controle e prevenÇÃo do dano ao consumidor...
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FACULDADE DE EDUCAÇÃO DA PARAÍBA – FESP
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
DALVA SIMONE DOS ANJOS NEVES
CONTROLE E PREVENÇÃO DO DANO AO CONSUMIDOR PERANTE
A PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA
JOÃO PESSOA
2014
DALVA SIMONE DOS ANJOS NEVES
O CONTROLE E A PREVENÇÃO DO DANO AO CONSUMIDOR
PERANTE A PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA
Artigo científico apresentado à Banca Examinadora de Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP, como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Área: Direito do Consumidor Orientadora: ProfªMs. Catarina Mota de Figueiredo Porto.
JOÃO PESSOA
2014
N513c Neves, Dalva Simone dos Anjos O controle e a prevenção do dano ao consumidor perante
a publicidade enganosa e abusiva. / Dalva Simone dos Anjos Neves. – João Pessoa, 2014.
28f. Artigo (Graduação em Direito) Faculdade de Ensino
Superior da Paraíba – FESP. 1. Publicidade 2. Controle 3. Enganosidade 4.
Consumidor. Direitos I. Título.
BC/FESP CDU: 347.451.031/033 (043)
DALVA SIMONE DOS ANJOS NEVES
O CONTROLE E A PREVENÇÃO DO DANO AO CONSUMIDOR
PERANTE A PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA
APROVADO EM _____/_______2014
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________ Profª Ms. Catarina Mota de Figueiredo Porto
ORIENTADORA- FESP
___________________________________________ Prof. Moises de Souza Coêlho Neto
MEMBRO- FESP
___________________________________________ Prof. Alexandre Cavalcanti A. de Araújo
MEMBRO- FESP
SUMÁRIO
RESUMO ............................................................................................................................. 1
1 INTRODUÇÃO........................................................................................................... 1
2 ASPECTOS CONCEITUAIS DA PUBLICIDADE .................................................. 3
2.1 PUBLICIDADEVERSUS PROPAGANDA .................................................................. 3
2.2 PUBLICIDADE ENGANOSA ..................................................................................... 5
2.3 PUBLICIDADE ABUSIVA.......................................................................................... 6
3 LIMITES DO USO E CONTROLE DA PUBLICIDADE E PROPAGANDA ........ 7
3.1 TUTELA CONSTITUCIONAL .................................................................................. 11
3.2 AMPARO AO CONSUMIDOR À LUZ DO CDC ...................................................... 13
4 RESPONSABILIDADES POR CRIME DE PUBLICIDADE ENGANOSA E
ABUSIVA .................................................................................................................. 15
4.1 TRATAMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA
DO ANUNCIANTE.................................................................................................... 17
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................... 25
ABSTRACT ........................................................................................................................ 26
REFERÊNCIAS ................................................................................................................. 27
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O CONTROLE E A PREVENÇÃO DO DANO AO CONSUMIDOR PERANTE A PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA
DALVA SIMONE DOS ANJOS NEVES1* CATARINA MOTA DE FIGUEIREDO PORTO**
RESUMO
Este artigo pretende investigar as formas de controle e prevenção perante a publicidade enganosa e abusiva sofridas pelo consumidor, pessoa em maior desvantagem na relação de consumo, uma vez que é alvo fácil de mensagens publicitárias ludibriosas, fantasiosas e persuasivas, que instigam ao excessivo consumismo. O objetivo geral tratou sobre o fenômeno da publicidade, seus aspectosconceituais e legais perante a doutrina jurídica e o Código de Defesa do Consumidor, especialmente no que tange às formas de regulamentação e controle da prática, abordando as formas de publicidade enganosa e abusiva observados através de casos de omissão e abuso, apontando ao final os limites e a responsabilidade das partes envolvidas. A metodologia adotada foi a pesquisa qualitativa, caracterizada pelo tipo bibliográfica, através da qual foi possível chegar à conclusão que, apesar da abordagem ofertada nos vários aparatos doutrinários, na Constituição Federal, Código de Autorregulamantação, dentre outros que abordavam a temática, foi necessário o surgimento do Código de Defesa do Consumidor para ampliar os conceitos vistos anteriormente, contextualizando-os de forma clara, ampliando o entendimento sobre os direitos que competem ao consumidor, cidadão que se utiliza da informação como maior arma para sua defesa. Portanto, a publicidade é uma ferramenta estratégica para o alcance de resultados econômicos da empresa e do país, fomentando informação, criatividade, concorrência e inovação, não há como negar a sua importância, porém também não hão de se ausentar os envolvidos da sua responsabilidade em, fazendo publicidade, direito que lhes assiste, também hão de cumprir seus deveres, agindo de forma honesta, verdadeira e ética na promoção de produtos e serviços ao cliente. Palavras-Chave:Publicidade. Controle. Enganosidade. Consumidor. Direitos.
1 INTRODUÇÃO
Este estudo baseia-se na reflexão que fazemos sobre o fenômeno da
publicidade, seus aspectossociaise legais perante a doutrina jurídica, especialmente
no que tange às formas de regulamentação e controle da sua prática.
1 *A autora é aluna concluinte do Curso de Direito da FESP Faculdades. E-mail:[email protected]
** Advogada. Mestre em Direito Econômico. Professora da FESP Faculdades.Atuou como orientadora desse Trabalho de Conclusão de Curso. E-mail: [email protected]
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Reportamo-nos à expressão publicidade, comumente, para descrever uma
forma de à expressão publicidade, comumente, para descrever uma forma de
divulgação ou propaganda de um produto ou serviço, porém esquecemos a
importância que essa ferramenta tem, especialmente no que refere-se ao
comportamento que produz no consumidor, sua forma induzir e persuadir a fim de
atingir o objetivo final, que é o consumo em massa de bens e serviços.
Não é difícil apontar alguns casos que denotam a publicidade ilícita ou
abusiva, especialmente as propagandas feitas nos meios de comunicação, como
TV, rádio, internet, jornal, que tão bem ilustram as falsas promessas e feitos com
resultados instantâneos. O fato é que, diante da ânsia de promover a venda e obter
lucros cada vez maiores, corre-se o risco de propagar uma mensagem publicitária
que não alcance a informação correta do produto, incorrendo em toda sorte de
riscos para o consumidor, que é a parte mais frágil dessa relação, necessitando de
amparo legal que o proteja.
Com o desenvolvimento do mercantilismo, há a necessidade de novas
técnicas de incentivo ao consumo, com intuito de favorecer a venda e obter maior
benefício econômico. Hoje, com o sistema capitalista, observa-se que a publicidade
é muito utilizada como prática comercial para informar sobre bens e serviços
oferecidos, sendo necessária uma forma de regulamentação da sua prática, o
controle jurídico, evitando os casos de abuso ou que tragam ofensa aos direitos e
interesses dos consumidores.
A motivação para este estudo deriva-se do interesse pessoal em conhecer a
problemática da publicidade enganosa e abusiva, a partir de conhecimentos prévios
a partir de palestras alcançadas sobre o Direito do Consumidor, chamando-nos a
atenção especial para o grau de complexidade que envolve a publicidade, a
extensão dos danos que pode incorrer para o consumidor, e que muitas vezes essa
relação é considerada hipossuficiente na discussão da doutrina e, inclusive por
alguns teóricos, no Código de Defesa do Consumidor.
Como objetivo geral do estudo, pretende-se analisar a publicidade enganosa
e abusiva à luz do Direito e do Código de Defesa do Consumidor, comparando os
efeitos causados por cada uma delas, e atentando para os casos em que ocorram,
ofertando o tratamento legal, bem como as penalidades previstas (civis, penais e
administrativas). Como objetivos específicos: descrever os aspectos conceituais da
publicidade enganosa e abusiva; Identificar os sistemas de regulamentação e
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controle da publicidade; Analisar a publicidade enganosa e abusiva à luz da
Constituição Federal e do Código de Defesa do Consumidor; Apresentar os
mecanismos de defesa contra os crimes de publicidade enganosa e abusiva, bem
como as penalidades impostas a estes crimes.
Partindo da trajetória metodológica, admite-se a pesquisa qualitativa, de
caráter bibliográfico, a fim de respondermos a tais questionamentos, sendo utilizado
meio de pesquisa como: livros, revistas, artigos, etc., por ser útil no alcance da
investigação. Suporta ainda acrescentar que, não se tem a pretensão de esgotar o
tema aqui proposto, pelo contrário, este estudo servirá como suporte para
posteriores debates, enriquecimento de ideias e conhecimentos novos que
contribuirão cada vez mais para informação e defesa do consumidor, protegendo
contra a publicidade nociva à saúde e ao meio ambiente.
2 ASPECTOS CONCEITUAIS DA PUBLICIDADE
2.1 PUBLICIDADEVERSUS PROPAGANDA
No mundo contemporâneo, a publicidade e a propaganda se tornaram um dos
instrumentos de maior alcance que uma empresa pode ter para chegar à venda de
seus produtos ou serviços.
Num país como o Brasil, com marcante desigualdade sócio-econômica e altos
índices de analfabetismo, é quase impossível não perceber que o desejo de
consumo se expressa em quase todas as faixas econômicas da população, sendo
necessário o olhar crítico para enxergar e interpretar determinadas situações
contidas em anúncios, propagandas, informações que muitas vezes fogem da
realidade, outras vezes abusivas, portanto, infringindo os direitos fundamentais do
consumidor.
Do ponto de vista etiológico, o termo Propaganda (latim: propaganda), do
gerundivo de propagare, significa „coisas que devem ser propagadas‟, tendo sentido
de propagação de princípios, ideias, conhecimentos ou teorias. Por sua vez, o
vocábulo Publicidade (latim: publicus), refere-se à qualidade daquilo que é público
ou do que é feito ao público (NUNES, 2012).
A publicidade é algo tão necessário quanto à sociedade de consumo que aí
se faz presente. Essa existência evidenciada no mercado de consumo, é que faz
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surgir à necessidade de regras pelo Direito para garantir o amparo legal ao
consumidor.
Na visão de Auby (apud GRINOVER, 2007, p. 318) “A publicidade tem um
objeto comercial [...], enquanto a propaganda visa a um fim ideológico, religioso,
filosófico político, econômico ou social.” Já nas considerações do Professor Mário A.
L. Guerreiro: “a propaganda é uma atividade voltada para a difusão de uma ideia
(propaganda política é o mais conhecido exemplo)” (GUERREIRO apud GRINOVER,
2007, p. 318).
Compreende-se a partir desses dois conceitos, que seja pela contratação de
serviços, ou pela simples difusão de ideias, tanto a publicidade como a propaganda
tem na sua essência o intuito de propagar informação para convencer o consumidor
de uma determinada realidade. Porém, há diferenciação pelo fato de a publicidade
estar ligada a atividade comercial (fito econômico) enquanto que a propaganda é
toda atividade que vise difundir ideias (questão filosófico-ideológica), utiliza-se de
técnicas para provocar o interlocutor a aderir a uma ideologia. Ainda, a publicidade é
de ação coletiva, isto quer dizer que a publicidade de um objeto atinge a toda sua
categoria, enquanto a propaganda se limita a ideologia divulgada.
No Código de Defesa do Consumidor, o termo publicidade é visto de forma
específica em seu Capítulo V, Seção III, embora não abrigue conceito formal, ao
passo que através da doutrina, é conceituado de forma muito variada.Ambos os
termos expressam o sentido buscado pelo anunciante do produto ou serviço. E
ainda, a própria Constituição Federal não faz distinção padronizada quando se
refere a “propaganda” (art. 220, § 3º, II), “propaganda comercial” (art. 22, XXIX, e §
4ºo do art. 220), “publicidade dos atos processuais” (art. 5º, LX),“publicidade” (art.
37, caput 3 § 1º) (NUNES, 2012).
Benjamin, Marques e Bessa (2011) também corroboram para a diferenciação
entre publicidade e propaganda, quando enfatizam o uso indistinto desses termos no
Brasil. Entendem apesar de serem utilizados os termos um pelo outro, a publicidade
tem o objetivo comercial enquanto a propaganda tem um fim ideológico, religioso,
filosófico, político, econômico ou social. Enfatiza que na publicidade, é algo pago, e
nela se identifica o seu patrocinador, o que muitas vezes não ocorre na propaganda.
No Código de Defesa do Consumidor não há abordagem sobre a
propaganda, tão somente toma como o seu objeto a publicidade (BENJAMIN;
MARQUES; BESSA, 2011). Assim, fica claro que, a propaganda utiliza técnicas a fim
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de provocar o interlocutor no sentido de aderir a uma ideologia, conquanto a
publicidade consiste em um conjunto de técnicas a fim de promover uma atividade
econômica.
A publicidade também pode ser de classificada como: institucional
(corporativa) ou promocional. A primeira ocorre quando o que se anuncia é a própria
empresa e busca alcançar seus objetivos a longo prazo, ao contrário da publicidade
promocional (do produto ou serviço) que espera que seus objetivos sejam
alcançados a curto prazo. A seguir, teceremos as considerações teóricas sobre a
publicidade enganosa.
2.2 PUBLICIDADE ENGANOSA
Uma agência de publicidade quando elabora e veicula uma campanha
publicitária, torna-se responsável direto pelo conteúdo e consequências da
mensagem no mercado e para as pessoas (REBOUÇAS, 2014).Neste sentido, o
Código de Defesa afirma que a publicidade enganosa é aquela que apresenta
conteúdo (completo ou parcial) falso, ou que mesmo por omissão, induz o
consumidor ao erro ou a situações de prejuízo material e moral.
O CDC proíbe a publicidade enganosa, senão vejamos o art. 37, caput e § 1º:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
A enganosidade pode ser de forma comissiva ou omissiva. A primeira, age
por ação direta na campanha; a segunda, pela ausência de informação essencial do
produto ou serviço.
Na modalidade de publicidade enganosa por forma comissiva, o fornecedor
afirma algo que é capaz de induzir o consumidor em erro.Exemplos: Redbull te dá
asas; lanches que na foto é grande; cerveja que mostra mulheres bonitas ou jovens
malhados, não demonstrando as implicações da bebida sobre os acidentes
automobilísticos.
Quanto à forma omissiva, o anunciante deixa de informar qualidade ou
característica essencial dos produtos levando o consumidor em erro. Nesta, pode
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ser total ou parcialmente falsa.Exemplo: remédio de vitamina C que faz mal aos
diabéticos; alimentos Diet e Light que contém gordura e açúcar.
Assim conceitua o CDC quanto à publicidade enganosa, em seu art. 37, §3º:
“para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar
de informar sobre dado essencial do produto ou serviço” (BRASIL, 1990).
Para comprovar que a publicidade é do tipo enganosa não é necessário a
análise do elemento subjetivo do fornecedor, ou daquele que a vincula a
mencionada publicidade, uma vez que trata-se de responsabilidade objetiva.
O entendimento de Mazon (2006, p. 538) aponta:
Para que tais publicidades sejam consideradas abusivas ou enganosas não é necessária à vontade específica dolosa ou que a aproximação entre fornecedor e consumidor tenha sido com o intuito direto de vender, de comerciar, de concluir contratos – basta a atividade. Basta à atividade de publicidade, como determinação soberana e profissional do fornecedor e sob o risco profissional deste, em caso de falha, erro, ou culpa de terceiro da cadeia organizada ou contratada por ele próprio de fonecedores-auxiliares.
A partir da citação acima, podemos dizer que a publicidade enganosa age por
ação ou omissão ao induzir o consumidor a erro quanto a dados essenciais do
produto ou serviço. Para que se constate que um consumidor foi lesado por
propaganda enganosa não é necessário ter que comprar o produto ou serviço, pois
considera-se o erro real algo meramente exaurível quando consumado, só advindo
sua importância para verificação do dever de indenizar o dano individual, mas é
irrelevante no tocante a caracterização da enganosidade.
2.3 PUBLICIDADE ABUSIVA
A publicidade abusiva é caracterizada por algo discriminatório, normalmente
de ordem racial, social ou econômica e que se sobressaia com vantagens.
O CDC proíbe a publicidade abusiva, senão vejamos o art. 37, caput e § 1º:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços (BRASIL, 1990, p. 9).
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Há proteção legal para o consumidor sobre a informação ou comunicação que
lhe seja dada induzindo-o a erro quanto ao produto ou serviço anunciado. A
publicidade deve ser verdadeira e correta, sempre pautada na honestidade, podendo
o consumidor fazer a sua escolha de maneira consciente.
O CDC tanto proíbe a publicidade abusiva, que listou algumas modalidades
de publicidade abusiva, para fins de parâmetro de identificação do caráter abusivo
da mensagem publicitária:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança (BRASIL, 1990, p. 9).
Segundo Nunes (2012, p. 111), “O caráter da abusividade não tem
necessariamente relação direta com o produto ou serviço oferecido, mas sim com os
efeitos da propaganda que possam causar algum mal ou constrangimento ao
consumidor”.
É fundamental distinguir publicidade abusiva de publicidade enganosa, onde
a abusiva induz a cometimento de erro, podendo até ser verdadeira, mas o conteúdo
afronta a moral, a ética e os bons costumes, enquanto que na publicidade enganosa,
o conteúdo sempre contém inverdades ou alguma omissão que induza o consumidor
ao erro. Outrossim, a publicidade abusiva está ligada a prejuízos de ordem moral e
não diretamente ligada ao produto ou serviço, conquanto a enganosa traz prejuízos
a coletividade de consumidores.
Pode também uma publicidade constituir-se enganosa e abusiva ao mesmo
tempo quando o anúncio do produto em questão não fizer jus ao que realmente ele
é, daí a enganosidade.
3 LIMITES DO USO E CONTROLE DA PUBLICIDADE E PROPAGANDA
A publicidade como meio de aproximação do produto ou serviço ao
consumidor tem guarida constitucional, ingressado como princípio capaz de orientar
a conduta do publicitário no que diz respeito aos limites da possibilidade de
utilização desse instrumento. É aquela voltada para o meio utilizado pelos
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empreendedores para estabelecer contato com os consumidores, pois sua razão
funda-se em produto ou serviço que se pretenda mostrar e ou vender, anunciar,
descrever, oferecer, divulgar, propagar os comerciais.
Observamos que o art. 22, XXIX, CF/88, é o que estabelece as competências
para legislar sobre publicidade, porém esse artigo não contempla o direito para os
Municípios e Estados legislarem sobre tal conteúdo. Por outro lado, não impede que
os mesmos possam regular os meios físicos e forma de veiculação de anúncios,
estando apto a impor certas restrições a exemplo de localização de outdoors,
painéis eletrônicos, etc. (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2011, p. 227).
Tal competência legislativa do Estado ou Município é maior ainda em estabelecimentos públicos, erguidos em áreas públicas ou operados sob o regime de concessão (estádios, bancas de revista ou veículos de transporte coletivo, por exemplo), ou sujeitos à fiscalização municipal sanitária, ambiental, de segurança ou de proteção às crianças e aos adolescentes. Além disso, nada impede que o Estado e o Município, agora no terreno de seu poder de polícia, imponham, motivadamente, nas licenças que emitem, restrições ao tipo de anúncio admitidos (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2011, p. 227)
Percebe-se que, inicialmente, a competência de legislar sobre publicidade é
da União, mas em outros níveis (estadual, municipal) existe a forma particular de
estabelecer as especificidades, a exemplo do poder para determinar o local de
afixação de cartazes, painéis, outodoors, etc. no âmbito municipal e estadual.
A publicidade é um direito da empresa anunciante ou fornecedor, isto é, não
há lei que o obrigue a anunciar seus produtos ou serviços, porém se a mesma
utiliza-se dessa ferramenta, tem a obrigação ou dever de informar positivamente
acerca do produto ao consumidor, conforme estabelece o art. 31 do CDC. Ressalte-
se, também, que ele não é obrigado a anunciar mediante mensagem publicitária,
pode utilizar outras formas. Assim sendo, percebe-se que a publicidade constitui-se
um direito exercitável ao anunciante/fornecedor, sendo tão somente sua a
responsabilidade de fazê-la, contanto que bem traduza a informação do produto,
caso contrário, estará infringindo o CDC, quando diz que a informação não pode ser
má traduzida ou estar incompleta.
Benjamin, Marques e Bessa (2011) enfatizam que existe um controle legal
que é manifestado tanto na esfera internacional, como regional e nacional, em que
cada local específico possui uma determina forma e controle sobre o proceder com a
publicidade.Existem duas hipóteses pelas quais pode haver a infringência: A
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primeira, quando o fornecedor toma conhecimento tardio dos riscos do produto ou
serviço (art. 10, §§ 1º e 2º, CDC); a segunda, quando há razões de se punir com a
contrapropaganda (arts. 56, XII, e 60, CDC).
Conforme bem acentua Benjamin, Marques e Bessa (2011, p. 228):
Logo, aquele que resolver fazer uso de publicidade traz para si, de imediato, a obrigação de fazê-lo respeitando a principologia do Código. E se há comunicação – já que ninguém nega seja a publicidade modalidade desta -, a lei estabelece requisitos negativos (publicidade enganosa comissiva) e positivos (publicidade enganosa omissiva) a serem cumpridos.
Benjamin, Marques e Bessa (2011) apontam que a grande discussão está em
torno da “escolha do sujeito a quem caberá exercer a tarefa disciplinar”, não
havendo como negar que a ênfase do controle está mais na publicidade do que no
anúncio, por isso é tratada com o objetivo de regramento da atividade, e não do ato.
Neste sentido, reafirma: “Este só é atingido na medida em que integra aquela.
[...] o controle não é exercido de maneira isolada sobre a atividade publicitária:
insere-se em um contexto mais amplo de disciplina da atividade produtiva e
comercial (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2011, p. 228)”.
Como já visto, a prática da publicidade não é obrigatória, porém que a realiza
tem o dever de seguir as regras e princípios pertinentes a essa atividade comercial.A
regulação surgiu para proteger o consumidor, das formas manipulativas dos
anúncios publicitários, que muitas vezes o coage ao consumismo. A respeito disso,
afirma Comparato (1974, p. 15):
O consumidor é vítima de sua própria incapacidade crítica ou suscetibilidade emocional, dócil objeto de exploração de uma publicidade obsessora e obsidional, passa a responder ao reflexo condicionado da palavra mágica, sem resistência. Compra um objeto ou paga por um serviço, não porque a sua marca atesta a boa qualidade, mas simplesmente porque ela evoca todo um reino de fantasia ou devaneio de atração irresistível.
O autor acima foi muito próspero em sua afirmação, pois a indução exercida
sobre o consumidor é um fato incontestável, o atrai e impulsiona a compra do
produto, pois fácil é o acesso à propaganda atualmente em diversificados meios de
comunicação, cada vez mais populares.
A história do controle publicitário passou por várias fases até chegar ao
modelo dos dias atuais, com isso encontramos as mencionadas formas de controle:
a exclusivamente privada, a exclusivamente estatal e a forma mista de controle,
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essa última o modelo atualmente vigente em nosso país.A forma de controle sobrea
publicidade existe sob a ótica de três modelos ou formas: por um sistema
exclusivamente estatal, por um sistema exclusivamente privado ou, por um sistema
misto.
Na intervenção estatal exclusiva, o Estado é o único a ditar normas de
controle da publicidade, como também implementá-las. E, ao contrário da primeira
modalidade, a exclusivamente privada traduz-se pela participação única dos entes
privados.Da junção das duas modalidades, surge a mista, que “faz da convivência e
da competição normativa e implementadora sua principal característica”.
(BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2011, p. 228).
Uma ressalva para a modalidade mista, que compreende no curso da
integração entre o estatal e o privado, é a presença da autorregulamentação
exercida por organismos como o CONAR e o Código Brasileiro de
Autorregulamentação Publicitária a nível de Brasil, além de estar igualmente sujeito,
no âmbito do Estado, à administração pública ou judiciário.
De forma geral, o controle administrativo da publicidade abusiva é exercido
pelo CONAR (Conselho de Auto-Regulamentação Publicitária) e órgãos públicos de
proteção e defesa do consumidor. Já o controle judiciário é feito pelo Poder
Judiciário quando este é acionado, este pode, entre outras atitudes, determinar a
supressão do anúncio veiculado, impedir, a publicação do anúncio e impor a
contrapropaganda.
O Brasil preocupou-se com esse controle, que começou com a promulgação
da Lei 4.117/1962, surgiu o Código Brasileiro de Telecomunicações e, logo após, a
Lei 4.680/1965 que abordava o exercício da profissão do publicitário e do agenciador
de propaganda, conforme Mazon (2012) enfatiza, era um sistema exclusivamente
estatal, não tinha participação e influência privada de profissionais da área, apenas
detinha-se ao regime de concessões e permissões de serviço público a particulares.
O sistema estatal apresentou falhas especialmente quando o Estado estava
na condição de anunciante, conquanto o sistema privado também apresentava suas
lacunas, pois o regramento estabelecido e as sanções não estavam no nível de
norma jurídica, só aplicava-se aos operadores vinculados a esse sistema. Por não
atender às expectativas de proteção ao consumidor este segundo modelo não
assegurava nenhuma segurança jurídica.Acentua-se que, com o avanço de difusão
dos meios de comunicação, surgiu para dar suporte a esse modelo privado, várias
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formas de controle como é o caso da criação do Código de Ética dos Profissionais
da Propaganda (1957) e após foi aprovado o Código Brasileiro de
Autoregulamentação Publicitária – CBAR (1978), dando rigor ético para reger a
atividade e indústria publicitária, bem como com a finalidade de impedir a presença
estatal nessa atividade.Surge, após esse período o controle misto, criado pela Lei
8.078/1990, o atual Código de Defesa do Consumidor, uma variante do modelo
estatal com o privado, neste há enfoque da proteção ao consumidor face as práticas
irregulares, anormais ou prejudiciais de publicidade.
O enfoque constitucional sobre controle é antes de tudo preconizado pelo art.
5º, IX, da CF/1988: “É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e
de comunicação, independentemente de censura ou licença” (BRASIL, 1988).
Resguarda-se ao cidadão, assim como ao anunciante, a livre expressão de
sua atividade, porém não fosse à ideia por trás do anúncio, que ao final é totalmente
voltada para uma finalidade, que é o consumo em massa, portanto fica claro que
essa mensagem visa expressar apenas uma ideia de cunho intelectual, artístico ou
científico, ela tem,acima de tudo, uma intenção, que é fazer vender o produto, fazer
que seu discurso influencie o consumidor a comprar.
3.1 TUTELA CONSTITUCIONAL
Do ponto de vista constitucional, a atividade publicitária deve reger-se pelos
princípios de proteção e liberdade de expressão, opinião e criação, livre iniciativa e
igualdade (art. 5º, XXXV, XVII, 170, 220, § 3º e 4º, 22, parágrafo único, da CF/88).
O art. 220 expressa: “Manifestação do pensamento, a criação, a expressão e
a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer
restrição, observado o disposto nesta Constituição” (BRASIL, 1988).
Cabe à União legislar sobre propaganda comercial, bem como regular o
conteúdo do que é veiculado nos meios de comunicação, atendendo aos princípios
éticos e sociais da pessoa e da família.
No Direito Civil, reporta-se a teoria dos contratos, na qual verifica-se o
contrato de consumo e/ou adesão, também abordando a oferta ao público, conforme
o art. 429 do Código Civil de 2002, pois a publicidade é uma forma de veicular oferta
e obriga anunciante-fornecedor a uma proposta mediante requisitos essenciais ao
contrato, salvo se resultar das circunstancias ou dos usos.
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Neste sentido, podemos afirmar que “A publicidade integra o contrato e obriga
o fornecedor a cumprir o que foi noticiado” (arts. 30 e 67, Código de Defesa do
Consumidor) (DICAS & DIREITOS, 2014).
É importante notar que, por ser de caráter mercantil, pois seu objetivo é o
lucro, a atividade publicitária deve respeitar as práticas comerciais de concorrência e
lealdade preconizadas pelo Direito Econômico e Comercial.Os abusos ou excessos
cometidos pela publicidade são tratados também no Direito Penal e Penal
Econômico, classificado os tipos penais, responsabilizando e sancionando os
infratores pelas infrações e danos causados ao consumidor.
A exemplo, o CDC também se expressa quanto as infrações penais nos arts.
6, 67, 68 e 69, e tem tratado específico da regulação da prática publicitária no art. 29
a 38, dispondo sobre as práticas de oferta, definição e diretrizes da atividade
publicitária.Quanto à forma de regulamentação privada estão o Código de Ética dos
Profissionais da Propaganda e o Código Nacional de Autorregulamentação, que
consta de práticas e princípios os quais são assegurados através da criação do CDC.
A Constituição Federal de 1988 cuidou da publicidade do serviço público
no art. 37, CF/88, que regula, entre outros, o princípio da moralidade (§ 1º art. 37,
CF/88). E tratou da publicidade de produtos, práticas e serviços no capítulo
comunicação social (inciso II do § 3º, art. 220, CF/88), guardando regra especial
para anúncios de bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias (§ 4º do
art. 220, CF/88). Destarte, o inciso II do § 3º do art. 220, CF/88 referido, estabelece
que se deve proteger a pessoa e a família contra a publicidade nociva à saúde e ao
meio ambiente.
Evidencia-se aí a importância dos direitos fundamentais, especificamente na
questão da liberdade de expressão e dignidade da pessoa humana no Estado
Democrático de Direito.
A liberdade de expressão é um direito fundamental, art. 5º, IX, CF/88 e a
dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental, art. 1º, III, CF/88,
descritos na doutrina como relativos. A Constituição estabelece limites aos direitos
fundamentais, é o caso do fenômeno da colisão de direitos fundamentais, que
consiste no exercício lícito de um direito fundamental sobre o campo de proteção de
outro direito fundamental (CANOTILHO, 1993).
Corrobora-se nas jurisprudências brasileiras a repressão a qualquer abuso do
direito à livre manifestação do pensamento, concedendo direito de resposta, a
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responsabilização civil oupenal, inclusive com a proibição de publicações lesivas a
outros direitos fundamentais. O Caso Ellwanger representa bem essa discussão,
caso que aconteceu em 1996, pedido de Habeas Corpus impetrado por
SiegfriedEllwanger, escritor gaúcho que se insurgiu contra condenação pela prática
do crime de racismo contra a comunidade judaica, e o Supremo Tribunal Federal
entendeu que a publicação de livros antisemitas é uma atitude ilícita, não podendo
estar sob a guarida da liberdade de expressão(GOUVEIA, 2006, p. 8).
Em face de ocorrência de colisão entre direitos, não há como prever qual
princípio prevalecerá, por vezes, a liberdade de expressão deverá serrestrita
(conforme se vê no art. 220, CF/1988), outras vezes deverá ceder à dignidade da
pessoa humana. Neste sentido, não se trata de censura, mas de responsabilidade,
que sempre deve consistir nas decisões pautadas sobre o resguardo da essência do
direito fundamental e respeito ao princípio da proporcionalidade.
3.2 AMPARO AO CONSUMIDOR À LUZ DO CDC
É necessário um novo tratamento jurídico para a publicidade brasileira, ao
que se destaca o período que antecede ao Código de Defesa do Consumidor, este
antes era um tema pouco adentrado.
Benjamin, Marques e Bessa (2011) enfatizam que o controle legal não
abrange os aspectos de estímulo e promoção da demanda „publicidade‟, mas tão
somente ocorre no sentido de haver o controle no contexto mais amplo da empresa,
conforme expressa o art. 170, V, da Constituição Federal de1988.
Desta forma, visa conter apenas os abusos por parte das empresas, e
mesmo com a presença do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária e
de seus esforços concentrados, os autores afirmam que tudo isto não é suficiente
para conter toda sorte de abusos praticados contra os consumidores, surgindo aí o
Código de Defesa do Consumidor.
A respeito da existência de amparo legal ao consumidor, o artigo 5º, XXXV,
CF/88 diz: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito” (BRASIL, 1988). Assim sendo, o CDC juntamente com o sistema
autorregulação e a participação da administração além do Poder Judiciário se
tornam aliados para promover os interesses dos consumidores, estando sujeito à
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apreciação judicial qualquer ato ou atividade que venha provocar dano a alguém,
inclui-se aí a publicidade.
Sempre houve menção sobre a publicidade no ordenamento jurídico
brasileiro, porém não contemplava em todo o seu aspecto quanto à proibição, o que
era necessário para desvelar a questão da comunicação publicitária enganosa e
abusiva. Apesar do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária já haver
repercussão quanto a condutas inadequadas, não havia a clareza jurídica quanto a
que trouxe o Código de Defesa do Consumidor, trazendo esse grande avanço ao
tratar do regramento jurídico da publicidade, dotando-o da capacidade de vinculação
contratual.
Assuntos como a tutela da obra publicitária e o resguardo da imagem da
pessoa já foram alvo da atenção no direito brasileiro, porém vistos de forma
fragmentada, conforme se almejava por vezes garantindo a concorrência leal entre
sujeitos, ou outras vezes, tentando proteger os interesses do consumidor. Deduz-se
daí, que não tínhamos antes do CDC uma forma sistemática de abarcar por inteiro
as normas de controle do discurso publicitário (BENJAMIN; MARQUES; BESSA,
2011).
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor trata mais a fundo a questão
da publicidade, por manter relação estrita com o lado comercial, sendo a
propaganda tutelada por outros diplomas. Exemplo disso é o seu art. 6º, IV, antes
mesmo de dedicar capítulo próprio à publicidade, enfatiza inicialmente no capítulo
“Dos direitos básicos do consumidor” a questão da proteção contra a publicidade
enganosa, na qual aborda de maneira civil, a manifestação publicitária; no Título II
“Das infrações Penais” irá tratar dos crimes publicitários, e com relação às sansões
administrativas é colocado a contrapropaganda para fins de pena específica às
infrações cometidas (art. 56, XII).
Como preconiza o Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, III, IV): a
informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificações correta de quantidade, características, composição, qualidade e
preço, bem como sobre os riscos que apresentem; a proteção contra a publicidade
enganosa (induz ao erro), publicidade abusiva (discriminatória), e publicidade
clandestina (merchandising), métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como
outras práticas que prestem informações errôneas ou omissivas ao consumidor.
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O Código de Defesa do Consumidor trata da segurança do consumidor, uma
preocupação com a incolumidade física e a vida do consumidor, no art. 6º, I, CDC, a
proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no
fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos. Como
também o art. 8º, CDC, os produtos e serviços colocados no mercado de consumo
não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os
considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição,
obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações
necessárias e adequadas a seu respeito. Investigaremos adiante a quem compete à
responsabilidade por crimes relacionados à publicidade enganosa e abusiva.
4 RESPONSABILIDADES POR CRIME DE PUBLICIDADE ENGANOSA E
ABUSIVA
Configura-se como o titular dos direitos tutelados o consumidor, conforme
assim estabelece o Código de Defesa do Consumidor, no qual encontra-se a
definição de consumidor como “[...] toda pessoa física ou jurídica que adquire ou
utiliza produto ou serviço como destinatário final” (artigo 2º do CDC).
De acordo com Nunes (2012), ao questionarmos sobre os responsáveis pelo
dano na mensagem publicitária que é veiculada ao consumidor, o Código Brasileiro
de Autorregulamentação Publicitária, em seu art. 3º, determina: “Todo anúncio deve
ter presente a responsabilidade do Anunciante, da Agência de Publicidade e do
Veículo de Divulgação junto ao Consumidor”.Desta forma, todos respondem desde o
momento de elaboração até a apresentação da mensagem publicitária e são
considerados responsáveis solidariamente, posto inclusive pelo art. 45 do mesmo
Código acima citado, quando versa sobre a igualdade entre os responsáveis, e
corrobora com o mesmo entendimento do CDC (art. 7) equiparando a
responsabilidade de forma direta e solidária. Salienta-se que, apesar dessa
responsabilidade ser igual para todos, notadamente há algumas divergências
doutrinárias quanto à culpabilidade dos autores. Entretanto, quando se trata do
fornecedor, este concorre com responsabilidade objetiva pelos danos decorrentes de
publicidade enganosa ou abusiva, conforme o art. 12 do CDC, uma vez que o
fornecedor é quem detém toda a informação para publicizar um produto e, portanto,
responsável pelos danos que vier a causar. No tocante à agência de publicidade,
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torna-se responsável pela criação publicitária, a começar pela contratação dos
serviços pelo fornecedor.
Perante a Doutrina, existe divergência quanto à responsabilidade da agência,
pelo que Nunes (2012) enfatiza existir uma vertente que aborda a responsabilidade
objetiva e solidária entre fornecedor e agência, bem como as eventuais cláusulas
contratuais de limitação de responsabilidade celebradas entre eles ter eficácia
apenas na relação interna, em nada afetando a relação com o consumidor.
De modo mais didático Nunes (2012, p. 524) diz que:
Suponhamos que no contrato de prestação de serviços firmado entre o anunciante e a agência exista cláusula contratual que disponha que, uma vez aprovado o anúncio pelo fornecedor, corre por conta dele o risco de causar dano. Essa cláusula terá validade apenas perante eles, não afetando a garantia legal conferida às pessoas atingidas pela publicidade. Havendo dano, a pessoa lesada pode acionar um dos dois ou ambos simultaneamente (já que são solidários), e, depois que eles pagarem a indenização pelos danos, acertarão entre si os gastos, com base naquela cláusula contratual.
Outra vertente afirma que a responsabilidade da agência para com o
fornecedor é solidária e limitada, portanto, trata-se de responsabilidade subjetiva, e
não objetiva, posto a necessária comprovação do dano ou culpa da agência para
ocorrer a objetividade da responsabilidade, que segundo Grinover (2007, p. 367) “Já
a agência e o veículo só são co-responsáveis quando agirem dolosa ou
culposamente, mesmo em sede civil [...].”
A agência de publicidade tem seu papel, como participante da cadeia
publicitária, de fiscalizar as informações apresentadas, e se não o faz, deve
responder, independentemente de culpa (lato sensu), pelos danos que forem
causados, respondendo, assim, de forma solidária e ilimitada, ou seja, sem
discussão de culpa.
Igualmente, quanto ao veículo de comunicação que é responsável pela
divulgação da publicidade ao consumidor, destacamos a sua importância pelo fato
de levar até o consumidor a informação do produto do fornecedor, sendo
responsável pelo que é veiculado e devidamente elaborado pela agência. A
responsabilidade do veículo de comunicação está no mesmo patamar de
solidariedade e objetividade que a agência de publicidade passa, expresso no art.
45, caput do Código de Autorregulamentação Publicitária.
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O art. 45 do Código de Autorregulamentação Publicitária assim anuncia:
Artigo 45 - A responsabilidade pela observância das normas de conduta estabelecidas neste Código cabe ao Anunciante e a sua Agência, bem como ao Veículo, ressalvadas no caso deste último as circunstâncias específicas que serão abordadas mais adiante, neste Artigo:
c. este Código recomenda aos Veículos que, como medida preventiva, estabeleçam um sistema de controle na recepção de anúncios.
Poderá o veículo:
c.1) recusar o anúncio, independentemente de decisão do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária - CONAR, quando entender que o seu conteúdo fere, flagrantemente, princípios deste Código, devendo, nesta hipótese, comunicar sua decisão ao Conselho Superior do CONAR que, se for o caso, determinará a instauração de processo ético;
c.2) recusar anúncio que fira a sua linha editorial, jornalística ou de programação;
c.3) recusar anúncio sem identificação do patrocinador, salvo o caso de campanha que se enquadre no parágrafo único do Artigo 9º ("teaser");
c.4) recusar anúncio de polêmica ou denúncia sem expressa autorização de fonte conhecida que responda pela autoria da peça;
d. o controle na recepção de anúncios, preconizado na letra "c" deste artigo, deverá adotar maiores precauções em relação à peça apresentada sem a intermediação de Agência, que por ignorância ou má-fé do Anunciante, poderá transgredir princípios deste Código;
e. a responsabilidade do Veículo será equiparada à do Anunciante sempre que a veiculação do anúncio contrariar os termos de recomendação que lhe tenha sido comunicada oficialmente pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária - CONAR (BRASIL, 1978).
Neste sentido, o veículo de comunicação deve ter controle do que veicula,
devendo observar e fiscalizar eventuais danos de publicidade, recusando-se a
veicular esse tipo de publicidade danosa, caso contrário, responderá de forma
solidária e objetiva.
4.1 TRATAMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA
DO ANUNCIANTE
É considerado crime de ordem tributária, contra as relações de consumo,
disposto na Lei 8.137/90, em seu art. 7°, inciso VII: “induzir o consumidor ou usuário
a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza,
qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação
ou divulgação publicitária.”
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O Código de Defesa do Consumidor visa proteger o polo hipossuficiente na
relação de consumo, ou seja, o consumidor. Tem por objetivo igualar as partes
desiguais para que harmonize na relação de consumo.
O CDC estabeleceu como crime a prática de publicidade abusiva. Neste
sentido, a lei consumerista determina detenção de 03 meses a 01 ano e multa para
quem fizer ou promova publicidade que sabe ou deveria saber ser abusiva e
detenção de 06 meses a dois anos e multa para quem fizer ou promova publicidade
que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de
forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança(art. 67 e 68).
Na análise de Almeida (2010), a tutela penal abordada no CDC é importante
por esclarecer as condutas penalmente tipificadas praticadas contra o consumidor e
as relações de consumo, por isso confere maior outorga de efetividade à defesa do
mesmo. Evidencia-se a prevalência do CDC sobre as demais leis existentes, uma
vez que, dado o seu caráter de especialidade, possui maior número de requisitos
descritos na norma geral, sobressaindo-se inclusive sobre o Código Penal e
legislação extravagante. Neste sentido, os consumidores têm que ficar mais atentos
às informações passadas nos meios de comunicação, na hora de adquirir um
produto ou serviço para não ser lesado ao comprar um produto ou serviço.
No quesito Publicidade Enganosa ou Abusiva, tratado no art. 67 do CDC,
Almeida (2010) aborda o objeto, o sujeito, o tipo e a consumação.
O objeto jurídico trata-se de direito do consumidor direcionado à correta
informação, proteção contra a publicidade de natureza enganosa ou abusiva e a sua
prevenção contra danos patrimoniais e morais, descritos através do art 6º, incisos II,
III, IV e VI, portanto concretizados no art. 37, §§ 1º, 2º e 3º, valendo-se dos
princípios da confiança, boa-fé, transparência e equidade.
Quanto ao sujeito, este é qualificado como ativo ou passivo. No primeiro, são
os profissionais responsáveis pela criação e produção da publicidade juntamente
com os responsáveis pela veiculação nos meios de comunicação, enquanto no
segundo, é o próprio consumidor, de várias formas exposto à publicidade enganosa
ou abusiva.
No que refere-se ao tipo, pode ser: objetivo, quando se reporta ao fazer (criar,
executar) do publicitário e, o promover (diligência para se efetuar a publicidade
enganosa ou abusiva pelo responsável da veiculação). No tipo subjetivo, pode ser o
dolo direto (por vontade livre e consciente de fazer ou promover a publicidade) e
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igualmente por culpa (agir por imprudência, imperícia e negligência, caracterizado
pela culpa sem previsão – porque deveria saber) (ALMEIDA, 2010).
A consumação, diz respeito à ação de fazer ou veicular publicidade nos meios
de comunicação e independe de haver concretizado lesão ao consumidor. Percebe-
se pela análise dos dispositivos legais, que uma vez veiculada a publicidade danosa
(abusiva ou enganosa) o consumidor tem como reparar esses danos, assim como
cobrar dos órgãos fiscalizadores estabelecer sanções aos responsáveis.
As sanções previstas para a publicidade enganosa têm o caráter punitivo, e
não têm o intuito de reparação de danos. Porém, as sanções para os casos de
publicidade abusiva, possuem caráter reparatório do dano.
A multa é considerada uma pena administrativa, imposta ao causador da
publicidade danosa, é de caráter punitivo, pois visa coibir futuras práticas lesivas.
Ela é imposta pelos órgãos alheios ao Poder Judiciário, a exemplo do PROCON,
que fiscaliza o direito do consumidor. A esse respeito, afirma Speranza (2012, p. 3)
que:
A multa, via de regra, não é pena imposta em primeira infração, e sim pelo descumprimento reiterado de outra penalidade, ou reincidência sobre infração. Dessa forma, a pena de multa é pena complementar, sempre acompanhando outra decisão, seja uma advertência, seja uma obrigação de fazer em retirar a publicidade da veiculação, ou qualquer outra pena principal.
Outra sanção imposta pode ser a advertência, que é um aviso ao
responsável, orientando-lhe a corrigir sua conduta, normalmente utilizada para uma
primeira conduta irregular, previamente aplicada para evitar-se pena mais grave, a
exemplo da multa. Segundo Speranza (2012, p. 3) “A advertência é tratada na seção
que pertine às sanções, pois macula o responsável, tornando evidente sua conduta
irregular, que, se não for revista espontaneamente, será objeto de sanção mais
gravosa”.
No que tange à remoção ou sustação da publicidade, trata-se de uma pena
imposta para retirar de circulação a publicidade enganosa, evitando-se assim a
continuação de prejuízos aos consumidores. Esta é uma pena imposta tanto pelos
órgãos extrajudiciais como o CONAR quanto pelo Poder Judiciário, sendo a
categoria mais aplicada de sanção, vez que é entendimento que para ser reparado o
dano causado, haja antes a sua cessação.
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A contrapropaganda é a pena mais grave, que é aplicada pelo Poder
Judiciário, com base no art. 56, XII, do Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, que dispõe, in verbis:
As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específica: [...] XII – imposição de contrapropaganda (BRASIL, 1990).
Assim, a contrapropaganda, ou melhor utilizando a expressão correta:
contrapublicidade, quando aplicada, é obrigatória, deve reparar o dano causado por
publicidade enganosa ou abusiva, sendo inicialmente removida a propaganda que
causou o dano. Ao realizar a contrapropaganda, que é justamenteo ato de refazer as
informações e veicular a propaganda nos mesmos meios em que tal publicidade
danosa foi realizada, esta estará atingindo o mesmo público, revertendo os efeitos
danosos. Do ponto de vista do CDC, foi abrandada a questão da pena, quando
comparado ao anteprojeto do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor e aos
Projetos do Legislativo em que, em termos qualitativos há pena de reclusão para a
de detenção e em termos quantitativos acaba reduzindo-se a duração da pena. Os
delitos que são considerados mais graves, os dolosos, são punidos cumulativamente
com detenção e multa (§ 2º do art. 63 e § 2º do art. 66), implicando a concessão de
sursis e o cumprimento em regime semiaberto ou aberto da pena, além do
processamento perante o Juizado Especial Criminal e possibilidade de suspensão
do processo (ALMEIDA, 2010).
Conforme se depreende, a publicidade enganosa configura-se pela falta de
informação, que o CDC determina como sendo necessário, é o dever de informar,
cumpre essa função. No caso, a cobrança indevida pelo fato não haver sido
informado antecipadamente ao consumidor sobre valores da prestação do produto
ou serviço.
No ranking de empresas mais reclamadas em 2012, encontra-se a Empresa
Claro, conforme demonstra-se no texto transcrito, a seguir:
Também em 2012, a empresa de telefonia Claro foi multada em mais de R$ 2 milhões pelo Procon-RJ por veicular publicidade enganosa. No anúncio, a operadora informava que o serviço de internet pré-pago tinha o valor de R$ 1,99 por dia. Porém, o preço era cobrado a cada vez que o usuário se conectava (TRIBUNA DA BAHIA, 2014).
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A respeito das formas de defesa do consumidor perante a qualquer forma de
publicidade enganosa ou abusiva, de forma geral deve saber que:
DESCUMPRIMENTO DO PROMETIDO EM PUBLICIDADE Toda publicidade obriga o fornecedor que a fizer veicular na integra o contrato a ser celebrado. O descumprimento da oferta pelo fornecedor dá ao consumidor o direito de exigir, entre as seguintes alternativas, a que melhor lhe convier (art. 35, Código de Defesa do Consumidor): - o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta; - outro produto ou outra prestação de serviço equivalente; - a rescisão do contrato e a devolução do valor pago, acrescido da devida correção monetária. É resguardada também a reparação por eventuais perdas e danos (arts. 6º, VI, e 35, Código de Defesa do Consumidor). (DICAS & DIREITOS, 2014).
A propaganda de camisas da marca ADIDAS referente a Copa do Mundo que
será realizada no Brasil em meados de junho deste ano, bem representa um caso
típico de publicidade abusiva, conforme demonstra a notícia repercutida em toda a
imprensa brasileira, descrita conforme segue:
ADIDAS LANÇA CAMISAS DA COPA COM CONOTAÇÃO SEXUAL, E GOVERNO REPUDIA.
No exterior, marca de materiais esportivos tem linha polêmica inspirada no Mundial. Embratur vê analogia ao turismo sexual e promete medidas.
A empresa de material esportivo Adidas lançou uma linha inspirada na Copa do Mundo que vem causando polêmica. No site americano da marca, é possível encontrar à venda camisas com conotação sexual em referência ao Brasil. De acordo com o jornal o “O Estado de S. Paulo”, o governo brasileiro está incomodado com a situação e promete medidas.
Uma das camisas estampa a frase “I loveBrazil” (Eu amo o Brasil). O “love”, no caso, vem em formato de uma bunda feminina, como já havia noticiado o jornal "O Globo". Na outra, em que uma mulher de biquíni segura uma bola, está escrita a frase “Lookin´ to score in Brazil” (Buscando marcar gols no Brasil), que pode ter duplo sentido (pegar mulheres no Brasil). Os preços variam entre $22 e $25 (algo como R$50 e R$60)
Fig. 1. Camisa à venda no site da Adidas (Foto: Reprodução / Site Oficial da Adidas)
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A Embratur – Instituto do Ministério do Turismo – pretende notificar formalmente a Adidas ainda nesta semana. O órgão repudia a linha de
camisetas que, segundo o governo brasileiro, faz analogia ao turismo sexual.
- Vamos entrar em contato com a direção da Adidas, fazendo um apelo para que reveja essa atitude e tire os produtos do mercado. Essa campanha vai no sentido contrário ao que o Brasil defende. Nosso esforço é voltado para a promoção do Brasil pelos atributos naturais e culturais. Uma iniciativa dessas ignora e desrespeita a linha de comunicação que o governo adota - disse Flávio Dino, presidente da Embratur, ao jornal “O Estado de S. Paulo”.
Ao jornal “O Globo”, Flávio Dino foi além, falou em leis e exigiu respeito ao povo brasileiro.
- Não aceitaremos que a Copa seja usada para práticas ilegais, como o chamado turismo sexual. Exigimos que a Adidas ponha fim à comercialização desses produtos. Lembramos que no Brasil há leis duras para reprimir abusos sexuais e as polícias irão atuar nesses casos no território nacional. O povo brasileiro é acolhedor e temos certeza de que aqueles que nos visitarão irão respeitar o Brasil.
A Adidas no Brasil já está ciente da polêmica, mas, por enquanto, ainda não se posicionou sobre o caso. A empresa é parceira da Fifa e uma das patrocinadoras oficiais da Copa do Mundo. A marca, inclusive, fabrica a bola do Mundial. (GLOBO ESPORTE.COM, 2014)
Entende-se a partir da leitura visual da camisa, que existe ambiguidade na
publicidade,que também a transforma em abusiva, justificada nos casos de
publicidade abusiva por dois motivos: 1º)o consumidor pode não entender o sentido
intentado pelo anúncio ou; 2º) a interpretação que fizer do anúncio pode ser
potencialmente danosa. Neste caso, a camisa representa um anúncio ambíguo, que
através da imagem da mulher brasileira de biquine e o coração incitado uma bunda,
faz apologia ao turismo sexualno Brasil, portanto, é crime previsto no Código Civil
Brasileiro e no Código de Defesa do Consumidor.
Vejamos a seguir, alguns julgados sobre os casos de publicidade enganosa e
publicidade abusiva.
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR. COLCHÃO MAGNÉTICO. PROMESSA DE BENEFÍCIOS MILAGROSOS. PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA. ATO ILÍCITO. VIOLAÇÃO A DIREITO DE PERSONALIDADE. DEVER DE INDENIZAR. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. - MÉRITO
A relação jurídica travada entre as partes é tipicamente de consumo, pois os autores, na condição de consumidores, sustentam que foram lesados por conduta ilícita praticada pela ré, na condição de fornecedora de produto, subsumindo-se, ambos, aos conceitos instituídos nos artigos 2º e 3º, do Código de Defesa do Consumidor.
A prova testemunhal demonstrou que a técnica de venda utilizada pela representante da ré era eivada de extrema agressividade e insistência.
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Uma testemunha relatou que a vendedora, antes de visitar a residência dos autores, forçou-lhe a compra de um colchão, com a promessa de que o produto curaria seus problemas de saúde, bem como reduziria gastos com medicamentos. Ou seja, os elementos dos autos deixam nítido que a ré utiliza-se de publicidade extremamente agressiva para persuadir o consumidor a adquirir os produtos por ela comercializados, mediante as promessas referidas, que, como se sabe, não se concretizavam. De certa forma, a conduta da ré induzia o consumidor a erro, configurando-se, portanto, como propaganda enganosa. A conduta também constitui-se em propaganda abusiva e até mesmo, em prática abusiva.
Precedentes da Corte em casos idênticos.
- Dano Extrapatrimonial -
Violação a direito da personalidade que enseja indenização pelos danos extrapatrimoniais infligidos ao consumidor.
Dever de indenizar caracterizado.
- Quantum da Indenização -
A indenização por danos extrapatrimoniais deve ser suficiente para atenuar as consequências das ofensas aos bens jurídicos tutelados, não significando, por outro lado, um enriquecimento sem causa, bem como deve ter o efeito de punir o responsável de forma a dissuadi-lo da prática de nova conduta.
Manutenção do valor da indenização com base na jurisprudência do STJ e desta Corte.
- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS -
Majoração do percentual da verba honorária fixada pela sentença, observadas as peculiaridades do caso concreto, em obediência aos vetores estabelecidos no art. 20, § 3°, do CPC.APELO DA RÉ DESPROVIDO.APELO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RS - Apelação Cível: AC 70050974161 RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, 9ª Câmara Cível, data do julgamento: 24/10/2012).
Este caso caracteriza-se como propaganda enganosa pelo art. 67 do Código
de Defesa doConsumidor e a Pena de detenção são de 3 meses a 1 ano fora multa
que a empresa podetomar por infringir o código que vai de 200 a 3 milhões de UFIR
dependendo do tamanho da empresa. Mas para que esses direitos sejam
preservados depende da denúncia, que pode ser feita em um órgão de Defesa do
Consumidor, Delegacia dePolícia ou Ministério Público.
Ementa: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PROPAGANDA ABUSIVA. MULTA. PROPORCIONALIDADE.
Autuação e imposição de multa em razão de propaganda considerada abusiva, que, nos termos do art 37, §2° do Código de Defesa do Consumidor é "a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança" Descaracterização. Peça publicitária que procurou explorar de forma jocosa determinada situação, não cabendo subsunção ao citado disposto legal Recurso provido. (TJSP, Apelação Com Revisão 5580855000, Relator: Nogueira Diefenthaler, 7ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 10/03/2008).
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Fig. 2. Outdoor Lilica Ripilica
Analisando a imagem acima, percebemos que trata-se de um tipo de
publicidade que se aproveita da deficiência de julgamento e experiência. A esse
respeito analisa Nunes (2012, p. 576):
Nos anúncios dirigidos às crianças e aos jovens: a) deve-se dar atenção especial às características psicológicas da criança e do jovem; b) deve-se respeitar especialmente a ingenuidade, credibilidade, inexperiência e o sentimento de lealdade dos menores. c) não é admitido que a mensagem transmita expressa ou implicitamente: c.1) sentimento de inferioridade, caso o menor não adquira ou não possa adquirir o produto ou serviço; c.2) estímulo a que o menor constranja seus responsáveis ou terceiros; d) os modelos e comportamentos apresentados especialmente por menores que trabalhem nos anúncios: d.1) não podem sugerir ou apresentar distorções psicológicas ou comportamentos sociais condenáveis; d.2) em qualquer hipótese deve ter a segurança como primeira preocupação, bem como deve ser elaborado com base em regras de boas maneiras.
Por definição, a publicidade abusiva é aquela que "incita à violência, explore o
medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da
criança, desrespeite os valores ambientais ou que seja capaz de induzir o
consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou
segurança" (art. 37, § 2o, Código de Defesa do Consumidor).
Basicamente a ideia de publicidade abusiva está relacionada a valores da
sociedade, não resultando, necessariamente, em prejuízo econômico para o
consumidor (DICAS & DIREITOS, 2014). Porém, as consequências desse tipo de
publicidade são nefastas e induzem a estímulos a erotização precoce e
25
deformidades psicológicas nas crianças, dentre outras formas, fere a Constituição
Federal, o Código de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA) e a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das
Crianças.
Interessante frisar a responsabilidade do fornecedor anunciante, das agências
publicitárias e dos veículos de comunicação, cuja responsabilidade de todos estes é
solidária, sendo claramente definido pelo § único do art. 7º do CDC: "Tendo mais de
um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos
previstos nas normas de consumo".Contudo, como a toda regra existe exceção, o
veículo de comunicação não pode ser responsabilizado quando o anúncio não
apresenta objetivamente e em si o teor de abusividade.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A publicidade trata de informação estratégica, como tal é realizada para
difundir um produto e vendê-lo em massa, dispondo de dois elementos para cumprir
sua função: a difusão, seu meio de expressão, e a informação, com conteúdo
mínimo para atingir o consumidor. Essas práticas exercem uma grande influência
nas relações de consumo, necessitam ser reguladas e controladas.
Por ser a publicidade uma prática comercial, interessa ao Direito os seus
mecanismos de regulação e controle. Neste sentido, a tutela está sob os abusos e
excessos cometidos pelo fornecedor anunciante e demais partes envolvidas.
O Código de Defesa do Consumidor estabelece responsabilidade solidária e
objetiva a todos na publicidade, a exemplo do veículo comunicação, agência,
fornecedor, e demais envolvidos existentes. A publicidade enganosa, bem como a
abusiva é crime, está sujeito à multa, pena e demais cominação prevista em lei, bem
como no código profissional.
Diante de todo o explanado, o Código de Defesa do Consumidor é o que
melhor expressa a forma de controle sobre a conduta e prática da publicidade, vindo
consolidar todas as outras formas de regulação e controle anteriores, e reforçando e
definindo conceitos, posicionando-se frente ao consumidor como maior arma de
defesa contra a publicidade enganosa e abusiva.
É preciso desmistificar a ideia contida na mensagem publicitária para não
chegarmos ao consumismo desenfreado, aos abusos e enganos, enfim, a uma
26
realidade falseada e, sem dúvida, a maior ferramenta para o consumidor se
defender é a informação, através do conhecimento expresso no Código de Defesa
do Consumidor, em que é possível compreender se ele está sendo alvo de uma
publicidade enganosa ou abusiva, e se esta informação está sendo clara e objetiva,
se é capaz de interpretar o conteúdo veiculado e se isto está cerceando a sua
liberdade de escolha.
CONTROL AND PREVENTION OF DAMAGE TO CONSUMER TO MISLEADING ADVERTISING AND ABUSIVE
ABSTRACT
This article aims to investigate the ways to control and prevent against misleading advertising and abuse suffered by the consumer, the most disadvantaged people in the consumption process, since it is easy to target advertising persuasivemessages and unrealistic, instigating excessive consumerism. The overall goal addressed the phenomenon of advertising, its conceptual and legal aspects before the legal doctrine and the Code of Consumer Protection, especially in regard to the forms of regulation and control of the practice, addressing forms of misleading advertising and unfair observed through cases of omission and abuse, pointing to the final limits and responsibilities of parties involved. The methodology was qualitative research, literature characterized by type, by which it was possible to conclude that although the content offered in the various doctrinal approaches, either by the Constitution or by codes autorregulamantion the profession among others who addressed the theme required the emergence of the Code of Consumer Protection to extend the concepts previously seen, contextualizing them clearly, expanding the understanding of the rights conferred upon the consumer citizen who uses information as a major weapon for his defense. Therefore, advertising is a strategic tool for achieving economic results of the company and the country, fostering information creativity, innovation and competition, there is no denying its importance but also are not to be away from their responsibility involved in advertising right of them also they will fulfill their duties, acting in an honest, truthful and ethical way to promote their products/services to the clients. Keywords: Advertising. Control. Deceitfulness. Consumer. Rights.
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