UNIFMUCurso de Direito

PREGÃO: UMA NOVA MODALIDADE DE LICITAÇÃO

Leonardo Ruiz ViégasRA: 441176-8

Turma: 3209E01fone: 6546-6956

e-mail: leonardorv@bol.com

São PauloMarço de 2004

LEONARDO RUIZ VIÉGAS

PREGÃO: UMA NOVA MODALIDADE DE LICITAÇÃO

Monografia apresentada ao Curs o de

Direito da UNI FMU com requis ito

parcial para a obtenção do grau de

Bacharel em Direito, s ob a or ientação

do Prof. S érgio Jacintho G. Rezende

São PauloMarço de 2004

Professor Orientador: ________________________Sérgio Jacinto G. Rezende

Professor Argüidor: ________________________

Professor Argüidor: ________________________

Dedico este trabalho, primeiramente, a meus pais,

meu irmão e toda minha família que

sempre incentivaram meus estudos.

Dedico também a Mari, minha namorada,

que colaborou e me incentivou

na elaboração deste trabalho.

SINOPSE

Pregão é a modalidade em que a disputa entre os licitantes pela

contratação de bens e serviços comuns é feita por meio de propostas de preços

escritos e lances verbais, com a possibilidade de ocorrer, também, por meio de

mecanismos informatizados, pela Internet. Depois da proposta inicial tem-se uma

fase que os proponentes podem apresentar novos preços, inferiores aos originais,

fazendo com que a contratação seja feita por valores menores do que os que seriam

alcançados se não houvesse a fase de lances.

O pregão foi criado inicialmente em 1998 no âmbito interno da

Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, foi depois aplicado a toda

Administração Federal no ano de 2000, sendo agora estendido, por força da Lei

10.520/02, a toda Administração Pública.

APÊNDICE

LEI No 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002.

Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federale Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI,

da Constituição Federal, modalidade de licitaçãodenominada pregão, para aquisição de bens e

serviços comuns, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eusanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação namodalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste

artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos peloedital, por meio de especificações usuais no mercado.

Art. 2o (VETADO)

§ 1o Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos detecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica.

§ 2o Será facultado, nos termos de regulamentos próprios da União, Estados, Distrito

Federal e Municípios, a participação de bolsas de mercadorias no apoio técnico e operacional aosórgãos e entidades promotores da modalidade de pregão, utilizando-se de recursos de tecnologia dainformação.

§ 3o As bolsas a que se referem o § 2o deverão estar organizadas sob a forma desociedades civis sem fins lucrativos e com a participação plural de corretoras que operem sistemaseletrônicos unificados de pregões.

Art. 3o A fase preparatória do pregão observará o seguinte: I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto

do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções porinadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações

que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição; III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso

I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como oorçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a seremlicitados; e

IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidadepromotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, orecebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como ahabilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

§ 1º A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes

de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanentedo órgão ou entidade promotora do evento.

§ 2º No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de membro da

equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares Art. 4o A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e

observará as seguintes regras: I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em

diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, efacultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação,nos termos do regulamento de que trata o § 2o do art. 1o;

II - do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indicação do local, dias e

horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital; III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3o, as

normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso; IV - cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer

pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei no 9.755, de 16 de dezembro de 1998; V - o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do

aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis; VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das

propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar aexistência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demaisatos inerentes ao certame;

VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração

dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopescontendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e àverificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;

VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com

preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, atéa proclamação do vencedor;

IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior,

poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais esucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;

X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor

preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetrosmínimos de desempenho e qualidade definidos no edital;

XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor,

caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade; XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à

abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhorproposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular

perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS,e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende àsexigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;

XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já

constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf e sistemas semelhantesmantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito deacesso aos dados nele constantes;

XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado

vencedor; XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências

habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordemde classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo orespectivo licitante declarado vencedor;

XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar

diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor; XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e

motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias paraapresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentarcontra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente,sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;

XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de

aproveitamento; XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do

direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor; XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da

licitação ao licitante vencedor; XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será

convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta,

não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI. Art. 5o É vedada a exigência de: I - garantia de proposta;

II - aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame; e III - pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital,

que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos detecnologia da informação, quando for o caso.

Art. 6o O prazo de validade das propostas será de 60 (sessenta) dias, se outro não

estiver fixado no edital. Art. 7o Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o

contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar oretardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução docontrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratarcom a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemasde cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5(cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Art. 8o Os atos essenciais do pregão, inclusive os decorrentes de meios eletrônicos,

serão documentados no processo respectivo, com vistas à aferição de sua regularidade pelos agentesde controle, nos termos do regulamento previsto no § 2o do art. 1o

Art. 9o Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei no

8.666, de 21 de junho de 1993. Art. 10. Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória no

2.182-18, de 23 de agosto de 2001. Art. 11. As compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas pelo sistema de registro de preçosprevisto no art. 15 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, poderão adotar a modalidade de pregão,conforme regulamento específico.

Art. 12. A Lei no 10.191, de 14 de fevereiro de 2001, passa a vigorar acrescida doseguinte artigo:

“Art. 2-A. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderãoadotar, nas licitações de registro de preços destinadas à aquisição de bens e serviçoscomuns da área da saúde, a modalidade do pregão, inclusive por meio eletrônico,observando-se o seguinte:

I - são considerados bens e serviços comuns da área da saúde, aquelesnecessários ao atendimento dos órgãos que integram o Sistema Único de Saúde, cujospadrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, pormeio de especificações usuais do mercado.

II - quando o quantitativo total estimado para a contratação ou fornecimento nãopuder ser atendido pelo licitante vencedor, admitir-se-á a convocação de tantos licitantesquantos forem necessários para o atingimento da totalidade do quantitativo, respeitada aordem de classificação, desde que os referidos licitantes aceitem praticar o mesmo preçoda proposta vencedora.

III - na impossibilidade do atendimento ao disposto no inciso II,excepcionalmente, poderão ser registrados outros preços diferentes da proposta

vencedora, desde que se trate de objetos de qualidade ou desempenho superior,devidamente justificada e comprovada a vantagem, e que as ofertas sejam em valorinferior ao limite máximo admitido.”Art. 13. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 17 de julho de 2002; 181o da Independência e 114o da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSOPedro MalanGuilherme Gomes Dias

SUMÁRIO

Sinopse

1. Introdução.....................................................................................................................6

2. Conceito de licitação.................................................................................................... 8

3. Princípios......................................................................................................................10

3.1. Princípio da igualdade...................................................................................... 12

3.2. Princípio da legalidade..................................................................................... 13

3.3. Princípio da impessoalidade............................................................................. 14

3.4. Princípio da moralidade.................................................................................... 15

3.5. Princípio da probidade...................................................................................... 16

3.6. Princípio da publicidade................................................................................... 17

3.7. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório......................................18

3.8. Princípio do julgamento objetivo......................................................................19

4. Obrigatoriedade de licitação........................................................................................ 20

5. Inexigibilidade de licitação.......................................................................................... 21

6. Dispensa de licitação.................................................................................................... 22

7. Modalidades................................................................................................................. 24

7.1. Concorrência.....................................................................................................25

7.2. Tomada de preços............................................................................................. 27

7.3. Convite..............................................................................................................28

7.4. Concurso........................................................................................................... 29

7.5. Leilão.................................................................................................................30

7.6. Pregão............................................................................................................... 30

8. Procedimento................................................................................................................30

9. Anulação.......................................................................................................................32

10. Revogação.................................................................................................................... 33

11. Recursos administrativos..............................................................................................34

12. Pregão........................................................................................................................... 35

12.1. O que é o pregão........................................................................................ 35

12.2. Legislação aplicável ao pregão..................................................................37

12.3. Procedimento do pregão............................................................................ 38

12.4. Fase preparatória........................................................................................38

12.5. Edital..........................................................................................................40

12.6. Pregoeiro e equipe de apoio.......................................................................42

12.7. Fase externa............................................................................................... 44

12.8. Recebimento dos envelopes.......................................................................45

12.9. Abertura das propostas.............................................................................. 46

12.10. Classificação dos licitantes de melhor oferta ............................................47

12.11. Lances verbais ...........................................................................................47

12.12. Julgamento e classificação..........................................................................48

12.13. Habilitação..................................................................................................49

12.14. Inabilitação.................................................................................................50

12.15. Indicação do vencedor............................................................................... 50

12.16. Recurso...................................................................................................... 51

12.17. Adjudicação............................................................................................... 52

12.18. Homologação.............................................................................................53

12.19. Registro em ata e documentação............................................................... 53

12.20. Penalidades................................................................................................ 54

13. Pregão eletrônico..................................................................................................... 55

14. Discussões sobre o pregão....................................................................................... 57

15. Considerações finais................................................................................................ 60

16. Bibliografia.............................................................................................................. 63

4. INTRODUÇÃO

Estudaremos uma nova modalidade de licitação, chamada pregão, que

polemiza muito, até mesmo, os grandes doutrinadores de hoje, principalmente com

relação a sua constitucionalidade ou não, referente aos entes federativos que dela

possam usufruir. Para melhor compreensão, será feito um breve estudado com

relação aos princípios norteadores da licitação, as modalidades de licitação já

existentes e, por fim, um estudo mais detalhado quanto ao procedimento do pregão

e outras curiosidades de caráter relevante.

Esta nova modalidade de licitação, o pregão, possibilita o incremento

da competitividade e a ampliação das oportunidades de participação nas licitações.

O pregão garante economias imediatas nas aquisições de bens e

serviços, em especial aquelas compreendidas nas despesas de custeio da máquina

administrativa federal. Essa modalidade permite ainda maior agilidade nas

aquisições, ao desburocratizar os procedimentos para a habilitação e o

cumprimento da seqüência de etapas da licitação.

As regras do pregão são inovadoras e simples. É prevista inversão das

fases de habilitação e classificação dos licitantes. A inversão permite que seja

examinada somente a documentação do participante que tenha apresentado a

melhor proposta.

O pregão permite ainda o uso das novas tecnologias eletrônicas para a

sua realização, reduzindo custos e facilitando a participação de maior número de

competidores. Merece destaque o uso da internet como veículo para a divulgação

dos avisos e editais do pregão.

O pregão eletrônico será instituído com base no SIASG, o sistema de

compras e contratações governamentais, que já funciona na internet e possui mais

de 120 mil fornecedores cadastrados.

5. CONCEITO DE LICITAÇÃO

Não há como estudar Pregão sem antes conceituarmos licitação,

fazendo um breve estudo sobre suas outras modalidades e outros procedimentos

administrativos importantes para sua realização.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, licitação é “o procedimento

administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e

aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas

pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a

obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.”1

Maria Sylvia Zanella di Pietro, citando José Roberto Dromi, define-a

como “procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da

função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitam às condições

fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas

dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do

contrato.” e ao falar-se em procedimento administrativo ela diz que “A licitação é

um procedimento integrado por atos e fatos da Administração e atos e fatos do

licitante, todos contribuindo para formar a vontade contratual.”2

1 Manual de Direito Administrativo, Lumen Juris, 7ª ed., Rio de Janeiro, 2001, p. 188.

2 Direito Administrativo, Atlas, 14ª ed., São Paulo, 2002, p. 298.

Os dois conceitos apresentam traços semelhantes, demonstrando

ambos diversas características deste procedimento complexo que é a licitação.

Trata-se, portanto, da forma mais equânime que encontrou o Estado em contratar,

de maneira sempre a buscar a melhor proposta para a Administração Pública.

Encontra-se a licitação prevista no art. 37, XXI da Constituição

Federal, que assim dispõe: “ XXI – ressalvados os casos especificados na

legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante

processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os

concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas

as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as

exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do

cumprimento das obrigações.”

Basicamente, todas as definições de licitação salientam os mesmos

três pontos: procedimento, Administração Pública e vantagem.

A própria Lei nº 8.666/93, em seu art. 3º, caput, tratou de conceituar

licitação, em conformidade com os conceitos doutrinários já vistos: “ A licitação

destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a

selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e

julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da

impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade

administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento

objetivo e dos que lhes são correlatos.”

Como se percebe, a Constituição, em seu art. 37, XXI, assim como a

Lei nº 8.666/93, trazem, em seu teor, os princípios norteadores da atividade

exercida pelos administradores durante o certame público.

6. PRINCÍPIOS

Os princípios são, em sentido amplo, a origem das normas. São,

segundo ainda J. Afonso da Silva, “ ordenações que se irradiam e imantam os

sistemas de normas.” 3 Miguel Reale arremata dizendo que “(...) os princípios são

‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por

serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de

ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas

necessidades de pesquisa e da praxis.” 4

Os doutrinadores, com relação aos princípios da licitação, não chegam

a um denominador comum. Hely Lopes Meirelles, conforme diz Maria Sylvia

Zanella Di Pietro ao cita-lo, relaciona o maior número de princípios: procedimento 3 Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 9ª ed., São Paulo, 1994, p. 84 e 85.4 Lições Preliminares de Direito, Saraiva, 7ª ed., São Paulo, 1980, p. 299.

formal, publicidade, igualdade entre os licitantes, sigilo das propostas, vinculação

aos termos do instrumento convocatório, julgamento objetivo e adjudicação

compulsória.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, observa que “( ...) a própria licitação

constitui um princípio a que se vincula a Administração Pública. Ela é uma

decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público e que se

constitui em uma restrição à liberdade administrativa na escolha do contratante; a

Administração terá que escolher aquele cuja proposta melhor atenda ao interesse

público.”5

O artigo 3º do Decreto-lei nº 2.300, de 21/11/86 menciona que a

licitação será julgada e processada em estrita conformidade com os princípios

básicos da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação

ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Acrescenta-se ainda, conforme o artigo 3º da Lei nº 8.666, de 21/06/1993, os

princípios da legalidade, impessoalidade e da moralidade (previstos no artigo 37,

caput, da Constituição.

5 Direito Administrativo, Atlas, 14ª ed., São Paulo, 2002, p. 301.

3.6. PRINCÍPIO DA IGUALDADE

A igualdade entre os licitantes é um dos mais importantes princípios

licitatórios, significa, segundo José dos Santos Carvalho Filho, “ que todos os

interessados em contratar com a Administração devem competir em igualdade de

condições, sem que a nenhum se ofereça vantagem não extensiva a outro.” 6

É exatamente o princípio da isonomia que proíbe ao administrador

incluir cláusulas que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo

do procedimento licitatório, ou ainda estabeleçam preferência ou distinções em

razão da naturalidade, da sede ou do domicílio das licitantes, conforme consta nos

incisos I e II do §1º do artigo 3º da Lei 8.666/93.

Deve-se tomar muito cuidado ao estipular as condições para a

participação dos interessados na licitação, porque senão a medida que o

administrador se torna mais severo nas exigências às licitantes, para obter a

necessária garantia de que será bem atendido, ele vai, ao mesmo tempo, impondo

restrições à participação de alguns interessados no certame, ferindo assim o

princípio da igualdade.

6 Manual de Direito Administrativo, Lumen Juris, 7ª ed., Rio de Janeiro, 2001, p. 194.

Uma exceção é a prevista no § 2º do artigo 3º da Lei 8.666/93, que

trata do desempate em igualdade de condições das propostas. Hoje esta exceção

esta comprometida em função da Emenda Constitucional nº 6, de 1995. Esta

revogou expressamente o artigo 171 da Constituição Federal, que trazia os

conceitos de empresa brasileira de capital nacional. Vários editais, após a referida

Emenda Constitucional, deixaram de considerar, na íntegra, o critério de

desempate previsto no § 2º do artigo 3º da Lei 8.666/93, o que não esta correto,

uma vez que o inciso II desse dispositivo legal continua sendo um critério de

desempate, pois não sofreu nenhuma alteração. Os bens e serviços produzidos no

país continuam tendo a preferência em relação aos produtos importados.

3.7. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Ao administrador cabe observar todas as etapas descritas em lei para a

escolha da proposta mais vantajosa (ou mesmo dispensar a licitação, nos casos

descritos no art. 24 da Lei nº 8.666/93). O administrador não tem a liberdade de

tomar a medida, ação ou decisão que bem entender, sem o devido amparo legal.

Todas as suas providencia devem estar previstas em legislação específica,

diferentemente do empresário particular, que pode fazer tudo o que não estiver

proibido na lei.

Nesse exato sentido é a lição de Celso Ribeiro Bastos: “ Já quando se

trata de analisar o modo de atuar das autoridades administrativas, não se pode

fazer aplicação do mesmo princípio, segundo o qual tudo o que não for proibido é

permitido. É que, com relação à Administração, não há princípio de liberdade

nenhum a ser obedecido. É ela criada pela Constituição e pelas leis como mero

instrumento de atuação e aplicação do ordenamento jurídico. Assim sendo,

cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei, cuja

vontade deve sempre prevalecer.” 7

Com relação ao direito público subjetivo, o licitante que se sinta

lesado pela inobservância da norma pode impugnar judicialmente o procedimento.

3.8. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Quando o elemento humano é colocado para tomar alguma decisão, a

impessoalidade fica sempre comprometida, uma vez que este sempre traz consigo

alguns conceitos preestabelecidos que interferem no julgamento pretendido.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua esse princípio da seguinte

maneira, “(...) todos os licitantes devem ser tratados igualmente, em termos de

direitos e obrigações, devendo a Administração, em suas decisões, pautar-se por

critérios objetivos, sem levar em consideração as condições pessoais do licitante

7 Curso de Direito Administrativo, Saraiva, 2ª ed., São Paulo, 1996, p. 25.

ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no

instrumento convocatório.”8

O que se deseja com este princípio é que o interesse público prevaleça

nas decisões adotadas pelos administradores, e não o interesse do administrador.

Trata-se esse princípio de verdadeiro corolário do princípio da legalidade.

Para Celso Ribeiro Bastos, “toda vez que o administrador pratica

algum entorce na legislação para abranger uma situação por ela não colhida ou

para deixar de abarcar uma outra naturalmente inclusa no modelo legal, a

Administração está se desviando da trilha da legalidade.”9 É neste desvio,

portanto, que verificaremos, no mais das vezes, a impessoalidade na conduta do

gestor público.

3.9. PRINCÍPIO DA MORALIDADE

A moralidade deve ser vista como atributo ínsito e necessário à

atuação de qualquer pessoa que lide com verba pública. A lei não faz nascer a

moral; esta preexiste e é inerente ao caráter de cada um de nós.

8 Direito Administrativo, Atlas, 14ª ed., São Paulo, 2002, p. 305.9 Curso de Direito Administrativo, Saraiva, 2ª ed., São Paulo, 1996, p. 34.

Quem nos dá uma idéia bastante clara do que seja o princípio é

Alexandre de Moraes, para quem “ pelo princípio da moralidade administrativa,

não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade,

devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de

razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de

1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública.” 10

Desta feita, caso venha o Administrador Público a ferir o referido

princípio, estará o ato por ele praticado sujeito à anulação.

3.10. PRINCÍPIO DA PROBIDADE

Conforme José dos Santos Carvalho Filho, “ a probidade tem o sentido

de honestidade, boa-fé, moralidade por parte dos administradores. Na verdade, ‘o

exercício honrado, honesto, probo da função pública leva à confiança que o

cidadão comum deve ter em seus dirigentes’.” 11

Visa este princípio a competitividade entre os concorrentes, bem como

10 Direito Constitucional, Atlas, 6ª ed., São Paulo, 1999, p. 293.

11 Manual de Direito Administrativo, Lumen Juris, 7ª ed., Rio de Janeiro, 2001, p. 195.

a manutenção da probidade durante o processo licitatório. Sua inobservância pode

gerar infração também aos princípios da igualdade e legalidade.

A probidade administrativa talvez seja, de todos os princípios o mais

difícil de ser alcançado na sua plenitude.

7.6. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

A publicidade é de tremenda importância para os concorrentes, pois

dá-se a eles a certeza do que está ocorrendo nas diversas etapas do processo, bem

como os possibilita de elaborar seus planejamentos e recursos administrativos em

caso de descontentamento com alguma decisão que venha a ser tomada pela

comissão de licitação, ou mesmo se houver alguma irregularidade ou ilegalidade

no certame. Por outro lado, confere à Administração a certeza de que a

competitividade restará garantida, para a seleção da proposta mais vantajosa.

Quanto a este princípio, Hely Lopes Meirelles comenta que, “ como

princípio de administração pública, abrange toda atuação estatal, não só sob o

aspecto de divulgação oficial de seus atos como também de propiciação de

conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade atinge, assim,

os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos

órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de

julgamentos das licitações e os contratos em quaisquer interessados, bem como os

comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos

competentes (...) Quanto à publicação no órgão oficial, só é exigida a do ato

concluído ou de determinadas fases de certos procedimentos administrativos como

ocorre nas concorrências, em que geralmente as normas pertinentes impõem a

publicação da convocação dos interessados, da habilitação, da adjudicação e do

contrato, na íntegra ou resumidamente.” 12

A publicidade é a mais ampla possível na concorrência, em que o

interesse maior da Administração é atrair maior número de licitantes, e se reduz ao

mínimo no convite, em que o valor do contrato dispensa a divulgação.

7.7. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO

CONVOCATÓRIO

Esta norma-princípio encontra-se disposta no art. 41, caput, da Lei nº

8.666/93: “ A Administração não pode descumprir as normas e condições do

edital, ao qual se acha estritamente vinculada.” O edital, nesse caso, torna-se lei

interna da licitação, fazendo com que tanto a Administração quanto os licitantes

fiquem presos ao que for nele estipulado. De fato, a regra que se impõe é que, após

12 Direito Administrativo Brasileiro, RT, 12ª ed., São Paulo, p. 72 a 74.

publicado o edital, não deve mais a Administração promover-lhe alterações, salvo

se assim o exigir o interesse público.

Caso seja observada a inviabilidade do protesto no edital, ele deverá

ser anulado, ou retificado, e reaberto o prazo para sua publicidade. Após a entrega

das ofertas, os licitantes perdem o direito de contestar administrativamente o

instrumento convocatório. Se os licitantes deixarem de apresentar a documentação

exigida, serão considerados inabilitados e receberão de volta, fechado, o envelope-

proposta (art. 43, inciso II); se deixarem de atender às exigências concernentes à

proposta, serão desclassificados (art. 48, inciso I).

Apesar de a Administração estar estritamente vinculada ao

instrumento convocatório, pode a mesma alterar o seu teor, quando houver motivo

superveniente de interesse público.

7.8. PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO

O princípio do julgamento objetivo está consignado nos arts. 44 (“ No

julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios

objetivos definidos no edital ou no convite, os quais não devem contrariar as

normas e princípios estabelecidos por esta Lei”) e 45 (“ O julgamento das

propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo

convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios

previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores

exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos

licitantes e pelos órgãos de controle”).

Nesse exato pensar, confirma Odete Medauar que: “ o julgamento, na

licitação, é a indicação, pela Comissão de Licitação, da proposta vencedora.

Julgamento objetivo significa que deve nortear-se pelo critério previamente fixado

no instrumento convocatório, observadas todas as normas a respeito.” 13

Com a finalidade de obter o julgamento mais objetivo possível, a

legislação em vigor determina que, em quase todas as licitações, a escolha da

proposta mais vantajosa seja feita pelo critério de menor preço, acabando com a

contratação da melhor solução.

8. OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO

A licitação é obrigatória a todas as entidades que se enquadrem no

parágrafo único do artigo 1º da Lei 8.666/93. Maria Sylvia Zanella di Pietro fala

que “ Estão obrigados à licitação todos os órgãos da Administração Pública

direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas

públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta

13 Direito Administrativo Concreto, 4ª ed., RT, São Paulo, 2000, p. 218.

ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 1º,

parágrafo único).” 14

Existem, no entanto, alguns casos previstos na legislação em que

poderá ser dispensada ou, até mesmo, impossível a realização do certame

licitatório.

9. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

Inexigibilidade, no sentido literal do termo, é aquilo que deixa de ser

exigível; não é obrigatório ou compulsório.

Quando a Administração necessita adquirir um bem ou contratar um

determinado serviço, que possui características especiais e especificações ímpares,

que apenas um fabricante ou fornecedor possua, torna-se impossível a realização

de licitação, pois o universo de competidores se restringe apenas a um único

participante. Portanto, quando houver inviabilidade de competição, em razão do

bem ou serviço possuir singularidade de fornecimento, desde que, devidamente

14 Direito Administrativo, Atlas, 14ª ed., São Paulo, 2002, p. 309.

comprovada sua exclusividade, a contratação direta poderá ser efetivada.

O artigo 25 da Lei 8.666/93 apresenta três exemplos de

inexigibilidade de licitação. Portanto, a essas três hipóteses podem ser acrescidos

outros casos em que não seja possível licitar, contrariando o que poderia ser

entendido na leitura do artigo 89 da Lei 8.666/93, o qual define como crime

inexigir fora das hipóteses previstas nessa lei.

As administrações, de uma forma geral, não realizam licitação quando

o produto desejado só é fabricado por uma empresa no Brasil, pois a Lei fala em

fornecer e não fabricar.

10. DISPENSA DE LICITAÇÃO

As situações em que é possível dispensar a realização de um certame

licitatório previamente ao contrato estão relacionadas no artigo 24 da Lei 8.666/93,

sendo que a essa lista não pode ser acrescentada nenhuma outra hipótese.

Segue um pequeno comentário acerca das situações mais utilizadas

das dispensas de licitação:

Incisos I e II: Contratações de pequeno valor – única situação de

dispensa em que o valor é determinante para justificar a contratação direta, todas as

demais independem do valor.

Inciso III: Guerra ou grave perturbação da ordem. A dispensa nesse

caso é possível, desde que o objeto da contratação seja pertinente com o ato que

justificou a falta de licitação.

Inciso IV: Emergência ou calamidade pública. Para situações que

possam ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras,

serviços, equipamento e outros bens, e desde que para as parcelas de obras e

serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e

ininterruptos, contados da ocorrência da calamidade ou da emergência.

Inciso V: Licitação deserta. Admissível apenas quando ninguém

oferece proposta.

Inciso VI: Todos os preços propostos são excessivos. Esse dispositivo

só pode ser aplicado para a contratação direta com um fornecedor no preço de

mercado, depois que a Administração conceder 8 dias para que todos os licitantes

apresentem novas propostas conforme determina o § 3º do artigo 48 da Lei

8.666/93.

Inciso VIII: Para contratar com a própria Administração Pública.

Inciso XI: Continuar contrato rescindido. Nesse caso deve ser

respeitada a ordem de classificação da licitação e que ela se faça pelas mesmas

condições oferecidas pela licitante vencedora, inclusive quanto ao preço.

Inciso XVII: Aquisição de peças para equipamentos na garantia.

Desde que a aquisição da peça diretamente do fornecedor original seja

indispensável para a manutenção da garantia do produto.

Também é dispensada a licitação para os casos previstos no § 2º do

artigo 17 da Lei 8.666/93.

11. MODALIDADES

As modalidades são espécies da licitação empregadas de acordo com

as características e o valor do objeto que a Administração deseja contratar.

A Lei 8.666/93, no seu artigo 22, relaciona e define as cinco

modalidades de licitação permitidas, e no §8º desse mesmo artigo proíbe a criação

de qualquer outra modalidade. No entanto, pela Medida Provisória nº 2.026, de

04/05/2000, o pregão foi criado como nova modalidade de licitação, a ser utilizada

exclusivamente pela União. A criação da Lei 10.520 de 17 de julho de 2002,

porém, estendeu a utilização da modalidade pregão, também aos estados,

municípios e Distrito Federal.

12.20. CONCORRÊNCIA

É modalidade de licitação própria para contratos de valores elevados,

em que se permite a participação de qualquer interessado, cadastrado ou não, que

satisfaçam as condições do edital.

É nessa modalidade que se fazem as mais severas exigências de

habilitação, reduzindo, na prática, o universo de proponentes somente àqueles que

atenderem as condições do edital.

Maria Sylvia Zanella di Pietro aponta como características básicas, a

ampla publicidade e a universalidade.

A divulgação deverá ser feita pelo menos uma vez e com antecedência

de, no mínimo, 30 dias entre a última publicação e o recebimento das propostas.

Nos casos de concurso, concorrência do tipo “melhor técnica” ou “técnica e

preços”, ou ainda se a licitação for destinada à contratação de “empreitada

integral”, o prazo mínimo de publicidade deve ser estendido para 45 dias. As

formas e os prazos de publicidade das licitações estão determinados no artigo 21 da

Lei 8.666/93.

Toda vez que houver modificação no edital que interfira na

formulação da proposta, é necessário que a Administração divulgue essa alteração,

da mesma forma que foi divulgado o edital original, reabrindo o prazo inicial de

publicidade, como determina o §4º, do artigo 21 da Lei 8.666/93.

A universalidade segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro significa “a

possibilidade de participação de quaisquer interessados que, na fase inicial de

habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação

exigidos no edital para execução de seu objeto (art. 22, §1º).” 15

15 Direito Administrativo, Atlas, 14ª ed., São Paulo, 2002, p. 324.

12.21. TOMADA DE PREÇOS

A Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados

devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para

cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas,

observada a necessária qualificação (§ 2º do artigo 22).

O referido cadastro ou registro é uma certificação, emitida pela

Administração, da habilitação jurídica, da qualificação técnica, da qualificação

econômico-financeira e da regularidade fiscal da empresa. Essa comprovação é

feita por meio de um documento, normalmente denominado CRC – Certificado de

Registro Cadastral, tal qual regulamentado nos artigos de 34 a 37 da Lei 8.666/93.

Caso a empresa não tenha o CRC e deseje participar do certame

licitatório na modalidade tomada de preços, deve apresentar todos os documentos

exigidos para cadastro dentro do prazo definido na lei, que é de até três dias antes

da data da entrega das propostas.

Toshio Mukai acrescenta que “se no curso do procedimento

licitatório a Comissão de Cadastro vier a indeferir o cadastramento, a empresa

deverá ser desqualificada por fato superveniente” , essa inabilitação encontra-se no

artigo 43, §5º, da Lei 8.666/93.

A divulgação é da mesma forma que ocorre nas concorrências, com

antecedência de, no mínimo, 15 dias entre a última publicação e o recebimento dos

envelopes nas situações normais, e de 30 dias nos casos particulares. Os detalhes

constam no artigo 21, §3º, da Lei 8.666/93.

12.22. CONVITE

É a modalidade mais simples, destinada à contratação de pequeno

valor, constituindo-se na solicitação escrita e pelo menos três interessados no ramo,

cadastrados ou não. No convite só há necessidade de do instrumento convocatório

por meio de afixação em local conveniente e que se convide o número mínimo

estipulado de proponentes, com cinco dias úteis de antecedência, mediante recibo.

Pode a Administração escolher se fará, ou não, a etapa de habilitação,

ou se irá diretamente à classificação das propostas, conforme expresso na Lei

8.666/93, no §1º do artigo 32.

As empresas ou pessoas físicas não convidadas diretamente pela

Administração, mas que procurarem o convite dentro do prazo definido no artigo

22, §3º (24 horas antes da apresentação das propostas), deverão estar cadastradas,

pois a Administração precisa assegurar-se de que são sérias e competentes para

poder contratá-las.

Se houver na praça em que esta se realizando a licitação mais de três

possíveis interessados, a cada novo convite para o mesmo objeto a Administração

deverá convidar mais um interessado, até convidar todos os cadastrados, conforme

artigo 22, §6º, da Lei 8.666/93.

Caso não obtenha o número mínimo de três proponentes o certame

poderá ter continuidade normalmente, se a Administração tiver recebido

correspondência formal dos outros convidados, que não mandaram suas ofertas,

manifestando o desinteresse de apresentarem suas propostas ou se o mercado for

restrito.

12.23. CONCURSO

Modalidade de licitação destinada à escolha de trabalho técnico ou

artístico, predominantemente de criação intelectual, mediante a instituição de

prêmios aos vencedores.

O Edital deve ser publicado, conforme estabelece o artigo 22, §4º,

com, pelo menos, 45 dias de antecedência.

12.24. LEILÃO

Leilão é a modalidade de licitação, entre quaisquer interessados, para

a venda de bens inservíveis para a Administração, ou de produtos legalmente

apreendidos ou penhorados, a quem oferecer maior lance, igual ou superior ao da

avaliação.

12.25. PREGÃO

Por se tratar do objeto desse estudo, será visto posteriormente, mais

detalhadamente.

13. PROCEDIMENTO

A licitação é um procedimento que exige uma sucessão de atos e fatos

da Administração e atos e fatos do licitante. Todos os seus atos estão vinculados às

prescrições legais e as regras do edital.

Conforme Maria Sylvia Zanella di Pietro “O procedimento da

licitação fica a cargo de uma Comissão, permanente ou especial, composta de,

pelo menos, três membros (art. 51), sendo pelo menos dois deles servidores

qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração

responsáveis pela licitação; apenas no caso de convite, a comissão poderá ser

substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente,

desde que se trate de pequena unidade administrativa em a exigüidade de pessoal

disponível justifique a medida (§1º); e, no caso de pregão, a licitação é realizada

por um pregoeiro, que é um servidor do órgão promotor do procedimento,

escolhido e designado pela autoridade competente, ficando a seu cargo a análise

da aceitabilidade das propostas e lances, a classificação, a habilitação e a

adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor (art. 3º, IV, da Medida

Provisória nº 2.182/01). Conforme o artigo 7º, parágrafo único, do Decreto nº

3.555, de 08/08/00, que regulamenta o pregão, somente poderá atuar como

pregoeiro o servidor que tenha realizado capacitação específica para exercer a

atribuição.” 16

O mandato da Comissão é de até um ano, vedada a recondução da

totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subseqüente (§4º).

16 Direito Administrativo, Atlas, 14ª ed., São Paulo, 2002, p. 330.

A comissão é responsável, solidariamente, por todos os atos

praticados por ela, salvo se estiver devidamente fundamentada e registrada em ata

lavrada na reunião, posição individual divergente (§2º). Ela também tem

competência para proceder à inscrição no registro cadastral, sua alteração ou

cancelamento.

O procedimento será iniciado com a abertura do processo

administrativo, conforme artigo 38 da Lei nº 8.666/93.

14. ANULAÇÃO

Consiste na invalidação da licitação ou só do julgamento das

propostas, por motivo de ilegalidade. A anulação pode ser feita em qualquer fase e

a qualquer tempo. O essencial é que a autoridade justifique o motivo que a levou a

decidir pela anulação, só sendo admitida a anulação com justa causa.

Nos termos do §1º, a anulação do procedimento não gera obrigação de

indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 59. O §2º acrescenta

que a nulidade do procedimento induz a do contrato, ficando a Administração

obrigada a indenizar o contrato pelo que este houver executado até a data em que

ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que

não lhe seja imputável (art. 49, §2º, e art.59, parágrafo único).

15. REVOGAÇÃO

É a invalidação da licitação por interesse público, embora regular em

seu procedimento. Assenta-se em motivos de oportunidade e conveniência.

Também necessita de justificativa do ato revocatório. São as conveniências do

serviço público que impõem a revogação que deve ter justa causa, decorrente de

fato superveniente, sob pena de se converter em ato arbitrário.

Como o procedimento revogado era legal e válido até p momento do

cancelamento, esse ato pode resultar na obrigação de indenizar a adjudicatária que

ficar prejudicada pela invalidação do processo.

A administração, segundo artigo 49 da Lei 8.666/93, só poderá

revogar uma licitação por razões decorrentes de fato superveniente e de interesse

público. A revogação só pode ser determinada durante o processo licitatório, não

podendo ser declarada depois da homologação do objeto ao vencedor.

16. RECURSOS ADMINISTRATIVOS

É a forma de provocar a revisão interna dos atos ou decisões da

Administração. O recurso não necessita ser redigido ou assinado por advogado,

podendo ser elaborado pelo próprio interessado.

Os recursos administrativos, que estão disciplinados no artigo 109 da

Lei 8.666/93, são cabíveis desde que interpostos no prazo de cinco dias úteis da

intimação do ato ou da lavratura da ata nos casos de: habilitação ou inabilitação;

julgamento das propostas; anulação ou revogação; indeferimento do pedido de

inscrição em registro cadastral, sua alteração e cancelamento; rescisão unilateral do

contrato por parte da Administração; e aplicação das penas de advertência,

suspensão temporária ou de multa.

Os recursos contra o resultado da habilitação e da classificação terão

efeito suspensivo, o que significa que o procedimento licitatório não poderá

prosseguir sem que tenha se exaurido, completamente, o trâmite recursal.

Nos casos em que não cabe recurso, é cabível representação que para

ser tempestiva deverá ser interposta no prazo de 5 dias úteis.

O pedido de reconsideração é o instrumento administrativo utilizado

pela empresa que foi apenada com a aplicação de uma declaração de inidoneidade,

sanção que esta prevista no artigo 87, §3º da Lei 8.666/93.

17. PREGÃO

17.1. O QUE É O PREGÃO

O pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços

comuns em que a disputa pelo fornecimento é feita em sessão pública, por meio de

propostas e lances, para classificação e habilitação do licitante com a proposta de

menor preço. Essa modalidade também pode ser realizada por meio de

mecanismos informatizados, pela Internet (regulamentação feita pelo Decreto nº

3.697, de 21/12/2000).

O pregão garante economias imediatas nas aquisições de bens e

serviços compreendidas nas despesas de custeio da máquina administrativa federal.

Bens e serviços comuns são aqueles cujos padrões de desempenho e

qualidade possa ser objetivamente definida pelo edital, por meio de especificações

usuais no mercado. A especificação de quais bens e serviços se enquadram nessa

tipificação é objeto do Anexo II ao Decreto n.º 3.555, de 8 de agosto de 2000, que

regulamenta o pregão.

Porém, Marçal Justen Filho, acrescenta que “quando se refere a

objetos cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente

definidos pelo edital. Ora, todo e qualquer objeto licitado tem de ser descrito

objetivamente, por ocasião da elaboração do ato convocatório da licitação.

Mesmo quando se licitar um bem ou serviço "incomum", especial, singular, haverá

a necessidade (e a possibilidade) de fixação de critérios objetivos de avaliação.

Ou seja, o que identifica um bem ou serviço singular não é a existência de

critérios objetivos de avaliação. Quando muito, poderia afirmar-se que um bem ou

serviço comum pode ser descrito mais fácil e completamente através de critérios

objetivos do que os que não o sejam. O que caracteriza um objeto como comum é a

padronização de sua configuração, que é viabilizada pela ausência de necessidade

especial a ser atendida e pela experiência e tradição do mercado.”

A classificação dos bens e serviços comuns refere-se à não-inclusão

dos equipamentos, programas e serviços de informática, exceto os de digitação e

manutenção de equipamentos, por força de normatização em vigor que estabelece a

obrigatoriedade, nas contratações de bens e serviços de informática e automação,

da licitação de tipo técnica e preço (Lei n.º 8.248, de 23 de outubro de 1991 e

Decreto n.º 1.070, de 2 de março de 1994). Também não podem ser licitados em

pregão a contratação de obras e serviços de engenharia, as locações imobiliárias e

as alienações em geral.

O pregão foi criado inicialmente em 1998 no âmbito interno da

Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, depois aplicado a toda

Administração Federal no ano de 2000, sendo agora estendido, por força da Lei

10.520/02, a toda Administração Pública.

17.2. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO PREGÃO

Após mais de dois anos de experiência nos pregões da Anatel, o

Governo Federal resolveu estender a utilização desse sistema de licitação para toda

a Administração Pública Federal, por meio da Medida Provisória nº 2.026, de 4 de

maio de 2000.

A reedição da Medida Provisória em 28 de julho de 2000, incorpora

inúmeros aperfeiçoamentos de redação destinados a melhor esclarecer aspectos do

rito do pregão. O Decreto n.º 3.555/00 detalha os procedimentos previstos na

Medida Provisória e especifica os bens e serviços comuns.

Por se tratar de uma medida provisória, a MP 2.026 vinha sendo

reeditada mensalmente. A partir da décima sexta reedição tomou o número MP

2.182, quando por força do artigo 2º da Emenda Constitucional 32, de 11/09/2001,

deixou de ter a característica de provisória, não havendo mais a necessidade de ser

reeditada mensalmente para continuar sua validade. Essa MP 2.182 foi agora

substituída pela Lei 10.520 de 17 de julho de 2002, quando então foi estendida sua

aplicabilidade a toda Administração Pública, ou seja, possibilitando a utilização

dessa modalidade também aos estados, municípios e Distrito Federal.

Naquilo que for cabível, a Lei 8.666/93 será aplicável também ao

pregão, desde que não conflite com a legislação específica do pregão, como ordena

o disposto no artigo 9º da Lei 10.520/02.

17.3. PROCEDIMENTO DO PREGÃO

Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro “compreende uma fase

interna (chamada de fase preparatória pelo artigo 3º da Medida Provisória nº

2.182),que precede a abertura do procedimento ao público, e uma fase externa,

que se inicia com a publicação do aviso do edital de convocação.” 17

17.4. FASE PREPARATÓRIA

A fase preparatória ou interna à licitação envolve o cumprimento de

formalidades essenciais e indispensáveis ao êxito do certame e à obtenção de

contrato adequado e satisfatório.

17 Direito Administrativo, Atlas, 14ª ed., São Paulo, 2002, p. 344.

Durante esta fase os trabalhos são realizados em âmbito interno, com a

participação do dirigente responsável por compras e contratações, da unidade

administrativa ou área encarregada de serviços gerais e da unidade ou área da qual

se origine a demanda pela licitação. Este dirigente é denominado Autoridade

Competente.

As atribuições regimentais da Autoridade Competente, de uma

maneira geral, contemplam o seguinte: determinar a abertura da licitação; designar

o pregoeiro e os componentes da equipe de apoio ao pregão; estabelecer os

requisitos e critérios que regem a licitação e a execução do contrato; decidir os

recursos contra atos do pregoeiro; homologar a adjudicação do pregão,

determinando a celebração do contrato.

Essas atribuições podem ser delegadas para um servidor designado

como Ordenador de Despesas ou como Agente de Compras, no intuito de agilizar

decisões e procedimentos.

A instauração de procedimento licitatório na modalidade pregão dar-

se-á por ato da Autoridade Competente, que examinará e aprovará a minuta de

Edital com seus anexos. De forma concomitante, poderão ser elaboradas as

planilhas de custo. Em seguida, é verificada a disponibilidade de recursos

orçamentários e providenciada a designação do pregoeiro e respectiva equipe.

O Termo de Referência é composto por um ou mais documentos que

deverão fundamentar a necessidade da compra ou contratação, especificar o seu

objeto e a respectiva previsão orçamentária.

A documentação deverá necessariamente contemplar os seguintes

aspectos: Justificativa da necessidade da compra ou contratação; Termo de

Referência, definindo o objeto da contratação, de forma precisa e detalhada, a

estrutura de custos, os preços praticados no mercado, a forma e prazo para entrega

do bem ou realização do serviço contratado, bem como as condições de sua

aceitação; Reserva no Orçamento do órgão dos valores estimados para o contrato,

com indicação da respectiva rubrica orçamentária.

No caso da contratação de serviços, é indispensável que o Termo de

Referência especifique os deveres do contratado e os mecanismos e procedimentos

de fiscalização do serviço prestado, bem como as respectivas penalidades

aplicáveis.

17.5. EDITAL

O Edital18 deve conter as regras fundamentais acerca do certame, tal

como explicitado a propósito das regras correspondentes da Lei nº 8.666. Ademais

18 Maria Sylvia Zanella di Pietro, diferentemente, classifica o edital na fase externa e não na fase preparatória.

disso, regras específicas deverão ser editadas, tendo em vista a especialidade do

pregão. O conteúdo do Edital de pregão deverá ser adequado à natureza do

procedimento e à padronização do objeto.

O Edital deve obrigatoriamente contemplar os seguintes itens: objeto

da contratação; condições para participação na licitação; procedimentos para

credenciamento na sessão do pregão; requisitos de apresentação da proposta de

preços e dos documentos de habilitação; procedimentos para recebimento e

abertura dos envelopes com as propostas; critérios e procedimentos de julgamento

das propostas; requisitos de habilitação do licitante; procedimentos e critérios para

interposição de recursos e para aplicação de sanções administrativas.

A apresentação da proposta de preços deverá obedecer a

especificações técnicas definidas em planilha que integrará o Edital. O pregoeiro

terá esta mesma planilha indicando os custos previamente orçados pela

Administração Pública, que servirá de preço de referência para a análise de

aceitabilidade das propostas, por ocasião do pregão.

Devem acompanhar o Edital, na forma de anexos, os documentos que

justificam a licitação e que especificam detalhadamente o bem ou serviço a ser

adquirido.

A publicidade do edital do pregão deve ser feita com, no mínimo, oito

dias úteis antes da data determinada para a abertura das propostas, como determina

o inciso V do artigo 4º do Anexo I da Lei 10.520/02.

O inciso VI do artigo 4º da Lei 10.520/02 exige, ainda, que cópias do

edital e do respectivo aviso sejam colocadas a disposição de qualquer pessoa para

consulta e divulgadas na forma da Lei 9.755, de 16 de dezembro de 1998, que

dispõe sobre a criação de “ homepage” na internet pelo Tribunal de Contas da

União.

É vedada a exigência de pagamento de quaisquer outras taxas e

emolumentos, exceto o custo de reprodução gráfica do Edital, assim como a

exigência de aquisição de edital pelos licitantes.

17.6. PREGOEIRO E EQUIPE DE APOIO

Foi atribuída ampla competência ao pregoeiro para condução do

certame. Incumbem a ele as tarefas reservadas, na Lei nº 8.666, à Comissão de

Licitação.

Ao pregoeiro, segundo artigo 9º do Anexo I do Decreto 3.555/00,

compete o credenciamento dos interessados; receber as propostas e os lances do

pregão; analisar a sua aceitabilidade; proceder à classificação das propostas e

lances; receber a documentação e proceder à habilitação do ofertante classificado;

adjudicar o objeto do certame ao licitante vencedor; conduzir os trabalhos da

equipe de apoio; etc.

A equipe de apoio não tem atribuição definida pela legislação. Sua

função é auxiliar o pregoeiro na montagem do processo e na sessão de abertura dos

envelopes, contudo deve ser composta, na sua maioria, por servidores ocupantes de

cargo efetivo ou emprego da Administração.

O pregoeiro é investido de poder de polícia para condução dos

trabalhos, o que significa dispor de competência para regular a conduta dos sujeitos

presentes na evolução dos eventos.

Na esfera federal, por determinação do parágrafo único do artigo 7º do

Anexo I do Decreto 3.555/00, o pregoeiro só pode desempenhar suas atividades

depois de ter feito um curso de capacitação específica.

17.7. FASE EXTERNA

A fase externa do pregão, disciplinada no artigo 4º, em 24 incisos,

tem início com a convocação dos interessados e deve necessariamente obedecer à

seqüência descrita a seguir.

A convocação dos interessados dar-se-á por meio da publicação de

aviso, sendo este um extrato do conteúdo do Edital, destinado à ampla divulgação

junto aos interessados. As cópias do Edital e do aviso serão colocadas à disposição

de qualquer pessoa para consulta. A publicação do aviso é obrigatória no Diário

Oficial da União e na internet.

Além da publicação no Diário Oficial, no caso dos pregões com

valores estimados acima de R$ 160 mil, até R$ 650 mil, o aviso deverá ser

publicado também em jornal de grande circulação no município onde tenha lugar o

certame. No caso de bens ou serviços em valores acima de R$ 650 mil, a

publicação será em jornal de grande circulação regional ou nacional.

A etapa competitiva transcorre durante a sessão pública do pregão, em

que são recebidas as propostas escritas e a documentação de habilitação, realizada

a disputa por lances verbais e o seu julgamento e classificação, seguido da

habilitação da melhor proposta e, finalmente, da proclamação de um vencedor.

Esta etapa poderá ser sucessivamente retomada no caso de descumprimento dos

requisitos de habilitação, pelo vencedor. A sessão pública será realizada no dia,

hora e local que tenham sido designados no Edital.

Os interessados devem comparecer no dia, hora e local previstos,

diretamente ou por seus representantes legais, que deverão se identificar e

comprovar possuírem os poderes exigidos para a formulação de propostas e

participação no pregão.

17.8. RECEBIMENTO DOS ENVELOPES

É declarada aberta a sessão pelo pregoeiro, que transcorrerá de forma

ininterrupta até o encerramento dos trabalhos.

As propostas dos licitantes e respectivas documentações de habilitação

são recebidas, em dois invólucros separados, da seguinte forma: envelope contendo

a identificação da numeração do pregão, do objeto e do preço oferecido; envelope

contendo a documentação de habilitação do interessado.

Importante inovação trazida pelos procedimentos do pregão, a

comprovação documental de atendimento aos requisitos da habilitação só será

verificada no caso da proposta vencedora. Isto simplifica o processo, evitando o

exame demorado e trabalhoso de extensa documentação apresentada por todos os

participantes.

Apenas se o primeiro colocado foi inabilitado é que o pregoeiro

examinará a documentação dos segundo e assim sucessivamente até que o licitante

atenda as condições fixadas no instrumento convocatório.

17.9. ABERTURA DAS PROPOSTAS

Após a sua entrega, os envelopes contendo as propostas de preço são

abertos e rubricados pelo pregoeiro, equipe de apoio e participantes. Será

verificada a conformidade de cada proposta com os requisitos definidos no Edital.

O não atendimento às especificações de fornecimento exigidas pelo Edital implica

na desclassificação do participante. Entretanto, erros de natureza formal que não

alterem o valor total da proposta, poderão ser corrigidos na sessão do pregão e não

devem acarretar a desclassificação do licitante.

17.10. CLASSIFICAÇÃO DOS LICITANTES DE MELHOR OFERTA

Inicialmente são abertas as propostas de todos os licitantes,

encontrando-se o menor preço preliminar. Todas as propostas que tiverem preços

até 10% acima do menor preço preliminar passam então para a fase de lances

verbais, conforme determina o inciso VIII do artigo 4º da Lei 10.520/02. Quando

não forem verificadas, no mínimo, três propostas de preços na faixa de até 10%

acima da mais baixa, inclusive ela, o pregoeiro classificará as melhores propostas

subseqüentes, até o máximo de três, para que seus autores participem do lances

verbais, quaisquer que sejam os preços oferecidos nas suas propostas. Assim

dispõe o inciso IX, também do artigo 4º citado.

17.11. LANCES VERBAIS

Nesta etapa, os licitantes que estiverem na disputa vão apresentando,

ordenadamente, novos valores, inferiores ao da proposta até então com menor

preço, até que nenhuma delas possa produzir mais do que o lance considerado mais

baixo, que será considerado a melhor proposta.

Nessa etapa de lances, o pregoeiro começa solicitando um lance à

proponente que passou para essa fase com o maior preço, possibilitando que ela

venha produzir seu preço a fim de ser o novo o melhor valor ofertado, e segue em

ordem decrescente. Aquela que não aceitar reduzir o seu preço será eliminada

dessa fase. Encerra-se quando o último licitante que estiver classificado para tal

não aceitar mais fazer um novo lance.

A ausência de lance verbal não impede a continuação da sessão para a

etapa de julgamento e classificação, que nesse caso examinará as ofertas escritas.

17.12. JULGAMENTO E CLASSIFICAÇÃO

O pregoeiro passa ao julgamento da proposta de menor preço. A

modalidade pregão prevê a aplicação tão somente da licitação de tipo menor preço,

que define como vencedor o licitante que apresente a proposta mais vantajosa para

a Administração Pública.

No caso de participante que não tenha apresentado lance verbal, é

classificada a proposta por escrito apresentada inicialmente. Da mesma forma, na

hipótese de não haver apresentação de lance verbal pelos participantes, o pregoeiro

classificará as propostas por escrito.

Será aberta apenas a documentação do licitante que depois da fase de

lances apresentou a melhor proposta e, caso esteja de acordo com as exigências do

edital; ela será considerada a vencedora do certame, caso contrário, ele será

eliminada do certame e apreciada a documentação do licitante remanescente que

tiver feito a proposta de menor preço, considerando para tanto, inclusive, os lances.

17.13. HABILITAÇÃO

Outra característica relevante do procedimento do pregão consiste na

inversão das fases de julgamento e habilitação. Mais precisamente, examinam-se

os documentos de habilitação somente nos limites da pertinência para identificar o

vencedor. Se todos os licitantes são obrigados a apresentar a documentação relativa

à habilitação, somente são examinados os documentos do licitante cuja oferta

configurar-se como vencedora. O exame constará de verificação da documentação

relativa a habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-

financeira, regularidade fiscal e conformidade com as disposições constitucionais

relativas ao trabalho do menor de idade.

A habilitação jurídica e a qualificação técnica e econômico-financeira

obedecerão aos critérios estabelecidos no Edital. A regularidade fiscal deverá ser

verificada em relação à Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o FGTS. Os

fornecedores regularmente cadastrados no Sistema de Cadastramento Unificado de

Fornecedores - SICAF, estão dispensados de apresentar os documentos de

habilitação jurídica, de qualificação econômico-financeira e de regularidade fiscal.

Neste caso, o pregoeiro procederá à consulta ao SICAF, que contém registros

relativos a estas exigências de habilitação.

17.14. INABILITAÇÃO

Verificando que os documentos são insuficientes ou defeituosos, o

pregoeiro declarará o licitante inabilitado, indicando explicitamente os defeitos

encontrados. A decorrência imediata será a exclusão do licitante do certame.

Caberá ao pregoeiro, então, promover a abertura do envelope do segundo

classificado (na segunda classificação preliminar). Renovar-se-ão todas as

formalidades acima referidas. Terá continuidade o procedimento até o pregoeiro

localizar um licitante cuja documentação preencha integralmente os requisitos de

habilitação, respeitando-se sempre a ordem contida na segunda classificação

preliminar.

17.15. INDICAÇÃO DO VENCEDOR

Obtido ao menos um licitante habilitado, será ele considerado o

vencedor da licitação e assim declarado. Como decorrência, será elaborada a

classificação definitiva. Qualquer participante pode recorrer, assim que for

declarado o vencedor. Não ocorrendo imediata manifestação acompanhada da

explicitação dos motivos, será configurada a preclusão do direito de recurso. A

licitação poderá então ser adjudicada ao vencedor, pelo pregoeiro.

17.16. RECURSO

No sistema do pregão, a impugnação faz-se ao final do procedimento.

O interessado deverá anotar todas as irregularidades que reputar ocorrentes e

aguardar o momento terminal. Depois de realizada a classificação final, todos terão

oportunidade para exercitar o recurso.

O artigo 4º, XVIII, da Lei 10.520/02, determina que ao licitantes

insatisfeitos com as decisões do pregoeiro devam manifestar a intenção de interpor

recurso no final da sessão, com registro em ata da síntese das suas razões, ou seja,

não basta manifestar a intenção de recorrer; devem justificar, na própria sessão,

com o que não concordam e por que não concordam.

Não é necessário que o sujeito deduza integralmente suas razões, eis

que disporá de prazo de três dias para tanto. Porém, determina-se que a

impugnação seja motivada, o que exclui impugnações genéricas.

O recurso não tem efeito suspensivo, ou seja, mesmo o licitante se

manifestando pela intenção de interpor uma peça na forma de recurso no prazo que

lhe é facultado, o processo não será suspenso. O acolhimento do recurso implicará

a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento.

17.17. ADJUDICAÇÃO

A adjudicação do licitante vencedor será realizada pelo pregoeiro, ao

final da sessão do pregão, sempre que não houver manifestação dos participantes

no sentido de apresentar recurso. Se houver redução no valor da proposta escrita

inicialmente apresentada, o licitante vencedor será solicitado a apresentar nova

proposta escrita referente ao valor fechado, inclusive com a adequação da

respectiva planilha de custo. Ocorrendo a interposição de recurso, a adjudicação ou

o acatamento do recurso será realizado pela Autoridade Competente, depois de

transcorridos os prazos devidos e decididos os recursos.

O adjudicatário será obrigatoriamente convocado para assinar o

contrato. Pode reputar-se que a adjudicação (devidamente homologada) produz o

direito para o adjudicatário quanto ao contrato.

A adjudicação não libera os demais licitantes dos efeitos das

respectivas propostas. Respeitado o prazo de validade dessas propostas (ou lances),

o sujeito pode ser convocado para a contratação mesmo depois da adjudicação do

objeto em prol de terceiros.

17.18. HOMOLOGAÇÃO

A homologação da licitação é de responsabilidade da Autoridade

Competente e só pode ser realizada depois de decididos os recursos e confirmada a

regularidade de todos os procedimentos adotados. Após a homologação, o

adjudicatário será convocado a assinar o contrato no prazo definido no Edital.

Nas hipóteses de não-comparecimento do adjudicatário no prazo

estipulado ou de perda dos requisitos de manutenção da habilitação, até a data da

assinatura do contrato, será retomado o processo licitatório, com a convocação do

licitante que tenha apresentado a segunda melhor oferta classificada, podendo

seguir sucessivamente até a efetiva celebração do contrato com o adjudicatário,

observada a aplicação das penalidades previstas em lei.

17.19. REGISTRO EM ATA E DOCUMENTAÇÃO

A sessão do pregão se encerra com a leitura e conseqüente assinatura

da ata por todos os licitantes presentes, pelo pregoeiro e respectiva equipe de

apoio. Os atos essenciais do pregão devem estar documentados e integrar o

respectivo processo, conforme definido na legislação e detalhado em regulamento.

16.20. PENALIDADES

Destaca-se nesse sentido o artigo 7º da Lei 10.520/02, pune o

proponente com impedimento de licitar e contratar com a União e o

descredenciamento do SICAF por até cinco anos, pelo simples fato de ter deixado

de apresentar um documento exigido no edital.

O mesmo artigo, pune quem falhar na execução do contrato, com o

impedimento de licitar e contratar com toda a Administração Pública pelo prazo de

até cinco anos, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até

que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a

penalidade.

Além da penalidade mencionada, o Edital poderá prever a aplicação

de multas pelo descumprimento das cláusulas contratuais.

17. PREGÃO ELETRÔNICO

Regulamentado pelo Decreto 3.697, de 21 de dezembro de 2000, no

âmbito da União, caracteriza-se pelo procedimento do certame que é todo feito por

meio da Internet, utilizando por meio de criptografia e de autenticação que garante

condições adequadas de segurança em todas as etapas do certame, sem que os

licitantes precisem aparecer à sessão para participar do pregão eletrônico.

Os licitantes serão previamente credenciados perante o provedor do

sistema eletrônico a autoridade competente do órgão promotor da licitação, o

pregoeiro, os membros da equipe de apoio, os operadores do sistema e as licitantes

que participam do pregão eletrônico. O credenciamento dar-se-á pela atribuição de

chave de identificação e de senha, pessoal e intransferível, para acesso ao sistema

eletrônico.

A publicação do aviso é obrigatória no Diário Oficial da União e na

internet. Os órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG,

obrigatoriamente divulgam os avisos e editais de licitações no site comprasnet,

localizado no endereço www.comprasnet.gov.br. A publicação ocorre de forma

automática, como procedimento operacional do Sistema Integrado de

Administração de Serviços Gerais - SIASG, que é a ferramenta de apoio

informatizado às compras e contratações no âmbito do Poder Executivo Federal.

Os demais órgãos e entidades da Administração Federal deverão providenciar a

publicação dos avisos na internet, em seus próprios sites.

A divulgação das licitações no site denominado "contas públicas",

mantido pelo Tribunal de Contas da União, também é obrigatória, conforme

determinado pela Lei n.º 9.755, de 16 de dezembro de 1998. Assim, serão

publicados neste site os avisos, os resumos dos instrumentos de contrato e dos seus

termos aditivos, bem como as comunicações relativas aos contratos.

Na hora marcada para o certame, o licitante devera estar conectado

para acompanhar o desenrolar do certame e fazer os novos lances, se for o caso.

Todo o tramite do processo inclusive a interposição de recurso,

acontece pela própria internet, por meio de comandos próprios do sistema, sem que

o processo tenha que ser interrompido.

O licitante considerado vencedor deverá, no fim da sessão, enviar

todos os documentos exigidos no edital, por fax, e depois encaminhar os originais.

18. DISCUSSÕES SOBRE O PREGÃO

A modalidade pregão, causou uma verdadeira revolução na clássica

legislação sobre o assunto, e isso se diz restringindo-se apenas aos aspectos

materiais do tema, deixando de lado as discussões a respeito da utilização da

Medida Provisória para a introdução do pregão no ordenamento jurídico,

certamente imprópria e inadequada para tanto, nos termos disciplinados pelo artigo

62 da Constituição Federal.

A redação dos artigos 1º e 2º da Medida Provisória, não deveria gerar

qualquer polêmica a respeito do tema. Todos, sem exceção, lêem claramente que o

pregão será adotado exclusivamente pela União, o que equivaleria dizer, poderá ser

desenvolvido de forma válida por todos os órgãos e entidades integrantes da

administração federal, inviabilizando sua extensão aos Estados, ao Distrito Federal

e aos Municípios.

Desde a edição da primeira Medida Provisória instituindo o pregão,

em maio de 2000, diversos Estados e Municípios se arvoraram no direito de

executar compras e contratar serviços comuns por intermédio desse expediente,

tendo atingido resultados extremamente satisfatórios, com ganhos consideráveis

para o erário público, merecendo destaque os procedimentos do Governo do

Estado do Mato Grosso do Sul e do Amazonas.

Toshio Mukai, em "Os Municípios, os Estados e o Distrito Federal

podem criar a modalidade de licitação Pregão", parte do pressuposto de que

modalidade de licitação não é norma geral, pois a seu ver versa sobre

procedimento e não sobre processo licitatório, de modo a que a União, ao criá-lo (o

pregão) somente para ela, o fez com fundamento no artigo 37, XXI, da

Constituição Federal, e não no artigo 22, XXVII, tratando-se de norma especial, de

modo a que Estados, Distrito Federal e Municípios poderiam igualmente fazê-lo

por leis específicas, até mesmo porque reconhece haver inconstitucionalidade no §

8º, do artigo 22, da Lei 8.666/93, o qual impede a criação de outras modalidades de

licitação, além daquelas criadas pelo Estatuto Licitatório.

Jessé Torres Pereira Júnior, em "Pregão, a Sexta Modalidade de

Licitação", por sua vez reconhece, como a maioria, trazendo inclusive à colação o

posicionamento do Tribunal de Contas da União, ser o pregão uma nova

modalidade licitatória, e, como tal, indubitavelmente, tratar-se sua disciplinação de

norma geral, após o que, indaga: "De duas uma: ou a MP nº 2.026/00 quer

reservar o uso da nova modalidade de licitação para a Administração federal, ou

disse menos do que alvitrariam seus propósitos.” E objetivamente responde: "Os

Estados, o Distrito Federal e os Municípios não podem conceber e praticar

modalidades de licitação não previstas na legislação, porque disto proibidos por

norma legal federal geral, com evidenciado amparo constitucional. Mas, uma vez

criada a modalidade por norma federal, os demais entes da Federação não

resultam impedidos de acolhe-la. A norma federal criadora do pregão delimita o

"âmbito da União" como o campo de aplicação obrigatória da nova modalidade,

contudo não a veda para os demais entes da Federação.”

Marçal Justen Filho, em "Pregão: Nova Modalidade Licitatória", vai

mais além, asseverando a inconstitucionalidade do preceito da Medida Provisória

no que restringe o uso do pregão à União, esclarecendo, de forma concisa : "A

opção de circunscrever a aplicação do pregão a contratações promovidas no

âmbito federal é extremamente questionável. E inviável a União valer-se da

competência privativa para editar normas gerais acerca de licitação cuja

aplicação seja restrita à própria órbita federal. Isso importa uma espécie de

discriminação entre os diversos entes federais. Essa alternativa é incompatível

com o princípio da Federação, do qual deriva o postulado do tratamento uniforme

interfederativo. Essa determinação consta do art. 19, inc. III, da CF/88. Por isso,

deve reputar-se inconstitucional a ressalva contida no art. 1º, admitindo-se a

adoção da sistemática do pregão também por outros entes federativos".

Maria Sylvia Zanella di Pietro, em DIREITO ADMINISTRATIVO,

Atlas, 14ª ed., São Paulo, 2002, p. 329, ressalta outro aspecto o de que “A Medida

Provisória não é auto-aplicavel, porque depende de regulamentação para

definição dos “bens e serviços comuns” que podem ser adquiridos em pregão,

conforme previsto no artigo 1º, §2º.

Essa inaplicabilidade imediata retira o próprio caráter de urgência

que justificaria a adoção da Medida provisória como ato legislativo do Presidente

da República, editado com fundamento no artigo 62 da Constituição Federal.

Com efeito, ou a medida é urgente e relevante e exige imediata aplicação, a

justificar sua disciplina legal por meio de Medida Provisória, ou ela não é urgente

e tem que ser proposta ao Congresso Nacional, para adequada sanção, observado

o respectivo processo legislativo.

Sob este aspecto, a medida é flagrantemente inconstitucional, pela

ausência do requisito da urgência previsto no artigo 62 da Constituição. Ela foi

reeditada três vezes antes que saísse o regulamento, aprovado pelo Decreto nº

3.555, de 08/08/00, definindo, no Anexo II, os bens e serviços que podem ser

objeto de pregão. Se fosse realmente urgente e relevante, a regulamentação teria

saído imediatamente.” 19

Enquanto o pregão foi sustentado por Medida Provisória a doutrina

mostrava-se praticamente unânime quanto à ilegalidade dessa nova modalidade.

Foi, então, criada a Lei 10.520/02, que permitiu a utilização dessa modalidade

pelos demais entes do governo, diminuindo as discussões a respeito da ilegalidade

ou não de outros entes utilizarem o pregão.

19. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a nova Lei 10.520/02, que estendeu a aplicação do pregão a

todas as esferas da Administração Pública, muitas discussões foram encerradas,

mas outras ainda perduram nas doutrinas referente ao assunto.

19 Direito Administrativo, Atlas, 14ª ed., São Paulo, 2002, p. 329.

Essa modalidade de licitação apresenta um procedimento totalmente

diferente das modalidades concorrência, tomada de preços e convite, que até então

eram as únicas utilizadas para contratação de bens e serviços.

As duas grandes diferenças que se verificam com a adoção do pregão

são, primeiro, a inversão das fases, vez que inicialmente julgam-se as propostas

comerciais (preços), para somente após se apreciar a habilitação, restrita apenas à

análise da documentação do licitante vencedor. As duas grandes diferenças que se

verificam com a adoção do pregão são, primeiro, a inversão das fases, vez que

inicialmente julgam-se as propostas comerciais (preços), para somente após se

apreciar a habilitação, restrita apenas à análise da documentação do licitante

vencedor.

A segunda grande diferença existente, diz respeito ao procedimento da

definição do vencedor do certame. No pregão, há fase de entrega das propostas de

preços, contudo, não contém os valores definitivos. São apenas valores que podem

ou não pré-qualificar os licitantes para a fase de lances, onde os preços serão

novamente apresentados, porém mediante manifestações verbais, em sessão

pública.

Visto isto, temos que o pregão é uma modalidade de licitação, cujo

uso, diversamente das clássicas concorrência, tomada de preços e convite, não se

define em face do valor que se pretende despender com a compra ou serviço a ser

no futuro contratado. Pelo contrário, trata-se de modalidade apta a substituir

qualquer uma das três anteriormente citadas, desde que se faça com o propósito de

adquirir bens e serviços considerados comuns.

Desse modo, promoveu-se sensíveis mudanças nas clássicas

sistemáticas das modalidades licitatórias usuais, dentre outras não citadas, mas

também de relevância considerável, dando-lhes dinamismo, eliminando

formalismos e etapas totalmente prescindíveis.

20. BIBLIOGRAFIA

- BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito administrativo. Saraiva. 2. ed. São

Paulo, 1996.

- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo:

Atlas, 2002.

- FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de direito administrativo. Lumen

Juris. 7. ed. Rio de Janeiro, 2001.

- JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos

administrativos. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2001.

- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo:

Malheiros, 1996.

- MUKAI, Toshio. O novo estatuto jurídico das licitações e contratos públicos.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

- SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1989.