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DANO MORTE INTRODUO1. Contextualizao e objecto do estudo

A responsabilidade civil, no Direito Civil, um dos temas que suscita interesse debate doutrinrio, quando se trata de reparao de danos no patrimoniais, em particular, o DANO MORTE, objecto do presente relatrio. A indemnizao por danos no patrimoniais, especificamente, o dano morte, exigida por uma profunda e arreigada considerao de equidade, sem embargo da funo punitiva que outrossim reveste, tem por fim facultar ao lesado meios econmicos que, de alguma sorte, o compensem da leso sofrida, por tal via reparando, indirectamente, os preditos danos, por serem hbeis a proporcionar-lhe alegrias e satisfaes, porventura de ordem puramente espiritual, que consubstanciam um lenitivo com a virtualidade de o fazer esquecer, ou pelo menos mitigar o havido sofrimento moral1, constitui vexata quaestio quanto ao entendimento da possibilidade de ingressar um direito na esfera jurdica de algum como consequncia da cessao da sua personalidade jurdica e da finalidade da respectiva indemnizao. Para uns, como CARBONIER, a indemnizao pelos danos no patrimoniais, a cargo do lesante, alm de constituir para este uma sano adequada, pode contribuir para atenuar, minorar e, de algum modo, compensar os danos sofridos pelo lesado2. Para outros no, (...) uma indemnizao pela morte NUNCA poderia funcionar como equivalente ou compensao para o lesado; por natureza, ele nunca poderia desfrutar desse bem3. Na verdade, so a personalidade jurdica e a capacidade de gozo que condicionam a titularidade de direitos e, com a ocorrncia da morte, cessa, automaticamente, a personalidade jurdica.

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Acrdo da 1 Seco Criminal do Tribunal de Relao do Porto, in www.dsgi.pt. Cf. afirma ANTUNES VARELA, a indemnizao funcionar nestes casos, no entender de CARBONIER (n.o 89, p. 355), como uma espcie de pena (ou de multa) privada, no em proveito do Estado, como sucede com as multas impostas no processo penal, mas em benefcio da vtima, in Das Obrigaes em geral, Vol. I, p. 614 615. 3 OLIVEIRA ASCENSO, Jos de. Direito Civil Sucesses., p. 50.

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DANO MORTE 2. Delimitao do estudo

Comecemos com um problema concreto4. No dia 23 de Julho de 2008, cerca das 15H30, um cidado vinha circulando com a sua viatura a uma velocidade de 140 km/h, numa via que s permitida uma velocidade de 60 km/h. O motorista verificou que estava sua frente um autocarro, ocupando a sua faixa de rodagem. Cerca de 100 metros mais frente dessa paragem, encontrava-se estacionado um veculo ligeiro de mercadorias, depois de uma curva que essa estrada apresenta. Dai que, ao deparar-se com uma curva com boa visibilidade, o motorista decidiu ultrapassar o autocarro, o que fez, mas no foi capaz de descrever a curva, tendo entrado em despiste. Depois de ter subido o passeio, atropelou impiedosamente uma senhora dos seus 45 anos. A senhora foi conduzida ao hospital, onde acabou por falecer. Realizada a autpsia, foi confirmado que a morte daquela foi devida s leses traumticas meningoenceflicas e rqui-medulares que resultaram de violento traumatismo de natureza contundente produzidas pelo acidente de que foi vtima. Do que ficou atrs descrito, o motorista conduzia sem o cuidado, a percia e sem obedincia s regras de trnsito, omitindo, desta forma, o seu dever de cuidado. Assim, ningum negar que o acidente criou danos, quer patrimoniais, quer no patrimoniais. Deve entender-se dano, no sentido jurdico, (...) a supresso ou diminuio duma situao favorvel que estava protegida pelo Direito5. No caso em tela, pode notar-se danos patrimoniais (sobre a viatura e outros bens, eventualmente, atingidos no momento do acidente, avaliveis pecuniariamente) e no patrimoniais. sobre os danos no patrimoniais que se pretende colocar a presente pesquisa, nos termos do artigo 496. do Cdigo Civil. Com efeito, nos termos deste artigo, pode afirmar-se que resultam, eventualmente, trs danos no patrimoniais indemnizveis:4 5 Cfr. www.dsgi.pt MENEZES CORDEIRO, Antnio. Direito das Obrigaes. Vol. II, p. 283.

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DANO MORTE O dano pela perda do direito vida. O dano sofrido pelos familiares da vtima com a sua morte. O dano sofrido pela vtima antes de morrer.

A presente pesquisa no vai curar de analisar os danos no patrimoniais sofridos pelos familiares da vtima com a morte desta e os danos por ela sofridos antes de morrer, mas to somente, pelo dano morte, resultante da perda de vida do de cujus, e a possibilidade de certas pessoas exigirem o ressarcimento pelos danos causados. No s, no se vai curar de analisar os contornos do problema da morte como dano, no mbito de Direito das Sucesses, mas to-somente, tomar posio em relao ao artigo 496.o do Cdigo Civil.

3. Problema objecto do estudo

Dois problemas de fundo se levantam quando se estuda a morte como dano, nomeadamente; o primeiro tem a ver com a qualificao da morte como dano, quando sobrevenha de um acto ilcito e o segundo, depois de qualificada a morte como dano, coloca-se o problema de ressarcimento do dano como tal. Tendo em conta que suprimida a vida, consequentemente, terminam a personalidade jurdica e a capacidade de gozo, dois elementos essenciais para que a pessoa possa ser centro de imputao de direito e deveres. Desta forma, como aceitar a ressarcibilidade deste dano?

4. Objectivos do estudo

Em torno deste tema e do problema colocado, define-se como objectivo geral, procurar traar, na actualidade, os precisos termos doutrinal e jurisprudencial da responsabilidade civil pela leso do direito vida nos termos do artigo 496. do Cdigo Civil, sem, portanto, olvidar, pelo decurso do tempo, as transformaes que o instituto sofreu quanto aos seus aspectos objectivos e subjectivos, visando evitar a impunidade nas relaes eminentemente individuais, quando se encontra lesado (suprimido) o bem mais

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DANO MORTE precioso da humanidade.

5. Hipteses

As possveis hipteses que podem ser avanadas, quanto ao primeiro problema, tudo assenta no que a vida uma vantagem, um bem jurdico e, como tal, em caso da sua leso, o que da resultar, maxime, a sua perda, , consequentemente, um dano. O segundo problema, da ressarcibilidade do dano morte, que reunidos os pressupostos bsicos da responsabilidade civil, o dano e a imputao, de admitir que a reparao do dano morte se opere iure hereditatis, de nada interessando a existncia do lesado.

6. Justificao e localizao do tema

Conforme o ttulo do relatrio de pesquisa Dano morte indica, ele encontra-se ligado, essencialmente, a uma questo que depende da concepo da morte como dano e, da, a possibilidade de recomposio ou indemnizao do prejuzo pela perda da vida. Parece incompreensvel, prima facie, como escreve Oliveira ASCENSO, a outorga de uma indemnizao pela morte (...) luz dos princpios, dos interesses e da lei6. comum o estudo da problemtica do dano morte nos Manuais do Direito das Obrigaes e no Direito das Sucesses, embora com perspectivas dirigidas, mas no opostas. MENEZES LEITO, quando aborda a problemtica da morte como dano, diz que um dos problemas que se tem colocado relativamente ao dano consiste em determinar a possibilidade de indemnizao da morte de uma pessoa7. E, mais adiante, diz aderir tese de indemnizabilidade do dano morte, partilhada por uma maioria da jurisprudncia portuguesa. RIBEIRO DE FARIA, na sua obra, o Direito das Obrigaes, Vol. I, trata a questo sumariamente, (...) a morte da vtima , em si, um facto susceptvel de gerar directamente6 7 OLIVEIRA ASCENSO, Jos de. Ob. cit. p. 49. Lus Manuel Teles de. Direito das Obrigaes. Vol. I, p. 319.

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DANO MORTE um dano moral nessas mesmas pessoas (...). o cnjuge, os filhos ou os pais podem, pois, pedir uma indemnizao pela morte de um parente (...)8. MENEZES CORDEIRO, quando se debrua da problemtica do dano morte, aceite que a morte um dano e, como tal, (...) a supresso do bem vida acarreta um dano no apenas para a vtima, mas para outros membros da comunidade, nomeadamente para aqueles face aos quais a vida da vtima seja protegida. (...) Se a morte d lugar a um dano imputvel face prpria vtima, em termos de originar responsabilidade civil, evidente que o direito indemnizao se transmite aos sucessores. Duvida-se, no entanto, da existncia de tal dano. Porque: - a morte sobrevm com a extino da personalidade da vtima; consequentemente, esta j no seria pessoa, em termos de poder sofrer danos. (...)9. No Direito das Sucesses, uma das questes que tm sido discutidas liga-se necessidade de saber se, as pessoas elencadas no n.o 2 do artigo 496.o do Cdigo Civil (cnjuge no separado judicialmente de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes, na falta destes, aos pais ou outros ascendentes, e por ltimo, aos irmos ou sobrinhos que os representem) e a sua ordem, no estaria a prescrever para este direito, uma hierarquia sucessria diversa da comum10. Note-se que a responsabilidade civil, neste caso, pela morte do lesado, resulta, necessariamente, por factos ilcitos, na maioria, ou na totalidade, atendveis no Direito Penal, e, como tal, classificados por ilcitos criminais. No geral, os debates sobre a indemnizabilidade ou no dos danos no patrimoniais, maxime, o dano pela perda de vida, surgem ligados actuao do Direito Criminal, em resposta a um ilcito criminal de justia, o que no seria de estranhar o facto de ser a jurisprudncia criminal que trata destas questes, embora com relevncia total no mbito do Direito Civil. Neste sentido, o tema do presente relatrio dano morte h-de ser enquadrado no mbito da Disciplina de Direito Civil, mormente, o Direito das Obrigaes, cuja sede o

8 Jorge Leite Areias. Direito das Obrigaes. Vol. I, p. 44. 9 MENEZES CORDEIRO, Antnio. Ob. cit. p. 293 10 Cf. OLIVEIRA ASCENSO, Jos de. Ob. cit. p. 48.

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DANO MORTE artigo 496.o do Cdigo Civil moambicano. O dano morte resulta de um prejuzo sofrido com a perda da vida humana, questo inteiramente moral, que cria escndalo (moral) a sua discusso, o seu debate aceso em juzo, por mexer com os sentimentos mais ntimos, bem como a dor experimentada por uma pessoa e derivada de um acto ilcito cometido por outrem. Naturalmente, com estes fundamentos, insurge-se uma parte da doutrina, propondo a no ressarcibilidade deste dano pelo facto de faltar um efeito durvel do dano, indeterminao do nmero de lesados, impossibilidade de uma avaliao rigorosa em dinheiro e o poder ilimitado de que o juiz goza para avaliar o montante compensador do dano morte. Todavia, os adeptos da possibilidade de indemnizao do dano morte, apesar de reconhecerem a impossibilidade rigorosa de avaliao pecuniria do dano, aceitam no que, sendo a morte uma vantagem, se suprimida esta por um acto ilcito, seja possvel, pela perda da expectativa de vida, cogitar-se num preo de dor sofrida pela perda da vida s pessoas mais chegadas do de cujus, no como uma sano.

7. Metodologia

Tomando em linha de conta os objectivos traados, o presente relatrio tem uma inflexo para a pesquisa exploratria visando maior familiaridade com o problema central, com vista a sua explicitao, o que, logicamente, implicar um levantamento e estudo bibliogrficos. Em termos de procedimentos tcnicos, de assinalar o desenvolvimento da pesquisa com base em material j elaborado ao nvel da doutrina, da jurisprudncia e do texto legal apropriado, nomeadamente, o artigo 496.o do Cdigo Civil. Com efeito, partindo do pressuposto de que a matria objecto deste estudo j se encontra delimitada, legalmente, a pesquisa basear-se- no mtodo dedutivo, em primeiro lugar, em termos de abordagem e, por fim, apelar ao mtodo monogrfico, tendo em conta a especificidade do tema, como forma de procedimento.

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8. Referencial terico

8.1. O problema da indemnizao do dano morte na jurisprudncia do Tribunal Supremo moambicano

A problemtica do dano morte e a consequente indemnizao tem sido pouco debatido na jurisprudncia moambicana, remetendo a questo aos chamados danos no patrimoniais sem, contudo, nos acrdos fazer especificao dos danos. Por exemplo, o acrdo proferido sobre o Processo n 12/92- 2 Seco Criminal do Tribunal Supremo, alterou a quantia da indemnizao computada pelo Tribunal aquo de duzentos mil meticais de indemnizao a favor dos familiares da vtima para quinhentos mil meticais. Os familiares tinham o direito de receber a indemnizao resultante da morte do seu familiar (perda de vida). Desta forma ampla de indemnizar os danos no patrimoniais dificilmente se poder descortinar qualquer referncia ao dano morte, como sabido, as indemnizaes podem ser devidas aos familiares para ressarcir o dano sofrido pela vtima antes de morrer, o dano sofrido pelos familiares da vtima com a sua morte e o dano pela perda de vida. Outro acrdo do Tribunal Supremo, sem distino dos fins da indemnizao computada, refere, nas sua concluses que (...). Elevam para 50.000.000,00 (cinquenta milhes de meticais) a quantia de indemnizao a favor dos familiares da vtima que se mostrarem com direito a ela (...)11. Noutro acrdo de homicdio voluntrio, o Tribunal Supremo condena no pagamento de 70.000,00 (setenta mil meticais) de indemnizao a quem provar ter direito12. Esta tem sido a forma mais utilizada quando se trata de condenar ao pagamento de indemnizao em caso de situaes que tenham resultado em dano morte, ou perda de vida da vtima. Ora, sem necessidade de maior cogitao, quando o Tribunal diz que condena no pagamento de certa indemnizao a quem provar ter direito, coloca a questo de11 Processo n 264/2001 C. 12 Processo n 45/89 1..

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DANO MORTE legitimidade nos termos dos artigos 495. e 496.. Convm, e sempre, que na fixao do montante de indemnizao, quando hajam, simultaneamente, os danos pela perda de vida, pelo sofrimento dos familiares com a morte da vtima e sofrido pela vtima antes de morrer, o tribunal faa a devida discriminao da parte correspondente a um e outro, porque isso facilita, a possvel reclamao pelos interessados, relativamente, a cada valor computado para cada tipo de dano. No artigo 495., encontramos situaes de a morte ser consequncia da leso corporal, em que a indemnizao serve para as despesas realizadas para salvar o lesado e as demais sem exceptuar as do funeral. E, logicamente, e nos precisos termos do preceito, tero legitimidade para requerer a indemnizao os familiares da vtima. A questo a colocar como que de forma ampla, isto , sem especificar, o Tribunal determina tais valores brutos? Como o Tribunal demonstra a aplicao do princpio de equidade na fixao da indemnizao em casos de danos no patrimoniais, nos termos do nosso artigo 496.? Faz doutrina, o entendimento de que os n. 2 e 3 do artigo 496. do Cdigo Civil, maxime, a partir 13 de Maro do ano de 1971, com o a acrdo do Supremo Tribunal de Justia portugus, consagram trs danos no patrimoniais indemnizveis:

O dano pela perda de vida. O dano sofrido pelos familiares da vtima com a sua morte. O dano sofrido pela vtima antes de morrer.

Naquele ordenamento jurdico tem sido discutido, ultimamente, nos tribunais, no a possibilidade de indemnizao daqueles danos, mas o valor irrisrio que tem sido fixado para os danos sofridos pelos familiares da vtima com a sua morte e os sofridos pela vtima antes de morrer. E, quanto ao dano morte, por razes tico-sociais, os valores fixados no tem sido objecto de contestao 13. No ordenamento jurdico brasileiro, a jurisprudncia e a doutrina comearam por

13 Tribunal de Relao de Porto. Processo n 562/08.4GBMTS.P1. In www.dsgi.pt

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DANO MORTE negar a indemnizao do dano pela perda de vida. Por exemplo, o aresto de 23 de Julho de 1952 (RF, 93/506) do Supremo Tribunal Federal, afirmava que a indenizao por morte de filho menor, no se provando que prestava alimentos aos pais, consiste simplesmente no correspondente aos funerais e luto da famlia, abrangendo as despesas de tratamento da vtima, quando se tenha verificado14. Noutro sentido, o Acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, reafirma que De acordo com a tradio do nosso direito, de acordo com o texto expresso da lei, de acordo com a lio dos doutrinadores e torrencial jurisprudncia dos Tribunais, nos casos de homicdio a obrigao limita-se prestao de alimentos, no sendo devido o ressarcimento da leso, a ttulo de danos morais (LACERDA DE ALMEIDA, Obrigaes, p. 328; LAFAYETE, Direito das Coisas, p. 473; (); acrdos que se encontram na RT, 73/193-74/375-75/66 e 78/543 (...). Desta forma, no Brasil, a construo jurisprudencial tem sido no sentido da indemnizao pela morte de filhos menores, em decorrncia de acto ilcito, que se inspirou no princpio da reparao do dano moral. Reconhece Slvio RODRIGUES que (...). , pode-se dizer, uma forma obliqua de se atingir a reparao do dano moral, dadas as reaes que suscita o pleno reconhecimento do instituto15.

8.2. Sistematizao

Como questo essencial do tema ora em estudo, impe-se a qualificao da morte como dano, pois s h responsabilidade civil quando existir danos sofridos pelo lesado, assim, que reconhece MENEZES LEITO que Por muito censurvel que seja o comportamento do agente, se as coisas correrem bem e ningum sair lesado, no poder ele ser sujeito responsabilidade civil16 Depois da eventual qualificao da morte como dano, deve fazer-se a devida classificao, bem como a possibilidade de autonomizao do dano da morte de entre os chamados danos no patrimoniais.14 Cfr. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Responsabilidade Civil. Vol. IV, Editora Saraiva, 2000, pg. 195. 15 Idem, pg. 198. 16 Lus Manuel Teles de. Direito das Obrigaes. Vol. I, Almedina, 2005, pg. 313.

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DANO MORTE Estas questes ocupam a primeira parte do relatrio. Na segunda parte, o relatrio cura de desbravar caminho para uma eventual ressarcibilidade do dano morte, decorrente do seu destacamento dos danos no patrimoniais que, de per si, colocam idnticos problemas quanto aceitabilidade da sua indemnizao.

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PARTE I MORTE COMO DANO

1.

Noo jurdica do dano e qualificao da morte como dano

O dano constitui um dos pressupostos da responsabilidade civil, pois sem ele, seria contra-senso falar-se, no mbito da responsabilidade civil, do dever de indemnizar. A noo de dano pode ser estudada em vrias perspectivas. partida, e em termos naturalsticos, entender-se-ia por dano (..) a supresso de uma vantagem de que o sujeito beneficiava17. Todavia, o sentido naturalstico no concludente para uma boa anlise jurdica com vista a construir uma teoria geral do dano. Para o efeito, o Professor MENEZES LEITO prope uma simbiose entre os sentidos fctico e normativo para a definio do dano juridicamente, e di-lo da seguinte maneira: dano (...) a frustrao de uma utilidade que era objecto de tutela jurdica18. Nesta mesma linha, o Professor MENEZES CORDEIRO define dano, juridicamente, como sendo (...) a supresso ou diminuio duma situao favorvel que estava protegida pelo Direito19. Segundo o Prof. Vaz SERRA, dano todo o prejuzo, desvantagem ou perda que causado nos bens jurdicos, de carcter patrimonial ou no20. Na frmula do Prof. Pereira COELHO, por dano pode entender-se, por um lado, o prejuzo real que o lesado sofreu in natura, em forma de destruio, subtraco ou deteriorao de um certo bem corpreo ou ideal. Dano ser, por exemplo, a perda ou a deteriorao de uma certa coisa, o dispndio de certa soma em dinheiro para fazer face a uma despesa tornada necessria, o impedimento da aquisio de um determinado bem, a dor sofrida21.

17 18 19 20 21

MENEZES LEITO, Lus Manuel Teles de. Ob. cit. p. 313. Idem, p. 314. MENEZES CORDEIRO, Antnio. Ob. cit. p. 283 Apud MARTINS DE ALMEIDA, Drio. Manual de Acidentes de Viao, p. 81. Idem.

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DANO MORTE Para o Prof. ANTUNES VARELA, dano a perda in natura que o lesado sofreu, em consequncia de certo facto, nos interesses (materiais, espirituais ou morais) que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar22. Das noes atrs analisadas resulta claro que o dano consiste numa diminuio no todo ou em parte de uma vantagem, utilidade ou uma situao favorvel a que o Direito atribuiu certos efeitos jurdicos. Assim, a situao da existncia de dano se vai construindo segundo uma trade - o lesado, o lesante e o bem jurdico que sofreu a leso. Desta forma, ser o lesado que suporta o prejuzo na sua esfera resultado de actuao ilcita do lesante, encontrando-se aquele na obrigao de indemnizar os danos por ele causados esfera jurdica do lesado. Nesta trilogia, como possvel que a morte perda de vida de um sujeito de direito constitua dano? que tudo se passa, normalmente, da seguinte maneira: h um sujeito capaz de direitos e obrigaes que sofre um dano, e ele que o sujeito da indemnizao que o lesante vai ser coagido pelo Direito a ressarcir. Ora no caso da morte do lesado, como considerar o fenmeno que extingue a personalidade jurdica como dano ou melhor o que extingue o lesado, torna-se dano. Para o Prof. MENEZES CORDEIRO, a resposta afirmativa, pois, (...) a vida representa uma vantagem, um bem, (). E representa um bem com conotaes patrimoniais e morais, amplamente protegido pelo Direito. Simplesmente, pela natureza intrinsecamente social do homem, a vida de uma pessoa no , apenas, um bem pessoal de cada um, antes beneficiando, alm do prprio, todos os elementos da comunidade, principalmente os mais prximos pais, filhos, cnjuge, etc. Nessa dimenso social, o bem da vida , tambm, tutelado. Resulta daqui que a supresso do bem vida acarreta um dano no apenas para a vtima, mas para outros membros da comunidade, nomeadamente para aqueles face aos quais a vida da vtima seja protegida23. Para este autor, a vida, sendo uma vantagem, um bem, a sua leso de que provm a morte, consubstancia dano quer para a vtima, quer para os seus prximos.22 Joo de Matos. Ob. cit., p. 608. 23 Antnio. Ob. cit. P. 289-290.

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DANO MORTE Como compreender um dano morte na vtima? Como escreve o Prof. GALVO TELLES, o momento da morte o ltimo momento da vida24. A morte no se identifica necessria e completamente com a perda do direito vida; no a leso da vida considerada como valor existencial; o termo da vida. A morte aparece assim como o derradeiro vestgio dum dano j antes produzido25. A configurao da morte como dano parece no colher. Na verdade, a morte em si no pode ser considerada dano. Ora vejamos. Nenhuma pessoa pode sofrer a morte, porque esta, nem o ltimo momento da vida, como tal, pois ela advm como consequncia da perda de vida, resultado de um dano sofrido pela vtima antes de morrer. Assim, a morte ocorre com a perda completa da vida ( consequncia da perda da vida), por isso, em si mesma no dano, porque o titular do direito lesado no suporta a morte, porque destitudo dessa qualidade. O nosso Cdigo Civil, no artigo 496.o em nenhum momento fala de morte, em si, como dano. E, onde a lei no o faz, no deve o intrprete considerar admitido o dano morte, como tal. O nmero 1 do artigo 495.o do Cdigo Civil diz-nos que No caso de leso de que proveio a morte (); o nmero 2 do artigo 496. o afirma que Por morte da vtima, o direito indemnizao por danos no patrimoniais cabe, em conjunto, ao cnjuge (); e o nmero 3 do mesmo artigo refere que (); no caso de morte, podem ser atendidos no s os danos no patrimoniais sofridos pela vtima, como os sofridos pelas pessoas com direito a indemnizao nos termos do nmero anterior. No primeiro caso, do nmero 1 do artigo 495.o quando diz no caso de leso de que proveio a morte, quer isto dizer que a morte consequncia de um dano que se verificou sobre uma situao juridicamente tutelada, que o direito vida. Logo, a morte, em si, no um dano, o que se lesionou ou melhor o que ter sofrido dano o direito vida. No artigo seguinte, o 496.o, n.o 2, quando a lei diz que Por morte da vtima, o24 Inocncio. Direito das Sucesses, p. 86. 25 MARTINS DE ALMEIDA, Drio. Ob. cit. p. 175.

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DANO MORTE direito indemnizao por danos no patrimoniais cabe, em conjunto, ao cnjuge (), quer, necessariamente, dizer que quando o direito vida sofre danos e traz consigo a consequncia morte, como no possvel vtima receber ou reclamar a indemnizao dos danos que sofreu em vida, porque destituda de personalidade jurdica, este direito ingressa, por direito prprio pessoas referidas naquele nmero. Como refere LEITE DE CAMPOS, () a lei no quis apontar a morte como facto ao qual tenham de se referir causalmente os danos no patrimoniais26. Mas tal no ocorre porque se pretenda indemnizar o dano morte. O que se pretende indemnizar so os danos no patrimoniais sofridos pela vtima antes de morrer. , por isso, que o Prof. GALVO TELLES refere que normalmente, quando algum morto, sofre, ainda que a morte seja imediata, dor fsica, angstia que proveio da conscincia do risco da leso eminente27. A lei continua afirmando que () no caso de morte, podem ser atendidos no s os danos no patrimoniais sofridos pela vtima, como os sofridos pelas pessoas com direito a indemnizao nos termos do nmero anterior. Com isto, a lei no quis dizer que tais danos incluam a morte, mas to somente os danos que vo desde o cometimento do acto ilcito at cessao das funes vitais da vtima, isto , at perda da personalidade jurdica que marca o termo da vida e o incio da morte. Regra geral, o dano no patrimonial sofrido pela vtima, pessoa que tem o direito de receber a devida indemnizao pelo prejuzo sofrido e no aos seus familiares. Ora, em caso de dano pela perda de vida, o prejuzo sofrido pela vtima, s que, sendo fatal a leso, so chamadas as pessoas elencadas no nmero 2 do artigo 496.o. A parte final do nmero citado pode criar outra impresso, quando diz que () como os sofridos pelas pessoas com direito indemnizao (). Neste caso concreto, a lei no classificou a morte como dano, to somente acautelou todas aquelas situaes desvantajosas que aquelas pessoas podem ter sofrido pela leso do direito vida, nomeadamente, as de a vtima, por exemplo, em vida, ser a nica fonte de sustento da famlia, prestar alimentos, ser o nico filho do casal, porque aqui, a perda do direito vida26 Apud MARTINS DE ALMEIDA, Drio. Ob. cit. p. 175. 27 Inocncio. Direito das Sucesses Noes Fundamentais, p. 157.

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DANO MORTE teria frustrado expectativas de alegria dos pais, de ter um filho que lhes d netos e a expectativa de continuidade da famlia. Como expende ANTUNES VARELA No caso especial da leso ou agresso mortal, a morte um dano que, pela prpria natureza das coisas, se no verifica j na esfera jurdica do seu titular28. A considerao doutrinal da morte como dano representa um desvio teoria geral do dano. Com efeito, em caso de leso que provenha a perda de vida, o lesado como tal desaparece, aparecendo as pessoas referidas no nmero 2, subrogadas, como lesadas. , quanto a ns, incompreensvel considerar, como tal, a morte como dano. Como compreender a morte como dano se quem sofre danos quem est vivo? Em primeiro lugar, a morte uma consequncia da perda de um direito, o direito vida, independentemente de o facto causador ser ou no ilcito e causado por outrem ou pela natureza das coisas. Temos que todo o homem morre. Se a morte fosse dano, ento toda a sociedade, em particular, os mais prximos das vtimas sofreriam danos. Porm, a diferena entre esses danos estaria no que a morte causada por facto ilcito seria indemnizvel e a outra, que natural, seria dano no indemnizvel. Em princpio, necessrio esclarecer que a morte um fenmeno natural inerente dinmica da prpria vida. Independentemente da causa, a morte a extino do sujeito de direito. A morte, como elemento definidor do fim da pessoa, no pode ser considera, em si, como dano. Em segundo momento, o sofrimento ou os prejuzos so sofridos pela vtima antes de morrer, mesmo que se diga que h morte instantnea, por exemplo, se for a bala, esta atinge, primeiramente, a epiderme, os membros circundantes dos membros vitais e depois o membro vital, ocorrendo da a morte, como consequncia da perda da vida. Isto assim porque A seguir ao acto ilcito, verifica-se um dano que no ainda a morte; mas um dano que virtualmente ir conduzir morte, contendo esta j em potncia; , por assim dizer, o primeiro passo ou uma antecipao da morte29. difcil precisar o exacto momento da morte porque ela no um facto28 Joo de Matos. Ob. cit. p. 622. 29 CAMPOS, Leite de, apud MARTINS DE ALMEIDA, Drio. Ob. cit. p. 185.

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DANO MORTE instantneo, e sim uma sequncia de fenmenos gradativamente processados nos vrios rgos e sistemas de manuteno da vida. Perdida a vida, quer a morte por facto ilcito, quer a morte natural, so todas mortes, independentemente das causas, e no seria eticamente correcto, apelidar uma por dano, pelo facto de resultar de um facto ilcito (que se pretende ver indemnizado) e outra no dano, por ser natural. A favor desta negao, o artigo 496.o do Cdigo Civil, em nenhum momento, refere-se morte como dano, limitando-se, como a epgrafe, a tratar de danos no patrimoniais. Por isso, esta disposio normativa, quanto ns, compreende dois tipos de danos no patrimoniais, designadamente; danos sofridos pela vtima e danos sofridos pelos seus familiares prximos. Para ns, seria mais correcto falar-se, ao invs de dano morte, de dano de que proveio a morte, nascendo, eventualmente, deste dano o direito indemnizao. Esta configurao do chamado dano morte em dano de que proveio a morte vai obviar um grande problema que tem constitudo vexata quaestio na doutrina, o de como aceitar que um facto extintivo da capacidade de gozo e da personalidade jurdica do de cujus (a morte) constitua, ao mesmo tempo, um facto aquisitivo de direito (direito indemnizao). O dano de que proveio a morte no a morte em si considerada. Com efeito, consiste num prejuzo que a vtima sofre at atingir o estado de morte, aparecendo a morte como consequncia de um dano sofrido pela vtima: o dano ao direito vida (perda da vida). Neste sentido, escreve ANTUNES VARELA que (...) Os casos de leso corporal (provocada por agresso, acidente de viao ou outra circunstncia) a que proveio a morte tm levantado divergncias quer na jurisprudncia, quer na doutrina, quanto incluso da perda da vida, como dano no patrimonial autnomo, no clculo da indemnizao30.

30 Joo de Matos. Ob. cit. p. 619-620.

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2.

Discriminao dos danos no patrimoniais no mbito do Artigo 496.o:

possibilidade de autonomizao do dano pela perda da vida

O artigo 496.o do Cdigo Civil tem como epgrafe Danos no patrimoniais, em contraposio dos danos patrimoniais. Esta contraposio nasce da necessidade de diferenciao entre aqueles danos que podem ser avaliveis pecuniariamente (traduzido numa abstracta diminuio do patrimnio) e dos que, na doutrina francesa se designam de danos morais (no patrimoniais), insusceptveis de avaliao pecuniria ou medida monetria e que dizem respeito aos direitos de personalidade, sendo que a sua reparao s pode alcanar-se por via de compensao. Como escreve MENEZES LEITO, a diferena entre os danos patrimoniais e no patrimoniais reside no que Os primeiros so aqueles que correspondem frustrao de utilidades susceptveis de avaliao pecuniria, como na hiptese da destruio de coisas pertencentes ao lesado. Os segundos so aqueles que correspondem frustrao de utilidades no susceptveis de avaliao pecuniria, como o desgosto resultante da perda de um ente querido. A distino entre danos patrimoniais e no patrimoniais no tem por isso a ver com a natureza do bem afectado, mas antes com o tipo de utilidades que esse bem proporcionava e que se vieram a frustrar com a leso31. A distino assenta na natureza dos interesses ofendidos. Assim, nos danos patrimoniais temos interesses de ordem material e nos danos no patrimoniais, interesses de ordem espiritual. O artigo 496.o como tal no discrimina os tipos de danos no patrimoniais, estes vo resultar da anlise do contedo do artigo. Desta forma, teremos que este artigo inclui os seguintes danos no patrimoniais:

dano pela perda do direito vida ou dano de que proveio a morte;

31 Lus Manuel Teles de. Ob. cit. p. 316.

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DANO MORTE

danos sofridos pelos familiares da vtima com a sua morte; danos sofridos pelos familiares desde a ocorrncia do facto danoso at a perda da vida, no caso desta no ser instantnea;

O primeiro dano dano pela perda de vida ou de que proveio a morte- (n.o 3 do artigo 496.o), tem como consequncia a prpria morte. A morte resulta da consumao deste dano. O dano de que proveio a morte lesiona o direito vida. Neste sentido, so elucidativas as palavras de MARTINS DE ALEMEIDA, (...) o fenmeno ou processo patolgico da morte poder-se- decompor em dois momentos o da perda do eu, com o respectivo direito de estar no mundo, isto , de existir, e o da perda da vida, no que ela tem de substrato psicofisiolgico, suporte da personalidade jurdica. Aquela categoria do eu normativo representa aqui o lado individual do ser humano; e o ltimo minuto desta perda do eu precede, axiologicamente, o da perda da vida, isto , o termo da personalidade jurdica. O dano, como pressuposto da responsabilidade, consumase logo na perda do eu e antecede, por instantes que sejam, o termo da personalidade32. Portanto, no o dano ao direito vida que extingue a personalidade jurdica, mas a sua consequncia, isto , a morte, deixando, a pessoa humana, naquele instante da ocorrncia da morte e no do dano, de poder ser o centro de imputao jurdica. Na verdade, o que coincide com a morte o dever de indemnizar e no a possibilidade de a vtima ser ou no o centro autnomo de imputao das consequncias (indemnizao) do dano de que proveio a morte. Com efeito, o objecto do dano neste caso o direito vida que, naquele instante, lesionado, originando, desta forma, o dever de indemnizar o dano ao direito vida e no a morte em si considerada. Os segundos o danos sofridos pelos familiares da vtima com a sua morte (n.o 3 do artigo 496.o), resultam do sofrimento que os familiares da vtima podem arcar com a morte da vtima, por exemplo, o Acrdo sobre o Processo n. o 562/08.4 GBMTS, do Tribunal Judicial de Matosinhos, refere que (...) a falecida tinha vinte anos..., tratou-se de uma morte violenta, precoce, na flor da idade. Uma jovem com muita alegria de viver e

32 Drio. Ob. cit. p. 176.

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DANO MORTE bastantes sonhos e projectos de vida. Estes danos dizem respeito dor, sofrimento, angstia, fardo de tristeza que os familiares vo carregar para o resto das suas vidas, os lanos de amizade que por enquanto ainda existem entre pessoas, pais, filhos, netos, etc. Neste sentido, reconhece Slvio RODRIGUES que O homem normal, que constitui famlia, no obedece apenas ao impulso fisiolgico do sexo, mas busca satisfaes espirituais e psicolgicas, que o lar e os filhos proporcionam ao longo da vida e at pela impresso que se perpetua neles. No outra a razo da clientela dos mdicos especializados na cura da esterilidade involuntria. Antes e depois do nascimento (...) os filhos so fontes de despesas, em que comprazem os pais, criando-os, tratando-os e educando-os, para o gozo das consolaes que lhe trazem e lhe traro no futuro (...) na velhice, quer pela assistncia afetiva, quer mesmo pela alimentar. Se o responsvel pelo homicdio lhes frustra a expectativa e a satisfao atual, deve reparao, ainda que seja a indenizao de tudo quanto despenderam para um fim lcito malogrado pelo dolo ou culpa do ofensor (...)33. Os danos incidem sobre as expectativas razoveis dos familiares em relao a vtima, o direito potencial e susceptvel de ser reconhecido ou no, por exemplo, o direito potencial e susceptvel de seu patrono que perdeu o prazo judicial, muito embora seja difcil profetizar-se se ganharia ou no o litgio34. Este dano no se limita a estes aspectos, abrange, tambm, a frustrao do tempo que a vtima poderia viver com os familiares, a privao da presena da vtima, dos seus bons ou maus momentos que poderiam conviver. Se a vtima for nico filho, a dor ainda maior pois lhes priva da perpetuao da prole, da alegria de serem avs e tudo mais que conta para o domnio da alma. Os terceiros danos - sofridos pelos familiares desde a ocorrncia do facto danoso at a perda da vida, no caso de a morte no ser instantnea. Estes danos tm lugar desde o momento de ocorrncia do facto danoso at perda da vida da vtima. Estes danos s so possveis se a morte da vtima no tenha sido instantnea, porque ao contrrio se no justifica o seu debate.33 RODRIGUES, Slvio. Ob. cit., p. 196-197. 34 Nestes termos, idem.

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DANO MORTE A autonomizao do dano pela perda de vida (dano de que proveio a morte) consiste na sua distino com os demais danos no patrimoniais no mbito do artigo 496.o do Cdigo Civil. Tudo deve partir da premissa segundo a qual se pretende tratar do sofrimento e dor pela perda da vtima como dano moral restrito, onde o juiz se volta para a sintomatologia do sofrimento, a qual se no pode ser valorado por terceiro, a fim de quantific-lo economicamente35; o dano de que proveio a morte tem o seu fundamento teleolgico na perda da vida e no na dor. Desta forma, o dano pela perda da vida consiste na perda pela vtima da oportunidade, da chance de viver. O prejuzo inerente e suportado pelo de cujus, antes de morrer. por isso que a morte a consequncia do dano suportado pelo de cujus, de que lhe custou a vida. Portanto, o debate deve nascer da possibilidade ou no de ressarcibilidade da perda da chance de viver de uma pessoa, provocado ilicitamente pelo lesante. Pode considerar-se a perda da vida um dano autnomo e, da, indemnizvel a par dos danos no patrimoniais atrs referidos? o que a parte II se prope responder.

35 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil, p. 39-41.

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PARTE II

INDEMNIZAO DO DANO PELA PERDA DA VIDA

1.

Problema de ressarcibilidade dos danos no patrimoniais, no geral

A questo de ressarcibilidade dos danos no patrimoniais constitui, de per si, uma vexata quaestio, em que alguma parte da doutrina repugna a sua aceitabilidade. Ora, mais complexo se vai tornar a aceitabilidade de indemnizao do dano pela perda de vida, partindo-se da sua eventual autonomizao dos restantes danos no patrimoniais. As teses que repugnam a indemnizao dos danos no patrimoniais partem do facto de que (...) o dinheiro, de um lado, e as dores fsicas ou morais, os vexames, as inibies, os complexos criados por certas deformaes estticas, do outro, so grandezas heterogneas. No h possibilidade de apagar (indemnizar) com dinheiro os malefcios desta natureza. (...). Alm disso, ainda que se pretendesse no indemnizar, mas compensar, estes danos no patrimoniais, seria sempre muito difcil, seno praticamente impossvel, fixar, sem uma larga margem de arbtrio, a compensao correspondente a cada caso concreto36. Ainda na senda das teses negativistas, umas reputam de imoral, se no escandalosa, discutir-se em juzo os sentimentos mais ntimos, bem como a dor experimentada por uma pessoa e derivada de acto ilcito praticado por outrem. Estas teses destacam como argumentos as seguintes situaes37:a) b)

a falta do efeito durvel do dano meramente moral; a dificuldade em descobrir-se a existncia do dano; a indeterminao do nmero de pessoas lesadas; a impossibilidade de uma rigorosa avaliaoem dinheiro da extenso do dano

c) d)

36 ANTUNES VARELA, Joo de Mato. Ob. cit. p. 614. 37 Cfr. RODRIGUES, Slvio. Ob. cit. p. 190.

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DANO MORTE no patrimonial;e)

o ilimitado poder que se tem de conceder ao juiz para avaliar o montante

compensador do dano no patrimonial. No admissvel que os sofrimentos morais dem lugar reparao pecuniria, se deles no decorre nenhum dano material. Para obviar estas teses, a favor da ressarcibilidade dos danos morais, a doutrina optimista entende que, embora o dinheiro e as dores morais ou fsicas sejam, de facto, grandezas heterogneas, a prestao pecuniria a cargo do lesante, alm de constituir para este uma sano adequada, pode contribuir para atenuar, minorar e de algum modo compensar os danos sofridos pelo lesado, embora se reconhea que no existe uma inteno de pagar ou indemnizar o dano, muito menos o intuito de facultar o comrcio com valores de ordem moral, havendo apenas o intuito de atenuar um mal consumado38. Relativamente aos argumentos acima alinhados acerca da negao da

indemnizibilidade dos danos no patrimoniais, o Prof. Slvio RODRIGUES ensina, criticando, que (...) a circunstncia de um evento danoso no ter efeito permanente no ilide a existncia de um prejuzo nem o mister de repar-lo. A indenizao variar coforme a mgoa tenha maior ou menor durao39. A dificuldade relativa descoberta do alcance do dano no pode proceder pois estamos em face de uma questo de prova em foro, valendo como tal em matria de danos morais, quanto patrimonial. O juiz ter sempre em vista o quod plerumque accidit, o que habitualmente acontece. Ser ordinariamente difcil negar a dor que experimenta um pai que perde um filho ou o sofrimento daquele que v um ser querido mutilado40. A dificuldade em determinar o nmero de lesados pode ser decisivo, contudo, a lei limitou a legitimidade processual para somente as pessoas indicadas no artigo 496.o do Cdigo Ciivil. De facto, o argumento mais decisivo prende-se com a impossibilidade de rigorosa avaliao em dinheiro, mas como a doutrina proclama, o dinheiro provocar na vtima uma sensao de prazer, de desafogo, que visa compensar a dor, provocada pelo acto ilcito.38 Cfr. ANTUNES VARELA, Joo de Matos. Ob. cit. p. 614-615. 39 RODRIGUES, Slvio. Ob. cit. p. 191. 40 Idem.

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DANO MORTE No plano de direito constitudo a reparao dos danos no patrimoniais est limitada gravidade do dano, medido por um padro objectivo e no luz de factores subjectivos, isto , o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concesso de uma satisfao de ordem pecuniria ao lesado41. O clculo da indemnizao pelos danos no patrimoniais deve, sempre e em qualquer dos casos (danos no patrimoniais provenientes da morte da vtima, ofensas corporais, violao dos direitos de personalidade ou de direito moral do autor) ser feito segundo critrios de equidade, atendendo o grau de culpabilidade do responsvel, a sua situao econmica e s do lesado e do titular da indemnizao.

2.

Teses doutrinais sobre o problema de indemnizao pela perda de vida

Sobre o problema da indemnizao do dano de que proveio a morte, vamos destacar trs teses essenciais; dos Professores Antunes Varela e Leite de Campos e do Juiz Desembargador Drio Martins de Almeida.

2.1.

Tese do Prof. ANTUNES VARELA42

Para este Professor, ;