LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 MEDIDAS PROVISRIAS

MEDIDAS PROVISRIAS

Ns falamos sobre o processo legislativo no nosso ltimo encontro e hoje vamos dar continuidade a esse tema falando sobre as medidas provisrias dentro do processo legislativo. O livro de Jos Afonso da Silva tem uma passagem interessante onde ele critica a incluso da medida provisria dentro do processo legislativo, porque na verdade um ato editado pelo Chefe do Executivo. Ela no faz parte do processo legislativo e segundo JAS, no texto originrio da Constituio, no constava, dentro do processo legislativo, a MP. Ela teria sido includa ali, segundo ele, por algum de extremo mau gosto. A medida provisria, esse instrumento bastante criticado, surgiu no direito brasileiro a partir do antigo decreto-lei, que era consagrado na Constituio anterior. O decreto-lei, por sua vez, tem inspirao no famoso decreto lege, da Constituio Italiana de 1947. Ento, a MP se originou a partir do decreto-lei. Apesar das crticas que so feitas medida provisria, principalmente com relao ao abuso, um instrumento de extrema importncia, sobretudo hoje quando acontecimentos rpidos exigem medidas rpidas. Ento, um instrumento clere, disposio do Executivo, para que ele possa dar conta dessas necessidades imediatas. Por isso, muito importante, apesar dos abusos que vm sendo cometidos atravs das medidas provisrias. 1. EFEITOS IMEDIATOS DA MEDIDA PROVISRIA

Tem uma questo de prova do Cespe, que j foi cobrada algumas vezes, e que voc precisa saber: quais so os dois efeitos imediatos da medida provisria?

1 Efeito imediato da MP o efeito de natureza normativa. A partir do momento em que editada, a MP inova no mundo jurdico. O efeito a inovao no mundo jurdico, uma vez que tem eficcia imediata (desde a sua edio).

diferente do que ocorria com o decreto-lei. No caso do decreto-lei, da Constituio de 1967/69, ele no tinha a eficcia desde a sua edio. Ele era editado e, somente depois de aprovado, que havia a produo de efeitos. A medida provisria, no. Antes de ser aprovada pelo Congresso, ela j tem efeitos (desde a sua edio). Ento, quando o Presidente edita uma MP, a partir da, imediatamente, ela j comea a inovar no mundo jurdico. S que tem um outro detalhe interessante: a MP no pode ser aprovada pelo decurso de prazo. Ela tem que ser expressamente aprovada pelo Congresso Nacional. O antigo decreto-lei, no. Ele podia ser aprovado por decurso de prazo e

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 MEDIDAS PROVISRIAS isso acontecia muito. O Congresso no analisava, deixava o tempo passar, e o decreto-lei acabava sendo consolidado.

2 Efeito imediato da MP o efeito de natureza ritual (segundo o STF). um efeito de rito, de procedimento. Esse efeito consiste na provocao do Congresso Nacional para que promova o adequado procedimento de converso em lei.

Ento, esses so os dois efeitos imediatos. Essa questo do Cespe tirada de uma deciso do STF, onde o Min. Celso de Mello fala exatamente sobre esses dois efeitos que a MP produz imediatamente: o primeiro, de ordem normativa, que a inovao no mundo jurdico, uma vez que tem efeitos desde a sua edio e a segunda, que esse de natureza ritual, no sentido de provocar o Congresso para que o procedimento de converso da MP em lei seja instaurado.

2.

PRAZO PARA CONVERSO EM LEI

o prazo para a aprovao da medida provisria. A medida provisria teve uma grande alterao no seu regramento constitucional a partir da EC 32/01 que trouxe profundas alteraes nesse tema. Antes da EC 32/01, o prazo da MP era de 30 dias e, segundo a jurisprudncia do STF, poderia ser reeditada indefinidamente, desde que dentro do prazo de 30 dias. No havia limites para a sua reedio. importante vocs saberem isso porque as medidas provisrias que foram editadas antes da EC 32 se submetem a esse modelo. Ento, ns temos, ainda hoje, medidas provisrias que esto dentro desse regime constitucional antigo. A Smula 651 trata desse tema; STF Smula n 651 - DJ de 5/7/2004 - A medida provisria no apreciada pelo Congresso Nacional podia, at a EC 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de eficcia de trinta dias, mantidos os efeitos de lei desde a primeira edio. Segundo o regime anterior, era esse o prazo que no era suspenso durante o recesso (corria direto) e podia ser reeditada vrias vezes. Ainda hoje h medidas provisrias que so submetidas a esse regime. Com o avento da EC 32/01 houve uma alterao com relao a esse prazo. E vocs tm que ter muito cuidado porque reedio no sinnimo de prorrogao. Como ficou o prazo depois da EC 32? Hoje o prazo de vigncia da MP, que produz efeitos desde a sua edio, de 60 dias. Esse prazo prorrogado automaticamente se ela no for aprovada dentro deste perodo. Vejam que isso no reedio, mas prorrogao e ocorre de forma automtica. O Presidente da Repblica no precisa reeditar a MP. Automaticamente, se em 60 dias ela no for aprovada, ela prorrogada por mais 60. Isso prorrogao. Tem uma questo de prova muito comum: existe limite para a reedio de MP atualmente? No existe na Constituio qualquer limitao com relao ao nmero de reedies. A reedio pode ocorrer indefinidas vezes. No tem limites. O

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 MEDIDAS PROVISRIAS que a Constituio veda que a reedio ocorra dentro de uma mesma sesso legislativa. A nica restrio essa. A medida provisria no pode ser reeditada dentro de uma mesma sesso legislativa. No existe limite com relao ao nmero de reedies. Isso est previsto no art. 62, 10: 10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por decurso de prazo. Ento, reparem, que alm desse aspecto da reedio (e isso vedado dentro da mesma sesso legislativa), ela pode ser rejeitada por decurso de prazo, ao contrrio do que acontecia com o decreto-lei. Se no fosse analisado ele, automaticamente, era prorrogado. Passava a produzir efeitos perenes. Aqui, no. Se a MP no for apreciada dentro do prazo de vigncia, rejeitada por decurso de prazo. Sesso Legislativa O que vocs devem entender por sesso legislativa: o perodo anual que vai do dia 02/02 a 17/07 (sesso legislativa ordinria do 1 semestre), vem o recesso, depois comea de novo no dia 01/08 e vai at o dia 22/12. Questo de prova do MPF Uma medida provisria editada em um ano pode ser reeditada no mesmo ano em que foi rejeitada? Observem aqui que a sesso legislativa no comea no dia 01/01, como no calendrio civil, mas em 02/02. Ento, existe a possibilidade de uma medida provisria ser rejeitada no dia 15/01/09 e, ao comear uma nova sesso legislativa, no dia 02/02/09, ela ser reeditada. Apesar de ser dentro do mesmo ano, so sesses legislativas distintas. At 01/02 vigora a sesso legislativa do ano anterior. Ento, dentro do mesmo ano pode haver edio. No pode haver dentro da mesma sesso legislativa. Outro ato que no pode ser reeditado dentro da mesma sesso legislativa (no pode ser objeto de deliberao), alm da medida provisria: proposta de emenda Constituio. Ela tem a mesma vedao que tem a medida provisria. Est no art. 60, 5: 5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa. uma vedao muito parecida com a da medida provisria. Alm da diferena entre a prorrogao e a reedio, importante vocs atentarem para um outro detalhe quanto ao prazo: esse prazo de 60 dias no contado durante o perodo de recesso do Congresso. O prazo fica suspenso durante o recesso. Ao contrrio do que acontecia antes (o prazo de 30 dias era contado continuamente). Isso faz com que a MP possa ficar em vigor sem ser aprovada no Congresso por muito mais de 120 dias. Imagine uma MP editada no dia 01/11. No dia 22/12 vai suspender o prazo que s comear novamente a ser contado em 02/02 do ano seguinte. Os dois pargrafos do art. 62 que tratam desse tema so o4 e o 7 (que fala da prorrogao):

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 MEDIDAS PROVISRIAS 4 O prazo a que se refere o 3 (o que fala de 60 + 60) contar-se- da publicao da medida provisria, suspendendo-se durante os perodos de recesso do Congresso Nacional. 7 Prorrogar-se- uma nica vez por igual perodo a vigncia de medida provisria que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicao, no tiver a sua votao encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. O 10 fala em reedio, enquanto aqui fala em prorrogao. 3. REGIME DE URGNCIA

tema extremamente atual, que vem sendo discutido no STF, mas no foi objeto de deciso ainda. Quando a MP editada, se no for analisada no Congresso Nacional dentro do prazo de 45 dias, ela entra em regime de urgncia. O Congresso tem 45 dias para analisar a MP, sob pena de entrar em regime de urgncia. Isso significa que ela tranca a pauta de votao da Casa onde estiver tramitando. Uma vez editada, a MP sempre comea sendo analisada por uma comisso mista e depois vai para a Cmara dos Deputados. Se a Cmara dos Deputados demorar para analisar a MP, ela vai trancar a pauta da Cmara. E quando a Cmara analisar, ela j vai para o Senado, trancando a pauta do Senado. Ento, mesmo que o Senado no tenha qualquer culpa nessa demora, acaba a MP trancando a pauta do Senado se houver demora da Cmara na apreciao da medida provisria. Ento, o regime de urgncia, significa isso: 45 dias, no foi analisada, ela tranca a pauta. Michel Temer, Presidente da Cmara, adotou uma sada para evitar esse trancamento de pauta que foi a seguinte: ele diz que a MP s pode tratar de matria residual (de leis ordinrias). Essas matrias residuais, segundo o RI do Congresso, so analisadas so analisadas apenas em sesses ordinrias que ocorrem no Congresso de 3 a 5 feira. E a ele disse o seguinte: quando a MP tranca a pauta, ela s tranca a pauta nas sesses ordinrias, que ocorrem de 3 a 5. Nas sesses extraordinrias, que ocorrem nos outros dias (2 e 6) o Congresso ficaria livre para poder votar. Foi um artifcio que ele encontrou para evitar que a MP ficasse trancando a pauta do Congresso, como tem acontecido. O Congresso hoje s vota MP. um volume to grande, que ele no tem tempo de legislar. E a o Temer criou esse artifcio. Tranca a pauta das sesses ordinrias. Nas extraordinrias, no. Se pode votar proposta de emenda, lei complementar, resoluo. S no pode votar, lei ordinria. Os outros atos do processo legislativo podem ser votados. Vejam o que diz a Constituio a respeito desse trancamento de pauta (vejam que ele deu uma forada na barra para poder encontrar essa sada), art. 62, 6:

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 MEDIDAS PROVISRIAS 6 Se a medida provisria no for apreciada em at quarenta e cinco dias contados de sua publicao, entrar em regime de urgncia, subseqentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, at que se ultime a votao, todas as demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando. O texto da Constituio muito claro. Ele fala em todas as demais deliberaes legislativas. Ento, a MP, pela Constituio, teria que trancar toda a pauta do Congresso Nacional. Os partidos impetraram MS questionando o ato do Michel Temer. O mandado de segurana ainda no foi julgado pelo Plenrio Supremo. Houve apenas o indeferimento da liminar pelo Min. Celso de Mello. o MS 27.931/DF. O Min. Celso de Mello, relator, indeferiu a liminar porque achou que o entendimento adotado pelo Michel Temer era o correto porque, com isso, ele fazia com que a Casa pudesse exercer a sua funo tpica, que legislar. Vamos aguardar para ver o que vai acontecer. Eu tenho o sentimento de que esse entendimento vai prevalecer. Para tentar, exatamente evitar esse esvaziamento das funes legislativas. 4. TRMITE

Quando a MP convertida em lei precisa haver sano do Presidente? Ele tem que sancionar uma lei que objeto de converso de MP? H necessidade disso? Vamos analisar isso dentro do trmite da MP. Em linhas gerais, o trmite ocorre da seguinte forma: Quando a MP editada pelo Presidente da Repblica, ela vai para uma comisso mista do Congresso Nacional analisar. Essa comisso mista vai emitir um parecer a respeito dessa MP. Aps a emisso do parecer, a MP vai para a Cmara dos Deputados. Lembrando que o processo legislativo, em regra, comea na Cmara dos Deputados, seja medida provisria, seja lei ordinria, seja lei complementar. S quando um Senador ou comisso do Senado prope que comea no Senado. Na Cmara, ela vai para a Comisso de Constituio e Justia e depois votada em Plenrio. Feito isso, ela segue para o Senado, onde acontece a mesma coisa: vai para a Comisso de Constituio e Justia e depois vai para o Plenrio do Senado. Depois de ser aprovada, precisa ser a medida provisria ser sancionada? Isso vai depender de haver ou no alterao na MP. Se a Cmara dos Deputados ou o Senado fizerem alguma alterao no contedo da MP, ser necessria a sano. Se no houver alterao, no h necessidade de sano por uma questo bvia, j que foi ele mesmo que editou. Se a Cmara ou o Senado fizerem qualquer alterao na MP, necessria a edio de um decreto legislativo, no prazo de 60 dias, regulamentando as relaes durante o perodo de vigncia da MP. Esse decreto legislativo vai regular como ficam as relaes ocorridas durante o perodo de vigncia da MP. Houve um tempo anterior sua converso em lei em que a MP vigorou. Havendo alterao ou

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 MEDIDAS PROVISRIAS rejeio (e isso vale tambm para rejeio da MP) da medida provisria, como ficam as relaes ocorridas durante esse perodo, j que ela teve vigncia por at 60 dias? Essa relaes devem ser reguladas pelo decreto legislativo. Se o decreto legislativo no for feito, a fica valendo a MP para o perodo em que ela vigorou. Mas o correto que o Congresso discipline as relaes ocorridas no perodo. Art. 62, 11 (antes, vamos ler o 3 ): 3 As medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12 perdero eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7, uma vez por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes. 11. No editado o decreto legislativo a que se refere o 3 at sessenta dias aps a rejeio ou perda de eficcia de medida provisria, as relaes jurdicas constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia conservar-se-o por ela regidas.

5.

REVOGAO

A partir do momento que o Presidente edita uma MP, ela passa ao poder do Congresso Nacional. Ela deixa de pertencer ao Presidente e passa a pertencer ao Legislativo. Assim, o Presidente da Repblica no vai mais poder dispor sobre aquela medida provisria. No entanto, h uma possibilidade. Ele pode editar a MP e, num caso que muito comum de acontecer, ela entra em regime de urgncia e tranca a pauta do Congresso Nacional. A o Presidente quer que outros assuntos mais urgentes sejam adotados, o que ele faz? J que ele no pode tirar aquela MP da apreciao do Congresso, ele edita outra revogando a medida provisria anterior. A o prazo comea a contar da segunda e no da primeira. A h mais 45 dias para trancar a pauta novamente. Nesse caso, o que o Congresso Nacional deve fazer, quando editada uma MP revogando a anterior? Qual das duas vai analisar primeiro? A que foi revogada ou a revogadora? Nesse caso, o Congresso Nacional vai analisar primeiro a MP revogadora e vai aprovar a MP ou rejeitar. Se ele aprovar, a anterior fica definitivamente revogada, deixa de existir. Mas o Congresso pode rejeitar a segunda MP. Se ele faz isso, a MP que havia sido revogada, vai voltar a produzir efeitos pelo perodo que restava. No 46 dia, a segunda MP foi editada revogando a primeira. Se a segunda MP for rejeitada, a primeira MP vai continuar em vigor por mais 14, para completar os 60 dias e ser prorrogada por mais 60 dias. Uma medida provisria revogao uma lei, j que tratam do meso assunto? Imagine que o Presidente da Repblica edita uma MP tratando de uma matria que j tem regulamentao legal. O que acontece com a lei anterior? Ela revogada pela MP? Como se d essa relao entre uma lei anterior e uma MP que trata do mesmo assunto? Pode uma MP revogar uma lei? MP no revoga lei. So atos

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 MEDIDAS PROVISRIAS emanados diversas. de autoridades diferentes. Tm densidades normativas

o mesmo entendimento quando vocs estudam a relao entre norma constitucional e norma infraconstitucional. O Supremo, nesses casos de lei anterior e norma constitucional posterior, utiliza o termo revogao. Isso eu falei no Intensivo I. O Supremo agora, depois da ADPF 130, aquela da Lei de Imprensa, no tem mais utilizado o termo revogao. Tem utilizado o termo que, tecnicamente, o mais correto: no recepo. Por que no tecnicamente correto? Porque norma constitucional e norma infraconstitucional no tem a mesma densidade. So feitas por poderes diferentes. Uma feita pelo poder constituinte originrio e a outra feita pelo Poder Legislativo. Ento, uma no revoga a outra. A mesma coisa aqui. A MP editada pelo Presidente. No pode revogar uma lei do Congresso. Ento, o que ela vai fazer com a lei, se forem incompatveis? A MP ir suspender a eficcia da lei. Igual a medida cautelar concedida pelo Suprema em ADI. A medida cautelar suspende a eficcia da lei. Uma MP que trata de assunto de lei a mesma coisa: suspende a eficcia da lei, mas no revoga. E qual a importncia disso, de suspender a eficcia e no revogar? Na prtica, qual o efeito que isso vai ter? Vocs se lembram do chamado efeito repristinatrio tcito, que ocorre quando um ato revogado por outro e volta a ter vigncia novamente? Nesse caso aqui, pode acontecer esse efeito. Se a MP, que suspendeu a eficcia da lei, for rejeitada pelo Congresso, a lei volta a produzir efeitos novamente. uma hiptese de efeito repristinatrio tcito, se a MP for rejeitada. o mesmo caso que estudamos com relao cautelar na ADI e na deciso de mrito na ADI. 6. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE O controle de constitucionalidade na medida provisria analisa dois aspectos:

Aspecto formal O aspecto formal so os requisitos constitucionais exigidos pela Constituio. Como todos sabem, os requisitos constitucionais so relevncia e urgncia. Aspecto material Analisa se o contedo est compatvel com a CF, se a MP pode tratar daquela matria.

O que mais cai em prova de concurso sobre o controle de constitucionalidade em medida provisria no que se refere aos aspectos formais, aos requisitos de relevncia e urgncia. muito comum em provas do Cespe eles perguntarem se o Judicirio pode analisar requisitos constitucionais de relevncia e urgncia. Se o Judicirio pode declarar uma medida provisria inconstitucional porque no relevante ou porque no urgente. Cabe ao Judicirio essa anlise? Ou essa uma anlise de carter poltico, a ser feito no mbito do Executivo ou Legislativo? O STF tem um entendimento bastante consolidado a respeito dessa questo. Se vocs quiserem anotar: Os requisitos constitucionais de relevncia e urgncia devem ser analisados pelo Legislativo e pelo Executivo quando da edio da MP. No entanto, quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva (usem essas duas palavras porque

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 MEDIDAS PROVISRIAS so elas que indicam a possibilidade de o Judicirio fazer a anlise), o Poder Judicirio poder declar-la. O que o Supremo diz basicamente o seguinte: os requisitos ou pressupostos constitucionais para a edio de uma MP, em princpio no devem ser analisados pelo Judicirio porque so requisitos de carter eminentemente poltico. Quando o tema relevante e urgente a ponto de exigir a edio de uma MP? Em alguns casos, a inconstitucionalidade flagrante. Voc v que o tema no para ser tratado por via de MP. Mas h outros casos que ficam numa linha intermediria e que suscitam divergncia sobre a necessidade de edio de MP ou no. Por exemplo, MP que (?) o Presidente do Banco Central. Era urgente? No era urgente? Havia uma relevncia que justificasse a edio de MP? discutvel. A partir do momento em que discutvel, no cabe ao Judicirio analisar. Mas quando a inconstitucionalidade evidente, o judicirio, no s pode, mas deve, ante provocao, declarar a inconstitucionalidade. Ento, cair na prova, como geralmente vem nas provas do Cespe: O Judicirio pode analisar os requisitos constitucionais. Se vier s isso, est correto, ainda que, em regra, no seja funo dele fazer isso. S excepcionalmente. Isso caiu e muita gente errou raciocinando que, geralmente, no pode. Geralmente no pode mesmo. Mas a questo no dizia se era excepcionalmente ou no. S dizia que pode. E poder, ele pode. Ento, no que se refere ao aspecto formal, excepcionalmente, quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva, o Judicirio pode analisar. No que se refere ao aspecto material, o Judicirio pode fazer duas anlises diferentes:

Analisar a compatibilidade entre o contedo da MP e o contedo da

Constituio Se for uma MP preconceituosa, arbitrria, discriminatria, o Judicirio pode declarar o contedo daquela MP inconstitucional.

Analisar as limitaes materiais impostas MP pelo art. 62, 1 e 2 Se a MP trata de um dos temas cujo tratamento vedado de ser feito por MP, o Judicirio, caso o Congresso no o faa, poder, se provocado, declarar a inconstitucionalidade da MP.

Imaginem a seguinte situao: uma determinada MP foi objeto de ADI. O mrito da ADI no vai ser julgado antes do prazo da MP ser convertida em lei. Ou a MP vai ser rejeitada antes do julgamento da ADI ou ela vai ser convertida em lei. Vamos imaginar que aps ter sido ajuizada a ADI, a MP tenha sido rejeitada pelo Congresso Nacional. O que vai acontecer com essa ADI? Ela prossegue at o julgamento final ou extinta? Para responder isso, vocs tm que se lembrar da finalidade do controle abstrato, que aquele feito atravs de ADI. Sua finalidade principal assegurar a supremacia da Constituio. Uma MP rejeitada ameaa a supremacia da CF? Se foi rejeitada, foi retirada do mundo jurdico e se assim, no ameaa supremacia da CF. Se a MP for rejeitada ou alterada na matria questionada, a ADI extinta por perda do objeto. Agora imagine que a MP no foi rejeitada, mas convertida em lei. A converso em lei convalida os vcios dessa MP? Por exemplo, MP no pode tratar de matria de lei complementar. Vamos imaginar que a MP trate de lei complementar

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 MEDIDAS PROVISRIAS e o Congresso a aprove, convertendo-a em lei respeitando o quorum de maioria absoluta, que aquele exigido para lei complementar. Essa converso em lei, por maioria absoluta, convalida o vcio? No. Nesse caso, se houver converso em lei, deve ser feito o aditamento da petio inicial. No basta o requerente, que foi quem ajuizou a ADI, alterar o objeto de MP tal para lei tal. A ADI no segue se aquele ponto impugnado no foi alterado. Portanto, a converso da MP em lei no convalida os vcios originrios da MP. Sempre vocs devem raciocinar nesse sentido: o controle abstrato para assegurar a supremacia da Constituio. Voc tem que analisar se o ato que est sendo questionado continua ameaando a supremacia da Constituio ou no. Se no ameaa, a ADI perde o objeto. Se continua ameaando, seja por ser convertida em lei, seja por continuar como MP, a ADI prossegue at o julgamento final. 7. LIMITAES MATERIAIS

Ns j vimos que MP no pode tratar de matria de lei complementar, por vedao expressa da CF. Antes da EC 32, havia alguma divergncia na doutrina. Alguns autores entendiam que se a MP fosse aprovada por maioria absoluta, com quorum de lei complementar, ela poderia tratar de matria de lei complementar porque no havia previso na Constituio. S que com a EC 32 ficou expressamente vedado isso.

MP no pode tratar de matria de lei complementar (tem previsoexpressa) e MP no pode tratar de matria reservada. Tem algumas matrias reservadas que tem previso expressa na CF e que a MP no pode tratar como, por exemplo, organizao do Poder Judicirio, matrias reservadas ao MP e ao Judicirio. S que alm dessas limitaes expressas no texto constitucional (MP e Judicirio) vocs podem guardar o seguinte: qualquer matria que seja reservada a alguma autoridade ou que seja reservada a algum ato normativo, por exemplo, matria de resoluo do Congresso, de proposta de emenda, no pode ser tratada por medida provisria. por isso que Michel Temer fez aquele raciocnio: se MP s pode tratar de matria residual, somente tranca a pauta no mbito da sesso ordinria, onde se analisa a matria residual. Questo muito comum em prova de concurso: MP pode regulamentar matria de direitos fundamentais? Isso em prova do Cespe cai direto. Essa matria muita gente erra porque existem alguns direitos fundamentais que tm vedado o tratamento por medida provisria. Mas no so todos os direitos fundamentais que no podem ser tratados por medida provisria. Tem dois direitos fundamentais que podem ser tratados por medida provisria:

MP pode tratar de direitos individuais MP pode tratar de direitos sociaisSomente os (?) de direitos fundamentais no podem ser tratados por medida provisria. Direitos de nacionalidade, polticos. Quanto aos direitos individuais e sociais, no h qualquer vedao na constituio. Vejam que a CF restringe apenas alguns tipos de direitos fundamentais (art. 62, 1):

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 MEDIDAS PROVISRIAS 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: I relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3; E esses so apenas aqueles direitos fundamentais do art. 12 ao art. 17. Os direitos fundamentais do art. 5 ao art. 11, direitos sociais, individuais e coletivos, no so vedados de serem regulamentados por medida provisria. Somente os de nacionalidade e os de direitos polticos. Outra vedao muito cobrada em prova de ser tratado por MP:

No pode ser tratado por MP: Direito penal No pode ser tratado por MP: Direito processual (civil e penal)Sobre o direito penal, antes da EC 32, havia o entendimento na doutrina e na jurisprudncia que MP no poderia estabelecer norma incriminadora, mas quando fosse norma benfica, MP poderia tratar. Hoje, por esse tratamento dado pela CF, nenhum caso de normas incriminadoras a MP pode tratar porque tem vedao expressa na Constituio. Matria de direito penal, no importa se norma incriminadora ou no. No pode ser tratada por MP. O art. 62, 1, I, b trata dessa vedao. Pode MP criar ou majorar impostos? No que se refere aos impostos, o tratamento da matria dividido de duas maneiras: Primeiro a CF faz uma ressalva em relao a

Impostos extrafiscais (II, IE, IPI e IOF) Estes impostos extrafiscais podem ser tratados por MP e no se submetem ao princpio da anterioridade. Se o Presidente, via MP, aumentou a alquota desses impostos, tem vigncia imediata. No precisa esperar o exerccio financeiro seguinte. Impostos extraordinrios Alm dos impostos extrafiscais o Presidente tambm pode alterar a alquota nos casos de impostos extraordinrios como, por exemplo, caso de guerra declarada.

Nesses casos, como no se sujeitam ao princpio da anterioridade, a MP tem eficcia imediata. Alterou a alquota, imediatamente ter eficcia, seja aumentando as alquotas dos extrafiscais, seja criando os extraordinrios (o professor no falou, mas tem que ter cuidado com a histria da noventena na hora de calcular). Demais impostos entendimento que, me Constituio a esse tema, vocs devem conhecer). Agora, em relao aos demais impostos diferente. O parece, melhor esclarece o tratamento dado pela o de Hugo de Brito Machado (que um tributarista que Hugo de Brito Machado diz que tirando os impostos

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 MEDIDAS PROVISRIAS extrafiscais e extraordinrios, em relao aos demais, ela nada mais do que um projeto de lei. Ela acaba tendo exatamente a mesma funo de um projeto de lei. E por que ele diz isso? Em relao aos demais impostos, deve ser observado o princpio da anterioridade do direito tributrio. Ento, por exemplo, o princpio da anterioridade diz que se houve um aumento da alquota em 2009, s pode haver a exigncia desse imposto a partir do exerccio financeiro seguinte, que 2010. A MP como se fosse um projeto de lei porque o princpio da anterioridade vai ser contado, no da edio da MP, mas da sua converso em lei. Ou seja, se foi editada em 2009, convertida em lei em 2010, somente em 2011 que o imposto poderia ser exigido. Por isso ele fala que como se fosse um projeto de lei porque, na verdade, ela no produz qualquer efeito, j que o princpio da anterioridade s conta a partir da sua converso em lei. Isso est no art. 62, 2: 2 Medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V (extrafiscais), e 154, II (extraordinrios), s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada. (Acrescentado pela EC-000.032-2001) Ento, o que conta, para fins de exerccio financeiro, no a edio da MP, ela no vai ter efeitos imediatos como acontece geralmente, mas da sua converso em lei. 8. MPs NOS ESTADOS E MUNICPIOS

Podem governadores e prefeitos editar medidas provisrias? Quando a CF fala da medida provisria no art. 62, ela no diz que o Chefe do Executivo poder editar medidas provisrias. Ela diz que o Presidente da Repblica, nos casos de relevncia e urgncia poder fazer isso. Fala, portanto, em Presidente da Repblica e no em Chefe do Executivo. Da o questionamento: Como a CF s fala em Presidente da Repblica, ser que o governador e o prefeito poderiam editar medidas provisrias? Essa questo foi enfrentada pelo STF apenas no mbito estadual. E o entendimento que prevaleceu foi no seguinte sentido: como a MP faz parte do processo legislativo e como o processo legislativo deve observar o princpio da simetria constitucional (tanto que as regras bsicas do processo legislativo so regras de observncia obrigatria, tendo que ser observadas nos Estados e Municpios), com base no princpio da simetria, o Supremo admitiu que as Constituies estaduais atribussem medida provisria para o Governador. S que, para isso, tem que haver previso na Constituio Estadual. Sem isso, o Governador no pode editar MP. Havendo previso na CE, pode o governador editar em razo do princpio da simetria. Os Estados que tinham, at um tempo atrs, previso constitucional eram SC, TO e AC. Apenas esses trs. S que, para que a medida provisria seja vlida nessa constituio estadual, ela deve obedecer aqueles mesmos requisitos previstos na CF, em razo exatamente dessa simetria que deve ocorrer. O modelo estabelecido pela CF tem que ser observado. Se uma constituio estadual disser que pode haver aprovao

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 MEDIDAS PROVISRIAS de MP por decurso de prazo, inconstitucional essa norma porque viola o modelo constitucional federal. Ou se disser que pode tratar de impostos estaduais sem respeitar o princpio da anterioridade (aumentar alquotas ou criar impostos), nesse caso, seria inconstitucional. Alm do princpio da simetria, a Min. Ellen Gracie utilizou outro argumento bastante interessante, mencionando o art. 25, 2, que fala do gs canalizado: 2 - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua regulamentao. Ela disse: se essa uma competncia dos Estados, no teria sentido o legislador constituinte originrio vedar a edio da matria por medida provisria para presidente porque, como se trata de gs canalizado de explorao dos Estados, a medida provisria a que se refere o dispositivo no pode ser editada por governador e no pelo Presidente. Ento, nesse dispositivo, seria dado a entender que os estados poderiam editar medida provisria, conceber medida provisria em sua constituio. que essa vedao s teria lgica se fosse para os estados e no para o Presidente, j que no matria de competncia da Unio. Os ministros do supremo que entenderam que no poderiam os Estados editar MP utilizaram o seguinte argumento: MP uma exceo ao princpio da legalidade. Sendo exceo, tem que ser interpretada restritivamente, no podendo ser estendida a governador e a prefeito. um argumento, a meu ver, equivocado porque toda a Constituio, quando fala de processo legislativo, s fala de processo legislativo federal. No est vedando nada aos Estados e Municpios. Apenas trata da matria no mbito da Unio. Municpio pode editar medida provisria? Da mesma forma que autoriza os Estados, da mesma forma autoriza tambm os municpios a editarem medida provisria. O fundamento do argumento seria o mesmo: princpio da simetria. S que para o caso do municpio, o princpio da simetria atua da seguinte maneira: a lei orgnica municipal primeiro tem que observar a constituio estadual e a constituio estadual, por sua vez, tem que observar a constituio federal. Ento, para que a lei orgnica do municpio possa trazer a previso de MP seria necessrio que houvesse essa previso na Constituio Estadual porque seno no haveria essa simetria. Ou seja, apenas os municpios de SC, TO, AC, e os outros cujas constituies eventualmente prevejam a MP, podem estabelecer medidas provisrias para os seus prefeitos. Esse no um entendimento pacfico. H divergncia na doutrina, mas como h deciso no Supremo, o raciocnio esse (princpio da simetria). Mas no se pode cobrar em prova objetiva. (Intervalo 1:30:30)

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 SMULA VINCULANTE

SMULA VINCULANTEVamos falar um pouco sobre a smula vinculante, tema de extrema importncia, que vem sendo bastante cobrado nos concursos pblicos, principalmente, depois da regulamentao dada pela Lei 11.417. O correto seria Enunciado de Smula com Efeito Vinculante. Mas como a Constituio fala apenas em smula vinculante, vamos utilizar a denominao constitucional mesmo. A smula vinculante est prevista na Constituio, no art. 103-A e regulamentada pela Lei 11.417/06, que trouxe alteraes no CPC. A smula vinculante revela uma certa aproximao entre o nosso sistema de controle de constitucionalidade e um instituto, o stare decisis, adotado no sistema da Common Law. E essa aproximao interessante pelo seguinte: h dois sistemas de controle, o concentrado, geralmente adotado pelos pases europeus, na Alemanha, por exemplo, e o controle difuso, que o sistema tpico norteamericano de controle de constitucionalidade. No sistema concentrado, o controle feito apenas pelo tribunal constitucional. No difuso, ele feito por qualquer juiz ou tribunal. Ns no Brasil adotamos os dois sistemas. S que no caso do controle difuso, temos um srio problema porque, no Brasil, como no temos o stare decisis, que seria aquela deciso vinculante do tribunal no controle difuso, voc tem o controle feito pelo STF, atravs do recurso extraordinrio, por exemplo, em ltima instncia, e essa deciso do Supremo vale apenas para as partes envolvidas no processo. O que uma natureza diferente do que tem o controle difuso do sistema norteamericano porque l, quando a Suprema Corte d uma deciso no controle difuso, essa deciso vincula os tribunais inferiores. Vincula, tanto a Suprema Corte, quanto os tribunais inferiores, ainda que a Suprema Corte possa alterar esse posicionamento, que o chamado binding effect. Ento, l nos EUA, no sistema da Common Law, de uma forma geral, apesar de o controle ser difuso, as decises de tribunais superiores, inclusive da Suprema Corte, vinculam as decises dos tribunais inferiores, em razo do binding effect, que esse efeito vinculante vertical. No Brasil, quando o Supremo d uma deciso no controle difuso, apesar de haver essa discusso atual sobre se algumas decises teriam efeitos vinculantes e erga omnes, que aquela questo da abstrativizao do controle difuso, ou objetivizao do recurso extraordinrio, que vimos no semestre passado, apesar dessa tendncia, no h ainda uma concentrao de que esse entendimento v prevalecer. Ento, o Supremo d uma deciso e essa deciso s vale para as partes envolvidas. A smula vinculante vai tentar minimizar esse distanciamento porque atravs daquele entendimento que o Supremo adotou, se ele fizer o enunciando de smula com efeito vinculante, deixa de ser um entendimento aplicado somente s partes e passa a ser vinculante para os demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica. Por isso que a smula vinculante revela uma certa aproximao com o instituto do stare decisis, do direito norteamericano. Ela vai surgir a partir do controle difuso, de decises reiteradas do STF. Por isso tem essa proximidade, porque surge a partir do controle difuso. No h smula vinculante oriunda do

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 SMULA VINCULANTE controle concentrado porque no controle concentrado a deciso especfica. E no controle concentrado a prpria deciso vai ter efeito vinculante. A smula vai ter uma utilidade quando se tem vrias decises proferidas no controle difuso. Isso s para vocs perceberem o porqu da elaborao das smulas vinculantes. Um dos motivos esse: o fato de a deciso do Supremo valer apenas para as partes no controle difuso. Ento, a smula acaba aproximando o nosso sistema de controle difuso do sistema norteamericano onde h o binding efect, j que a smula vai vincular a partir do momento em que for publicada. Quais so os argumentos adotados na doutrina a favor e contra a adoo da smula vinculante? Isso para uma prova subjetiva ou oral importante saber.

1.

ARGUMENTOS PRO E CONTRA A SMULA VINCULANTE 1.1. Argumentos contrrios smula vinculante

O primeiro argumento contrrio, daqueles que acham que no interessante o Supremo vincular determinado entendimento para rgos inferiores, que os rgos inferiores, por estarem mais prximos da coletividade, tm maior aptido para constatar suas necessidades e solucionar os seus problemas. Ento os que so contrrios verticalizao do poder decisrio do STF costumam dizer que os tribunais superiores esto mais longe da sociedade e que os rgos inferiores, de 1 grau, por estarem mais prximos da coletividade, tm uma sensibilidade maior, tornando esses juzes mais aptos a resolverem essas questes. Um argumento que est diretamente ligado a esse o de que os tribunais superiores possuem uma tendncia maior de acomodao perante as polticas do governo, no sentido de fazer com que as polticas do governo possam prevalecer. E tm medo de tomar uma deciso e depois serem responsabilizados, por exemplo, pelo fracasso de um plano econmico ou de uma reforma feita pela previdncia ou tributria. 1.2. Argumentos favorveis smula vinculante

Segurana jurdica e maior previsibilidade das decises Um enunciado de smula vinculante traz maior segurana jurdica e previsibilidade porque no se tem cada um interpretando a Constituio de forma diferente. A pessoa sabe o que esperar daquele texto constitucional. E isso tem relao direta com o princpio da igualdade. o segundo argumento. Uniformizao da interpretao (princpio da igualdade) A partir do momento que voc uniformiza essa interpretao, o entendimento passa a ser o mesmo para todas as pessoas. Um recorreu e teve o direito. O outro no recorreu e no teve o direito. Maior celeridade em razo da diminuio de recursos para os tribunais superiores Como a smula impeditiva de recurso tambm, acabaria trazendo maior celeridade.

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 SMULA VINCULANTE A meu ver, a smula uma medida extremamente salutar. No vejo como tratar de forma diferente uma deciso do Supremo proferida no controle difuso e uma deciso do Supremo proferida no controle concentrado. Eu at acho que uma deciso proferida no controle difuso tem at mais legitimidade do que uma deciso proferida no controle concentrado em certos casos, porque a deciso que se profere em controle difuso, vai sendo amadurecida por decises inferiores, uma deciso mais discutida porque leva mais tempo para acontecer, ento, voc tem mais artigos doutrinrios sobre o tema, tem mais decises sobre o tema, ela j chega madura no STF. diferente de uma deciso numa ADI, numa ADPF, em que a questo vai bater diretamente no Supremo, sem que tenha havido um amadurecimento sobre aquele assunto. Ento, no vejo razo para a smula vinculante no ser adotada. 2. NATUREZA

No h um consenso sobre qual seria a natureza da smula. Eu trouxe para vocs trs entendimentos de doutrinadores e uma deciso do Supremo onde ele fala sobre a natureza da smula vinculante. 1 Entendimento: Ela teria uma natureza legislativa Esse o entendimento adotado, dentre outros, pelo grande constitucionalista Lenio Streck. Ele diz que a smula vinculante tem natureza legislativa porque atravs dela ocorre a produo de normas gerais e abstratas. Quando o Supremo edita um enunciado de smula com efeito vinculante, naquele enunciado voc tem uma norma como se fosse uma norma legal (geral e abstrata), por isso teria natureza legislativa. A Smula Vinculante n 10 fala da clusula de reserva de plenrio e repete exatamente o que est na CF. difcil voc entender o que a Smula Vinculante 10 quer dizer porque voc pensa: ser que ela quer dizer isso? Mas isso j est to claro na Constituio! E a o Lenio, outro dia, brincando numa palestra falou: a Constituio ningum respeita, mas a smula vinculante, o pessoal obedece. E verdade porque tem muito tribunal que no obedecia o art. 97, da clusula da reserva de plenrio, mas agora, com a smula vinculante, tem que obedecer. Ento, ela teria uma caracterstica de lei. 2 Entendimento: Ela teria uma natureza jurisdicional o entendimento do Jorge Miranda (constitucionalista portugus). Por que ele entende que a smula vinculante tem natureza jurisdicional? Por duas razes: porque necessita de provocao e do julgamento em diversos casos anteriores. 3 Entendimento: Ela teria seria um tercium genus (ou terceiro gnero) o entendimento de Mauro Capelleti. Seria um tercium genus, ou terceiro gnero, porque est interposta entre o abstrato dos atos legislativos e o concreto dos atos jurisdicionais. Seria um terceiro gnero situado entre os dois. Ele coloca o seu entendimento entre os dois anteriores. 4 Entendimento: STF: Ela teria uma natureza constitucional especfica O STF tem algumas decises nas quais ele se refere natureza da smula vinculante. O STF, quando fala da natureza, diz que a smula vinculante tem natureza constitucional especfica. So normas de deciso. O Min. Celso de Mello se refere smula vinculante nesses termos. Ele faz uma comparao entre o

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 SMULA VINCULANTE enunciado de smula comum e o enunciado de smula com efeito vinculante. E diz o seguinte: o enunciado de smula comum tem natureza processual. O enunciado de smula com efeito vinculante no tem natureza processual, mas natureza constitucional especfica porque o enunciado de smula comum nada mais do que a uniformizao do entendimento do tribunal. Simplesmente, aquele entendimento que o tribunal adota uniformizado pelo enunciado de smula. J a smula vinculante, no. Ela no s uniformizao do entendimento do tribunal. Ela tem poder normativo. Ela cria uma norma geral e abstrata. Ento, tem essa natureza diferente. 3. OBJETIVO Art. 103-A, 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. Ento, a finalidade da smula estabelecer a validade (dizer se uma norma vlida ou no), a eficcia de uma determinada norma constitucional (se teria eficcia plena, contida, limitada) e a interpretao dessa norma (como essa norma tem que ser interpretada), no caso, a norma constitucional. Ento, a interpretao, validade e eficcia seriam os objetivos da smula, que serve para estabelecer esses parmetros. E tem que haver uma divergncia sobre a interpretao que justifique a edio da smula, porque se no houver controvrsia sobre aquela questo, sobre a interpretao, sobre a validade, no tem por que o Supremo editar enunciado de smula com efeito vinculante. Ento, tem que haver controvrsia entre rgos do Judicirio ou entre rgos do Judicirio e da Administrao Pblica. O Judicirio decide de uma forma e a Administrao continua adotando posio diferente. Essa relevante multiplicao de processos no precisa ocorrer para que caiba o enunciado de smula vinculante porque o enunciado pode ocorrer para evitar isso. No precisa o Judicirio esperar que haja uma demanda imensa do Judicirio para editar a smula. Ele pode editar a smula para evitar que ocorra essa multiplicao de processos sobre questes idnticas. Ento, o objetivo muito claro: trazer maior segurana jurdica, maior previsibilidade, maior celeridade s decises do Poder Judicirio. que uma deciso que demora a ser dada, por si s, j se torna uma injustia. 4. REQUISITOS

Quais so as exigncias necessrias para que seja editada uma smula com efeito vinculante? Os requisitos so aquelas circunstncias antecedentes necessrias. aquilo que precisa acontecer para que o Supremo possa editar a smula com efeito vinculante. 4.1. Iniciativa/Legitimados

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 SMULA VINCULANTE Quem so os legitimados para provocar o Supremo para que ele confira ao enunciado de smula efeito vinculante? A iniciativa muito parecida com a iniciativa das aes de controle concentrado de constitucionalidade (ADI, ADC, ADPF e ADO). Todos os legitimados do art. 103 para a propositura da ADI, ADC, ADPF podem tomar a iniciativa de pedir ao Supremo que elabore um enunciado de smula com efeito vinculante. Art. 103 - Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Alterado pela EC000.045-2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Alterado pela EC-000.045-2004) VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Alm desses legitimados, a Lei 11.417 prev ainda outros, que podem provocar o Supremo. So eles:

Defensor Pblico-Geral da Unio Tribunais (qualquer tribunal pode provocar o Supremo) Municpios S podem provocar incidentalmente no curso de um processo em que ele seja parte. No qualquer municpio chegar no Supremo e questionar.

Isso est previsto no art. 3., da Lei 11.417. O art. 3. fala dos legitimados, no apenas para tomar a iniciativa da elaborao das smulas, mas tambm para propor perante o Supremo a reviso e o cancelamento do enunciado de Smula. Ento, esses legitimados podem pedir tanto a elaborao (iniciativa), quanto para o seu cancelamento e reviso. Vejam a importncia disso. Uma smula vinculante pode ser objeto de uma ADI perante o STF? Se voc for analisar, em princpio, no haveria qualquer empecilho porque a smula poderia violar diretamente a Constituio, ela tem um carter geral, abstrato, um ato normativo. Ento, no haveria qualquer impedimento para que uma smula com efeito vinculante pudesse ser objeto de ADI. A smula comum, no. No entanto, se os mesmos legitimados que podem propor ADI podem propor ao Supremo para fazer a smula, para cancelar a smula e para modificar a smula, teria sentido eles ajuizarem uma ADI perante o Supremo questionando a

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 SMULA VINCULANTE smula? Parece algo despropositado. Se ele entende que a smula deve ser revista ou cancelada, ele tem esse procedimento previsto na Lei 11.417/06. Ele pode propor o cancelamento ou reviso e no ajuizar uma ADI. No acho que uma smula vinculante poderia ser objeto de uma ADI em razo desse dispositivo, que atribui aos legitimados da ADI e, inclusive, a outros legitimados que no podem propor ADI. Como procedimento especfico, me parece que deve prevalecer sobre o procedimento geral da lei. Vamos ler o art. 3 Art. 3o So legitimados a propor a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III a Mesa da Cmara dos Deputados; IV o Procurador-Geral da Repblica; V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI - o Defensor Pblico-Geral da Unio; (No pode propor ADI, ADC e nem ADPF) VII partido poltico com representao no Congresso Nacional; VIII confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional; IX a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. (No podem propor ADI, ADC e nem ADPF) 1 O Municpio poder propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante, o que no autoriza a suspenso do processo. (No pode propor ADI, ADC e nem ADPF) O STF, de ofcio

Alm disso, a smula vinculante tambm pode ser feita de ofcio, ao contrrio do que acontece na ADI, ADC e ADPF, em que o Supremo tem que ser provocado para poder dar a deciso, aqui, no. Aqui, ele pode, de ofcio, editar, cancelar ou revisar a smula. 4.2. Quorum

Existe um quorum especfico para que a smula vinculante seja aprovada: 2/3 dos membros do STF, ou seja 8, dos 11 ministros. Pelo menos 8 ministros tm que votar a favor daquele enunciado.

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 SMULA VINCULANTE 4.3. Publicao

A smula vinculante s passa a ser vinculante a partir da sua publicao. Como no h partes, preciso que as pessoas tenham conhecimento de que aquela deciso foi dada. Ento, esses so os requisitos para que uma smula vinculante seja editada: a iniciativa dos legitimados ou de ofcio pelo Supremo, o quorum de 2/3 e a publicao. como ocorre na ADI, ADC e ADPF. 5. SMULAS COMUNS E EFEITO VINCULANTE

Um enunciado de smula j existente pode ser transformada em smula com efeito vinculante? Quando foi feita a EC 45, um dos artigos (art. 8 da EC) que no foi acrescentado no texto constitucional (ele existe, mas est s na emenda), fala que o STF pode conceder efeito vinculante s smulas anteriores, desde que submeta, novamente, essas smulas votao. Art. 8 As atuais smulas do Supremo Tribunal Federal somente produziro efeito vinculante aps sua confirmao por dois teros de seus integrantes e publicao na imprensa oficial. Ento, se o Supremo quiser, ele pode pegar uma smula comum, submet-la novamente votao e, aprovando por 2/3 e publicando, essa smula passa a ser efeito vinculante. Esse art. 8 no entrou no texto da Constituio. Ele pode servir de parmetro para o controle? Vamos imaginar que o legislador dissesse o seguinte, na Lei 11.417: as smulas anteriores do STF no podem ter efeito vinculante. Se o legislador tivesse dito isso, o Supremo poderia declarar essa lei inconstitucional por violar o art. 8 da EC 45? Sem problema algum. O que importa a norma ser formalmente constitucional. Ela foi aprovada do mesmo jeito que os demais dispositivos includos por emenda. No tem diferena alguma. Ento, mesmo que no esteja no texto da Constituio, ela serve de parmetro. 6. EFEITOS 6.1. Efeito Vinculante

Quem fica vinculado pelo efeito vinculante? Quem fica vinculado pela deciso? O efeito vinculante tem o mesmo efeito que vocs estudaram no controle concentrado abstrato. Os mesmos rgos e entidades que ficam vinculados na ADI, ADC e ADPF tambm ficaro vinculados aqui. Ou seja, o efeito vinculando atinge diretamente particulares? No. Efeito vinculante s atinge poderes pblicos. O que atinge os particulares o efeito erga omnes. O efeito vinculante, no. Ele s atinge os Poderes Pblicos. claro que ao atingir os Poderes Pblicos, reflexamente, vai atingir os particulares at porque se o

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 SMULA VINCULANTE juiz est vinculando, reflexamente, o particular vai ser atingido caso queira propor uma ao. E a no caso da Administrao, a mesma coisa. O efeito vinculante atinge todos os rgos do Poder Judicirio, exceto o STF. O prprio Supremo no fica vinculado. Tanto assim, que pode revisar ou cancelar sua prpria smula. Se ele ficasse vinculado, ningum poderia pedir o cancelamento ou a reviso da smula. Se pode haver reviso e cancelamento, claro que no est vinculado. O efeito vinculante atinge a Administrao Pblica de todas as esferas, direta e indireta, das esferas federal, estadual, distrital e municipal. O Poder Legislativo fica vinculado? Quando se fala que o Poder Legislativo no fica vinculado, voc deve ter muita ateno com o seguinte: o Legislativo no fica vinculado na sua funo tpica de legislar. Na verdade, o que acontece que o Poder Judicirio no pode impedir o legislador de legislar. Ento, o Legislativo no fica vinculado na sua funo tpica de legislar. Nas outras funes, todos ficam vinculados, inclusive o Legislativo. Vou dar um exemplo simples: na smula vedando o nepotismo em qualquer mbito da Administrao Pblica. Ento, ela vale para o Executivo, Legislativo e Judicirio. S que nada impede que o legislador faa uma lei permitindo a contratao de parentes. E a o Supremo pode declarar essa lei inconstitucional. Agora, em relao smula, no que tange aos funcionrios que trabalham no Poder Legislativo, o Legislativo fica vinculado, porque isso no funo tpica de legislar funo administrativa. Eu at coloco na edio nova do meu livro a seguinte observao: melhor do que dizer que o legislador no fica vinculado ns dizermos que o rgo que exerce a funo legislativa ou a funo legislativa no fica vinculada pela deciso do Supremo porque qualquer um que for exercer essa funo no fica vinculado. Por exemplo, o Presidente da Repblica pode editar uma medida provisria tratando de um assunto que o Supremo diz que inconstitucional porque essa uma funo legislativa. Se ele no pudesse editar essa medida provisria, indiretamente, o legislador seria obstaculizado. Ento, ele pode editar medida provisria, ele pode tomar a iniciativa de um projeto de lei, ele pode sancionar um projeto de lei. Ento, quando se falar em vinculao, vocs podem guardar isso: o que no vincula a funo legislativa, seja ela exercida pelo Judicirio, pelo Legislativo, pelo Executivo. E quando o Judicirio toma iniciativa de projeto de lei, nesse sentido, no fica vinculado. Muita gente pergunta: e o Tribunal de Contas, que o rgo auxiliar do Poder Legislativo, fica vinculado? Fica, porque a funo do Tribunal de Contas no legislativa. Andr Ramos Tavares (constitucionalista da PUC/SP) faz uma anlise interessante: se o legislador faz uma lei contrria ao enunciado de smula vinculante como se ele tivesse tomando a iniciativa de provocar o Supremo a respeito do cancelamento ou reviso daquela smula. como se fosse uma legitimidade ativa indireta. Indiretamente, est provocando o Supremo para que ele faa uma reviso ou cancelamento daquela smula. O Andr Ramos Tavares coloca a edio de lei contrria smula vinculante como se fosse uma espcie de legitimidade ativa indireta do Poder Legislativo.

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 SMULA VINCULANTE Alm do efeito vinculante atingir s os Poderes Pblicos e o efeito erga omnes atingir tanto os particulares quanto os Poderes Pblicos, tem uma outra diferena: o efeito erga omnes s atingia o dispositivo da deciso e o vinculante atingia tanto o dispositivo quanto os motivos determinantes da deciso. Lembram que eu falei disso?

o Efeito erga omnes, s atinge o dispositivo da deciso. o Efeito vinculante atinge tanto o dispositivo quanto a ratiodecidendi. As razes que levaram o tribunal a decidir daquela forma, os motivos determinantes daquela deciso.

E como se chama esse fenmeno, de no s o dispositivo ser vinculante, mas tambm sua fundamentao ou motivos determinantes? o chamado efeito transcendente dos motivos determinantes, ou transcendncia dos motivos. A transcendncia dos motivos vale tambm para a smula vinculante, assim como vale para a ADI, ADC e ADPF? Alguns autores, a meu ver com razo, sustentam que sim. Parte da doutrina defende que sim, que se aplica essa teoria. Eu estou dizendo parte da doutrina porque h divergncia quanto a isso at l no controle abstrato. Nem o prprio Supremo decidiu essa questo de forma definitiva. Se vocs acompanharem a jurisprudncia do Supremo, vo ver que ainda h uma divergncia no prprio STF, que no decidiu se o efeito transcendente deve ser abarcado por outras decises ou no. Ento, at no Supremo h divergncia. Na doutrina tambm. E para os que entendem que sim, tambm na Smula vinculante se aplicaria a teoria dos efeitos transcendentes dos motivos determinantes. Ento, os motivos que levaram o tribunal a elaborar aquela smula tambm seriam vinculantes. 6.2. Efeito Temporal

Qual o efeito temporal da smula? Em regra, a smula tem efeito ex tunc, ex nunc ou pro futuro? No controle de constitucionalidade, o efeito ex tunc, retroativo. A lei inconstitucional inconstitucional desde que foi criada. Aqui, a regra o efeito ex nunc, imediato. Comea a valer imediatamente, a partir da sua publicao. Cuidado para no confundir. No controle, a regra ex tunc. Aqui, a regra ex nunc. L no controle abstrato, no controle difuso, apesar de a regra ser ex tunc, se o Supremo quiser, ele pode modular os efeitos temporais da deciso atravs de 2/3 dos seus ministros, em nome da segurana jurdica ou excepcional interesse social. Ser que o Supremo pode modular os efeitos temporais de enunciado de smula? Vamos ler o art. 4., da Lei 11.417/06, que diz o seguinte sobre a modulao: Art. 4 A smula com efeito vinculante tem eficcia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por deciso de 2/3 (dois teros) dos seus membros, poder restringir os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a partir de outro momento, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico.

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 SMULA VINCULANTE um dispositivo muito parecido com aquela que fala da modulao da ADC, ADI e ADPF. Ento, pode conferir efeito ex tunc, efeito pro futuro tambm.

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 RECLAMAO CONSTITUCIONAL

RECLAMAO CONSTITUCIONAL um instituto que no muito trabalhado, mas importante vocs saberem. A reclamao constitucional ser cabvel, por exemplo, se o rgo judicirio ou a Administrao Pblica no acenarem com o enunciado de smula com efeito vinculante. A reclamao constitucional, quando surgiu na jurisprudncia do Supremo, no tinha previso na lei e nem na Constituio. Ela fruto de uma criao jurisprudencial, no surgiu com previso na lei e nem na Constituio. E essa criao jurisprudencial do Supremo foi feita com base na Teoria dos Poderes Implcitos, que a teoria que diz: se a Constituio atribuiu os fins a um determinado Poder, significa que ela conferiu a ele tambm os meios para atingir aqueles fins. Ento, se ela atribuiu uma competncia ao Supremo, ela tem que ter atribudo tambm os meios para ele fazer aquela competncia ser respeitada. Ento, a reclamao constitucional surgiu da, de uma criao da jurisprudncia do Supremo com base na teoria dos poderes implcitos. Hoje, na Constituio de 1988 existe a reclamao tanto para o STF, quanto para o STJ. Hoje, ela tem status constitucional. NATUREZA Tem vrios entendimentos na doutrina, principalmente dos processualistas, a respeito da reclamao. O entendimento que parece prevalecer o do Pontes de Miranda. Segundo ele, a reclamao uma ao propriamente dita. Hoje, ainda no h um consenso. H vrios autores que dizem que ela tem outra natureza, apesar de esse ser o entendimento predominante. Agora, a discusso que existia e que hoje j est pacificada se a reclamao uma medida jurisdicional ou meramente administrativa. Antigamente, alguns identificavam a reclamao com a cognio parcial. Ento, alguns entendiam que era uma medida administrativa. Mas hoje, a questo j est pacificada: hoje se entende que a reclamao medida jurisdicional. No h mais divergncia sobre isso. Ela tem o poder de alterar decises, faz coisa julgada, por isso considerada medida jurisdicional. OBJETO Segundo o STF, a reclamao tem uma dupla funo polticojurdica: 1 Funo: Preservar a competncia muito comum, por exemplo, para fins de preservar a competncia, reclamao no Supremo de litgios federativos, por exemplo, entre dois estados-membros da federao ou entre o Estado e a Unio. Ou a questo da ao civil pblica, se ela pode ser utilizada como instrumento de controle ou se estaria havendo a usurpao da competncia do Supremo por ser o sucedneo da ADI. Se de deciso de juizados especiais caberia ou no RE para o Supremo. Ento, h esses casos com relao preservao de competncia, que so comuns reclamaes serem ajuizadas. 2 Funo: Assegurar a autoridade das decises Tanto do STF, quanto do STJ. Quando fala em assegurar ou garantir a autoridade das decises, no so apenas decises do controle concentrado. qualquer deciso. Pode ser uma

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 RECLAMAO CONSTITUCIONAL deciso, por exemplo, em um HC, em um RE. Tem at uma reclamao que vocs conhecem, que a Reclamao 4335, que trata daquela deciso do juiz de Rio Branco, no Acre, que entendeu que a lei de crimes hediondos era constitucional, contrariando a deciso do Supremo proferida no habeas corpus, o 82959. O Supremo admitiu a reclamao em face da deciso do juiz de Rio Branco. Ento, pode ser HC, pode ser recurso extraordinrio, pode ser ADI, ADPF, e assim por diante. LEGITIMIDADE ATIVA Quem so os legitimados para propor a reclamao? No existe qualquer restrio com relao aos legitimados. Qualquer pessoa atingida pela deciso. No existe um rol de legitimados para ajuizar a reclamao no STF, como no caso de ADI, ADC ou ADPF. Qualquer um que seja atingido por deciso que viole a competncia do Supremo ou autoridade da deciso do Supremo, pode questionar perante o STF. No caso da reclamao 4335, por exemplo, foi a defensoria pblica do Acre que ajuizou essa reclamao.

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RECURSO EXTRAORDINRIO

1.

EFEITO SUSPENSIVO NO RE

A primeira questo interessante com relao a isso se ele poderia ter efeito suspensivo, j que o CPC fala que ele ser recebido com efeito devolutivo. Pode haver efeito suspensivo em um recurso extraordinrio? O Supremo, em hipteses excepcionais, admite efeito suspensivo no RE. Geralmente admite em dois casos: 1 Hiptese: Se houver risco de ineficcia da deciso Ento, se at ele decidir o RE aquela deciso no tem mais nenhuma eficcia, ele pode conceder efeito suspensivo, para garantir a eficcia da deciso. 2 Hiptese: Quando a questo de fundo estiver sendo discutida pelo Plenrio Se o objeto do RE estiver sendo objeto de discusso no plenrio do STF, se tiver alguma causa na qual o plenrio esteja discutindo aquela mesma questo, o Supremo pode conceder efeitos suspensivos quele RE at que o plenrio resolva definitivamente a questo. So as duas hipteses que admitem o efeito suspensivo no RE: para garantir a eficcia da deciso ou quando a questo de fundo estiver sendo discutida pelo Plenrio. 2. REQUISITOS

Ns vamos fazer uma anlise da jurisprudncia do Supremo com base na redao do art. 102, III, porque fica mais fcil de vocs interpretarem os requisitos que o Supremo tem exigido para o RE Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia (ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINRIAS), quando a deciso recorrida (PREQUESTIONAMENTO): 1 Requisito:Esgotamento das vias ordinrias Quando a CF diz: causas decididas em nica ou ltima instncia, o Supremo entende que s cabe o RE se houver o esgotamento das vias recursais ordinrias, se no couber qualquer outro recurso. Se couber algum outro recurso, no cabe o RE. A Smula 281 fala exatamente dessa questo:

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 RECURSO EXTRAORDINRIO STF Smula n 281 - 13/12/1963 - inadmissvel o recurso extraordinrio, quando couber, na justia de origem, recurso ordinrio da deciso impugnada. Cabe RE de medida cautelar ou de liminar? Uma medida cautelar ou liminar no so decises definitivas. Ento, a causa no foi decidida em nica ou ltima instncia. Por isso, no se admite RE de medida cautelar e nem de liminar, pois, nesse caso, a deciso provisria. 2 Requisito:Prequestionamento Para caber o RE, a deciso recorrida tem que ter, de alguma forma, tratado dos aspectos contidos nas alneas contidas no inciso III, do art. 102. Se a deciso recorrida no tratou desses assuntos previstos aqui, no cabe o RE. Ento, o Supremo entende que quando a Constituio fala em deciso recorrida necessrio que a deciso recorrida tenha analisado aquela questo. E, por isso, o supremo exige o chamado prequestionamento. Exige-se o prequestionamento para que o RE seja admitido. No havendo prequestionamento, o RE no ser admitido. O que o prequestionamento? Tem muita gente que acha que o prequestionamento a parte alegar que a deciso violou a Constituio. Mas o prequestionamento no alegao da parte. O prequestionamento a demonstrao de que os dispositivos constitucionais apontados como violados foram enfrentados no acrdo ou nos embargos de declarao. Ento, o dispositivo violado tem que ter sido enfrentado no acrdo ou, se o acrdo no enfrentar, cabe parte opor embargos de declarao para que ele trate daquela questo. Porque, seno, no vai haver o prequestionamento e no havendo o prequestionamento no cabe o recurso extraordinrio. claro que se a parte ope embargos de declarao e, mesmo assim, o tribunal entende que no h omisso e no enfrenta a questo, o RE pode ser admitido porque a no dependeu da parte o enfrentamento dessa questo. Mas a parte tem que questionar pois, do contrrio, no cabe o RE. As Smulas 282 e 356 falam do prequestionamento: STF Smula n 282 - 13/12/1963 - inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada. Questo federal o dispositivo constitucional violado. Se no foi ventilado na deciso, no cabe o RE. A Smula 356 complementa essa: STF Smula n 356 - 13/12/1963 - O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento. Ento, se a deciso recorrida no enfrentou, tem que opor embargos declaratrios. Ento, se a questo no foi enfrentada na deciso, no cabe o recurso extraordinrio porque falta o requisito do prequestionamento, a no ser que

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 RECURSO EXTRAORDINRIO a parte tenha suscitado a questo dos embargos e, mesmo assim, o tribunal se negou a apreciar. A, tudo bem, pode ser admitido. Do contrrio, no cabe o RE. 3. CABIMENTO

No cabe RE para reexame do conjunto ftico probatrio Ou seja, questes de fato no so analisadas em recurso extraordinrio. Segundo o STJ, a moldura ftica do caso tem que vir pronta das instncias inferiores. No se pode discutir questes de fato no RE que vai discutir questes de direito. Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia (ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINRIAS), quando a deciso recorrida (PREQUESTIONAMENTO): a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio; d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. (Acrescentado pela EC-000.045-2004)

1 Hiptese de cabimento: Contrariar dispositivo da Constituio (alnea a) Para o cabimento do RE nesse caso, a violao do dispositivo da Constituio tem que ser uma violao direta. No pode ser violao reflexa. Seno, no cabe o RE. As Smulas 280 e 636 falam sobre o assunto: STF Smula n 280 - 13/12/1963 - Por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio. STF Smula n 636 - DJ de 13/10/2003 - No cabe recurso extraordinrio por contrariedade ao princpio constitucional da legalidade, quando a sua verificao pressuponha rever a interpretao dada a normas infraconstitucionais pela deciso recorrida. Nesse caso, como a violao seria apenas indireta, j que a anlise direta seria da interpretao de uma norma infraconstitucional, no cabe o recurso extraordinrio. 2 Hiptese de cabimento: Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (alnea b) Quando a Constituio fala em declarar a inconstitucionalidade significa que se for norma anterior Constituio e que no foi recepcionada por ela, no cabe RE. No admisso no a mesma coisa que inconstitucionalidade. Ento, no cabe RE no caso de no recepo.

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LFG CONSTITUCIONAL Aula 02 Prof. Marcelo Novelino Intensivo II 04/12/2009 RECURSO EXTRAORDINRIO 3 Hiptese de cabimento: Julgar vlida lei local contestada em face de lei federal (alnea d) Cuidado com a alnea d, porque ela foi alterada pela EC 45 e muita gente confunde. Essa competncia era de quem antes da EC 45? Era do STJ. Julgar vlida lei ou ato de governo local em face de lei federal. Continua l no STJ o ato de governo local em face de lei federal. O que veio para a competncia do Supremo foi apenas lei local em face de lei federal. E com razo no veio para a competncia do Supremo porque no existe hierarquia e lei federal e lei local. Se no h hierarquia entre lei federal e lei local, a questo se resolve onde? Na Constituio. Ento, o Supremo, como guardio da Constituio que tem que resolver essa questo. No deu tempo de falar sobre repercusso geral, um tema muito importante.

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