direito constitucional - hermeneutica constitucional nagib slaibi

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Hermenutica constitucionalNagib Slaibi FilhoDesembargador do TJ RJ Professor EMERJ e UNIVERSO

5.1. A Hermenutica Adotando o ensinamento de Carlos Maximiliano de que a Hermenutica "tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito",[1] podemos conceituar a Hermenutica Constitucional como o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das normas constitucionais. Distingue-se a Hermenutica da interpretao e da aplicao: Hermenutica a cincia que fornece a tcnica para a interpretao; interpretao o ato de apreenso da expresso jurdica, enquanto a aplicao da norma faz-la incidir no fato concreto nela subsumido. 5.2. A Interpretao Constitucional A Constituio tem carter prprio, sui generis, em face de sua supremacia sobre as demais fontes normativas, por sua natureza, lembrada por Carl Schmitt, de que uma transio entre o ato poltico e o ato jurdico, levando a sua interpretao a peculiaridades especiais, como antes observara o sempre exmio Carlos Maximiliano: "A tcnica de interpretao muda, desde que se passa das disposies ordinrias para as constitucionais, de alcance mais amplo, por sua prpria natureza e em virtude do objetivo colimado, redigida de modo sinttico, em termos gerais". [2] Note-se que a Constituio, embora se qualificando pela supremacia sobre os demais atos, tambm ato jurdico e que, por si s, pelo fato de representar a manifestao de vontade do poder constituinte, intentando transformar a sociedade e o Estado, produz alterao no mundo jurdico e ftico. Sob o ttulo O negcio jurdico como regulamentao de conseqncias jurdicas e como "situao de fato", ensinou Karl Larenz: "Os negcios jurdicos, como j se acentuou anteriormente, no so situaes de fato 'neutrais' a respeito de suas conseqncias jurdicas, mas situaes de fato, a que inerente o sentido de visarem produzir essas conseqncias jurdicas. No alcanam significado jurdico s atravs da circunstncia de poderem ser subsumidos previso duma norma jurdica, mas possuem uma significao jurdica, em virtude do sentido do ato que

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incorporam, independentemente de como devam ser apreciados com fundamento numa norma jurdica".[3] A Constituio, como todo negcio jurdico, no "neutra" a respeito de suas conseqncias jurdicas, pois o simples fato de o legislador constituinte considerar determinada matria importante o suficiente para adentrar no texto constitucional significa que uma determinada conseqncia esperada, por isso. Como ato poltico de deciso sobre o modo de existncia e organizao da sociedade, tambm no a Constituio nenhuma esfinge a demonstrar imperturbvel imparcialidade na regncia dos fatos sociais: na realidade, a Constituio quer que a sociedade, o Estado, todos e cada indivduo tenham uma conduta especfica, de acordo com a situao abstrata que prev; coloca objetivos expressos e implcitos que devem nortear toda a atuao da sociedade e do Estado, como se v no art. 3o e no art. 5o, XLIV. A Constituio no um problema, mas, simplesmente, instrumento de resoluo de problemas. A Constituio no imparcial nem desinteressada porque ato de deciso, e nenhum ato de deciso desinteressado, pois intenta uma determinada conseqncia. Veja-se, por exemplo, o disposto no art. 173, privilegiando a iniciativa privada, a significar para o Estado, seus agentes e rgos pblicos, o mesmo dever jurdico que decorre do disposto no art. 5o, inciso LXV, ao determinar que a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria, ou o previsto no art. 129, 2o, que diz que as funes do Ministrio Pblico s podem ser exercidas por integrantes da carreira: o interesse que a Constituio abriga um interesse que fica imune degradao de nvel, seja qual for o poder que assim intente. Ningum "neutro" ao interpretar a norma constitucional, pois todos buscam nela vantagem na proteo do interesse, prprio ou alheio, que considere relevante - tambm a Constituio no "neutra" no que diz respeito aos interesses e valores que prev. A perspectiva em que o agente da interpretao se situa a mesma que inspira o seu modo de ver o objeto de anlise. No se afaste, em tema constitucional, a ideologia poltica, que a base sobre a qual se ergue aquele que pretende examinar a Constituio - esta ser o que o intrprete pretenda ver, nem mais nem menos. Ao intrprete constitucional no deve escapar o suficiente grau de iseno para no incorrer nos graves ilcitos causados pelos preconceitos que forram a sua personalidade, mas no necessariamente a Constituio. 5.3. Critrios de interpretao Tambm em sede da Hermenutica Constitucional necessrio tratar, ainda que muito rapidamente, sobre os critrios de interpretao, ou mtodos de apreenso do significado da norma. Desde logo, afirme-se que os critrios de interpretao jurdica guardam relao necessria com a perspectiva jurdica do agente, hoje se debatendo as

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teorias jusfilosficas justamente sobre os mtodos de interpretao, estes a indiciar os fundamentos daquelas. 5.3.1. Interpretao literal ou gramatical ou filolgica ou textual Tal modalidade de interpretao leva em conta os termos do dispositivo ou texto constitucional. Em nosso sistema jurdico, de vinculao com o Civil Law, herdado da Europa Continental, em que predomina o texto legal como principal fonte de Direito, a interpretao literal assume importncia que vai se esvaindo com a maior conscientizao jurdica da sociedade, ao perceber, de um lado, que o legislador humano - diversamente do divino - tambm traduz no texto legal os interesses parciais que pretende proteger, e que impossvel ao legislador prever toda a multido de casos que acontecem no mundo ftico. Do disposto no Cdigo de Processo Civil, no seu art. 126, e na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no seu art. 4o, extrai-se que a principal fonte do Direito em nosso sistema jurdico a Lei, ou o Direito legislado ou escrito, e somente no caso de sua omisso, pode o juiz decidir a causa lanando mos da analogia, dos costumes e dos princpios gerais do Direito. A corrente jusfilosfica do Positivismo Jurdico exacerba a importncia do texto legal e, conseqentemente, da interpretao literal, assim na linha do racionalismo filosfico que embasou o liberalismo poltico e econmico, chegando o velho juiz Charles de Secondat, o Baro de Montesquieu, a dizer, no clebre O Esprito das Leis, que os juzes nada mais so do que as bocas que pronunciam as palavras da lei, assim os reduzindo ao mero papel de declarao do Direito previamente explicitado pelo legislador. Note-se: o legislador, dispondo genrica e abstratamente sobre o futuro, tem a presuno de propor solues que vinculam a resoluo dos casos concretos, sem que, evidentemente, possam prever satisfatoriamente toda a multido de casos que possam ocorrer. A interpretao que interessa ao Direito uma atividade voltada para reconhecer e reconstruir o significado de atribuir, na rbita de uma ordem jurdica, forma representativa que seja fonte de valorao jurdica, ou que constitua objeto desta valorao. Objeto da valorao tanto pode ser uma declarao, ou um comportamento que tenha relevncia para a norma ou preceito jurdico em vigor.[4] Karl Engisch se refere lio de Radbruch: "Radbruch comparou a passagem da interpretao filolgica para a interpretao jurdica como um navio que, ' sada, dirigido pelo piloto da barra segundo um percurso preestabelecido atravs das guas do porto, mas depois, no mar livre, busca o seu prprio rumo sob a orientao do capito'".[5] Alis, foi o mesmo Radbruch quem disse: "A interpretao jurdica no pura e simplesmente um pensar de novo aquilo que j foi pensado, mas, pelo contrrio, um saber pensar at o fim aquilo que j comeou a ser pensado por um outro.

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Sem dvida, ela parte da interpretao filolgica da lei, mas para ir mais alm dela".[6] A norma constitucional no deve ser interpretada, to-somente, pelo mtodo gramatical, embora a esteja o mtodo que parea o mais tentador para o intrprete apressado, ou o mais confortvel para o intrprete desatento, mas tal interpretao, seja qual for o mtodo adotado, no deve perder de vista o carter de supremacia que diferencia a norma constitucional das outras normas. O primeiro passo da interpretao a apreenso do significado lingstico contido no dispositivo legal, o que baliza os demais procedimentos da interpretao, pois o texto legal confere a dimenso em que pode o juiz atuar na descoberta do significado normativo. Em decorrncia, em conceitos descritivos da norma jurdica, em que ao intrprete o legislador no concedeu liberdade de ao, como, por exemplo, a expresso ningum contida no art. 5o, III ("ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante"), afrontar a supremacia constitucional o intrprete ou aplicador que dali pretenda extrair qualquer possibilidade de exceo. Por isso que se diz, de um lado, que o significado lingstico o incio da interpretao, e, de outro, que se mostra insuficiente to s a interpretao literal para se encontrar o sentido da norma. Por exemplo, encontra-se hoje totalmente esvaziada a antiga parmia in claris non fit interpretatio, pois, no dispositivo antes referido, as expresses tratamento desumano ou degradante vo admitir uma gradao que somente incidir na proibio constitucional se atingir densidade varivel no caso concreto e ao ver do agente concretizador da norma. 5.3.2. Interpretao sistemtica ou lgica Sistema a ordenao das partes no todo. Enquanto a interpretao literal focaliza determinado dispositivo, a interpretao sistemtica busca o sentido da norma atravs da apreenso do significado lingstico de diversos dispositivos sobre a mesma matria, estejam ou no no mesmo diploma legislativo, assim na esperana de se descobrir o que antes se denominava de mens legis ou do que seria o sistema jurdico a ser revelado pelo conjunto normativo. Alis, Montesquieu pesquisou longamente na busca do que foi o ttulo de sua obra monumental, O Esprito das Leis, investigando durante anos os sistemas jurdicos de diversos pases