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Resumo: O presente trabalho tem por objetivo explicar conceitualmente o instituto do dono moral, a evolução do mesmo na legislação brasileira e os casos em que se pode pleitear a devida indenização junto à Justiça do Trabalho. Será analisado à luz do Direito Brasileiro e da doutrina a sua aplicabilidade na seara trabalhista e como o instituto vem sendo usado de forma desmedida por aqueles que visam apenas auferir vantagem econômica, bem como identificar o impacto que essas ações vêm causando ao judiciário brasileiro. Busca examinar os fatores que influenciam na fixação do valor da reparação e quais as alternativas que podem ser adotadas para que este importante instituto não venha ser banalizado. Para tanto se verificará a viabilidade de criação de leis e alternativas que possam ser usadas para se chegar a uma correta quantificação do dano moral trabalhista. Palavras-chave: Dano moral; Justiça do Trabalho; Banalização; Indenização; Dificuldade de quantificação. Abstract: This study aims to conceptually explain the institute's moral owner, the evolution of moral owner under Brazilian law, and cases in which one can claim the compensation payable by the labor courts. Will be analyzed in the light of the Brazilian law and doctrine, its applicability in labor harvest and how this institute is being used uncontrollably by those who only seek to derive economic advantage, and the impact that these actions have caused the Brazilian judiciary. Seeks to examine the factors that influence in determining the value of repairs and what alternatives can be adopted for this important institute will not be trivialized. For that you check the feasibility of creating laws and alternatives that can be used to arrive at a correct quantification of labor pain and suffering. Keywords: Material damage; Labour Court; Trivialization; Indemnity; Difficulty of quantification. Sumário: Introdução. 1. Conceito. 2. Evolução do Dano moral no Brasil. 3. Dano moral e Dano material. 4. Caracterização do Dano moral. 5. O Dano moral no Direito do Trabalho. 6. Competência. 7. Reparação do Dano moral. 8. A indenização do Dano moral trabalhista e os fatores que podem levar a banalização. 8.1. Livre convencimento do juiz. 8.2. Cumulação de Danos morais com Danos materiais. 8.3. Diversidade de julgados. 8.4. Enriquecimento sem causa. 8.5. Congestionamento do judiciário. 9. Possíveis meios de resolução para chegar a uma justa quantificação. 9.1. Condenação por litigância de má fé. 9.2. Inclusão de programas de conscientização e esclarecimento sobre dano moral nas empresas. 9.3. Criação de leis com valores pré-fixados. 10. Dano moral no Direito estrangeiro. 10.1. Direito Italiano. 10.2. Direito Francês. 10.3. Direito Espanhol. 10.4. Direito Alemão. Considerações finais. Referências.

A BANALIZAÇÃO DO INSTITUTO DO DANO MORAL NO DIREITO DO TRABALHO THE TRIVIALIZATION OF MORAL DAMAGE THE INSTITUTE IN LABOR LAW MARCILIO ROSA VIANA Graduando do Curso de Direito da Faculdade Icesp de Brasília

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho versa a respeito do dano moral nas relações de trabalho, analisando-se

como este instituto vem sendo usado de forma indiscriminada, ocasionando o que se chama

atualmente de banalização do dano moral no Direito do Trabalho. Tal questão é de grande

relevância, uma vez que este tema diz respeito a toda a sociedade.

Pretende-se ao longo deste trabalho analisar quais os fatores que influenciam no crescente

número de pedidos de indenizações por danos morais trabalhistas, bem como quais seriam as

formas a serem adotadas para a fixação de tais valores.

Entretanto, se faz necessário esclarecer que o assunto abordado se restringirá ao dano

moral requerido de forma individual pelo empregado, não se estudando a fundo o inverso, ou

seja, o direito que também dispõe o empregador de pleitear dano moral quando este se sentir

lesado, como por exemplo, quando houver ofensa à imagem da empresa.

1. CONCEITO

Antes de adentrar ao foco do presente trabalho, é preciso que se conceitue dano de uma

forma ampla, para não aprofundarmos em um de seus desdobramentos, qual seja o dano

moral.

Para Nascimento (2015, p. 13) dano moral pode ser definido como: “A lesão (diminuição

ou destruição) que uma pessoa sofre, devido a um certo evento, conta sua vontade, em

qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral.

Em linhas gerais, toda a ação que diminua o patrimônio de outra pessoa e que lhe cause

algum tipo de prejuízo material pode ser caracterizado como um tipo de dano, que

corresponde ao dano patrimonial. Por outro lado, temos o dano moral que não está ligado a

prejuízos materiais, sendo um dano extrapatrimonial.

O dano moral por sua vez pode ser definido quando há uma lesão à esfera íntima de uma

pessoa, causando-lhe sentimentos negativos, como a tristeza, a angústia, o isolamento, a

depressão, dentre vários outros. Muitas vezes são invisíveis aos olhos humanos e

consequentemente difícil de conceituar e valorar.

Bittar (1994, p. 24), grande doutrinador com vasta obra produzida no campo do dano

moral conceitua que:

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Danos morais são lesões sofridas pelas pessoas, físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade, em razão de investidas injustas de outrem. São aqueles que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas. Contrapõem-se aos danos denominados materiais, que são prejuízos suportados no âmbito patrimonial do lesado.

Duas vertentes se mostram dominantes na conceituação de dano moral: a primeira

compreende o dano moral como lesão aos direitos inerentes à personalidade, e a outra

corrente entende danos morais como os efeitos não patrimoniais da lesão, independentemente

da natureza do direito atingido.

Na lição de Wald (1989, p.407):

Dano é a lesão sofrida por uma pessoa no seu patrimônio ou na sua integridade física, constituindo, pois, uma lesão causada a um bem jurídico, que pode ser material ou imaterial. O dano moral é o causado a alguém num dos seus direitos de personalidade, sendo possível à cumulação da responsabilidade pelo dano material e pelo dano moral.

Na visão de Telles (1994, p.307):

Dano moral se trata de prejuízos que não atingem em si o patrimônio, não o fazendo diminuir nem frustrando o seu acréscimo. O patrimônio não é afetado: nem passa a valer menos nem deixa de valer mais. Há a ofensa de bens de caráter imaterial - desprovidos de conteúdo econômico, insusceptíveis verdadeiramente de avaliação em dinheiro. São bens como a integridade física, a saúde, a correção estética, a liberdade, a reputação. A ofensa objetiva desses bens tem, em regra, um reflexo subjetivo na vítima, traduzido na dor ou sofrimento, de natureza física ou de natureza moral. "Violam-se direitos ou interesses materiais, como se pratica uma lesão corporal ou um atentado à honra: em primeira linha causam-se danos não patrimoniais, os ferimentos ou a diminuição da reputação, mas em segunda linha podem também causar-se danos patrimoniais, as despesas de tratamento ou a perda de emprego”.

Verifica-se assim que o dano patrimonial é definido como a lesão ou dedução patrimonial

sofrida pelo ofendido, seja em relação a ele mesmo, aos seus bens materiais, ou até mesmo

aos seus direitos. Ao passo que o dano moral é a dor psíquica resultante da violação de um

bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial, direito este garantido

constitucionalmente a partir da reparação do dano por quem o causou.

2. EVOLUÇÃO DO DANO MORAL NO BRASIL

O dano moral já era previsto nas civilizações mais antigas, a exemplo do Código de Manu,

de Hamurabi e do Código da Grécia antiga, onde já era imposta a reparação por aquele que

causasse lesão à outra pessoa.

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No Brasil, o direito a reparação do dano causado a outrem era disposto no Código Civil

Brasileiro de 1916, apesar de não considerar de modo expresso o dano moral.

No artigo 159 do referido Código, já previa que “aquele que, por ação ou omissão

voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica

obrigado a reparar o dano”. Entretanto, esta reparação apenas era concedida aos danos

materiais e não aos danos morais.

Antes da Constituição de 1988, havia grande controvérsia quanto ao cabimento de

indenização por dano moral, pois se entendia que direitos ligados a moral, a honra, a

personalidade e a dignidade humana seria insuscetíveis de qualquer tipo de reparação em

dinheiro, devido à dificuldade de se chegar a uma valoração que correspondesse à exata

extensão do dano causado.

Apontam-se, no ordenamento jurídico brasileiro alguns precedentes legais de

reconhecimento do dano moral e da possibilidade de sua indenização ainda anteriores a

Constituição de 1988. É o caso da Lei de Imprensa (Lei n° 5.250/67), em seu artigo 49:

Art. 49. Aquele que, no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de informação, como dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar: I – os danos morais e materiais, nos casos previstos no art. 15. II e IV, no art. 18, e de calúnia, difamação ou injuria; II- os danos materiais, nos demais.

A Consolidação das Leis do Trabalho (Lei n° 5.452/43), em seu artigo 482, alíneas “j” e

“k” e no artigo 483, alínea “e”, dispõe:

Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legitima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra e boa fama praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legitima defesa, própria ou de outrem; Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: e) praticar o empregador ou seus prepostos contra eles ou pessoa da sua família, ato lesivo da honra e da boa.

A respeito da importância do texto constitucional, explana Pereira (1994, p. 65) que:

A Constituição Federal de 1988 veio pôr uma pá de cal na resistência à reparação do dano moral ao prevê-la expressamente no art. 5º, inc. X, desaparecendo o argumento dos opositores dessa reparação, assentado na falta de disposição genérica explícita (...), integrando-se, a indenização pelo dano moral, definitivamente em nosso direito.

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Portanto, só adquiriu status entre os direitos e garantias fundamentais a partir da

Constituição de 1988, em face de seu artigo 5°, incisos V e X, que dispõe:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

O atual Código Civil Brasileiro, em seu artigo 186, dispõe que “Aquele que, por ação ou

omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda

que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Observa-se também que o direito a indenização decorrente de dano moral encontra-se

previsto no Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90) em seu artigo 6°, inciso VI,

ao afirmar a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais, morais, individuais,

coletivos e difusos. Verifica-se também o instituto do dono moral nos artigos 22; 24; inciso

VII; 27 e 108 da Lei de Direitos Autorais (Lei n° 9.610/98).

Por muito tempo, a doutrina reconheceu apenas o dano à vida e à honra, mas

hodiernamente tanto ela quanto à legislação consideram o dano moral como uma lesão ao

direito personalíssimo, proporcionando a configuração do dano moral independente de ter

havido dano material.

Com a evolução do direito e, consequentemente, com a criação de leis que garantam a

dignidade do cidadão, ficou assegurado o direito à indenização por dano material e moral

quando estes vierem a denegrir a honra e a imagem. Qualquer pessoa que se sentir lesada em

seu direito, seja ele patrimonial ou moral, pode exigir a sua reparação.

Portanto, não restam dúvidas que tal instituto é um direito de todos, cabendo reparação

pelo agente que causou o dano a outem.

3. DANO MORAL E DANO MATERIAL

Quando se fala em reparação, é necessário que se faça uma distinção entre dano moral e

dano material, levando-se em conta que são espécies diferentes, mas que possuem a mesma

finalidade jurídica, qual seja, reparação de um ato ilícito.

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O dano material é aquele inerente ao patrimônio, ou seja, todo aquele que uma vez lesado

poderá ter o seu direito reparado a partir de uma quantia exata em dinheiro, e é também

chamado de dano patrimonial.

Já o dano moral é insuscetíveis de uma valoração econômica, por atingir aspectos

subjetivos, não podendo dessa forma, ser valorado com uma quantia certa, como ocorre

quando se fala em dano material, porém nem por isso deixa de ser igualmente indenizado.

Para melhor entendimento, analisemos o que descreve Cahali (2005, p. 4) a respeito de

dano material e moral:

No dano patrimonial, busca-se a reposição em espécie ou em dinheiro pelo valor equivalente, de modo a poder-se indenizar plenamente o ofendido, reconduzindo o seu patrimônio ao estado que se encontraria se não tivesse ocorrido o fato danoso; com a reposição do equivalente pecuniário, opera-se o ressarcimento do dano patrimonial. Diversamente, a sanção do dano moral não se resolve numa indenização propriamente dita, já que indenização significa eliminação do prejuízo e das suas consequências, o que não é possível quando se trata de dano extrapatrimonial; a sua reparação se faz através de uma compensação e não de um ressarcimento; impondo ao ofensor a obrigação de pagamento de uma certa quantia em dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo tempo que agrava o patrimônio daquele, proporciona a este uma reparação satisfativa.

Na obra de Pereira, (1994, p. 55), “a distinção entre dano material e dano moral não

decorre da natureza do direito, mas do efeito da lesão, do caráter da sua repercussão sobre o

lesado”.

Neste sentido, completa Bittar (1999, p. 23):

São morais os danos a atributos valorativos (virtudes) da pessoa como ente social, ou seja, a integridade à sociedade; vale dizer, dos elementos que a individualizam como ser, como a honra, a reputação, as manifestações do intelecto. São patrimoniais os prejuízos de cunho econômico, causados por violações a bens materiais (corpóreos) e a direitos (incorpóreos) que compõe o acervo da pessoa.

Está caracterizada desta forma, que existem dois tipos de dano igualmente garantidos

constitucionalmente, sendo, portanto, exigíveis a sua reparação, porém com objetivos

diferenciados.

Enquanto o dano material visa à reconstrução do patrimônio do lesado, restabelecendo o

dano causado, de acordo com critério pecuniário, verifica-se que o dano moral por sua vez

tem por objetivo apenas compensar a dor causada, não tendo o condão de restabelecer o status

quo, já que se trata de direitos subjetivos, inerentes à moral de cada individuo.

Tanto o dano moral quanto o dano material ocorrido na esfera trabalhista, tem garantia

constitucional que o seu julgamento seja realizado na justiça trabalhista, pois a mesma é

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especializada e terá mais condições de emitir decisões acertadas, visto que se deve dar uma

proteção ao trabalhador, cujas normas estão descritas na Consolidação das Leis do Trabalho e

na Constituição Federal com a emenda constitucional n° 45/04.

4. CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL

Não se pode falar em reparação sem falarmos em responsabilidade civil. A

responsabilidade civil está prevista no artigo 186 do Código Civil de 2002 e estabelece que:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e

causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Para que alguém

seja responsabilizado por um dano, é necessário que tenha praticado alguma conduta prevista

neste artigo.

A responsabilidade civil poderá ser objetiva ou subjetiva. Será subjetiva, quando for

baseada na culpa do agente, a qual deverá ser comprovada, já a responsabilidade objetiva não

haverá necessidade de comprovação, bastando apenas a ocorrência do dano para que se possa

se tornar indenizável.

A responsabilidade objetiva está prevista na Constituição Federal de 1988 no artigo 7°, §

6° que dispõe: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de

serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a

terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Para a caracterização do dano moral é necessário que fique demonstrado quatro requisitos

essenciais, quais sejam: ação ou omissão do agente, ocorrência de dano, culpa ou dolo e nexo

de causalidade.

A culpa surge também como um elemento essencial, e se caracteriza por ser um elemento

subjetivo cujo resultado ocorrido não foi de maneira intencional, mas sim ocasionado pelo

agente a partir de fatores como a negligência, imprudência ou imperícia previstos no artigo

186 do Código Civil de 2002.

A ocorrência do dano pode ser definida como dano em si, ou seja, é a lesão a um direito,

causando assim prejuízo à vitima e constitui elemento essencial para a responsabilidade civil,

que pode ser decorrente de um dano patrimonial ou extrapatrimonial, sendo este último

incapaz de ser calculado financeiramente.

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O nexo de causalidade que vem a ser a união da conduta do agente ao dano moral e é

através desta ligação que é possível identifica-lo e puni-lo quando este não incorreu em

nenhuma das excludentes de ilicitude, pois uma vez tendo agido em virtude delas cessa a sua

responsabilidade perante o dano causado.

Atualmente, duas correntes dispõem sobre o assunto, uma corrente que defende a

necessidade de provas para a caracterização do dano moral, tendo assim o direito a

indenização, e uma segunda que afirma que não há a necessidade de tais provas,

posicionamento este adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, portanto majoritário.

Nessa esteira, imperioso se torna o ensinamento de Cavaliere (2007, p. 78):

Na tormentosa questão de saber o que configura o dano moral cumpre ao juiz seguir a trilha da lógica do razoável, em busca da sensibilidade ético-social normal. Deve tomar por paradigma o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível e o homem de extremada sensibilidade. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem estar, não bastando mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada.

Deve se levar em conta, no entanto, que não basta apenas simples aborrecimento do

cotidiano (mero dissabor diário) para que se configure o dano moral, pois se assim fosse não

teríamos juízes suficientes para tanta demanda.

Segundo lição de Sanseverino (2002, p. 226);

Alguns fatos da vida não ultrapassam a fronteira dos meros aborrecimentos ou contratempos. São os dissabores ou transtornos normais da vida em sociedade, que não permitem a efetiva identificação da ocorrência de dano moral. Um acidente de trânsito, por exemplo, com danos meramente patrimoniais, constitui um transtorno para os envolvidos, mas, certamente, não permite a identificação, na imensa maioria dos casos, da ocorrência de dano moral para qualquer deles.

A este respeito, Santos (2001, p. 116-117) descreve bem quanto à caracterização do dano

moral, vejamos:

O que caracteriza o dano moral é a consequência de algum ato que cause dor, angústia, aflição física ou espiritual ou qualquer padecimento infligido à vítima em razão de algum evento danoso. É o menoscabo a qualquer direito inerente à pessoa, como a vida, a integridade física, a liberdade, a honra, a vida privada e a vida de relação. A perda de algum bem, em decorrência de ato ilícito que viole um interesse legítimo de natureza imaterial e que acarrete, em sua origem, profundo sofrimento, dor, aflição, angústia, desânimo, desespero e perda da satisfação de viver, também caracteriza o dano moral.

Fica evidenciado assim, que para a caracterização do dano moral não é necessário apenas

a alegação do dano causado. Deverá existir um nexo causal e a comprovação do fato ocorrido,

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pois a simples alegação não é motivo suficiente para se condenar a outra parte a pagar pelo

dano moral. Se assim for considerado, qualquer motivo por mais banal que seja, daria

margem a reparação.

Como se observa também nas considerações de Cavaliere (2007, p. 105) ao entender que:

Se dano moral é agressão à dignidade humana, não basta para configurá-lo qualquer contrariedade. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.

Cavaliere (2007, p. 102) ainda analisa:

O dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos – os complexos de ordem ética- razão pela qual revela-se mais apropriado chamá-lo de dano não patrimonial, como ocorre no Direito Português. Em razão dessa natureza imaterial, o dano é insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que indenização.

O dano moral na esfera trabalhista constitui uma forma de se buscar junto ao Estado um

valor pecuniário para a reparação do dano imaterial sofrido, no decorrer da relação de trabalho

e em virtude deste.

Caracteriza-se pela violação ou ofensa a bens de ordem moral de um indivíduo. Por ter um

objeto de ação absolutamente insusceptível de uma valoração exata, muitas vezes se têm

decisões com indenizações exorbitantes, o que consequentemente se leva ao enriquecimento

sem causa, motivo este de muitas discussões entre os juristas.

Para Stoco (2007, p. 152):

Enfim, independente da teoria que se adote, como a questão só se apresenta ao juiz, caberá a este, na análise do caso concreto, sopesar as provas, interpretá-las como conjunto e estabelecer se houve violação do direito alheio, cujo resultado seja danoso, e se existe um nexo causal entre esse comportamento do agente e o dano verificado.

Este direito é derivado do Direito civil e devido a isto, por diversas vezes, se confundiu

qual a esfera a seguir para a demanda de uma ação trabalhista, mesmo fundamentada no

Direito Civil, daí surgiu a necessidade de pacificação de qual esfera era competente, o que

cominou com a emenda constitucional n° 45 de 2004, que veio por fim a está questão.

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O código civil de 2002 é utilizado subsidiariamente ao Direito do Trabalho por força do

artigo 8°; § único da Consolidação das Leis do Trabalho que reza:

Art.8 - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

5. O DANO MORAL NO DIREITO DO TRABALHO

O dano moral no âmbito trabalhista ocorre quando estiver caracterizada a relação de

trabalho e desde que este dano diga respeito a essa relação. A indenização por danos morais

oriundos dessa relação constitui uma forma de se buscar junto ao Estado um valor pecuniário

para a reparação do dano sofrido alegado pela parte.

Quanto à definição de dano moral trabalhista, podemos citar a lição de Stoco (2004, p.

925) que conceitua:

Dano moral é aquele que agride a incolumidade psíquica do lesionado, lhe promovendo constrangimento, dor moral e sentimental. O dano moral trabalhista é a infração da obrigação de não praticar ato lesivo da honra e da boa fama, por ato das partes opostas da relação de trabalho subordinado em sua vigência ou, embora após seu término, quando o ato lesivo fizer correspondência a fatos ocorridos no tempo de seu vigor.

O dano moral trabalhista é aquele em que ocorre a violação do bem jurídico imaterial, seja

ele a honra, a boa fama do empregado ou a sua intimidade, na vigência do contrato de

trabalho ou mesmo após o seu término caso o dano se dê em virtude daquele.

Este tema ganha muita importância e dimensão na justiça laboral, pois o direito do

trabalho nasceu com o objetivo de minimizar as injustiças causadas pelo empregador que é

quem detém o capital, contra a pessoa do trabalhador que é parte hierarquicamente inferior

desta relação.

Como afirmado anteriormente, o emprego é a parte mais fraca da relação, uma vez que

depende do trabalho para seu próprio sustento e da sua família. Porém, é sabido que muitas

normas do Direito do Trabalho são desrespeitadas, mesmo com todas as legislações vigentes.

No âmbito do Direito do Trabalho, de acordo com o artigo 483; alínea “e”, da

Consolidação das Leis do Trabalho, “é possível de rescisão indireta do contrato podendo o

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empregado requerer a devida indenização pelo ato praticado pelo empregador contra o

empregado ou pessoa de sua família, lesivo a honra ou boa fama, que ofenda sua moral”.

Tal dispositivo, no entanto, não caracteriza propriamente o direito a indenização por dano

moral, uma vez que a indenização ali citada se refere às relativas a rescisão contratual, ou

seja, as verbas rescisórias. Porém, tal dispositivo é usado atualmente e serve de embasamento

para o ajuizamento de indenização de danos morais, sendo legalmente admitido.

Florindo (1999, p. 320) analisa que não se deve confundir tais verbas:

Senão vejamos, ainda que impliquem em reconhecimento de efeitos jurídicos trabalhistas ao dano moral, os artigos citados referem-se às hipóteses ensejadoras da rescisão contratual sem justa causa, o que leva a concluir que a indenização a que se refere é relativa à rescisão e não ao dano moral em si. Não poderíamos confundir as verbas rescisórias com indenização por dano moral, pelo tão só fato que a mesma verba será devida para o caso em que não haja concorrência deste para a rescisão.

Conforme entendimento do tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região do Estado de São

Paulo, atenta-se que a despedida do empregado por justa causa não caracteriza dano moral,

uma vez que o empregador poderá rescindir o contrato de trabalho, quando o empregado

ocorrer em justa causa:

DANO MORAL – JUSTA CAUSA TRABALHISTA – Não se pode confundir acusação de prática de ilícito trabalhista com ofensa de ordem moral, suscetível de indenização. O legislador tipificou os casos em que o dano moral pode ocorrer no âmbito trabalhista, por ofensas praticadas pelo empregado (CLT, art. 482, "j" e "k") ou pelo empregador (art. 483, "d"). Embora essas hipóteses não esgotem a possibilidade de outras ocorrências danosas à moral, em todas elas é necessária à prova da ofensa, e da intenção premeditada de ofender, e a demonstração do dano moral sofrido, como resultado daquele ato, sem o qual o dano não teria ocorrido. A simples denúncia do ato faltoso, por si só, não constitui dano moral. (TRT 2ª R. – RO 25814200290202002 – (20020690678) – 9ª T. – Rel. Juiz Luiz Edgar Ferraz de Oliveira – DOESP 05.11.2002) JCLT.482 JCLT.482.J JCLT.482.K JCLT.483 JCLT.483.D

Há inúmeras situações que ocorrem no ambiente de trabalho que se configuram como

dano moral, gerando assim ao empregado o direito de buscar coibi-los através dos meios

legais. A exemplo do assédio moral, que é uma forma de humilhação que se repete

diariamente e que afeta a saúde psicológica do trabalhador, interferindo também em seu

rendimento. Ainda outros exemplos: anotação desabonadora na CTPS, controle abusivo de

banheiro, câmeras abusivas no ambiente de trabalho e assédio sexual.

6. COMPETÊNCIA

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Com relação à competência da Justiça para apreciar pedido de dano moral fundado em ato

decorrente da relação de emprego, este tema já foi alvo de grandes discussões, porém já foi

pacificada por decisão do Superior tribunal de justiça, dispondo que cabe a Justiça do

Trabalho a competência para apreciar dano material, moral ou à imagem, se o fato tem origem

na relação trabalhista.

Vejamos abaixo julgado do Superior Tribunal de justiça a respeito da competência para o

julgamento de ações decorrente de dano moral:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANO

MORAL DECORRENTE DA RELAÇÃO DE TRABALHO – I – Compete

à Justiça Trabalhista o julgamento de ação de indenização por danos morais

proposta por ex-empregado contra empregador quando o fato ocorreu

durante a vigência do contrato de trabalho. II – Conflito de que se conhece, a

fim de declarar-se a competência do Juízo Laboral. (STJ – CC 35303 – SP –

2ª S. – Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro – DJU 23.09.2002).

Tal entendimento é adotado pelos tribunais Brasileiros, conforme decisão da Sexta Turma

do tribunal regional do Trabalho da 4ª Região:

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DANO MORAL.

Tratando-se de conflito entre empregado e empregador, é competente a

Justiça do Trabalho para dirimi-lo e, bem assim, para apreciar e julgar pleito

de reparação por dano moral, derivado da relação de emprego, na forma

como dispõe o artigo 114 da Constituição Federal. Sentença confirmada.

(Número do processo: 01235-2001-028-04-00-1 (RO). Juiz: Rosane Serafini

Casa Nova. Data de Publicação: 12/09/2005. 6ª Turma do Tribunal Regional

do Trabalho da 4ª Região.

Esta definição nasceu da necessidade que se tinha de separar matéria trabalhista das

demais matérias atinentes ao direito comum, como se vê na disposição de Castelo (1996, p.

39):

O Direito Civil e a Justiça Comum não têm condições de apreciar o dano moral trabalhista, visto que inadequados a dar conta e compreender a estrutura da relação jurídica trabalhista, bem como um dano moral que é agravado pelo estado de subordinação de uma das partes, já que estruturados na concepção da igualdade das partes na relação jurídica. O dano moral trabalhista tem como característica uma situação que o distingue absolutamente do dano moral civil, e que inclusive o agrava, qual seja, uma das partes encontra-se em estado de subordinação.

Na doutrina também encontramos explanação de Belmonte (2007, p. 206):

13

[...] ocorrendo o dano moral decorrência direta do desenvolvimento do contrato de trabalho, o conflito e o enfoque desse conflito eram trabalhistas e, igualmente, a responsabilização decorrente e não poderia existir jurisdição diferente que, com justiça e conhecimento especializado da dinâmica e características da relação de trabalho, sujeitos envolvidos e condições da prestação de serviços, pudesse melhor decidir sobre a eventual ocorrência de dano moral e a justa reparação.

A Emenda Constitucional n° 45 de 2004 pôs fim a qualquer controvérsia a respeito do

tema, afirmando no inciso VI do artigo 114 da Constituição federal que “compete à Justiça do

Trabalho para processar e julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial,

decorrentes da relação de trabalho”. Isso porque, sendo o dano praticado contra a pessoa

enquanto empregado é ele decorrente do contrato de trabalho, sendo a competência da justiça

especializada.

7. REPARAÇÃO DO DANO MORAL

Este talvez seja o ponto de grande polêmica que existe atualmente acerca do instituto,

quando se trata em definir o quantum indenizatório nas ações decorrentes de dano moral.

Toda pessoa que sentir lesada em seu direito, seja ele material ou imaterial, terá o direito de

requerer a reparação de tais danos por quem o causou.

Em uma análise mais remota observa-se que um dos primeiros parâmetros legais a serem

utilizados para se chegar a uma quantificação desse tipo de dano foi a Lei n° 4.117/1962

(Código Brasileiro de Telecomunicações) onde já previa a fixação de 5 a 100 salários

mínimos para a reparação do dano, porém este dispositivo foi revogado posteriormente, em

20/11/1968, pela Lei n° 5.535/68.

Mais tarde, a então Lei n° 5.250/67 (Lei de imprensa) que também restou revogada, em

30/04/2009 veio também definir um teto para este tipo de indenização, que por muito tempo

foi utilizado como critério pelos juízes para se definir o valor das indenizações oriundas de

dano moral.

No artigo 53 da referida lei, os incisos I e II tratavam da questão de fixação do valor do

dano, trazendo elementos que deveriam ser apreciados pelos magistrados e que até hoje são

utilizados como parâmetros pelos juízes.

Art.53. No arbitramento da indenização em reparação de dano moral, o juiz terá em conta, notadamente: I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido;

14

II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de justiça, tem-se o seguinte a

respeito do valor da reparação:

DANO MORAL. Indenização - Recurso especial - Quantum fixado que se sujeita ao controle do STJ - Valor que não pode contrariar a lei ou o bom senso, mostrando-se manifestamente exagerado ou irrisório. Ementa oficial: O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do STJ, desde que o quantum contrarie a lei ou o bom senso, mostrando-se manifestamente exagerado, ou irrisório, distanciando-se das finalidades da lei. Na espécie, levando em consideração a situação econômico-social das partes, a atividade ilícita exercida pelo réu segundo recorrente, de ganho fácil, o abalo físico, psíquico e social sofrido pelo autor, o elevado grau da agressão, a ausência de motivo e a natureza punitiva e inibidora que a indenização, no caso, deve ter, mostrou-se insuficiente o valor fixado pelo Tribunal de origem a título de danos morais, a reclamar majoração. (STJ - 4ª T.; REsp nº 183.508-RJ; Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; j. 5/2/2002; v.u.) RT 814/167.

O que se observa quanto à fixação do valor do dano moral é exatamente a falta de

parâmetros concretos para a sua fixação, muitas vezes levando aos magistrados julgarem

ações praticamente idênticas com valores totalmente distintos. Com isso, quais seriam os

valores exatos neste tipo de ações.

Conforme se vê nos julgados abaixo, do tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região,

levam-se em conta alguns fatores, porém prevalecendo sempre o livre convencimento do juiz:

DA INDENIZAÇÃO REFERENTE AO DANO MORAL. A indenização referente ao dano moral visa compensar a dor, a mágoa e o sofrimento sentidos pela vítima, possuindo ainda efeito pedagógico para o ofensor, mas deve o seu valor ser fixado sem extrapolar os limites da razoabilidade. Pode-se utilizar, por analogia, para calcular o valor do dano moral, os parâmetros estabelecidos pela Lei Nº 4.117/62 - Código Brasileiro de Telecomunicações, que adota o critério de que o montante da reparação não será inferior a cinco, nem superior a cem vezes o maior salário mínimo vigente no País, variando de acordo com a natureza do dano e as condições sociais e econômicas do ofendido e do ofensor. Recurso Ordinário Patronal parcialmente provido. Recurso Adesivo Obreiro improvido. (Proc. nº TRT – RO 5027/01, 1ª Turma, Juíza Relatora Virgínia Malta Canavarro, DOE/PE 13.07.02).

Atualmente, dois são os métodos existentes adotados para a fixação do valor

indenizatório, o aberto o qual o magistrado julga pelo seu próprio arbítrio, sempre

fundamentando a sua decisão, e o modelo fechado, também chamado de tarifário, neste o

magistrado irá se orientar a partir de valores ou faixas legais já definidos anteriormente, para

se chegar ao valor da indenização.

15

Diante disso, se questiona a possibilidade e a necessidade de criação de leis que

disciplinem a matéria, para que a fixação de valores referentes a danos morais seja pautada a

partir de valoração plausível, buscando o método mais coerente, não ficando as partes

adstritas ao livre arbítrio do juiz.

8. A INDENIZAÇÃO DO DANO MORAL TRABALHISTA E OS FATOS

QUE PODEM LEVAR A BANALIZAÇÃO

Alguns fatores ocorridos no ambiente de trabalho são considerados tanto pelos

trabalhadores, por advogados e até mesmo por magistrados como propícios para a ocorrência

do dano moral, devido à linha tênue que existe entre eles e a subjetividade da visão dos

indivíduos envolvidos neta relação.

Passaremos a estudar como estes fatores contribuem para a chamada banalização do dano

mora.

8.1. Livre Convencimento Do Juiz

Como foi visto em capitulo anterior, há duas formas de se calcular o valor a ser pago a

título de dano moral, quais sejam o sistema fechado ou também denominado tarifário e o

aberto o qual é adotado pela maioria dos nossos tribunais. Neste último prevalece o livre

convencimento do julgador e a sentença proferida será feita através de arbitramento.

A nossa legislação garante tal direito, conforme previsto no Novo Código Civil de 2002

(Lei n° 10.406/02), em seu artigo 946: “Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei

ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplemento, apurar-se-á o

valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar”.

Ao analisar uma ação de dano moral, o juiz deverá se basear em alguns parâmetros como

a condição do autor e da vítima, se houve ou não a intenção de causar o dano, a reincidência

do autor no mesmo crime, dentre outros.

O que se questiona, no entanto, é a subjetividade do juiz na fixação deste valor, uma vez

que poderá julgar pelo seu livre convencimento. Isso acaba acarretando uma falta de

segurança tanto para o autor que poderá suportar o pagamento de um valor absurdo, quanto

para o réu que poderá achar que o valor arbitrado pelo magistrado não foi um valor justo.

16

Nessa esteira, imperioso se torna o ensinamento de Bittar (1999, p. 114) ao ressaltar a

importância da liberdade do juiz:

O principio básico nessa matéria é o da liberdade de apreciação do juiz, que, salvo quanto às balizas expostas, deve decidir, no caso concreto, em função de suas convicções. A fixação do quantum da indenização, que compete ao juiz à luz das condições fáticas do caso em concreto, é o momento culminante da ação de reparação, exigindo ao interprete ou aplicador da lei, de um lado prudência e equilíbrio, mas de outro, rigor e firmeza, a fim de fazer justiça às partes: ao lado, atribuindo-lhe valor que lhe permita a recomposição de sua situação; ao lesante cominando-lhe sanção que importe em efetiva reparação pelo mal perpetrado.

O que se conclui é que deverá o juiz levar em conta os critérios da razoabilidade e do bom

senso ao fixar valores nas ações de dano moral, para que não conceda sentenças milionárias,

fazendo com que haja um desvirtuamento deste instituto, devendo se basear em julgados

referentes ao mesmo caso e acima de tido levar se em conta a intenção do causador do dano,

bem como buscar o maior número de provas possíveis.

8.2. Cumulação De Danos Morais Com Danos Materiais

De acordo com Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, “São cumuláveis as

indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”. Tal enunciado não

significa, no entanto, que se o empregador amparado por justa causa vier a rescindir o

contrato do empregado, pagando-lhe suas verbas rescisórias, neste caso não há fundamento

para o pagamento da indenização por dano moral. Frisa-se ainda que não caberá indenização

por dano material quando a vítima vier a sofrer apenas o dano moral, devendo esta ser

indenizada somente quanto ao dano moral.

O que se verifica na maioria das ações trabalhistas é que ao pleitear a indenização por

danos materiais, o trabalhador também cumula o pedido de danos morais como complemento

da ação. Deve-se analisar, no entanto, que determinados direitos já são reparados com a

condenação do ofensor ao pagamento do dano material, o que não há que se falar em dano

moral. Mas infelizmente não é isso que vem ocorrendo na esfera trabalhista.

Apesar de não haver necessidade de advogado para que se ingresse na justiça do trabalho,

a maioria dos trabalhadores que ajuízam ações trabalhista se valem da representação destes

profissionais. Acontece que muitos advogados ao se aproveitarem da situação de que na

justiça do trabalho não há o pagamento de honorários sucumbenciais, muitas vezes orientam

seus clientes a “falsearem” a verdade dos fatos, fazendo com que assim o juiz defira o

17

pagamento por danos morais, o que consequentemente influenciará no pagamento dos

honorários advocatícios contratados pela vítima.

Para os estudiosos da matéria que entendem haver atualmente uma “indústria do dano

moral”, alegam que em certas ações trabalhistas não há que se falar em dano moral.

Em muitos casos o empregado procura a orientação de um advogado para requerer

reparação dos prejuízos sofridos ou de eventuais verbas trabalhistas não quitados, e acaba

sendo orientado no sentido de que, além do pedido de tais direitos, também poderá cumular o

pedido de indenização por danos morais.

Porém, ressalta-se que tal prática não é adotada por todos os advogados, não se podendo

generalizar tal postura no meio jurídico, pois o judiciário brasileiro, através de suas classes

representantes, tem trabalhado em campanhas de conscientização dos seus membros, a fim de

coibir tais práticas.

No entanto, deve-se frisar que essa prática é comumente utilizada pela maioria dos

advogados brasileiros. Verificando que o advogado agiu além dos poderes a ele conferidos,

deve o fato ser comunicado ao órgão competente para que este se manifeste sobre a postura

incorreta do advogado e tome as providências cabíveis em cada caso.

8.3. Diversidade De Julgados

A questão da subjetividade do dano moral e a difícil tarefa do juiz para se chegar a um

valor justo para a fixação da indenização do dano causado, como se viu, nem sempre condiz

com a realidade dos fatos.

Devido a não ter parâmetros concretos, as partes se veem diante de um juiz que na grande

maioria das vezes julgará a causa de acordo com seu livre arbítrio, o que dá ensejo a uma

grande diversidade de julgados. O que se verifica em muitos casos são diferentes julgados

arbitrado valores totalmente diversos que envolvem situações semelhantes, diante disso se vê

a necessidade de bases concretas para a sua fundamentação.

Em relação a esta questão, Moraes (2007. p, 37) analisa o seguinte;

No âmbito da problemática da reparação dos danos morais, muito mais relevante parece ser o fato de que os magistrados não costumam motivar com precisão como alcançaram o valor indenizatório. Utilizando, na maioria dos casos, apenas os argumentos genéricos da “razoabilidade” e do “bom senso”, e quase sempre com base apenas na intuição, a determinação do valor devido – composto pela quantia compensatória somada à atribuída a

18

título de punição – não está vinculada a qualquer relação de causa e efeito, de cooperação com os fatos provocados no processo, deixando sem detalhamento o percurso que levou o julgador a atribuir aquela quantia, em lugar de outra qualquer. O resultado é a notória disparidade, lamentável consequência das arbitrariedades que surgem em lugar dos arbitramentos determinados pelo legislador.

Diante disso, cria-se uma certa insegurança por parte do réu, que não saberá ao certo se

terá que pagar um valor que corresponda a real reparação do dano ou se o juiz fixará um

montante a ser pago totalmente diverso da realidade.

É claro que uma vez não estando de acordo com o quantum fixado, a parte poderá

recorrer, o que, aliás, já virou rotina a reformulação de sentenças proferidas por juízes de

primeira instância, que ao serem analisadas pelos tribunais Superiores, na maioria dos casos,

são modificadas. Dever-se-á levar em conta, entretanto, os prejuízos que acarreta ao

empregador, demandando tempo e custo para que se tenha uma sentença considerada razoável

para a parte perdedora.

Quando as quantias arbitradas pelos tribunais de primeira instância são consideradas

elevadas ou até mesmo irrisórias, a parte que se sente prejudicada na grande maioria dos casos

recorre ao Superior Tribunal de Justiça, a fim de ver reformada tal decisão.

É certo que deverá ser analisado cada caso na hora de se fixar um valor, já que não existe

um valor fixo a ser utilizado nesses casos, pois é impossível se chegar à exata medida de

extensão do dano.

Como foi dito anteriormente, as emoções humanas são totalmente subjetivas, ou seja, cada

pessoa é atingida de uma forma diferente, o que não há que se falar assim em um tabelamento

para a indenização de tais danos e achar que cada pessoa tem o mesmo comportamento diante

do mesmo fato.

Para tanto, não é inconcebível que este instituto seja alvo de grande número de julgados

incontroversos, fazendo com que haja um certo desvirtuamento do dano moral.

Indaga-se assim se seria necessária a criação de leis que disciplinasse a matéria ou se seria

necessário o magistrado adotar uma postura de maior cautela ao exercer sua livre convicção,

guiado sempre pelo principio da razoabilidade já consagrado em nosso ordenamento jurídico.

Sob este ponto discutiremos mais adiante, para analisarmos os projetos que vêm sendo

apresentados e verificar se os mesmos teriam o condão de auxiliar os juízes e os advogados

neste grande dilema que versa sobre as indenizações de dano moral no Brasil.

19

8.4. Enriquecimento Sem Causa

Como se pode observar ao longo deste trabalho, esse tipo de indenização vem se tornando

um dos pedidos mais corriqueiros nas reclamatórias em todo o país, principalmente na área

trabalhista. Infelizmente, há um grande número de trabalhadores que visam apenas vantagem

econômica diante deste tipo de ação.

Nota-se que qualquer situação por mais ínfima que seja, enseja motivo para que se busque

o judiciário na intenção de se obter alguma vantagem econômica em decorrência da situação,

desvirtuando assim o objetivo principal da Justiça do Trabalho, qual seja, a proteção do

trabalhador.

O julgador, entretanto, deverá seguir alguns critérios para a fixação de um justo valor a ser

pago a título de dano moral. Deve- se evitar indenizações exorbitantes, que consequentemente

se leva ao enriquecimento sem causa. Ao proferir a sentença, levar-se-ão em conta as

peculiaridades de cada caso, baseando-se em provas convincentes e observando sempre que

possível a intensidade do dolo ou culpa do agente causador do dano e a intensidade do dano

causado a vítima.

Conforme Jurisprudência do Superior tribunal de Justiça há entendimento que:

“A indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela jurisprudência, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.” (Recurso Especial Resp 215607 RJ 1999/0044685-2 (STJ) Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA.

Ademais, o que se discute, porém, não é a concessão de indenizações para a reparação do

dano, mas sim, que não se fixe sentenças com valores irrisórios ou tão altos, a ponto de

estimular o enriquecimento ilícito.

Monteiro (2003, p. 484) assim completa:

Na indenização por dano moral, devem ser conferidos amplos poderes ao juiz, tanto na definição da forma como na extensão da reparação cabível, mas certos parâmetros devem servir-lhe de norte firme e seguro, inclusive para que se evite, definitivamente, o estabelecimento de indenizações simbólicas, que nada compensam a vítima e somente servem de estimulo ao agressor, bem como a fixação de indenizações que operam o enriquecimento ilícito do lesado.

A reparação do dano moral sofrido pelo empregado em seu ambiente de trabalho tem

caráter repressivo, punitivo e reparador, e deverá ser aplicado corretamente, não apenas

20

visando lucros para a reparação de uma dor que muitas vezes nunca existiu e se existiu é

impossível de ser quantificada, sob a alegação de que o pagamento de determinado valor

pecuniário irá compensá-la.

Com isto, se verifica a importância de se conhecer este instituto para que possa ser

utilizado de forma correta, já que é de grande valia para muitos empregados que sofreram ou

ainda sofrem dano moral no seu ambiente de trabalho, e futuramente podem ser prejudicados

por parte daqueles que estão preocupados apenas com o valor a ser pago e não como uma

forma de compensação pelo dano sofrido.

8.5. Congestionamento Do Judiciário

É fato que as ações ajuizadas com pedido de dano moral crescem a cada dia no Brasil. O

que preocupa é que a grande maioria das ações são sem nenhum fundamento jurídico,

criando-se uma verdadeira indústria do dano moral, o que consequentemente acaba

congestionando o judiciário brasileiro.

Ressalta-se que o judiciário brasileiro há muito tempo enfrenta uma grave crise. São

milhares de processos parados há anos, devido ao grande número de ações e ao reduzido

número de magistrados e serventuários.

Esta estatística aumenta a cada dia, principalmente na Justiça do Trabalho, onde ações

como as de pedido de indenização por dano moral são cada vez mais frequentes e na maioria

das vezes por motivos que não ensejam tal reparação.

Para que se tenha direito a este tipo de indenização, é necessário antes de tudo que a

vítima tenha realmente sofrido o dano moral e que tais fatos possam ser constatados pelo juiz.

O autor que pleiteia tal reparação deverá demonstrar que realmente foi vítima e que o fato

ocorrido não seja confundido com os poderes que dispõe o empregador na relação de

trabalho.

Ao analisarmos o julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, podemos

verificar que deverá ocorrer obrigatoriamente um procedimento que seja considerado ilícito:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – O dano moral a ser indenizado há de decorrer de um ato ilícito, que deverá estar provado e correlacionado com o lesionado íntimo, independentemente de repercussões patrimoniais. Se os gerentes da loja não agiam de forma discriminatória em relação a um ou outro vendedor, mas sim, estimulavam as vendas de um modo geral, cobrando o alcance de metas e repreendendo aqueles empregados que não

21

cumpriam com suas obrigações, tal como efetuar a limpeza em seu setor, o que não foge ao poder diretivo do empregador, não há procedimento ilícito da reclamada de modo a autorizar a indenização promulgada. (RO 00161-2009-081-03-00-8, Relator João Bosco Pinto Lara. 9ª Turma TRT 3ª Região. Julgamento: 30/06/2009. Publicação: 08/07/2009).

Neste caso, quando o empregado não estiver amparado pelo direito, não há que se falar em

dano moral e nem tão pouco em reparação deste dano, devendo evitar assim ajuizamento de

ações sem nenhum fundamento, para não sobrecarregar ainda mais a Justiça do Trabalho com

estes tipos de ações.

9. POSSÍVEIS MEIOS DE RESOLUÇÃO PARA CHEGAR A UMA

JUSTA QUANTIFICAÇÃO

Há muito tempo o poder judiciário vem estudando formas para resolver este impasse que

se criou em torno do dano moral. Com isso busca-se entender quais os meios mais eficientes

para se chegar a uma indenização justa e correta, pois um importante instituto como este não

pode sofrer um desvirtuamento tão grande como vem ocorrendo nos últimos anos.

9.1. Condenação Por Litigância De Má Fé

Uma forma de evitar que muitos trabalhadores sem nenhum fundamento legal ingressem

com este tipo de ação, que acaba abarrotando ainda mais o Judiciário e consequentemente

contribuindo para a sua morosidade, seria a condenação do autor da demanda por litigância de

má-fé, quando comprovado que este agiu exclusivamente com este intuito, e fixando assim

sentenças com valores realmente proporcionais aos danos sofridos pela vitima, inibindo desta

forma a utilização desmedida deste instituto no direito do trabalho.

É dever das partes envolvidas no conflito proceder com lealdade e boa-fé, pautando-se na

verdade dos fatos, conforme dispõe o artigo 14 do Código de Processo Civil:

Art. 14 - Compete às partes e aos seus procuradores: I - expor os fatos em juízo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-fé III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito.

22

Quando o judiciário trabalhista for utilizado pelo empregado para requerer direitos que

não existem ou provoquem as chamadas lides temerárias, estará caracterizada a litigância de

má-fé pelo empregado, é o que dispõe o artigo 16 e seguintes do Código do Processo Civil:

Art. 16 - Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente. Art. 17 - Reputa-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidentes manifestamente infundados; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Nesta seara Silva (1978, p. 13) define lide temerária como sendo:

(...) exercício anormal ou irregular do direito, isto é, sem que assista ao seu autor motivo legítimo ou interesse honesto, justificadores do ato, que, assim, se verifica e se indicado como cavilosamente, por maldade ou para prejuízo alheio. A jurisprudência o evidencia como o ato de excesso e de coação, com intuito de incutir pavor ao adversário, com a propositura da lide temerária, sem que o autor demonstre legítimo interesse, justa defesa, uso regular de um direito ou remoção de perigo iminente, assecuratório de seu legítimo direito de ação ou justa finalidade exercitar um direito certo. Em razão disso, pode ser definido abuso de direito como exercício anormal do direito, sem motivo legítimo, sem justa causa, unicamente com o intuito de prejudicar outrem.

Cumpre salientar que o acesso à justiça é direito de todos, desde que preenchidos certos

requisitos, o que não se pode é ingressar no âmbito do poder judiciário sem fundamentação

alguma do direito que se visa recompor.

Quando se ingressa apenas para se buscar uma possível sentença favorável, se valendo de

falsos argumentos, estará o autor agindo com má-fé, o que não é compatível como os ditames

da justiça, devendo assim ser condenado, por provocar o judiciário de forma irresponsável, ao

pagamento de multa. Tal tese encontra embasamento legal no artigo 18 do Código do

Processo Civil:

Art. 18 - O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.

Em julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, se entendeu o seguinte:

23

LITIGANTE DE MÁ-FÉ - Art. 17, II, CPC - Revela-se litigante de má-fé o Reclamante, devidamente assistido por advogado, sabendo ler e escrever, que afirma não haver recebido férias, aviso prévio, guias para levantamento do FGTS e guias de Seguro-desemprego e, ante os documentos comprobatórios em contrário, persiste em querer recebê-las mais uma vez, sem qualquer outra justificativa que a mera vontade própria, onerando o Estado com recurso desprovido de sustentação jurídica. Incidência do art. 17, inciso II, do CPC. Punição que se mantém, por litigância de má-fé. (TRT 10ª R. - RO 5.185/96 - 2ª T. –.)

Júnior (1999, p. 32) se manifesta dispondo de que:

Havendo prejuízo, qualquer que seja o seu montante, deve ser indenizado integralmente pelo causador do dano. Entender-se o contrário é permitir que, pelo comportamento malicioso da parte, haja lesão a direito de outrem não inteiramente reparável, o que se nos afigura motivo de empobrecimento indevido da parte inocente, escopo que, por certo, não é perseguido pelo direito processual civil.

Não se nega, porém, o acesso à justiça para a busca da pretensão de um direito, mas que

este seja de acordo com os limites impostos, devendo o autor proceder com lealdade e boa-fé.

9.2. Inclusão de Programas de Conscientização e Esclarecimento sobre

Dano Moral nas Empresas

Entre as medidas propostas para a redução do crescente número de pedidos na justiça do

trabalho de indenizações por danos morais, a adoção pelas empresas de programas de

conscientização e de informação aos empregados e aos empregadores sobre as causas e as

consequências da prática de assédio moral no ambiente de trabalho, talvez seja uma das

formas mais eficazes.

Como foi visto muitas vezes, se aciona o judiciário para que solucione conflitos

decorrentes da relação de trabalho, onde o empregado desconhecendo o poder disciplinar do

empregador acaba interpretando uma advertência um pouco mais rigorosa como um motivo

de ofensa a sua moral.

Deve se observar, no entanto, que tais poderes inerentes ao empregador não são absolutos

e ilimitados, devendo este ter conhecimento dos limites que lhe são impostos, sob pena de

estar lesando o direito do empregado. Quando verificado que tais limites foram extrapolados,

surge ao empregado o direito de reivindicá-los.

24

O poder diretivo está presente em todos os ambientes de trabalho. Disciplina Nascimento

(2009, p. 215) “a faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade

do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida”.

Há de se levar em conta, entretanto, que não deve o empregador intimidar o empregado

por achar que a posição hierárquica exercida por ele autoriza-o a agir com falta de respeito ou

grosseria para com seus subordinados.

Daí a importância de se adotar tais medidas, uma vez que sempre quando ocorrer algum

conflito no ambiente de trabalho, os sujeitos dessa relação saberão se estão corretos quanto à

postura adotada, e uma vez que se sentirem lesados poderão então recorrer ao judiciário.

É fato que muitos trabalhadores, devido a pouca escolaridade, precisarão de apoio para

compreender o que significa essas medidas, pois não basta apenas afixar um cartaz no mural

da empresa e achar que cumpriu o papel de informar, pois vai além disso. Daí surge a

necessidade de um profissional incumbido de dar palestras, de realizar treinamentos e orientar

com clareza as normas que regem uma relação de trabalho.

Pode se apontar como medidas informativas, por exemplo, a divulgação nos murais da

empresa sobre o que é dano moral, sua caracterização, como se buscar o judiciário, os deveres

e direitos dos empregados, bem como informar sobre os poderes do empregador.

Periodicamente ministrar palestras a respeito do tema e motivacionais, devendo participar

não apenas os empregados, mas também os superiores hierárquicos. Tais iniciativas não

apenas visam à informação, como também propiciar um ambiente de trabalho agradável e

saudável.

Ressalte-se que já existem normas trabalhistas disciplinadas em lei, as quais devem ser

observadas pelas empresas, sob pena de aplicação de penalidades previstas em lei, a exemplo

das Normas Regulamentadoras, mais conhecidas como NRs, que dizem respeito à segurança e

medicina no trabalho.

A Portaria n.º 3.751 de 1990, onde está disposta a norma regulamentadora n.º 17, dispõe

sobre a obrigação da observância quanto às condições psicofisiológicas dos trabalhadores, ou

seja, prevê que seja assegurado aos trabalhadores além de segurança e conforto, atinentes ao

trabalho realizado, a observância também quanto a fator psicológico de cada trabalhador.

17.1. Esta Norma Regulamentadora visa a estabelecer parâmetros que permitam a adaptação das condições de trabalho às características psicofisiológicas dos trabalhadores, de modo a proporcionar um máximo de conforto, segurança e desempenho eficiente.

25

O que se busca com a adoção de tais medidas, não é, no entanto, dificultar ou inibir o

acesso à justiça, o qual é constitucionalmente garantido, mas que se promova uma maior

conscientização acerca dos direitos e deveres inerentes a relação de trabalho.

Isso se justifica uma vez que a maioria dos trabalhadores brasileiros desconhecem seus

direitos e deveres, fazendo com que muitas empresas se aproveitem de tal situação,

maculando assim os direitos trabalhistas, pois infelizmente ainda é uma realidade neste país a

exploração de trabalhadores.

9.3. Criação De Leis Com Valores Pré-Fixados

Este talvez seja o ponto mais polêmico no que tange a definição do valor a ser pago em

matéria de dano moral, pois não há um consenso tanto na doutrina quanto na jurisprudência

ou em leis diversas de quanto vale a lesão sofrida por cada pessoa, tendo em vista que cada

indivíduo reage de forma diferente em relação à determinada situação.

Como não há lei que defina o quanto se deve pagar, a problemática surge na fixação do

valor indenizatório, pois não estamos falando de danos materiais que podem facilmente ser

auferidos em valores pecuniários de igual quantia ao bem perecido, mas sim de um

sentimento, um estado subjetivo da vítima, razão pela qual a doutrina e jurisprudência vêm

discutindo acerca dos parâmetros de fixação da quantia indenizatória.

Com o crescente e até assustador número de ações no judiciário brasileiro requerendo o

pagamento de quantias absurdas e até irreais de danos morais, surge a necessidade de

utilização de um parâmetro que possa ser utilizado pelos juízes a fim de não ficarem apenas à

mercê de seu livre convencimento. Isto diminuiria até a demanda dos recursos às instâncias

superiores e contribuiria para a celeridade processual em nossos tribunais.

A criação de uma lei com valores base poderia diminuir a grande disparidade existente no

nosso judiciário e auxiliaria os juízes nas demandas, porém seria impossível tabelar todas as

situações envolvendo dano moral, isto porque, a cada dia, a sociedade moderna vem trazendo

novas possibilidades de danos morais. E além do mais qual o critério que seria utilizado pelo

legislador para criar tais valores? Com que base iria fixar o valor de uma ofensa a um jovem

que se encontra em período de experiência e a um gerente que está há dez anos na mesma

empresa?

26

Há de se observar também que esta alternativa passaria de uma compensação de cunho

reparador, para uma tipificação penal não prevista em nosso Código Penal, o que requereria

alteração em vários dispositivos legais, pois conforme previsto na Constituição de 1988, art.

5º, inciso XXXIV “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia

cominação legal”.

Nesta linha, é oportuno frisar que existem vários projetos de lei aguardando votação, a fim

de que leis sejam criadas, para que possa por fim à grande controvérsia que gira em torno das

decisões que tangem ao dano moral.

Enquanto não se cria normas legais eficazes e capazes de solucionar tal impasse, a melhor

solução que encontramos é o critério de arbitramento judicial, desde que os juízes levem em

conta o bom senso em cada decisão, avaliando assim cada caso de forma individual,

fundamentando quais os critérios que levou em conta para se chegar a esta decisão.

10. DANO MORAL NO DIREITO ESTRANGEIRO

10.1. Direito Italiano

No direito italiano, a indenização do dano moral é admitida. Porém há grande controvérsia

a respeito do tema. A questão controvertida diz respeito à interpretação que deve ser dada às

normas reguladoras da matéria, a fim de se definir se o princípio da reparação se aplica em

todos os casos de dano moral, ou se está restrita a casos especificados pelo ordenamento

jurídico daquele país.

O antigo Código Civil Italiano (1865) disciplinava que “qualquer fato humano capaz de

produzir dano a outro obrigava o responsável que agiu com culpa a ressarcir o dano”.

No entanto, o novo Código Civil Italiano dispõe de forma diferente. Pelo novo diploma, o

dano não patrimonial deve ser ressarcido somente nos casos previstos em lei (art. 2.059).

Cotejando os dois dispositivos, observa-se que o novo diploma restringiu as possibilidades

de reparação dos danos morais. Todavia a doutrina majoritária sustenta a responsabilidade

ampla em todas as situações em que houver ofensas a direitos e interesses não patrimoniais,

com base no art. 185 do CP de 1930, que declara que a reparação econômica abrange o

prejuízo causado na esfera afetiva, como a dor.

27

Em síntese, o direito civil italiano restringe a reparação do dano não patrimonial aos casos

expressos em lei, todavia a doutrina majoritária sustenta que deve haver reparação para todas

as situações em que houver ofensas a direitos e interesses não patrimoniais, o que também

vem sendo acatado pelos tribunais italianos.

10.2. Direito Francês

O Código Civil Francês, em seu art. 1.382, é bastante claro ao estabelecer que “ qualquer

fato cometido por um homem que cause dano a outro abriga aquele que fez a reparar a falha

que cometeu.

Como se pode observar, o artigo é bastante amplo, abrangendo todas as formas de dano.

Por conta disso, uma parte minoritária da doutrina francesa não admite a reparação de danos

eminentemente morais.

Contudo, a doutrina majoritária e a jurisprudência consolidada admite a reparação de

todas as formas de dano, ainda que exclusivamente moral.

10.3. Direito Espanhol

Assim como no direito francês, o direito espanhol contém regras bastante abrangentes

sobre a reparação dos danos. De acordo com o art. 1.902 do Código Civil Espanhol, “aquele

que por ação ou omissão causa dano a outro está obrigado a reparar o dano causado.

A reparação do dano moral sofreu resistência na Espanha. Contudo, a partir de 1928, ao

apreciar um caso de injúria e calúnia, o Tribunal Maior reconheceu a ocorrência de dano

materiais e morais, com apoio na lei nº 21, Título IX, da Partida VII.

Ademais, na esteira de outras legislações europeias que já vinham reconhecendo a

reparabilidade dos danos morais, a exemplo da França e Itália, o número de opositores

reduziu-se e houve a consolidação da reparação dos danos morais.

10.4. Direito Alemão

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Por influência do Direito Romano, o direito alemão priorizou a importância da dor física e

até hoje o Código Civil Alemão (BGB) não é abrangente no tocante à reparação dos danos

morais.

Esta deficiência foi, em partes, suprida pelo Busse (castigo, penitência), instituto oriundo

do Direito Penal, que prevê que a pena estipulada em ilícito penal deve ser revertida em

beneficio do ofendido, sendo personalíssimo esse direito à indenização.

Apesar de não ser pacífica a ideia de reparação do dano moral de forma ampla, tem sido

defendido por grande parte dos doutrinadores e aceita pela maioria dos tribunais alemães.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Foi oportuno no decorrer deste artigo analisar quais os fatores que influenciam no

crescente número de pedidos de indenizações por danos morais, bem como quais seriam as

formas a serem adotadas para a fixação de tais valores. Observa-se que atualmente a falta de

parâmetros legais a serem seguidos pelos juízes para a fixação de valores leva-se a quantias

exorbitantes, fazendo deste tipo de indenização uma maneira fácil de se obter vantagem

financeira.

É necessária a pacificação da doutrina e jurisprudência acerca da caracterização e

quantificação do dano moral para que haja mais conscientização social a respeito do assunto.

Almeja-se que os magistrados comecem a enquadrar os comportamentos indevidos como

litigância de má-fé, oportunidade em que a parte que utiliza indevidamente o Judiciário possa

indenizar a outra parte e arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, conforme

previsto nos artigos 16 a 18 do Código de Processo Civil.

É importante que seja reduzido o exacerbado número de ações abusivas que visam o

enriquecimento ilícito com fulcro em infundados pleitos de reparação por danos morais que

sobrecarregam o nosso judiciário.

Enfim, conclui-se que a busca pela vantagem indevida acaba por banalizar um instituto

tão importante e que demorou tanto tempo para ser reconhecido pelo nosso ordenamento

jurídico.

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