 1º da lei 8.072/90) -

Constitucionalidade. O Plenário do Supremo Tribunal Federal proclamou a

inteira validade jurídico-constitucional da norma inscrita no art. 2º, §1º, da Lei n

8.072/90 que impõe ao traficante de entorpecentes, sem qualquer exceção, o

cumprimento integral da pena em regime fechado. O traficante de entorpecentes

está sujeito, em face da natureza da infração que praticou, ao regime penal

fechado imposto pela Lei nº 8.072/90. Precedentes." (STF - 1ª Turma - HC nº

74.661-6/RS - Rel. Mi Celso de Mello - DJU 25/04/97, pág. 15.202).”

“CRIME HEDIONDO - Pena - Regime prisional fechado -Imposição obrigatória

- Ausência de afronta ao art. 5º XLVI da CF - Voto vencido. A Lei dos Crimes

Hediondos - Lei nº 8.072/90 -, ao estabelecer no seu art. 20, § 1º, que os delitos

nela arrolados devem ser punidos sob o rigor do regime fechado integral, embora

dissonante do sistema preconizado no Código Penal -arts. 33/36 - e da Lei de

Execuções Penais, que preconizam a execução da pena privativa de liberdade de

forma progressiva, não afronta o texto constitucional, pois a Carta Magna

conferiu ao legislador ordinário competência para dispor sobre a individualização

da pena art. 5º XLVI. situando-se aquele diploma legal na linha filosófica do

Estatuto Maior, que estabeleceu principio rigoroso no trato dos crimes hediondos

(art. , XLIII)." (RT 732/606).”

TJSP - Tribunal de Justiça de São Paulo - Ementa TJ1716523

CRIME HEDIONDO - Regime prisional - Fixação na sentença como

inicialmente fechado - Irrelevância - Cumprimento da pena nesse regime em sua

integralidade - Lei Federal n. 8.072, de 1990 - Decisão sobre progressão,

ademais, que compete ao Juízo da Execução - Recurso não provido.

Jurisprudência – inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1 da lei 8.072/90 –

favorável à progressão de regime

TACRIM-SP - Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

REGIME PRISIONAL - Progressão - Crimes hediondos - Possibilidade:

- É possível a progressão de regime prisional nos crimes de latrocínio consumado

ou tentado, pois a determinação legal prevista no art. 2º da Lei nº 8.072/90

afronta a regra constitucional da individualização da pena e sua execução,

ademais, com o advento da Lei nº 9.455/97, que estabeleceu a progressividade de

regimes aos condenados por delitos de tortura, deu-se oportunidade para

aplicação in bonam partem da progressão às demais infrações remanescentes da

Lei dos Crimes Hediondos.

Tipo do Processo: Agravo em Execução nº 1.299.769/9

TACRIM-SP - Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

REGIME PRISIONAL - Progressão - Latrocínio tentado - Possibilidade -

Inconstitucionalidade da Lei de Crimes Hediondos na parte em que impede o

benefício - Ocorrência:

- Em sede de crime de latrocínio tentado, é possível a progressão de regime

prisional, por inconstitucionalidade da Lei dos Crimes Hediondos, na parte em

que impede o benefício, ao estabelecer o integral cumprimento da pena em

regime único e mais gravoso, já que a Constituição Federal, em seu art. 5º,

XLVIII, limitou-se a afirmar não serem os delitos aí previstos suscetíveis de

graça ou anistia, não os excluindo das regras gerais de individualização da pena,

possibilitando assim, a incidência dessas regras e eventual progressão prisional.

Tipo do Processo: Agravo em Execução nº 1.271.589/0

REGIME PRISIONAL - Progressão para a modalidade semi-aberta - Condenado

que obtém pareceres favoráveis da Comissão Técnica e das áreas de educação e

de laborterapia - Existência de informes desfavoráveis ao benefício, com

avaliações parciais e não significativas, limitados a um período breve de análise

do sentenciado - Concessão - Admissibilidade:

10 - É admissível a concessão da progressão ao regime prisional semi-aberto ao

sentenciado que obtém pareceres favoráveis da Comissão Técnica e das áreas de

educação e de laborterapia, sendo irrelevante a existência de informes

desfavoráveis ao benefício, com avaliações parciais e não significativas,

limitadas a um período breve de análise do condenado, até porque na modalidade

intermediária o sentenciado pode ir obtendo o condicionamento indispensável a

reinserção social e à liberdade decorrente do cumprimento da pena. (Agravo em

Execução nº 1.187.393/1, Julgado em 29/03/2.000, 5ª Câmara, Relator: Claudio

Caldeira (Presidente), RJTACRIM 48/48)

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