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DIREITO CONSTITUCIONAL – MARCELO NOVELINO

DIREITO CONSTITUCIONALMARCELO NOVELINO

DIREITOS FUNDAMENTAIS:

Constituição: é o conjunto de elementos que formam e organizam o Estado sentido material: sempre existiu, desde que existe a idéia de Estado. Há estado sem constituição? Não, no sentido material. Constituição em sentido formal, escrita é uma idéia que aparece depois, o documento escrito é algo que data do século XVIII, está ligado diretamente aos direitos fundamentais. Movimento constitucionalista: adoção de constituição escrita; é um movimento que é indissociável do desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais, os marcos são comuns. Ambos derivam de uma necessidade, a de limitar o poder, sair do absolutismo estatal.

Direitos fundamentais e direitos humanos têm conteúdos diferentes. No plano internacional a referência aos direitos fundamentais é feita como direitos humanos. No plano interno (direito positivo de um determinado estado), ou seja, no ordenamento jurídico nacional, a denominação mais adequada é de direitos fundamentais (CF/88). Os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados no plano interno. José Afonso da Silva denomina direitos fundamentais do homem, cuja conceituação é a seguinte: são as prerrogativas e instituições que o direito positivo concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas (universalidade). Não adianta apenas o ordenamento positivar os direitos, é necessário que eles sejam concretizados, torna-los prerrogativas reais do nosso dia-a-dia.

São direitos, logo, exigíveis, formando uma relação jurídica obrigacional (credor – objeto – devedor). O credor é o homem, os direitos fundamentais são do homem, ser humano, e não dos animais ou da natureza. O direito ambiental ainda é um direito em que o homem está no centro, nos é que temos direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Declaração dos direitos do homem e do cidadão de 1789, França: durante a discussão dessa declaração chegou-se a debater se essa declaração abrangeria as mulheres, houve inclusive uma minuta de declaração de direitos das mulheres. São direitos, não liberalidade, obrigam, só há direito quando há coercibilidade, forma de torná-lo exigível.

Não são quaisquer direitos, mas os fundamentais. Sob o ponto de vista formal, direito fundamental pode ser tudo aquilo que está formalmente colocado como fundamental, tudo o que está no título II da CF. Sob o ponto de vista material, direito fundamental é aquele que possui conteúdo essencial, direito indispensável à dignidade da pessoa humana. A fundamentalidade de um direito está ligada à necessidade da vida digna do ser humano, não basta viver, o que dá o conteúdo de fundamental é a dignidade da pessoa humana. Nem tudo o que está no título II ou no Art. 5º formalmente colocado como fundamental é também materialmente fundamental. Há dispositivos no Art. 5º

ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE 1


que podem ser suprimidos sem que com isso se afete a dignidade da pessoa humana (XXI, XXIX), enquanto outros são ao mesmo tempo formal e materialmente fundamentais.

Parte da doutrina considera que a cláusula pétrea do Art. 60, § 4º, IV, deve ser entendida que os direitos materialmente fundamentais são cláusulas pétreas, os formalmente não são, porque podem ser suprimidos sem afetar a vida digna. Dentre os defensores dessa corrente, está o ministro Carlos Veloso.

§ 2º, Art. 5º: pode-se ter direitos fundamentais, sob o ponto de vista material, em qualquer lugar da CF e não apenas no título II. O STF já reconheceu a existência de direitos fundamentais fora do Art. 5º. Pode-se ter ainda direitos fundamentais implícitos, não formalizados expressamente na CF (ex: direito à alimentação, implícito ao próprio direito à vida), no ordenamento jurídico infraconstitucional e nos tratados.

Os direitos fundamentais hoje são características do Estado democrático de direito. O reconhecimento desses direitos foi fruto de um processo histórico que tem as mesmas características da adoção da constituição escrita, o movimento constitucionalista se identifica com o movimento de reconhecimento de direitos fundamentais. Os documentos mais importantes são:

Magna Carta de 1215 (Magna Charta Libertatum): foi um acordo firmado entre João sem terra e os barões do reino (senhores feudais) a respeito da tributação. Foi escrita em latim arcaico. Foi anulada por um papa (Inocêncio III) antes de vencida a sua duração, que seria de 3 meses. João Sem Terra alegou que foi coagido e pleiteou sua anulação ao papa. É o primeiro documento escrito de reconhecimento de limitação do poder do monarca. A autoridade maior, o rei reconhecendo limites a seus poderes, algo muito difícil na época. Não foi escrita sob a forma de artigos ou tópicos, a doutrina é que deu certa organização. Era dirigida apenas aos homens livres do reino. Esse documento ainda influencia a nossa vida hoje, porque muitos dispositivos dela estão reproduzidos na CF. Ex: há os princípios da legalidade tributária, da vedação do confisco, razoabilidade tributária, ampla publicidade; limites; razoabilidade da sanção penal, individualização da pena, impenhorabilidade, julgamento pelos pares; HC gratuito, devido processo legal, acesso ao judiciário, celeridade, não à corrupção, globalização econômica, sem barreiras alfandegárias, princípio da reciprocidade.

Petition of rights de 1628: reafirma direitos já mencionado na magna carta.

Hábeas corpus amendment act de 1679: texto voltado para a liberdade de locomoção.

Bill of rights de 1689: primeiro documento de origem parlamentar a disciplinar direitos fundamentais. A revolução gloriosa faz reascender o poder do parlamento.



Declaração de direitos do bom povo da Virgínia de 1776: influência a constituição dos EUA, especialmente as 10 primeiras emendas da constituição norte-americana.

Declaração dos direitos do homem e do cidadão francesa de 1789: é francesa, mas é dirigida a toda a sociedade, tem caráter universal e foi o primeiro documento com este caráter (universalidade).

Declaração universal dos direitos do homem de 1948: adotada pela ONU no pós-guerra. Natureza jurídica: é uma recomendação da ONU, não é um tratado coercitivo, mas são direitos reconhecidos internacionalmente. É o primeiro documento internacional a disciplinar o catálogo de direitos humanos.

Nenhum desses textos tem a natureza jurídica de constituição, a primeira constituição a trazer o catálogo dos direitos fundamentais não é unânime na doutrina: 1. A constituição da Bélgica de 1831; 2. A constituição brasileira de 1824; e 3. A constituição dos Estados Unidos, não a de 1787, mas no Bill of Rights (10 primeiras emendas de 1791 e não o bill of rights da Inglaterra)

Características dos direitos fundamentais:

1. Historicidade: os direitos fundamentais são históricos, ou seja, como quaisquer direitos eles nascem, modificam-se, desaparecem, acompanhando a história. O conteúdo varia com a história. Eles não são imutáveis, herméticos. O que é necessário à vida humana digna se modifica com o passar da história.

2. Inalienabilidade: não têm conteúdo econômico patrimonial, não podem ser objeto de negócio jurídico.

3. Imprescritibilidade: não se perde o direito fundamental porque deixou de exercê-lo em determinado período.

4. Irrenunciabilidade: pode não exercer, mas renunciar não.

5. Personalidade: são personalíssimos, pertencem à pessoa do titular.

6. Limitalibilidade ou relatividade dos direitos fundamentais: não há direitos absolutos, todos são relativos. As próprias características supra não podem ser entendidas como absolutas. A inalienabilidade, por exemplo, pode ocorrer no direito à imagem, não é alienado, mas algum tipo de negócio jurídico sim, sem ofensa aos direitos fundamentais. BBB e os direitos fundamentais: intimidade, vida privada etc, não há ofensa, as pessoas são maiores e capazes, revertido em benefício delas mesmas, há liberdade de ir e vir, sabe da filmagem, transmissão etc.

Em razão da relatividade dos direitos fundamentais não podem justificar o ilícito, justificar a irresponsabilidade civil, anular outros direitos constitucionais fundamentais.



É possível a colisão entre os direitos fundamentais, não existe a aplicação do “tudo ou nada” (expressão de Ronald Dworking), sabendo que eles são relativos, deve-se usar o princípio da hermenêutica da harmonização; princípio da concordância prática; a fim de se buscar uma solução que não existe em tese. Não há hipótese de solução abstrata na colisão de direitos fundamentais, diferentemente da solução dada às antinomias entre as leis (solução abstratamente prevista). Só é possível uma solução concreta que só vale para o caso concreto determinado. Resolve-se com a ponderação de interesses (livro de Daniel Sarmento).

As circunstâncias fáticas vão influenciar na harmonia desses direitos. Depende do interesse público em questão, um pode preponderar sobre o outro, mas nenhum deles será extinto. Há uma ponderação de interesses constitucionais, usando dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O estudo do controle de constitucionalidade pressupõe não só a lei em abstrato, mas é preciso considerar a realidade fática. Ela pode influenciar o controle. A lei pode ser em abstrato constitucional, mas em uma situação fática inconstitucional.

7. Concorrência: acumulação de direitos fundamentais, mais de um deles podem estar sendo exercido ao mesmo tempo.

8. Universalidade: para a maior parte da doutrina os direitos fundamentais são universais. Em qualquer lugar do planeta deve-se ter reconhecido os direitos fundamentais. Uma minoria é adepta do relativismo cultural, não é possível sobrepor uma cultura a outra. A imposição de determinado estilo de vida em um país pode não ser compatível aos direitos fundamentais. Ex: liberdade da mulher. O que para uma agride para outra é costume. Não é aceita pela maioria, pois o Estado deve conceder ao menos a opção às pessoas. Divergência entre os universalistas e os multiculturalistas.

9. Vedação ao retrocesso: não é possível retroceder nas conquistas já sentidas pela sociedade.

Perspectivas nas quais os direitos fundamentais podem ser entendidos:

1. Subjetiva: sob este ponto de vista eles são verdadeiros direitos que escondem uma relação jurídica obrigacional, ou seja, segundo o modelo clássico: credor, objeto e devedor homem, dignidade e Estado.

2. Objetiva: vislumbram-se valores e não direitos. Os valores mais importantes de uma sociedade são a vida, a liberdade, a igualdade etc. A vida, além de direito é um valor da sociedade e do Estado, e ambos devem preservá-los. A vida é um valor que deve ser respeitado por cada um individualmente. Ela não é só um direito seu, mas também um valor que a pessoa deve preservar. Não há apenas a perspectiva subjetiva (direito).

Eficácia dos direitos fundamentais:



Vertical: é a clássica, presente nas relações entre o cidadão e o Estado, relações de direito público.

Horizontal: eficácia entre iguais, aplicáveis nas relações de direito privado, entre particulares. Ex: direito à propriedade, igualdade etc.

O homem tem também deveres fundamentais porque os direitos fundamentais têm um valor que deve ser respeitado, além de serem aplicados também nas relações privadas. Ex: declaração da ONU, Art. XXXIX; Art. 205, CF (todos nós somos credores e devedores do direito à educação); Art. 225, CF.

Funções dos direitos fundamentais: é uma classificação de Canotilho.

1. De defesa ou de liberdade: exige-se que o Estado se abstenha de invadir a esfera do cidadão. É uma função muito ligada a uma obrigação de não-fazer.

2. De prestação: garantir às pessoas determinadas prestações positivas, obrigações de fazer.

3. De proteção perante terceiros: outras pessoas também podem violar os direitos fundamentais, não só o Estado, logo, ele tem também a função de proteção em face dos demais seres humanos, ele tem que dar essa garantia por meio de mecanismos (polícia administrativa e judiciária, institui penas, poder judiciário etc).

4. Não discriminação: função de promoção da igualdade, que é a material. Os direitos fundamentais devem garantir o pluralismo, a tolerância, garantir os direitos das minorias.

Os direitos fundamentais podem ser ainda classificados em gerações, ou seja, momentos históricos em que direitos com determinadas características são tidos como fundamentais. O Estado é o principal devedor dos direitos fundamentais, logo, o seu papel é que vai revelar quais são os direitos reconhecidos.

1ª Geração: num primeiro momento surgiram com a Revolução Francesa na declaração de 1789. Estão ligados ao modelo de Estado que a revolução francesa admitiu – Estado liberal. O poder era absoluto e o liberal torna o Estado “mínimo”, Estado abstencionista (aquele que não interfere na vida das pessoas). É exigido do Estado uma obrigação de não-fazer, uma abstenção: não tirar a liberdade, a vida, a propriedade etc. Isso porque o Estado pode ser o inimigo (Leviatã). Ligado à idéia de direitos negativos. LIBERDADE. Direitos civis e políticos.

2ª Geração: a revolução industrial no século XIX modificou a situação até então estabelecida. O capitalismo estava em risco e alguns direitos fundamentais deveriam não mais ser apenas os de não-fazer, mas também a necessidade de um Estado-providência, Estado do bem-estar social (welfare state), a fim de garantir condições mínimas para as pessoas,



ajudando. Tem o Estado que fazer prestações positivas. Os direitos são prestações positivas, obrigações de fazer. Surgem os direitos sociais, econômicos, culturais. IGUALDADE. Direitos Coletivos.

3ª Geração: ainda no século XX, o titular dos direitos de 1ª e 2ª gerações era tido apenas como sujeito individual, só que as ameaças à vida humana digna passa a não mais ser individualizável. Surgiu a 3ª geração, que são os direitos ligados à titularidade difusa ou coletiva (não tem titularidade determinada, pertencem a um grupo indeterminados): ambiente, patrimônio cultural, direitos do consumidor (rol exemplificativo). Consagra o princípio da solidariedade. Modificação do papel do poder judiciário, até então uma decisão judicial envolvida um autor e um réu, a partir daí a decisão judicial influencia uma coletividade, aumentando significativamente a importância do judiciário (ACP). FRATERNIDADE.

Até a 3ª geração elas consideram as fronteiras estatais, mas as ameaças à dignidade humana ultrapassam essas fronteiras. Por isso, vários autores, entre eles, Paulo Bonavides, já falam na 4ª geração, que são direitos ligados à globalização; direitos das minorias; direito ao pluralismo; democracia plena em sentido global, à informação etc, é uma forma de universalizar os direitos fundamentais. As ameaças são globais, assim, os direitos fundamentais também têm que ser. Essa dimensão é reconhecida.

Direitos 5ª geração (Paulo Bonavides): direito a paz – art. 4º VI CF.

As três gerações não se excluem, há uma soma e não uma substituição, e por isso a utilização do termo geração é criticada pela doutrina. É mais adequado utilizar dimensões de direitos fundamentais.

Classificação com base na CF/88:

Direitos fundamentais – é gênero (Titulo II CF) : direitos individuais; coletivos; sociais; nacionais e políticos.

Classificação inspirada no autor alemão JELLINEK:

* Direitos de defesa - ligados à liberdade do individuo, tem caráter negativo, porque exigem uma abstenção do Estado. Direitos Individuais.

* Direitos a prestações (ou prestacionais) – atitude positiva do Estado, exigem uma atuação do Estado (prestações materiais e judiciais). Direitos Sociais (art. 6º CF).

* Direito de participação – tem tanto caráter positivo como negativo. Direitos a Nacionalidade e Políticos (Art. 12 e ss CF).

Direitos e Garantias – (diferença) Rui Barbosa

Direitos: são disposições declaratórias que imprimem existência legal de valores reconhecidos e declarados no plano normativo. Transforma um valor em norma.



Garantias: são disposições assecuratórias que protegem os direitos em face do Poder do Estado. Ex: hábeas corpus, não são apenas os Remédios Constitucionais, abrange outros valores, Principio da Legalidade; Principio do Devido Processo Legal. Todos os princípios processuais são garantias. São um meio de proteção dos direitos substanciais.

DIREITOS SOCIAIS

Os direitos sociais podem ser divididos em dois grandes grupos sistematizados:

Direitos sociais do cidadão: enunciados no Art. 6º e um detalhamento no título “Da ordem social” (seguridade - saúde, assistência e previdência -, educação, cultura, desporto, ciência e tecnologia, comunicação social, meio ambiente, família, criança, adolescente, idoso, índios). Todos eles serão usufruídos por qualquer cidadão, o que não é tecnicamente exato, porque também os não cidadãos poderão usufruir. Melhor seria denominar direitos gerais, mas parte da doutrina denomina “do cidadão”.

Direitos sociais do trabalhador: direitos individuais (Art. 7º) e direitos coletivos (associação, greve, participação e representação, Arts. 8º, 9º, 10 e 11).

Os direitos sociais nascem no início do século XX, do Estado que deixa de ser liberal, para ser um Estado de bem-estar social, que tem como característica atender às necessidades do cidadão, voltada a uma obrigação de fazer e dar por parte do Estado, são direitos positivos de 2ª dimensão. O preâmbulo da CF já assegura o bem-estar social, e em primeiro lugar, ele assegura o exercício dos direitos sociais para só depois citar os individuais, isso demonstra uma opção do constituinte pela maior preocupação com o social em face do individual. O bem-estar social também está expresso na parte dogmática da CF, no Art. 193. O Art. 170 assegura a todos existência digna com base na justiça social. Além disso, o fato de a CF ter previsto títulos específicos para tratar do social é prova do modelo de bem-estar social da CF/88. Isso não impediu que a partir de 90 até hoje a presença de emendas neo-liberais (crescimento do 3º setor e do mercado – 2º setor). Vários dos direitos sociais previstos estão sendo repassados ao particular, uma proposta de diminuição do papel do Estado, que se desincumbe do ônus de promover sozinho o bem-estar social, a exemplo da flexibilização da legislação trabalhista (acabar com os direitos mínimos do trabalhador, e deixar para a livre negociação).

São direitos que exigem a implementação de políticas públicas para a concretização, diferentemente dos de 1ª dimensão, demandando ainda mais custos para o Estado, que está limitado pelo orçamento de que dispõe. Observância do princípio da reserva do possível, ou seja, aquilo que o dinheiro disponível permite (limite máximo), bem como ao princípio do mínimo existencial (limite mínimo).

O Art. 6º é uma disposição declaratória, diz que há o direito, mas não delimita em que consistem. É uma disposição geral, o conteúdo e alcance



desses direitos terão que ser detalhados, alguns deles já estão no título da ordem social da própria CF. Mas há um outro tipo de direito social que não está detalhado na CF (ex: direito à moradia). O âmbito de discricionariedade nas políticas públicas dos direitos detalhados na CF é muito menor do que o daqueles não descritos na CF. Nestes a legislação infraconstitucional, a jurisprudência e discussões de políticas públicas terão discricionariedade bem maior. Quando há a delimitação dos direitos a serem implementados por políticas públicas o judiciário poderá interferir, não obstante a conveniência e oportunidade (mérito administrativo). Não significa que o judiciário poderá interferir em todo e qualquer mérito administrativo, na verdade, o ato administrativo que se diz discricionário, na verdade se torna vinculado, em razão da delimitação em tema de implementação de políticas públicas (reserva do possível e mínimo existencial).

O Art. 7º traz os direitos constitucionais do trabalhador. Ele não é exaustivo, os direitos existem, além de outros na própria CF e na legislação ordinária. O Art. 7º funciona como um parâmetro mínimo de direitos sociais individuais do trabalhador.

Trabalhador urbano e trabalhador rural: a diferenciação tem a ver com a natureza da atividade laboral e não o lugar em que o trabalho é prestado. Se a atividade é comercial, industrial ou prestação de serviços em geral o trabalhador é urbano. Por outro lado, se a atividade é agropastoril o trabalhador e rural, não importando o lugar. Para fins do Art. 7º não há qualquer diferença de tratamento jurídico entre o trabalhador rural e urbano. Existia uma exceção tocante ao prazo prescricional, mas que foi modificado, tornando-se o mesmo para ambos. O parágrafo único do Art. 7º diz que nem todos os direitos ali previstos poderão ser usufruídos pelos domésticos. O trabalhador doméstico é aquele que trabalha nas tarefas de auxílio ao lar, sem finalidade lucrativa. A partir do momento que o trabalho dele fica caracterizado como auxílio da atividade lucrativa do empregador, o trabalho deixa de ser doméstico.

Salário mínimo: nacionalmente unificado. Não se confunde o piso salarial estadual do serviço público (não se dirige aos celetistas) com o salário mínimo. Efetivamente o estado não pode fixar salário mínimo, mas a jurisprudência admite que lei estadual pode fixar pisos estaduais para categorias profissionais que não tenham esse piso fixado em lei federal, acordo ou convenção coletiva de trabalho. Isso não é fixar salário mínimo estadual, só atende a determinada categoria profissional.

A lei que fixa o salário mínimo é constitucional? Atende ao que constitucionalmente o salário mínimo tem que atender? Apreciação judicial do valor do salário mínimo: se o STF declara a constitucionalidade da lei que fixa o salário mínimo a lei desaparece, retornando a lei revogada e assim por diante, até chegar a um ponto que fica sem lei alguma no ordenamento sobre o tema. O STF não atua como legislador positivo (em regra só o parlamento), somente negativo. Não pode fazer lei fixando o salário mínimo. O STF já disse que não cabe ADI por omissão. Ou seja, as decisões já vistas em controle são no sentido de que esse tema é afeto ao executivo e legislativo apenas, escapando



pela tangente. A ADPF pode servir de instrumento para a discussão do salário mínimo, o STF já admitiu (informativo 264).

O salário mínimo terá reajustes periódicos que preservem o poder aquisitivo, sendo que o aumento terá que observar o princípio da reserva do possível, de acordo com o que é possível aumentar. Há a indicação do mínimo existencial na “preservação do poder aquisitivo”. Ao menos a inflação do período terá que reajustar, é o mínimo para preservar o poder aquisitivo. Até porque não se pode retroceder nos direitos fundamentais, e se o poder de compra do salário mínimo diminui, significa retrocessão.

O salário de servidor público não pode ser fixado em salário mínimo. Nas decisões judiciais que fixam algo em salário mínimo o que diz o STF é que o valor é considerado no dia da decisão, e a partir dela, o reajuste se dá pelos índices judiciais. O salário mínimo não pode servir para a correção do valor da decisão a diante, o STF não admite.

Proteção do mercado de trabalho da mulher: ação afirmativa é uma tentativa de concretização do princípio da igualdade. A igualdade que a CF/88 quer é a igualdade material. A lei não pode tratar diferentemente as pessoas e nem ser aplicada diferentemente às pessoas (igualdade formal). A igualdade formal é relativa e não absoluta, não é possível tratar ou aplicar a lei de forma igual para quem é desigual no mundo real, sob pena de perpetuar as desigualdades regionais, frustrando objetivo fundamental da república. É preciso dar tratamento diferenciado aos desiguais para assegurar a igualdade material. Ação afirmativa é dar a uma minoria tratamento formal diferenciado para assegurar a igualdade material, as mesmas oportunidades. Minoria em oportunidade e não em quantidade. Atingida a igualdade de oportunidades, a ação afirmativa tem que desaparecer (tem como característica a temporariedade).

A mulher não tem as mesmas oportunidades no mercado de trabalho (no serviço público não tem mais sentido, discute-se isso em relação ao parlamento), por isso se justifica o tratamento diferenciado na CF.

Proteção em face da automação na forma da lei: também trata de ação afirmativa. O ser humano está se tornando minoria quando em competição com a máquina (Art. 170, VIII). A automação acaba com milhares postos de emprego de pouca qualificação, dando alguns postos com alta qualificação. É questão difícil, o pleno emprego é utopia, ninguém quer abrir mão do conforto da automação.

Trabalho do menor de 14 anos: criança que atua em teatro, novelas etc. A análise do inciso XXXIII tem que ser feita de forma teleológica, buscando saber qual é a finalidade da norma. E do ponto de vista sistemático, há a liberdade de manifestação artística.

O Estado só pode exigir o registro de sindicatos, mas não submeter a autorização. Na mesma base territorial (não inferior ao tamanho de um município) só pode existir um sindicato de empregador e de trabalhador. O



sindicato tem legitimidade para a defesa dos direitos e interesses coletivos, ou individuais da categoria.

Dirigente sindical e estabilidade provisória: caso a empresa feche, sem que seja por motivo de força maior, ele terá o direito de receber indenização referente à remuneração que teria no período em que perduraria sua imunidade (STF).

Greve: abstenção coletiva do trabalho. Se o trabalho for paralisado pelo empregador é chamado de lock out. O trabalhador decide quando e porque fará a greve, não necessariamente ela será reivindicatória, pode ser uma manifestação de apoio etc. É um direito não absoluto, respeito às atividades essenciais. Aos particulares o direito é auto-aplicável, para os servidores públicos, depende de lei, e aos militares, é vedado.

A empresa que tem mais de duzentos trabalhadores terá um representante, a imunidade do líder sindical não é estendida a ele.

DA ORDEM SOCIAL

Saúde: é direito de todos. Em princípio seria um direito difuso, mas a doutrina alerta que a saúde tem projeções difusas, coletivas e individuais. Para garantir esse direito o Estado tem que se valer de políticas sociais e econômicas. A tônica principal do direito à saúde é a prevenção, as políticas devem em primeiro lugar, reduzir os riscos a doenças. O acesso é universal e igualitário, logo, o serviço deve ser gratuito, independentemente de contribuição.

Tanto a rede pública quanto a privada são serviços de relevância. Na rede pública é prestada diretamente ou por terceiros (convênios) (SUS). Em uma clínica privada pode-se ter atendimentos particulares ou públicos, que serão remunerados pelo SUS, em razão de convênio.

A saúde é um sistema único, ao contrário da educação. O atendimento do SUS tem que ser integral. O SUS é financiado pelo orçamento da seguridade social dos entes, além de outras fontes (CPMF, por exemplo). Se os estados e municípios não aplicam o mínimo existencial em saúde previsto constitucionalmente, além de o administrador responder (LRF), dá margem à intervenção da União no estado ou do estado no município.

O governo pode comprar no mercado externo hemoderivados para abastecer o SUS, no mercado interno é vedada a comercialização.

Educação: todos são credores do direito à educação, há uma projeção difusa, coletiva e individual. O devedor do direito à educação é o Estado, a família e a sociedade. Nós somos credores e devedores ao mesmo tempo desse direito. Não se pode restringir educação a sala de aula e professor, isso é ensino. A educação é todo processo de aprendizado do ser humano e que inclui o ensino. Há crime de abandono intelectual.



Os objetivos são: o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. O pleno desenvolvimento da pessoa está ligado à idéia de liberdade. As formas modernas de neo-escravidão não têm a ver com a liberdade objetiva, mas têm relação com a liberdade subjetiva, de pensar, com manipulação do pensamento das pessoas. A educação é fundamental para o pleno desenvolvimento da pessoa, a fim de evitar a “neo-escravidão”. O cidadão brasileiro tem que educação suficiente para saber o que irá fazer ao votar, saber o que é sistema proporcional e majoritário, por exemplo. O ensino médio deveria proporcionar isso.

Liberdade de cátedra é a liberdade de ensinar e está prevista no Art. 206, II, CF.

Assim como na saúde, no ensino haverá rede pública regular (não onerosa) e rede privada.

O estado irá cumprir assegurando o ensino fundamental obrigatório e gratuito (1ª ao 9º ano! Mudou, não é mais até a 8ª série. Hoje as crianças já devem estar na escola a partir dos 6 anos e não 7, a verdadeira mudança foi apenas para a rede pública, A LEI MUDOU, A PARTIR DE 4 ANOS!!!). É direito público subjetivo, a CF não deixou qualquer discricionariedade para o legislador e administrador, a reserva do possível nunca poderá ser argumento para o não oferecimento desse direito. O ensino médio não é obrigatório, mas será progressivamente universalizado e gratuito.

Preferencialmente as pessoas portadoras de necessidades especiais deverão ter atendimento educacional na rede regular de ensino em nome do pluralismo e inclusão social.

A universidade é para quem tem capacidade, vocação profissional e não para todos. A universidade não é o único caminho para a evolução da sociedade. Ações afirmativas: quotas para minorias terem acesso às universidades. O acesso é meritocrático, com base na capacidade, ao instituir quotas, há violação a esse acesso constitucionalmente previsto? Alguns entendem que sim e são contrários às quotas. Outros defendem dizendo que não infringe, porque mesmo quem entra por quotas, é preciso demonstrar capacidade dentro do grupo concorrente, atingindo uma nota mínima para o ingresso.

Acesso e permanência do educando na escola diretamente ligado ao inciso VII do Art. 208.

O ensino privado precisa ser autorizado e avaliado pelo poder público. A autoridade pública por equiparação se dá por delegação e não por autorização. De acordo com a jurisprudência assente MS contra ato de dirigente de estabelecimento particular de ensino. Mas na CF não há previsão de delegação do ensino, mas apenas de autorização. Não é todo e qualquer ato de dirigente de rede privada que cabe MS, há dois tipos de atos dos dirigentes dos estabelecimentos particulares: atos derivados da



“delegação” cabe MS (autoridade) e atos de gestão da pessoa jurídica privada não desafiam MS.

Na rede pública a CF obriga que exista ensino religioso, mas o aluno não é obrigado a cursar, a matrícula é facultativa. O ensino religioso deve ser histórico e ecumênico em nome do Estado laico, mas há outros que entendem que o ensino pode ser de orientação religiosa de cada religião especificamente (ingresso por concurso público, como fica?? Tem que ter fé).

Comunicação social: a CF reitera a liberdade de pensamento, porque estas liberdades já estavam consagradas no texto desde o Art. 5º (Art. 220). A censura está expressamente vedada na CF. Rádio e televisão são instrumentos que atingem uma grande massa e podem ser utilizados para propósitos não desejáveis numa sociedade (manipulação de pensamento). A política e os meios de comunicação são indissociáveis. Por isso a CF não vai apenas reiterar as liberdades, mas vai ainda buscar meios de tentar assegurar que os veículos de comunicação social não sejam utilizados para maus propósitos.

Há duas linhas de pensamento quanto à participação de menores em eventos. Uma que permite desde que haja autorização do órgão competente. A outra (majoritária) diz que a obrigação do poder público é de apenas informar, e os menores de 16 anos podem entrar, desde que acompanhados dos responsáveis. É ponto de discussão ainda.

A CF diz que lei federal deverá criar meios de defesa da pessoa contra os meios de rádio, TV e propaganda. Os meios são indiscutivelmente úteis, mas também são instrumentos que podem trazer riscos (a neo-escravatura está na manipulação do pensamento). Há a restrição da propaganda de determinados produtos, mas a CF foi omissa no tocante a propagandas infantis até determinada faixa etária.

Para se garantir uma pluralidade de linhas de pensamento a CF estabeleceu que os meios de comunicação não podem ser objeto de monopólio ou oligopólio. Os meios não podem deixar de noticiar os fatos, é ofensa ao direito de informação, a leitura que dão aos fatos faz parte da liberdade garantida.

A função social dos meios de comunicação social está prevista no Art. 221 da CF. Ela é cumprida quando os meios atendem aos princípios. Como conciliar a classificação etária com os fusos horários do país? O MPF entrou com diversas ações exigindo que as emissoras locais retransmitissem os programas com restrição etária em horário diferenciado do restante do país.

O Art. 222 traz tratamento diferenciado entre brasileiro natos e naturalizados (exceção constitucional, que são quatro ao todo: Art. 5º, LI; Art. 12, § 3º; Art. 89, VII e Art. 222). Isso para evitar ameaça à soberania nacional. A CF só confiou a propriedade, gestão e responsabilidade pelo conteúdo da programação dos meios de comunicação de rádio, jornais e televisão apenas a brasileiro nato ou naturalizado há mais de 10 anos ou



pessoa jurídica brasileira, ou seja, quem tem efetivo laço nacional. A CF não quis que eles ficassem nas mãos de estrangeiros ou de brasileiros naturalizados há pouco tempo. As alterações contratuais nas empresas não devem ser comunicadas apenas à junta comercial, deverão ser comunicadas também ao Congresso Nacional.

O meio de comunicação impresso não precisa de autorização, mas os demais meios (rádio e TV) deverão ter concessão, permissão ou autorização pelo poder executivo. O prazo da concessão ou permissão para a TV é de 15 anos e de 10 anos para rádio, poderão ser canceladas antes de findo o prazo por decisão judicial apenas. O MP pode mover ação civil pública para o cancelamento da concessão ou permissão quando o meio de comunicação estiver sendo utilizado para violar a CF, especialmente os princípios do Art. 221. A não renovação da concessão depende de quorum especial do CN de 2/5 em votação nominal.

Meio ambiente: todos são credores do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Os devedores são o poder público e a coletividade. Todos têm direito, as presentes e futuras gerações. Todos são credores e devedores dessa relação jurídica fundamental ambiental. Os credores futuros demonstram uma relação de eqüidade intergeracional, necessário à perpetuação dos homens. A geração presente tem a obrigação de assegurar às gerações futuras o mínimo de condições ambientais para a continuidade da espécie humana.

A natureza jurídica do meio ambiente ecologicamente equilibrado é de bem de uso comum do povo. É expressão aberta, tem conceito jurídico indeterminado, será encontrado em outras ciências que não a jurídica.

A atividade do poder público está ligada à bioética, mas também com a ordem econômica, com a riqueza (Art. 225, II). A riqueza já esteve nas fábricas, na matéria-prima, em setores da agricultura, exploração mineral. Hoje ela está na exploração intelectual, e tem a ver com pesquisas científicas (pesquisa e manipulação de material genético).

O poder público criará unidades de conservação (lei 9.985) sistema nacional de unidades de conservação (SNUC). Decreto de 15/06/2005 criou o parque nacional Serra de Itabaiana (implica perda da propriedade do particular, mediante desapropriação). Decreto é o ato jurídico que cria o SNUC, mas apenas lei poderá modificar este decreto ou suprimi-lo (Art. 225, § 1º, III). Isso leva à conclusão de que esse decreto é autônomo, assim como o do Art. 84, VI, e que está na CF desde 1988, ao contrário do que a doutrina majoritária diz: que o decreto autônomo foi introduzido na CF com a EC32 (Art. 84, VI).

Sempre que uma obra for potencialmente causadora de impacto ambiental ela tem que ser precedida dos estudos de impacto ambiental que irão minimizar ou concluir que a obra não deve ser feita.



Art. 225, § 3º: previsão da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Responsabilidade civil, penal e administrativa por danos ambientais. A responsabilidade civil ambiental é objetiva (Lei 6938, Art. 14, § 1º). O STJ teve uma decisão isolada dizendo que pessoa jurídica não tem responsabilidade penal, decisão superada.

Ação civil ou penal que afete ecossistemas do § 4º do Art. 225 (patrimônio nacional) (não são bens da União) não necessariamente a competência será da justiça federal. Só será se incidir um dos incisos do Art. 109, CF. O STF resolveu a questão dizendo que por ser patrimônio nacional não arrasta a competência para a justiça federal. A princípio a competência é da justiça estadual, mas poderá ser federal se houver interesse da União (dano de grande magnitude, envolver agente federal), a depender das circunstâncias.

Matéria nuclear é da União, somente ela define regras por meio de lei federal.

Da família, criança, adolescente e idoso: proteção aos portadores de deficiências físicas Art. 227, § 1º, II e § 2º: garantir o acesso adequado às pessoas portadoras de deficiências. Bem de uso público pode ser prédio particular e não apenas os imóveis de domínio público (ex: shopping).

O menor que trabalha tem direito a todas as garantias trabalhistas.

Art. 228: imputáveis maiores de 18 anos. Há doutrina que entende ser cláusula pétrea. Modificar essa idade somente por emenda constitucional. Não é tema pacífico.

Art. 229 e 230: medicamentos com descontos para idosos. Questão alimentar é recíproca entre pais e filhos. Aos maiores de 65 anos é garantido a gratuidade dos transportes coletivos urbanos, município não pode fixar a idade livremente, apesar de ter competência para legislar sobre transporte coletivo urbano.

Dos Índios: tratamento pormenorizado na CF. até onde o direito penal é aplicado nas comunidades indígenas. Geralmente são considerados inimputáveis. Não se impõe o direito penal a essas tribos isoladas, não é razoável aplicá-lo como é para nós. Tribos inseridas que mantêm certas tradições também é preciso ponderar caso a caso com valoração dos interesses.

Têm também direitos originários, não se usa o conceito de imemoriabilidade (buscar pela memória das terras, tudo seria indígena). Índios podem estar em terras originárias (tradicionalmente ocupadas por índios – bem da União – § 1º) ou adquiri-las civilmente (terras comuns). Art. 231: os índios têm o usufruto exclusivo da terra, mas a propriedade é da União. É vedada a remoção dos índios de suas terras, mas há exceções: § 5º: catástrofes, epidemias etc, ad referendum do CN, garantido o retorno imediato tão logo cessado o risco.



§ 6º do Art. 231 demonstra claramente a força do poder constituinte originário.

Art. 232: há legitimidade ad causam das comunidades e organizações indígenas. Não há jus postulandi, mas tem legitimidade. O MP sempre que não for o autor, intervém. A causa é da competência da justiça federal.

Os quilombolas (pessoas remanescentes de comunidades de quilombos) são uma minoria objeto de tombamento: ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos (Art. 216, § 5º). É um tombamento constitucional. O tombamento recai sobre bens materiais ligados à questão cultural. Bens imateriais são objeto de registro (carnaval, acarajé etc) e não protegidos por tombamento (art. 216, § 1º). O Art. 68 do ADCT também trata dos quilombolas: a CF assegura a propriedade definitiva às comunidades quilombolas, mas tratou de forma muito tímida. Em geral se entende que a titulação da propriedade é coletiva e não individual, a propriedade é intransferível, os antigos proprietários têm direito a indenização e qualquer dos entes poderá emitir os títulos respectivos (posição majoritária).

DIREITO À NACIONALIDADE

É um tema que fala sobre o vínculo da nacionalidade. Tem a ver com a ligação da pessoa com os elementos constitutivos do Estado. O Estado tem um elemento humano (povo), geográfico (território) e um político (soberania).

José Afonso da Silva diz que nacionalidade é o vínculo jurídico-político de direito público interno que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão humana do Estado.

A soberania tem um vínculo com o território, mas ela não se vincula apenas ao território, mas também como elemento humano do Estado (ex: brasileiro no exterior tem que justificar o não voto; Brasil pode solicitar extradição). Essa vinculação de alguém ao elemento humano de um Estado é um direito, são os direitos à nacionalidade. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade: previsto no Pacto de San Jose da Costa Rica e na carta das nações unidas (dois documentos internacionais que cuidam da nacionalidade).

Esse é um tema materialmente constitucional, não deve ser matéria de lei ordinária (embora possa ter alguma), porque diz respeito a um dos elementos do Estado. Também está formalmente inserido na constituição escrita. Cada Estado decide quem deve ser considerado seu nacional, mas essa decisão não deve ser isolada, as constituições não podem deixar alguém sem nacionalidade, isso deve ser evitado a todo custo, porque é direito fundamental o direito à nacionalidade. Para a elaboração da constituição, os Estados deverão observar a teoria geral da nacionalidade.

Teoria geral da nacionalidade: existem duas espécies de nacionalidade.



1. Nacionalidade primária (nata, de origem, originária, de 1º grau): decorre de um fato natural, o nascimento. O nascimento vai determinar o critério de nacionalidade: territorial ou sanguíneo jus solis e jus sanguinis direito à nacionalidade por ter sangue nacional ou porque nasceu no território nacional, ambos vinculados ao nascimento.

2. Nacionalidade secundária (adquirida, voluntária, derivada, de 2º grau): não decorre de fato natural, decorre de um fato volitivo: uma declaração de vontade. Uma declaração de vontade de quem? Exclusiva da pessoa, exclusiva do Estado ou conjugada entre pessoa e Estado.

Será exclusiva da pessoa quando o Estado desde já coloca na CF quais os requisitos necessários para alguém se tornar nacional. Preenchidos os requisitos surge o direito à nacionalidade. É chamada de nacionalidade potestativa (depende somente da vontade exclusiva da pessoa), o Estado não pode negar, não reservou para si conveniência ou oportunidade, gera direito adquirido. Há autores que dizem não ser possível a nacionalidade potestativa, o Estado sempre teria conveniência e oportunidade (cuidado! Jurisprudência admite).

Pode decorrer ainda de vontade exclusiva do Estado: na CF de 1891 houve declaração de nacionalidade pelo Estado.

Conjugada: requisitos + pedido, o Estado decide, reservando para si conveniência e oportunidade, não gera direito adquirido.

Essa teoria não é utilizada na CF de forma pura, mas sim temperada (mundo globalizado), caso contrário poderia gerar situações de apatria. Nasce um apátrida ou um heimatlos: nasce em Estado jus sanguinis de pais de Estado jus solis. Há, de forma inversa, a possibilidade de dupla nacionalidade originária (polipátrida), acúmulo não é ofensa a direitos fundamentais.

Nato:

Art. 12, I, a: critério territorial. É nato quem nasce no Brasil, mesmo o nascimento acidental e mesmo de pais estrangeiros. Exceções: nasce no Brasil de pais estrangeiros que estão a serviço de seu país. Quem não estiver a serviço do país não exclui a nacionalidade brasileira. Só exclui quando ambos os pais estão a serviço de seu país. Filho de embaixadores de países diferentes não é brasileiro. Embaixador + funcionária de embaixada: é brasileiro. Embaixador + funcionária da ONU: é brasileiro, é organismo internacional e não país.

Art. 12, I, b: critério sanguíneo. Pais ou pai/mãe a serviço do Brasil. Complementa a aliena “a” para que ninguém fique sem nacionalidade. O momento do nascimento é a regra para fixar a nacionalidade. A exceção é o filho de embaixador que morreu antes do nascimento – filho póstumo – aplicado o momento da concepção. Válido para filhos adotivos, onde ocorreu a adoção. A serviço do Brasil na administração direta e indireta de forma permanente ou temporária (José Afonso da Silva).



Art. 12, I, c: Nascido no estrangeiro de pais brasileiros (elemento sanguíneo); desde que venham a residir no Brasil (elemento objetivo, fático); optar a qualquer tempo pela nacionalidade brasileira (elemento volitivo). Mistura dos três elementos. Ele será nato. Não se ganha nacionalidade com o registro no consulado no exterior, isso não existe mais!

Quando se trata de menor que vem para o Brasil: vem para o Brasil aos 5 anos (ex: Ronald), a opção é feita perante a justiça federal e a partir dos 18 anos. Vindo morar aqui os pais podem fazer um registro e ele é considerado nato até seus 18 anos (provisoriamente). No caso do menor, a moradia já lhe dá o status de brasileiro nato (opção provisória, a definitiva é personalíssima e só pode ser feita quando for maior). Aos 18 anos faz a opção, que é personalíssima. Período entre os 18 anos e a opção a nacionalidade fica suspensa, esperando uma condição suspensiva (homologação judicial da opção dele) (fica apátrida por um tempo). Feita a opção, ele volta a ser brasileiro nato e tem efeitos ex tunc. Essa opção é potestativa, o Estado não pode negar.

Lei ordinária não pode criar novas hipóteses de brasileiro nato (numerus clausus), mas de brasileiro naturalizado pode.

Art. 12, II, a: proveniente de país de língua portuguesa + residência por 1 ano. A doutrina entende como direito potestativo. Chamada de nacionalidade secundária ordinária.

Art. 12, II, b: nacionalidade potestativa também, basta requerer, o direito já existe. Chamada de nacionalidade secundária extraordinária.

Art. 12, § 1º: quase nacionalidade, há uma equiparação. Reciprocidade, estatuto da igualdade. Mesmo havendo reciprocidade de alguns casos, estão ressalvadas as hipóteses reservadas ao brasileiro nato. Vem ganhando um novo nome: supranacionalidade (comunidade européia – cidadão europeu vinculado e com direitos específicos).

Art. 12, § 2º: lei ordinária não pode dar tratamento diferenciado a brasileiro nato e naturalizado, só a CF (Arts. 89, VII, 222, 12, § 3º e 5º LI).

Art. 12, § 3º: linha sucessória presidencial. Presidente do TSE, conselho nacional da magistratura são ministros do STF, logo, brasileiros natos. Oficialato só de tenente em diante. Ministro da defesa na CF impede que o Ministério da Defesa seja extinto por lei ordinária. Seria necessário primeiro uma emenda constitucional para excluir os casos reservados ao ministro da defesa.

Perda da nacionalidade: Art. 12, § 4º. Naturalização cancelada por sentença judicial em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. Perde-se ainda pela aquisição de nacionalidade secundária. A regra é que só pode ser polipátrida se for de nacionalidade originária. Ainda se o país da nacionalidade adquirida reconhecer a originária não perde ??? (ex: nasce no Brasil de pais italianos – este exemplo não é de nacionalidade adquirida, é originária jus sanguinis, ele é polipátrida – viajei!). Caso o país que se está a serviço exige



para permanência. É aceito, pois não é uma manifestação de vontade livre, ela é viciada pela coação. Também nos casos em que o Estado confere a nacionalidade de forma exclusiva. O casamento que confere nacionalidade automática também não exclui a originária, é vontade exclusiva do Estado. Ex: Roberto Carlos optou pela espanhola – constitucionalmente não se encaixa em qualquer das exceções de não perda. Deveria perder a nacionalidade brasileira. Acúmulo não autorizado pela CF.

Nacionalidade prevalecente: quanto ao polipátrida, as nacionalidades são equivalentes, são as mesmas? Tanto faz estar em um ou em outro país? Para fins de processo de extradição entre os dois Estados é preciso observar qual é a nacionalidade prevalecente. Se estiver onde é prevalente sua proteção é absoluta. Estando no país onde não é prevalente, a proteção é relativa. O STF começou a suscitar essa tese no HC 83.450/SP.

A perda da nacionalidade tem efeitos ex nunc. É possível readquiri-la. Ex: ação rescisória; por decisão do presidente da república se adquiriu outra. Também tem efeitos irretroativos, ou seja, readquire como naturalizado. Era nato, perdeu, readquire – a doutrina diz ser como naturalizado, mas há decisão do STF de 1986 que diz ser nato. A doutrina menciona este caso.

Art. 13 – símbolos: segundo o Art. 37, § 1º, só podem constar na propaganda de órgãos públicos os símbolos do Art. 13, § 1º, que são os oficiais: bandeira, hino, armas e selos nacionais. Podem ser criados outros por lei, mas até hoje nenhum outro foi criado. Todos os conhecidos são inconstitucionais.

DIREITOS POLÍTICOS

Não é sinônimo de direito eleitoral. É o conjunto de normas que regula a atuação da soberania popular. Art. 1º, parágrafo único da CF: soberania popular e seu exercício por mecanismos de atuação direta (democracia direta ou semi-direta - alguns autores preferem chamar assim, mas os mecanismos são os mesmos) ou representantes eleitos (democracia representativa). A soberania exercida pelo próprio titular do poder ou o representante eleito. O direito eleitoral está vinculado à democracia representativa; os direitos políticos cuidam, além da representativa, da direta (referendo, plebiscito, ação popular, iniciativa popular, participação em conselhos e outros). Os direitos políticos abrangem o direito eleitoral (por exemplo, a iniciativa legislativa popular é questão de direitos políticos, mas não está incluída no âmbito do direito eleitoral).

Direitos políticos positivos: é o conjunto de normas que garantem a participação da pessoa no processo político e eleitoral (José Afonso da Silva). Os positivos podem ser ativos: voto, mover iniciativa popular, assinar ação popular, manifestação em plebiscito e em referendo, exercer cargo público; ou passivos: ser votado (candidatura). Alguns autores identificam os direitos políticos positivos tão somente com a capacidade ativa, ou seja, apenas com o voto.



Direitos políticos negativos: é o conjunto de normas que impedem a participação da pessoa no processo político e eleitoral. Constituem as regras de inelegibilidade, suspensão e perda dos direito políticos. Inelegibilidade: vedação à capacidade eleitoral passiva, diferente de inalistabilidade, quando não pode sequer votar, ou seja, esta impede a capacidade ativa e passiva. A inelegibilidade pode ser absoluta (em relação a todos os cargos) ou relativa (em relação a alguns cargos). Também não se confunde com desincompatibilização: alguém se desvencilhar de uma inelegibilidade relativa para uma eventual candidatura (deixando o cargo, por exemplo).

Instituições dos direitos políticos positivos:

1. Direito de sufrágio: é um direito público subjetivo de natureza política que tem o cidadão de eleger, ser eleito e participar da organização e da atividade estatal. O sufrágio pode ser ativo (relacionado com a capacidade eleitoral ativa: direito de votar) e passivo (vinculado à capacidade eleitoral passiva: direito de ser votado). Não se confunde com voto, nem escrutínio. Sufrágio é o direito; voto é o exercício do direito, é apenas eleger, é apenas uma das formas de sufrágio; escrutínio é o modo de exercício do direito de voto (público ou secreto, voto em urna eletrônica ou em cédulas de papel etc).

Quanto à extensão o sufrágio pode ser universal ou restrito. No universal (Art. 60, § 4º, CF) todos usufruem, significa ausência de restrições discriminatórias. Há exclusões ou restrições apenas por motivos técnicos, mas não discriminatórios, quer dizer, a universalidade não é absoluta. Essa exclusão por motivos técnicos não retira a característica da universalidade (ex: menores de 16 anos, não estar domiciliado em determinada circunscrição eleitoral, não estar alistado etc, todas são restrições técnicas). O restrito (não é técnico, de fato é discriminatório) pode ser o censitário (discrimina de acordo com a capacidade econômica) e capacitário (discrimina de acordo com a capacidade intelectual). O Brasil já adotou o sufrágio restrito cesitário na constituição de 1824, tanto em relação à capacidade ativa quanto passiva. A exigência constitucional de alfabetização para ter a capacidade eleitoral passiva não descaracteriza o sufrágio universal (não é sufrágio restrito capacitário). No sufrágio universal as restrições são técnicas enquanto no restrito as restrições são discriminatórias, a exigência de alfabetização é técnica, ou seja, alguém que se candidata a cargo no legislativo ou executivo, terá em sua atuação que saber ler e escrever (legislar, administrador deve seguir a legalidade e praticar atos administrativos escritos).

O direito de sufrágio não abrange o poder Judiciário. O Judiciário não tem legitimidade direta popular, ele não se enquadra no parágrafo único do Art. 1º, CF. O juiz de paz, apesar de eleito, não é tecnicamente membro do Judiciário.

2. Voto: quanto à publicidade ele será secreto ou público. O voto secreto garante a pessoalidade do voto, liberdade. É cláusula pétrea (Art. 60, § 4º, CF). É a regra em caso de eleições. O sigilo do voto não é renunciado pelo eleitor, porque é norma de ordem pública, uma mera afirmação não é renúncia



ao sigilo, não significa ser verdade. No parlamento a regra é o voto aberto, público, excepcionalmente é secreto, isso para permitir a fiscalização por parte do povo.

Pode ser também obrigatório e facultativo. O voto obrigatório está na CF, mas não é cláusula pétrea, por emenda constitucional pode-se torná-lo facultativo. O que é cláusula pétrea é o voto direto, secreto, universal e periódico. O que é obrigatório não é o voto válido, mas o comparecimento à zona ou posto de justificação. Em regra o voto no Brasil é obrigatório, mas há casos de voto facultativo (menores entre 16 e 18 anos, maiores de 70 anos, analfabetos).

No voto direto o cidadão decide. No indireto, o cidadão elege um colégio de eleitores e estes elegem o candidato (modelo dos Estados Unidos). No Brasil há a eleição indireta quando o Congresso Nacional elege para os cargos de presidente e vice-presidente da república para encerrar o mandato (os dois cargos vagos nos dois últimos anos do mandato, o Congresso promoverá eleição indireta 30 dias após a abertura da última vaga - Art. 81, § 1º, CF).

O voto será igual: one man, one vote, ou seja, cada pessoa vota uma vez, com o mesmo peso; ou desigual: vota mais de uma vez.

Essas classificações não são precisas, a própria CF confunde. O Art. 14, caput fala em sufrágio universal, enquanto o Art. 60, § 4º, II fala em voto universal. A CF não foi tecnicamente precisa. A periodicidade do voto está ligado à forma republicana, caráter eletivo e não hereditário.

Sistemas eleitorais: é o conjunto de técnicas e procedimentos para a realização de eleições e a designação dos eleitos a partir dos votos emitidos. Tem como objetivo identificar os eleitos. Dependerá do tipo de sistema o resultado da eleição:

Majoritário: está vinculado a cargos unipessoais, normalmente utilizado para cargos do poder Executivo. É aquele no qual é eleito quem atinge a maioria dos votos. Também chamado de “maioria”. Ela pode ser simples ou absoluta. Na maioria absoluta é necessário atingir 50% + 1 do total de votos para ser o eleito, podendo dar margem ao 2º turno, por isso também chamado de sistema dois turnos. A simples é chamada de sistema de um turno ou turno único, só é preciso fazer um turno de votação.

Elegem-se por maioria simples os senadores (Art. 46, CF – é exceção, é órgão do legislativo, mas com eleição por sistema majoritário) e os prefeitos nos municípios com até 200.000 eleitores (Art. 29, II, CF). Por maioria absoluta elegem-se o presidente (Art. 77, CF), governadores dos estados e DF (Art. 28, CF) (*território tem governador nomeado pelo presidente) e prefeitos em municípios com mais de 200.000 eleitores. No sistema de maioria absoluta não são computados os votos brancos e nulos.



São cargos em que se elege alguém sem qualquer proporcionalidade, esta é considerada para parlamentos (órgãos colegiados), isso, para reproduzir o pensamento da população.

Exceção: órgão colegiado, mas o sistema é por maioria simples: Senado não obedece ao proporcional. É órgão de representação dos estados, e não do povo, tem número fixo de senadores (três), não é proporcional a nada. É a casa dentro do sistema federativo onde os estados têm voz.

Proporcional: utilizado em regra em assembléias, órgãos colegiados, para o poder Legislativo.

Num primeiro momento há eleição entre partidos e coligações (voto na legenda). Após, escolha do nome do candidato que irá ocupar as cadeiras que o partido conquistou. Lista aberta: quem decide a ordem de ocupação nas cadeiras é o eleitor (diferente da lista fechada, que nas eleições proporcionais só haverá voto de legenda, fechando a lista, sem escolha para o eleitor).

Quociente eleitoral: são os votos válidos divididos pelo número de cadeiras. Quociente partidário: são os votos dos partidos divididos pelo número do quociente eleitoral, resultando no número de cadeiras do partido. O quociente eleitoral é o número de votos necessários para que o partido ganhe uma cadeira. O quociente partidário é o número de cadeiras encontrado para cada partido.

Câmara dos Deputados, Assembléias Legislativas (Câmara Legislativa do DF) e Câmaras Municipais são órgãos colegiados proporcionais. O número de deputados federais depende da população; o número de deputados estaduais depende do número de deputados federais.

Procedimentos eleitorais (fases):

1. Apresentação das candidaturas;

2. Realização e organização do escrutínio;

3. Contencioso eleitoral.

Todas são dirigidas pelo Poder Judiciário, embora o contencioso só exista na 3ª fase (as 1ª e 2ª fases são atividades administrativas, mas são funções atípicas do Judiciário, julgar só na 3ª fase). Na maioria dos países é o Executivo que cuida dos procedimentos eleitorais. Órgão específico para as lides eleitorais (função judiciária e administrativa). O órgão é federal, mas nos Três só há um juiz federal. O MP não tem vaga como juiz pelo 5º constitucional. Os advogados são indicados por lista feita pelo TJ e não pela OAB.

Apresentação das candidaturas: fase interna das convenções partidárias com indicação de candidatos. Não pode haver propaganda para eleitorado geral nesta fase, só internamente. Após as convenções há a fase externa, com a propaganda eleitoral. Propaganda pode ser político-partidária, político-eleitoral e a institucional. A propaganda político-partidária independe



das eleições. A político-eleitoral está vinculada a uma determinada eleição (apresentação externa). A institucional (Art. 37, § 1º, CF – a publicidade oficial não pode conter símbolos e nomes) é a das pessoas jurídicas de direito público, não é eleitoral.

A doutrina eleitoral faz uma crítica no tocante às TVs abertas e fechadas em razão do princípio da igualdade. Opção de assistir ou não de forma igualitária: a obrigatoriedade do horário eleitoral deveria ser imposta também para a TV fechada, proporcionando a uniformização.

Realização do escrutínio: é organizado pela justiça eleitoral. Aqui que se dá a definição de mesário etc.

Contencioso eleitoral:

Plebiscito e referendo são mecanismos de exercício de democracia direta (ou semi-direta), são instrumentos de consulta popular, ao titular do poder. O momento em que a consulta é feita é que define a diferença entre ambos. Plebiscito é a consulta prévia, enquanto o referendo é a posterior a um ato realizado. A iniciativa popular será vista em Poder Legislativo.

Art. 2º da ADCT: a consulta lá prevista sobre a forma de governo foi anterior à revisão constitucional, foi consulta prévia e não posterior (à constituição), por isso, foi de fato plebiscito.

A questão relativa a ter ou não referendo ou plebiscito não é da competência da justiça eleitoral, é da justiça comum, federal ou estadual.

Capacidade eleitoral:

Vedado 16 anos facultativo 18 anos obrigatório 70 anos facultativo. Isso para o alfabetizado. O analfabeto é eleitor facultativo a partir dos 16 anos.

Inalistáveis (Art. 14, § 2º): não têm capacidade ativa nem passiva, por conseguinte, são inelegíveis. Os estrangeiros são inalistáveis. Exceção: português de Portugal com reciprocidade de tratamento pode se alistar e votar. Os conscritos (são os convocados, ou melhor, os recrutados, para o serviço militar obrigatório) também são inalistáveis. A inelegibilidade é uma vedação à capacidade eleitoral passiva. A inalistabilidade é uma vedação à capacidade eleitoral ativa.

Condições de elegibilidade: condições que devem ser preenchidas para ser elegível na forma da lei ordinária (lei complementar pode estabelecer outras condições de inelegibilidade). Nacionalidade brasileira (exceto português de Portugal com reciprocidade e ressalvados os cargos reservados a natos – presidente e vice-presidente); exercício dos direitos políticos; alistabilidade; domicílio eleitoral na circunscrição; filiação partidária (no Brasil não há a candidatura independentes); idade mínima:



35 anos: presidente, vice-presidente e senador;

30 anos: governador, vice-governador dos estados e DF;

21 anos: deputados federais, deputados estaduais e distritais, prefeitos, vice-prefeitos e juiz de paz;

18 anos: vereadores.

Há várias outras idades na CF que não são para cargos eletivos, por exemplo, para ministro de Estado (21 anos?).

A idade mínima é considerada na data da posse. Com 17 anos pode ser candidato. Logo, um menor de 17 anos está sujeito a praticar ato infracional eleitoral. Neste caso o juiz da infância e juventude poderá julgar matéria eleitoral. (? Ele não repetiu essa matéria na aula. Pedro Lenza fala diferente?).

Inelegíveis: são os inalistáveis e os analfabetos, estes de forma absoluta, poderão apenas exercer os direitos políticos ativos facultativamente.

Inelegibilidade absoluta e relativa: a restrição aos analfabetos não fere princípio, é técnica não discriminatória e não descaracteriza o sufrágio como universal.

A vedação à reeleição por mais de uma vez só se aplica ao executivo. Os cargos do executivo tinham inelegibilidade relativa, agora com a regra da reeleição (1 só seguidos os mandatos). Reeleito passa ele a ter inelegibilidade relativa, pode se eleger para outros cargos. Presidente, governador e prefeito devem renunciar seis meses antes do pleito caso queiram concorrer a outro cargo (desincompatibilização), para reeleição não precisam se afastar.

Art. 14, § 6º: desincompatibilização ato pelo qual alguém se desvencilha de uma inelegibilidade relativa. No § 5º não é necessária a desincompatibilização para concorrer ao mesmo cargo.

Art. 14, § 7º: inelegibilidade reflexa: o termo jurisdição está equivocado, deveria ser circunscrição. Neste território a inelegibilidade é relativa, em outra circunscrição pode. O que provoca a inelegibilidade reflexa são os cargos do executivo, não os cargos do legislativo.

Cônjuges: em união estável também. Mesmo com o divórcio a inelegibilidade vai persistir, salvo se já passado um mandato inteiro. Homossexuais também atingidos pela inelegibilidade, prova de reconhecimento jurídico da relação. Cônjuges concorrendo ao mesmo tempo para uma mesma circunscrição é possível. Se entram juntos podem se candidatar à reeleição no mandato seguinte, porque já eram titular de mandato eletivo.

Relativização do § 7º: “reeleição de Rosinha Garotinho” – aguardando posição do STF este ano, em tese poderia se reeleger em 2006.



O militar que pode se alistar pode concorrer. Se militar jovem, ou seja, com menos de 10 anos de atividade, irá para a inatividade. Se militar mais experiente, com mais de 10 anos, será agregado e se eleitor, na diplomação ele passa à inatividade automaticamente; não eleito ele retorna às suas atividades de militar.

Lei complementar pode estabelecer outros casos de inelegibilidade (LC 64).

Impugnação a mandato eletivo: contencioso eleitoral – 15 dias contados da diplomação. Processo corre em segredo de justiça.

Cassação de direitos políticos não é admissível, configura ato de força e anti-democrático.

Perda e suspensão dos direito políticos é possível (direitos políticos negativos). Na perda não há expectativa de retorno, embora possa se reverter: cancelamento de naturalização por sentença transitada em julgado e recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa (os autores de constitucional falam em perda, os de eleitoral dizem que é caso de suspensão, existem leis específicas e decisões da justiça eleitoral) (segundo o STF, se nada fizer, não vai reaver). Suspensão: incapacidade civil absoluta, condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem os efeitos (não significa prisão, mesmo solto o sujeito estará com os direitos políticos suspensos e o preso provisório não está com os direitos políticos suspensos) e improbidade administrativa.

Lei eleitoral entra em vigor na data da publicação, mas sua aplicação fica suspensa, não é vacatio legis. Lei lato sensu é qualquer ato normativo. A lei do Art. 16 é lei estricto sensu verticalização eleitoral em discussão. A tendência é o entendimento de que a lei é estricto sensu, logo, emenda poderia sim modificar as regras eleitorais para uma eleição que ocorre em menos de um ano (vamos ver o que os tribunais vão decidir!).

DOS PARTIDOS POLÍTICOS

O Art. 17 cuida dos sistemas partidários. Unipartidarismo e bipartidarismo são sistemas próprios de ditadura. O princípio democrático só se compatibiliza como pluripartidarismo. Há liberdade de criação de partidos. O Estado não pode controlar os partidos políticos, apenas requisitos mínimos devem ser atendidos (controle mínimo). Internamente eles têm autonomia.

Somente poderão ter caráter nacional. Não podem receber recursos de Estados estrangeiros, devendo prestar contas à justiça eleitoral. Seu funcionamento parlamentar se dará de acordo com a lei.

O § 1º do Art. 17 traz os mesmos princípios do caput (controle mínimo) que devem ser observados na estrutura interna do partido. A autonomia deverá observar isso.



Natureza jurídica: pessoa jurídica de direito privado, seu estatuto é registrado na forma civil. O registro no TSE não tem natureza constitutiva. O TSE só negará o registro se ele infringir os princípios, não há juízo de conveniência e oportunidade.

Partido político é uma agremiação que objetiva chegar ao poder dentro da legalidade, ou seja, pelo processo político-eleitoral, e não à base da força (característico de grupo revolucionário).

Acesso gratuito apenas ao rádio e TV. Os partidos têm direito a recursos do fundo partidário.

TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO

Constituição em sentido comum é o conjunto de elementos de alguma coisa; formam um objeto.

Em sentido jurídico é o conjunto de elementos que formam e estruturam o Estado, é o complexo normativo que disciplina os elementos de um determinado Estado. A constituição vai tratar dos elementos do Estado: povo (humano), território (geográfico) e governo/soberania (político), e todas as suas conseqüências. O objeto da constituição é um objeto aberto (não hermético) e dinâmico (não estático), vai mudar conforme as mudanças da sociedade exigir. Ela tem que dar as respostas que a sociedade precisa.

Assim, conclui-se que todo Estado tem uma constituição em sentido material. Nem todo Estado possui constituição em sentido formal: documento escrito e formalizado (ex: Inglaterra, Israel). A maioria hoje tem constituição em sentido formal em razão do movimento constitucionalista do final do século XVIII. O movimento deu origem às constituições dos Estados Unidos e da França. Hoje, 99% dos países têm. Embora a idéia de limitação de poder venha desde a Magna Carta (1215).

Há constituição sem Estado? Constituição da União européia em processamento – adotada por algo que não é um Estado, ainda sem definição do que é.

O que é constituição? Depende do ponto de vista.

Concepções clássicas sobre constituição:

1. Sociológica: Ferdinand Lassalle (A essência da constituição). Entende a constituição como real ou efetiva e como escrita ou formal. Para ele constituição real é a soma dos fatores reais de poder. Na sociedade há vários fatores reais do poder (exército, banqueiros, reis, líderes religiosos, meios de comunicação etc) que defendem interesses próprios. Há uma acomodação entre eles soma dos fatores reais do poder esta é a verdadeira constituição, não a mera folha de papel. A constituição pode coincidir ou não com a soma dos fatores reais de poder. Se a constituição escrita reflete os fatores reais de poder ela irá durar, caso contrário, não (ex: juros não



superiores a 12% ao ano foi escrito na CF formal, mas não correspondia à soma dos fatores reais do poder).

2. Política: Carl Schimitt (Teoria da constituição). Constituição é decisão política fundamental. É aquele sem a qual o Estado não existe. Instituições essenciais ao Estado que precisam ser decididas. O que não for não é constituição, apenas tem forma de constituição, sem conteúdo de constituição. Leis constitucionais: algo que tem natureza de lei e forma de constituição. Não tem decisão política fundamental (ex: Art. 1º, CF decisão política fundamental; Art. 208 lei constitucional – substância de lei e forma de constituição).

3. Jurídica: Hans Kelsen (Teoria pura do direito). Constituição é norma pura, puro dever-ser. O direito positivo é representado por uma pirâmide – hierarquia entre as normas. O que está no topo do direito positivo é constituição: é norma suprema que gera as inferiores. Princípio da compatibilidade vertical. Este é o sentido jurídico-positivo (direito criado pelo homem – direito posto). O fundamento da existência do regulamento é a lei, o fundamento de existência da lei é a constituição, qual é o fundamento de existência da constituição? Como a constituição ocupa o ápice da pirâmide do direito positivo, não há como procurar fundamento dentro do direito positivo. Por isso, Kelsen diz que o fundamento está fora do direito positivo, está no plano do direito pressuposto, é algo hipotético e lógico. A norma da constituição existe porque algo no mundo fora do direito positivo autoriza norma hipotética fundamental (direito pressuposto # direito posto – direito positivo). Mesma noção de poder constituinte. É constituição em sentido lógico-jurídico (fora do direito positivo – dentro do hipotético).

Sentido jurídico-positivo: constituição é a que está dentro da ordem jurídica positiva, no ápice da pirâmide. Sentido lógico-jurídico: é norma hipotética fundamental que seria fonte de validade da constituição jurídico-positiva.

Concepções modernas:

4. Força normativa da constituição: Konrad Hesse. Critica Lassalle porque entre a constituição e os fatores reais de poder a constituição pode imperar e não ceder – tem que atuar no mundo real (RE 328812). A constituição pode mudar a realidade diante de um embate. A constituição não necessariamente será a parte mais fraca e perdedora num conflito entre o que a constituição quer e a soma dos fatores reais de poder. Isso em razão da força normativa da constituição.

5. Constitucionalização simbólica: Marcelo Neres. Há coisas que funcionam como símbolos, sem eficácia (ex: Art. 7º, IV, CF). A norma é simbólica, o legislador não é sincero ao elaborá-la. O que é símbolo pode chegar a ter força normativa, se tornar realidade – algo a perseguir (não insincero).



6. Constituição aberta: Peter Häberle, Celso Bastos, Paulo Bonavides, Carlos Roberto Siqueira Castro. A CF/88 não esgota a constituição brasileira, está aberta às necessidades da sociedade (EC, revisão constitucional, mutação – mudança informal da CF, decisões do STF, conceitos jurídicos indeterminados respondidos por outro direito), não fechada, não hermética. A constituição deve ser um documento permeável, não fechado.

As seis teorias não necessariamente se excluem, são abordagens diferentes sobre o que é constituição.

Classificação das constituições:

Quanto ao conteúdo: pode ser material – conteúdo de constituição, esta todo Estado tem; ou formal – formalizada como constituição, nem todo Estado possui.

Quanto à forma: pode ser escrita ou dogmática – alguém/grupo raciocina e escreve a Constituição. É uma idéia que advém do constitucionalismo, principalmente pelo constitucionalismo dos EUA (1787) e da França (1791). Não-escrita ou histórica - é formada ao longo do tempo. Corresponde ao constitucionalismo inglês, soberania do parlamento, por isso lá não se fala em controle de constitucionalidade.

A constituição escrita pode ser: codificada (um único texto escrito – CF/88); não-codificada (em vários textos escritos ou esparsos).

Na não-escrita parte dela pode ser escrita (ex: Inglaterra), formada por: leis escritas de matéria constitucional; por decisões judiciais escritas (que interpretam as leis de matéria constitucional – cases law e as que interpretam costumes: common law) e pelas convenções constitucionais, que são acordos parlamentares não escritos. O Judiciário não pode examinar a soberania do parlamento. São três elementos. Há elementos, portanto, escritos e não-escritos. A classificação de escrita e não-escrita é fluida. Assim como se tem elementos escritos na constituição não-escrita (costumeira), há também elementos não–escritos na constituição escrita (CF/88 Art. 5º, § 2º), o que está escrito não exclui o que está implícito, e a interpretação do STF tem que ser considerada.

Quanto à origem: a constituição pode ser democrática (promulgada ou popular – elaborada por representantes do podo – constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988); outorgada (é a constituição imposta – constituições de 1824, 1937, 1967 e 1969). A CF de 1967 foi aprovada pelo congresso (poder constituído e não constituinte – tinha sido eleito para elaborar leis e não constituição) tipo especial de constituição outorgada, com autorização do legislativo. A de 1969 vem formalmente como EC 01 da de 1967, como modificou tudo, trata-se de uma nova constituição.

Quanto à estabilidade: a constituição pode ser rígida (a estabilidade é maior porque ela não pode ser formalmente alterada pelo mesmo processo de lei ordinária, o processo de emenda é mais rígido); flexível



(baixa estabilidade porque pode ser mudada por lei ordinária. O processo de fazer lei ordinária é o mesmo de emenda). Fazer lei ordinária é o mesmo que fazer emenda, natureza jurídica seria a mesma – e quanto à hierarquia? Daí se deduz que só há supremacia na constituição rígida. Pelo controle de constitucionalidade se expurga lei incompatível. Base do estado democrático é a constituição rígida, o controle e a supremacia. Pode ser ainda classificada como semi-rígida (metade pode ser modificada por lei ordinária).

Quanto à extensão: pode ser concisa (ou breve – EUA) ou prolixa (ou longa, ampla – CF/88).

Quanto à finalidade: a constituição pode ser garantia (serve apenas para garantir direitos – EUA); dirigente (dirige o futuro do estado e da sociedade, dá os objetivos almejados – consequentemente é mais extensa – CF/88) e balanço (não garante, nem dirige, só descreve a realidade – antigas constituições soviéticas).

Alguns chamam a flexível de plástica. Mas a plástica para outros é considerada como aberta – plasticidade para se adequar.

Classificação ontológica de Loweinstein:

Segundo essa classificação a constituição pode ser:

Normativa: é a que consegue se impor à sociedade, que modifica o processo político da sociedade. São aquelas em que o processo de poder está de tal forma disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder subordinam-se às determinações do seu conteúdo e de seu controle procedimental.

Nominal: constituição que não conseguiu ainda modificar o processo político da sociedade, embora tente a concretização. (... copiar do Lenza)

Semântica: não serve para mudar a realidade, serve para manter o poder de quem está lá – não serve para limitar o poder, apenas para perpetuá-lo.

Estrutura formal da constituição:

Preâmbulo: existem duas teses a respeito da natureza jurídica do preâmbulo. Uma primeira diz ser ele mera comunicação, enquanto uma outra diz ser norma, ele é dotado de força normativa. Na CF/88 não tem sentido, porque tudo que está nele está no próprio corpo de constituição. O preâmbulo para a hermenêutica constitucional deve ser utilizado (interpretação da parte dogmática). É fonte de hermenêutica constitucional, não obriga as leis ordinárias.

Proteção de Deus X liberdade religiosa (parte dogmática). Estariam excluídos os ateus e os politeístas – como não tem força normativa, ele não obriga, logo, não há contradição (ADI 2076) e não tem que ser reproduzido nas constituições estaduais.



Parte dogmática: parte comum do Art. 1º ao 250.

Disposições transitórias: faz transição – constituição quer dizer dirigir – tem realidade atual e futura – como atuar neste período. Art. 1º ADCT: dispositivo etéreo, aplicabilidade se esvai, não é revogado, continua em vigor, porém, sem eficácia. É texto constitucional.

Utilização da transitoriedade como símbolo – intenção de permanência, a exemplo da CPMF na ADCT não há sinceridade constitucional, é mais fácil quebrar a resistência, até se tornar dogmática.

PODER CONSTITUINTE

É o poder que tem o povo de dar-se uma constituição. É possível se fazer um paralelo entre a relação sócios contrato social (Estado = sociedade política); povo constituição. Dar-se uma estrutura e um regramento por meio de uma constituição. É um poder que sempre existiu como sempre existiu a idéia de constituição material. A mesma definição de constituição existe:

Poder constituinte material: sempre existiu, desde que existe o Estado, ele dá a estruturação do Estado, conteúdo pelo poder de decidir.

Poder constituinte formal: poder de escrever essas constituições materiais em uma formal. O poder constituinte formal teve como marco histórico a obra de Emmanuel Joseph Siéyès – O que é o terceiro Estado? – A constituinte burguesa ou Qu’est ce que letiers é’tat de 1788. Esta obra diferencia o poder constituinte (deriva da nação) e poderes constituídos pela primeira vez. Existia na França os Estados Gerais do Reino em 1302 (criado por Felipe IV, “o belo”), era um órgão consultivo formado por três estados (1º estado: clero; 2º estado: nobreza; 3º estado: burguesia), que aconselhavam o rei em determinados assuntos. O clero e a nobreza eram muito próximos e gozavam de privilégios tributários, só a burguesia pagava tributos. A França passava por uma situação econômica grave, na pauta de deliberação dos estados gerais do reino estava a questão tributária (a burguesia perdia sempre na votação). Siéyès propôs uma proporcionalidade “eleitoral” entre os representantes dos estados (clero, nobreza e burguesia), além de o voto ser por cabeça. Propõe mudar os estados gerais do reino. Isso não seria imutável? Não é imutável, daí surge a idéia de poder constituinte. A organização do estado não pode ser mudada pelos poderes constituídos, só pode ser mudada pelo poder constituinte, que, segundo Montesquieu, pertence à nação (povo). O poder constituinte é que cria a constituição, que, por sua vez, cria os poderes constituídos. A nação não é refém da constituição, ela pode mudar a constituição, inclusive mudar a forma dos estados gerais do reino. Os poderes constituídos são limitados pela constituição, que é ilimitada. Houve de fato uma proporcionalidade (300, 300, 600), mas não ficou claro se a votação seria por cabeça. A burguesia rompe com os demais estados gerais do reino, formando uma assembléia nacional constituinte, donde surge a revolução francesa.



Natureza jurídica do poder constituinte:

1ª corrente: é um poder de fato, histórico, ele simplesmente existe, ele é auto-fundante, ele próprio se funda, ele própria é a fonte de sua existência, tudo começa com ele – Hans Kelsen e juspositivistas. Corrente adotada pelo Brasil.

2ª corrente: é um poder de direito/jurídico (Tomaz de Aquino – jusnaturalistas) de direito natural, ele existe autorizado pelo direito. O poder constituinte não existe por um fato histórico. A justificativa do direito natural pode ser divina, ou não-divina. O Brasil não adota o jusnaturalismo.

O titular do poder constituinte é o povo (parágrafo único do Art. 1º, CF) # de agente do poder constituinte ou exercente. A expressão “povo” não é unívoca, ela é plurívoca, ou seja, aquela que tem mais de um significado. Para uns o povo são as pessoas que estão no estado, para outros são apenas os cidadãos, ou ainda, abrangeria inclusive as pessoas jurídicas, os estrangeiros, grupos com personalidade fictícia etc (Frederic Müller – O Povo).

O titular não pode exercer por si mesmo o poder constituinte, ele tem que entregar este poder a um agente. Os agentes/exercentes serão representantes que poderão ser eleitos (Assembléia Nacional Constituinte) ou ainda não eleitos: líderes revolucionários que tomam o poder e escrevem a constituição. Pode haver ainda o ato puro e simples de outorga imposto pelo ditador, não há representante.

Divisão clássica do poder constituinte:

Originário/primário e Derivado/secundário (reformador ou decorrente). Para o concurso esta ainda é a melhor classificação. O originário faz uma nova constituição. O derivado reformador modifica esta constituição, enquanto o decorrente compreende as constituições estaduais e as leis orgânicas municipais (divergência quanto a este último).

Pensamento moderno sobre poder constituinte: não existe a distinção entre originário e derivado. É um só. O verdadeiramente constituinte é o poder de escrever, refundar uma nova ordem jurídica, aquele que pode tudo. É o que faz nascer a constituição. O restante são poderes constituídos: poder de reforma, decorrente, clássicos (executivo, legislativo e judiciário). O poder constituinte secundário não existe, ele é constituído, porque ele é limitado, não pode reiniciar uma nova ordem constitucional. Falar em poder constituinte originário seria redundante. Poder constituinte secundário seria contradição.

Do poder constituinte pode surgir um poder desconstituinte . O poder constituinte é o único que pode desconstituir a ordem jurídica anterior, logo, ele é também poder desconstituinte. O poder constituinte é ilimitado. O ministro Carlos Aires explica essa tese fazendo uma analogia com o apagador e o giz.



A nossa CF coloca o poder de reforma dentro de um poder constituído, Legislativo, claramente, ele não é constituinte.

Pela divisão moderna o poder constituinte originário é chamado de poder constituinte fundacional, é o verdadeiro poder constituinte (é o que faz nascer a primeira constituição de um Estado; 1ª vez funda o Estado, que no caso do Brasil só teria existido em 1824, o demais é reforma).

Voltando à classificação clássica...

Poder constituinte originário: é o poder que cabe ao povo de dar-se uma nova constituição. É manifestado em momentos de ruptura na sociedade (Jorge Miranda). Em 1824: proclamação da independência; 1891: república; 1934: movimento constitucionalista; 1937: ditadura; 1946: saída da ditadura; 1967/1969: nova ditadura; 1988: nova redemocratização.

A ruptura pode ser pacífica, por transição, o processo de surgimento de uma nova constituição é político, sem violência (CF/88; metrópole que concorda com a independência da colônia e entrega a primeira constituição – Inglaterra entregou ao Canadá, Austrália). Mas ela pode ser também violenta (belicosos ou beligerantes) como os golpes de estado e revoluções.

Ele pode se manifestar de diversas formas, e o desejável é que seja por representantes eleitos para uma assembléia nacional constituinte.

A forma que iniciou a CF/88 foi uma emenda à constituição anterior que chamou uma assembléia nacional constituinte que tem poderes ilimitados, logo, não limitado à constituição anterior (emenda tem limites, assembléia nacional constituinte não).

Características do poder constituinte originário: não há nada acima o poder constituinte originário, ele inicia tudo. Ele é inicial (poder de fato e não de direito – juspositivismo). É único, autônomo, não coexiste com outra ordem jurídica superior ou colateral. É ilimitado juridicamente ou incondicionado, não fica limitado pela ordem jurídica anterior. Limites auto-impostos não são verdadeiros limites.

Assembléia nacional constituinte trabalhou de forma ilimitada em 1988, não tem que respeitar direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito, desde que previsto expressamente no texto constitucional novo (Ex: Arts. 231, § 6º, CF; Art. 17 e 18 da ADCT). Isso em nome da segurança jurídica, caso contrário, consideram-se recepcionados pela nova constituição (recebe leis e conseqüências dela). A regra é a recepção desses institutos em favor da segurança jurídica.

A ilimitação do poder constituinte originário é a falta de limites jurídicos. Há outros limites, que não são jurídicos (meta-jurídicos ou extra-jurídicos, éticos, morais) que vão limitar o poder constituinte originário, a exemplo do limite da vedação do retrocesso, sociológicos, culturais, políticos, internacionais etc. Jorge Miranda divide as limitações meta-jurídicas em ideológicas (ligadas à opinião pública, valores, ideologias), institucionais



(instituições arraigadas na sociedade, a exemplo da família), substanciais: transcendentes (vem de valores éticos superiores, direitos humanos conexos com a dignidade), imanentes (dizem respeito à configuração histórica do estado) e heterônomas (ligadas às relações internacionais).

A sociedade não aceita, logo, nova ruptura pode ocorrer caso esses limites meta-jurídicos sejam ultrapassados. Juridicamente não há limites.

Positivação da constituição: momento em que a constituição é introduzida no ordenamento positivo. Pode se dar por outorga (força), promulgação (ato final de uma assembléia nacional constituinte), por referendo (povo se manifesta sobre o trabalho elaborado) ou por plebiscito (o povo autoriza que se escreva uma constituição). Parte do direito posto.

Legitimidade da constituição fruto do poder constituinte originário:

1. Obediência ao procedimento constituinte. A assembléia nacional constituinte possui regras de funcionamento. Se obedecidas é legítima a constituição, se não, é ilegítima. Críticas: só em caso de assembléia, se for outorgada não há procedimento algum, e todas seriam ilegítimas. Torna legalidade o mesmo que legitimidade, quando não são a mesma coisa. Obedecer as regras do regimento interno da assembléia é legalidade e não legitimidade. A própria assembléia estabelece as regras, como ela está presa às próprias regras? Não é verdadeiro limite. Não se estende a terceiros que não participam da assembléia. Em 88 o procedimento de votação não foi obedecido, a assembléia nacional constituinte mudou, por si mesma, o procedimento constitucional, mas isso não a torna ilegítima.

2. Consensus: se o desejo da maioria da sociedade prevaleceu, é legítima a constituição, desde que isso não implique ferimento ao direito das minorias. Critério usado com cuidado, pois uma maioria pode querer esmagar uma minoria, onde se encaixa o pluralismo democrático? Há o perigo da tirania da maioria. Na democracia o próprio poder do povo tem que ser limitado por valores (há autores que assim entendem).

3. Vivência democrática: a constituição tem que ser legítima na origem e na prática. Será legítima na origem quando há eleição para a assembléia nacional constituinte e quando há participação do povo no processo constituinte. Participação efetiva do povo: influxo popular. Na CF/88 foi grande. Em 1988 não foi uma assembléia a parte, foi dentro do Congresso Nacional. Representantes ao mesmo tempo eleitos para legislar e elaborar a constituição. Alguns senadores que estavam no meio do mandato (não foram eleitos) foram constituintes – falhas na assembléia de 1988. Para ser legítima a constituição deve ser democrática na prática e não só na origem.

Todos os critérios de legitimidade devem ser observados em conjunto. E é um processo contínuo e não apenas em 88. O tempo pode provocar a legitimação ou a deslegitimação. Uma constituição pode nascer ilegítima, mas com o tempo pode se legitimar, ou o inverso (ser deturpada). A de 88



pode até ter sido considerada ilegítima, mas o tempo já a legitimou e nem tudo foi ilegítimo.

Fenômenos do direito constitucional intertemporal: relação da nova constituição com o que já existia. Várias normas inferiores não podem ser desprezadas porque provocaria um vazio normativo.

Recepção: como regra a constituição recebe todas as normas que não colidem com ela. Se ela se choca, há a não recepção, chamada pelo STF de revogação (equívoco, pois o que revoga é algo do mesmo nível, como uma lei revoga outra lei). A lei anterior tem que ser materialmente compatível. A não recepção só se dá por incompatibilidade material (conteúdo) e não a forma (em 88 não existe mais decreto-lei, mas todos continuam em vigor até hoje, o conteúdo foi aproveitado – CP, CTN – era lei ordinária). A não recepção demonstra a ocorrência de uma inconstitucionalidade material superveniente, e por isso a norma será revogada (STF). Este fenômeno é implícito, automático, não precisa ser expresso. Art. 34, § 5º, ADCT tem texto explícito nesse sentido, apesar de não necessário. Art. 25, ADCT: revogação futura por ser incompatível – após 180 dias da promulgação.

Repristinação: lei que não tinha sido recepcionada por constituição anterior passa a valer com uma nova constituição, ela repristina. Este fenômeno tem que ser sempre expresso no ADCT, não é automático. Regra geral não é aceita no ordenamento brasileiro.

Desconstitucionalização: nova constituição aproveita texto da velha constituição como lei ordinária e não mais constituição. Normas da constituição anterior são recepcionadas com status de lei infraconstitucional. Para que o fenômeno ocorra é preciso que seja feita expressamente, quando seria possível em face da ilimitação e autonomia do poder constituinte originário.

Prorrogação: é possível prorrogar normas anteriores de constituição precedente (tem que ser expresso, fenômeno não automático). Art. 27, § 1º, ADCT – até que se instalem novos tribunais, por exemplo, Arts. 29, § 3º (prorrogação do regime jurídico para membros do MP empossados antes da CF/88); Art. 34, 25, 70 da ADCT.

Poder Constituinte Reformador: poder de reforma. A constituição é escrita para ter durabilidade, mas não para ser eterna, a sociedade é dinâmica e se a constituição não mudar, há um descompasso, ela tem que mudar para durar.

Há uma tensão permanente entre durabilidade (permanência) e mudança (atualização). A completa ruptura não é atualização, mas nova constituição. Modificar a constituição que já existe a fim de alongar sua duração.

As alterações constitucionais podem ocorrer por processos:



Formais: muda a letra da constituição. Se dão por emenda constitucional ou revisão constitucional (Art. 60, CF e 3º do ADCT). EC é alteração formal pontual e revisão é alteração constitucional global, quando se revê toda a carta. Aqui foi adotado emenda para tudo em para um único momento a revisão. O que diferenciou ambos aqui no Brasil foi o quorum e o momento que pode ser feito e não se ela é pontual ou global. E ainda uma terceira hipótese de alteração formal por tratados de direitos humanos (entram como EC). O STF já disse não ser possível nova revisão.

Informais: muda o conteúdo, significado, essência. Chamado de mutação. Se dá pela jurisprudência, interpretação da doutrina, conceituação de termos jurídicos indeterminados etc. A mutação pode ser constitucional ou inconstitucional. A constitucional não tem ofensa à literalidade da constituição com a mudança informal (evolução da jurisprudência, interpretação doutrinária por força de conceitos jurídicos indeterminados etc). Será inconstitucional se a mudança informal por jurisprudência ou doutrina ferir a literalidade da constituição (ex: Art. 102, § 2º, CF – jurisprudência admite efeito vinculante às cautelares! Após a lei também reconheceu, mas a CF não reconhece).

O STF, seja declarando a constitucionalidade ou inconstitucionalidade, exerce o poder constituinte reformador. Poder constituinte difuso: ele é latente, sempre se manifestando. Todo poder emana do povo

representantes eleitos STF (?!?). O STF não tem o exercício direto ou delegado do povo: discutir a legitimidade política do STF (que tem o poder constituinte reformador) para eventual mandato no lugar da vitaliciedade ao menos.

Características do poder constituinte reformador: é poder derivado e não inicial. É também subordinado ao poder constituinte originário. Possui força superior que o limita, é poder limitado ou condicionado.

Limitações ao poder de reforma:

Temporal: por exemplo, não pode ter EC nos próximos cinco anos.

Circunstancial: com certos fatos não se muda a constituição, em determinadas circunstâncias fáticas não está autorizado alterar a CF. Ex: guerras.

Formal: para mudar é necessário emendas que obedeçam a determinada forma preestabelecida, rigidez para elaboração de EC.

Material: certas matérias não podem ser objeto de mudança devido à grande importância material. Essa limitação material pode ser expressa ou implícita (interpretação sistemática e teleológica).

Art. 60, CF: limitação formal (rigidez). Iniciativa da PEC: 1/3 da Câmara dos Deputados ou do Senado; presidente da república e mais da metade das assembléias legislativas da federação – maioria relativa dos



membros de cada. Não é possível ao povo propor EC: não cabe por iniciativa popular. Há doutrina que diz que se aplica por analogia, cabendo iniciativa popular implicitamente (somente para prova subjetiva).

Art. 60, § 1º, CF: limitação circunstancial: intervenção federal, estado de defesa ou de sítio. Nas situações mais graves a constituição não pode ser modificada (guerra). A constituição confia nela própria, ela já deu as soluções, não precisa ser mudada. Os instrumentos para solucionar já estão nela. Estado de sítio e de defesa, intervenção. Pode romper, mudar não. A justificativa é não mudar na base da emoção, tem que ser algo refletido, a legislação emotiva é perigosa.

Art. 60, § 2º, CF: limitação formal. Rigidez do procedimento, que é diferente do da elaboração de lei complementar e lei ordinária. Além do quorum elevado, há mais dois turnos de votação a fim de evitar alterações emotivas, refletir tranquilamente – amadurecimento da decisão de mudança constitucional. A EC/45 é inconstitucional sob esse prisma formal. 1º e 2º turnos no senado votado no mesmo dia – fraudaram o § 2º do Art. 60. Apesar de não estar expresso, é fraude à idéia dos dois turnos (os Arts. 28 e 32 da CF estabelecem interstício mínimo de 10 dias para votação em 1º e 2º turno). Na Câmara já fizeram a mesma coisa com a EC/47. Não é o maior quorum da CF (3/5 = 60%), há previsão de quorum de 2/3 (66,6%).

Art. 60, § 3º, CF: limitação formal. EC promulgada pelas mesas da Câmara e do Senado, conjuntamente.

Art. 60, § 5º, CF: PEC rejeitada ou prejudicada não pode ser mais objeto de proposta na mesma sessão legislativa. Não se confunde com o Art. 67 da CF: proposta de lei rejeitada pode ser reproposta na mesma sessão legislativa se houve um pedido da maioria absoluta de qualquer uma das casas. Sessão legislativa corresponde a 1 ano (de 15/02 a 15/12. Sessão legislativa ordinária 15/02 a 31/06 e 30/07 a 15/12). Na sessão legislativa extraordinária a PEC também não pode ser reapresentada – limitação de natureza: temporal (minoria) não existe limitação temporal na nossa PEC; formal (maioria) não pode a PEC rejeitada outras podem.

Art. 60, § 4º, CF: limitações materiais: cláusulas pétreas. Não serão objeto de deliberação. O vício já se encontra na fase de tramitação legislativa – sequer pode haver a PEC. Fase preventiva (controle preventivo judicial - MS). Basta ser tendente a abolir matéria de cláusula pétrea e não apenas abolir. Uma modificação qualquer não necessariamente será tendente a abolir. O STF oscila no critério de definição de “tendente a abolir”. Não tem uma posição predefinida ou um parâmetro.

Federação: foi cláusula pétrea desde a constituição de 1891. Segundo o STF, nem toda mudança na federação será tendente a abolir a forma federativa. Há vários modelos de federação, pode mudar para aproximar de um ou de outro. Não pode dizer que será desfeita (acabar com a indissolubilidade). Mudar competências dos entes pode, não é algo tendente a abolir.



Voto: direto, secreto, universal e periódico. Obrigatório não é cláusula pétrea. A ascensão ao poder no Brasil é meritocrático e temporário, periódico.

Separação dos poderes: o mesmo raciocínio para a federação. Há vários modelos de freios e contrapesos. Segundo o STF é possível mudar nosso modelo, sem que isso seja tendência a abolir a separação dos poderes (tanto que admitiu o efeito vinculante). Poder moderador ou fim da independência não é permitido.

Direitos e garantias individuais: essa expressão é a única referência na CF, por isso a dificuldade em saber a abrangência. É preciso que se faça interpretação maior do que a meramente gramatical. A doutrina desenvolveu duas linhas interpretativas.

Interpretação restritiva propõe uma hermenêutica literal, somente os individuais são cláusulas pétreas, os direitos coletivos e sociais não são cláusulas pétreas (MS coletivo não é!?). Alguns dizem que são encontrados apenas no Art. 5º, e outros que estão no Art. 5º e fora dele também (o fundamento dessa corrente é que não se deve limitar demais as mudanças da CF, instituindo muitos pontos como cláusulas pétreas, pois se forçaria uma ruptura com o ordenamento. “O povo de ontem não é o mesmo povo de hoje” – 1988 e 2006, não se deve dificultar demais as mudanças, ficando preso às idéias de 1988). Vários ministros do STF adotam essa tese.

Interpretação ampliativa propõe uma hermenêutica sistemática teleológica. Busca-se a finalidade constitucional das cláusulas pétreas. Conclui-se que a finalidade é proteger os direitos fundamentais em todas as suas projeções (individuais, coletivas, sociais e difusos), sejam de 1ª, 2ª, 3ª ou 4ª dimensão. São os direitos fundamentais (individuais, difusos coletivos). Há várias formas de se justificar a ampliação. Uma delas é a busca dos fundamentos do Estado brasileiro, que estão no Art. 1º da CF. Uma segunda forma (Ingo Sarlet) é interpretar direitos coletivos, sociais e difusos como projeção individual, logo, tudo se encaixa na própria literalidade. Tudo tem uma conotação individual. Como terceira forma de interpretação está a do ministro Carlos Aires de Brito: aplicar a regra geral de que o que é exceção tem interpretação restritiva e o que é regra tem interpretação ampliativa. Emenda é? A regra é a permanência ou a mudança da CF? A mudança por emenda é exceção. Logo, a emenda (cláusulas pétreas) deve ser interpretada ampliativamente (quando se amplia as cláusulas pétreas se restringe as emendas, prevalecendo a regra de permanência). Amplia-se as cláusulas pétreas para restringir as emendas. As emendas é que são exceção ao poder de durar a CF e não as cláusulas pétreas. Na verdade a cláusula pétrea protege a regra.

Os materiais (Carlos Veloso) são todos os vinculados à vida humana digna, no título II tem alguns que não são. O STF não resolveu este problema ainda.



Pode ter EC ampliando os direitos e garantias individuais. As do § 4º, Art. 60, CF são expressas. A doutrina é unânime em dizer que existem cláusulas pétreas implícitas:

1. Titular do poder: povo;

2. Exercente do poder de reforma: Congresso nacional;

3. Princípio da dignidade da pessoa humana;

4. Rigidez constitucional;

5. MP é instituição permanente: Hugo Nigro defende (Art. 127) que o MP é cláusula pétrea, como outras colocadas pela CF (forças armadas).

A democracia não é cláusula pétrea. A CF envolve a democracia para protegê-la. Ela é o ponto central da constituição. Existem várias barreiras de proteção à democracia e a última proteção constitucional mais próxima são as cláusulas pétreas. Elas existem para proteger a democracia, logo, a democracia não pode ser uma cláusula pétrea, seria reduzir o valor da democracia, que é mais importante do que as cláusulas pétreas. A democracia é o valor protegido pelas cláusulas pétreas e não as próprias cláusulas pétreas (Carlos Ayres de Brito). O MP é uma das barreiras protetivas da democracia, e por isso deve realmente ser entendido como cláusula pétrea (Art. 217).

Há hoje um discurso de se chamar nova revisão constitucional (Art. 3º, ADCT). Limitação temporal e limitação implícita de não facilitar o processo de EC. ADI 981/93: só pode ser feita uma única vez, não pode por EC chamar novas Ecs. Não flexibilizar o processo de novas emendas. Dificultar o processo de emendas: não é possível. O reformador não pode criar limites para ele mesmo, apenas o originário pode.

Não é possível ampliar o rol de cláusulas pétreas pelos mesmos motivos (há quem diga que pode), o que não quer dizer que o alcance das que já existem não pode se elastecer, pode, interpretando os incisos do Art. 60, § 4º de forma maior. O poder de reforma não pode se auto-limitar. Ex: celeridade processual, mais um ponto da mesma cláusula pétrea.

Revogar cláusulas pétreas, o rol em si mesmo é uma cláusula pétrea? Existem três correntes:

1ª) Sim, é cláusula pétrea. O constituinte originário decidiu que elas não podem ser alteradas. As cláusulas pétreas são insuperáveis.

2ª) Não, o rol não é cláusula pétrea. As cláusulas pétreas seriam ilegítimas, pois não se pode negar ao povo de hoje a capacidade de mudar o que precisar mudar.

3ª) São legítimas, mas contornáveis (Jorge Miranda também). Essa parte da doutrina defende a dupla revisão. O povo querendo mudar pode.



Uma EC para revogar a cláusula pétrea e outra para mudar a constituição. Não ficar escravo de 1988. No Brasil não se enfrentou o problema da dupla revisão.

PEC 01 de 06/10/88: sobre a instituição da pena de morte. Em 97 a CCJ deu parecer pela inadmissibilidade, dizendo que a hipótese de pena de morte contraria cláusula pétrea, e em 98 foi arquivada.

Nova constituição é momento raro em que o povo se envolve, por isso numa reforma (decisão cotidiana) o povo não está envolvido e por isso não seria possível. Mas se a dupla revisão for acompanhada de plebiscito ou referendo poderia.

República: prova objetiva não é cláusula pétrea. Há autores que entendem ser possível e outros não. Sempre foi, mas em 88 não foi consagrada expressamente no § 4º do Art. 60. Isso porque haveria plebiscito para a confirmação (Art. 2º, ADCT). Daí em diante seria considerada cláusula pétrea. Há uma PEC de instituir o parlamentarismo em 2007, com referendo cinco anos após. Para a maioria dos autores que entendem ser possível diz que poderíamos ter novo plebiscito sobre o tema, sem ele não, nem referendar após a instituição.

É inerente à república o voto periódico, o que impede a instituição de uma monarquia. A federação e a separação dos poderes estão ligadas à idéia de república (Art. 60, § 4º).

Art. 127, CF: MP é instituição permanente. EC pode abolir?? Há quem o defenda como cláusula pétrea (Hugo Nigro). A CF também diz que outras instituições são permanentes (Art. 144, CF).

É possível emenda para dificultar o processo de emenda?

Em Weimar (constituição da Alemanha) a ausência de cláusulas pétreas permitiu a flexibilidade da constituição, o que foi um problema (Hitler fez o que quis). De outro lado, a rigidez exacerbada também pode ser um problema. Na constituição dos EUA de 1787 é preciso 2/3 (66, 6%) na Câmara e Senado, além de ¾ dos estados ratificarem. A nossa é preciso de 3/5 (60%) sem ratificação dos estados, menos rígida. Na CF dos EUA de 1787 haviam 3 artigos sobre escravidão, para abolir a escravidão dos EUA era quase impossível, por isso ocorreu a Guerra Civil de Secessão dos EUA (1861 a 1865), que levou à elaboração da emenda 13 da CF. Até hoje se diz que essa emenda que aboliu a escravidão é inconstitucional.

Portanto, emenda que aumente os requisitos para emendas futuras, além de ser auto-limitação do poder reformador, ainda provocaria a super-rigidez da constituição, o que não pode ser aceito pela doutrina majoritária. Há doutrinadores que entendem que se pode dificultar o processo de emenda.

A maioria da doutrina é unânime em dizer que não é possível facilitar o processo de emenda. Em 1993 houve a possibilidade de por revisão constitucional aprovar emendas em um turno e por maioria absoluta (Art. 3º, ADCT). Existe no CN propostas de nova revisão, uma delas para 1º/01/2007. A



emenda que chama nova revisão é uma emenda que facilita o processo constitucional de novas emendas, logo, não seria possível nova revisão constitucional. As propostas seriam inconstitucionais. O STF terá que decidir, mas já disse por três vezes que não pode haver nova revisão.

As cláusulas pétreas podem ser entendidas como preceitos fundamentais (ADPF) para alguns autores.

As cláusulas pétreas podem ser utilizadas como princípios de hermenêutica constitucional.

Revisão: prevista pelo constituinte em 1988. Plebiscito em 07/09/93 para definir forma e sistema de governo (Art. 2º, ADCT). Revisão no Art. 3º, ADCT (na verdade ela só faria sentido se a forma ou sistema de governo tivessem sido alteradas como plebiscito, mas não foi o que o STF decidiu à época, mandou que fosse procedida a revisão) as limitações ao poder de emenda estavam presentes por ocasião da revisão (Art. 3º, ADCT – limitação temporal de 5 anos); limitações formais; limitações materiais não previsto pelo Art. 3º, mas o STF admitiu essa limitação, tocante às cláusulas pétreas. Toda essa discussão porque há projetos que buscam nova revisão em 2007. Mas se houver deverá estar limitada também às cláusulas pétreas. Nem o legislativo estadual, nem o federal podem fazer nova revisão (STF). Por enquanto esta é a linha do supremo.

Outro procedimento de alteração formal da CF são os tratados e convenções internacionais de direitos humanos (Art. 5º, § 3º). Alguns autores o julgam inconstitucional porque restringe o alcance dos direitos humanos – mesmos requisitos formais da emenda, quando já tinham status constitucional por força do § 2º do Art. 5º. Aprovação em cada casa, dois turnos e 3/5 de votos. São equivalentes a emenda (mesma força de EC). Nenhuma situação foi submetida ainda.

Poder constituinte derivado decorrente: é aquele destinado à elaboração das constituições estaduais e das leis orgânicas municipais, no nosso caso. Há alguns autores que não admitem o município como entidade federada (José Afonso da Silva), logo, não se falaria em poder constituinte derivado decorrente para eles (minoria).

É poder derivado, subordinado e limitado. São as mesmas características do poder de reforma.

Art. 25, CF: o poder decorrente não é ilimitado, tem que observar os princípios da CF. Tem autonomia no âmbito do estado respectivo.

Encontra-se o poder constituinte derivado decorrente no Art. 11 do ADCT.

Lei orgânica municipal: Art. 29, CF e Art. 11, parágrafo único do ADCT.

Lei orgânica municipal X constituição federal CF; lei orgânica municipal X constituição estadual depende, não é sempre a constituição



estadual porque ela é limitada pela CF e não tem supremacia. Se a constituição estadual legislar sobre matéria municipal ela será inconstitucional perante a CF. Ela só será constitucional se atuar dentro de sua competência, sem invadir competência municipal. A lei orgânica municipal, portanto, pode prevalecer frente à constituição estadual.

A constituição estadual tem normas próprias e repetidas da CF. As normas repetidas podem ser obrigatórias e facultativas (ex: medida provisória). Se ele fizer a repetição facultativa terá que continuar aplicando a CF simetricamente. Seguindo o mesmo modelo necessariamente. ADC: facultativa; ADI: obrigatória; ADPF: facultativa.

As normas obrigatórias são chamadas de normas centrais da federação, indispensáveis ao princípio federativo.

Se lei estadual ou municipal contrariar a constituição estadual numa norma de repetição obrigatória na verdade estão ofendendo a CF. Pode dar ensejo a ADI ao STF para lei estadual e para lei municipal (ADPF para o STF, não cabe ADI contra lei municipal); ou ainda ADI estadual no TJ. Podem ocorrer ao mesmo tempo, quando o STF poderá controlar a do TJ. Se for ação de controle abstrato de constitucionalidade apenas no TJ da decisão da ADI estadual de lei estadual ou municipal cabe RE ao STF (controle difuso ou concreto). Há uma mistura dos dois tipos de controle de constitucionalidade nos casos de normas de repetição obrigatória (mecanismo excepcional de controle).

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Influenciam a própria elaboração das normas jurídicas. É o mandamento nuclear do sistema. Ele vem antes das regras. Influenciam a interpretação da norma e serve também para dar harmonia ao sistema de normas.

As decisões políticas fundamentais são intimamente ligadas aos princípios. A hermenêutica constitucional observará os princípios. Integra o sistema de normas. Os princípios são as decisões políticas fundamentais (Carl Schimitt).

Celso Antonio Bandeira de Melo diz que princípio é o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. Os princípios não tem aplicação endógena (apenas na CF), mas sobre todo o sistema normativo.

Princípio não se confunde com norma: normas, segundo José Afonso da Silva, são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo.



Princípio é diferente de regra (Ronald Dworking): o princípio é o motivo para decidir de determinada forma ou sentido. Enunciam motivos para a decisão, não dão a decisão concreta, não apontam qual é a decisão. A regra é algo mais concreto, ela não oferece espaço (motivo pode ser um ou outro), “é tudo ou nada” (tem a seguinte estrutura: se acontece A deve ser B – o Direito é o mundo do dever-ser, por isso o Direito é o mundo das regras) ela não dá alternativa, é concreta. Ela aponta uma decisão concreta Pode deixar de ser aplicada por um princípio. O choque entre princípios não gera a anulação de um ou de outro, algum vai prevalecer num determinado caso concreto. Quando há regras colidindo não há como conciliar, uma delas terá que anular a outra (Dworking fala no sistema do “all or nothing” das regras). É possível buscar o critério da hierarquia, da especialidade, da temporaridade, sendo que uma “mata” a outra – “tudo ou nada” (critérios para solucionar o conflito aparente de normas).

Há quem entenda como sinônimos regras e normas.

Normas e texto também não se confundem: texto é o objeto da interpretação, norma é o resultado da interpretação, conclusão.

Utilizados na criação, interpretação e integração das normas. Princípios fundamentais: Arts. 1º, 2º, 3, e 4º, CF. Podem ser classificados em princípios constitucionais e não constitucionais.

Os princípios constitucionais podem ser gerais (pertencem direito constitucional em geral – no mundo) ou positivos (os que pertencem a uma determinada constituição - Direito constitucional de um Estado).

Os princípios constitucionais positivos podem ser: positivos positivados (explícitos, expressos) e positivos não-positivados (implícitos, não expressos). Princípio do duplo grau de jurisdição é princípio constitucional positivo não-positivado (é possível saber de sua existência pela interpretação sistemática do texto constitucional que previu tribunais e recursos). Princípio da separação de poderes é positivo positivado.

Canotilho classifica os princípios constitucionais em:

1. Princípios político-constitucionais: são os da ordem política escritos na constituição (república, democracia, federação, presidencialismo);

2. Princípios Jurídico-constitucionais: são os da ordem jurídica escritos na constituição (ampla defesa, contraditório, duplo grau de jurisdição etc).

Alguns princípios positivos da CF/88:

ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: José Afonso da Silva divide em: Estado de Direito, Estado Democrático e Componente Revolucionário.

Estado de direito: é aquele onde há o império da lei, a vontade de quem exerce o poder não é absoluta, é regrada pela lei. Submissão de todos



à lei – quem está no poder deve obedecer a lei. No entanto, dizer que existe lei não é suficiente, não impede a barbárie, até porque quem está no poder faz a lei. Essa noção de legalidade formal é importante, mas não é suficiente.

O Estado tem que ser democrático, caracterizado pela soberania popular, a participação popular, a fim de garantir a legitimidade para elaboração das leis.

O estado de direito e democrático tem que existir para revolucionar o status quo, permitindo a melhoria das condições do povo e não permitir a dominação de quem já está no poder. O terceiro elemento é o componente revolucionário. O estado democrático de direito é aquele que através da lei criada pela soberania popular é capaz de modificar o status quo, melhorando as condições do povo. Esse é o verdadeiro, segundo José Afonso.

A rigidez, democracia, justiça social, igualdade, divisão de poderes, tudo é conseqüência do estado democrático de direito.

Para alguns autores não há diferença entre estado democrático de direito e estado democrático.

Forma de Governo:

Monarquia: caracterizada pelo poder hereditário e vitalício. O poder é absoluto porque tudo é do rei, não existe coisa pública.

República: o poder é meritocrático, eletivo (à exceção do Judiciário no Brasil) e periódico. É princípio constitucional positivo-positivado (princípio republicano). É aquele que institui a forma republicana de governo. Existência da res publica – quem exerce o poder administra coisa do povo e não coisa própria. Coisa pública confundida com coisa própria é chamada de patrimonialismo, como por exemplo, a prática do nepotismo, utilizar veículo público para interesses particulares, são condutas anti-republicanas. Existe o controle do gestor público – tem que prestar contas, responsabilização pelos seus atos – MP, TCU, corregedoria, ação popular – são órgãos republicanos. Os controles buscam acabar com as práticas patrimonialistas.

Ela não é cláusula pétrea explícita, mas a partir do momento em que ela foi firmada pelo plebiscito não pode ser também objeto de emenda (divergente).

Sistema de governo:

Parlamentar: governa o 1º ministro e representa o chefe de estado.

Presidencialismo: princípio presidencialista – o Executivo deve ser exercido pelo presidente da república de forma independente do legislativo – chefe de estado e de governo reunidos no presidente da república (assim como a república, também é cláusula pétrea).



Sistema convencional: de assembléia.

Forma de Estado: outra decisão política fundamental.

Unitário: poder é um só em todo o território.

Federal: princípio federativo. Reparte o poder no território. É cláusula pétrea.

SEPARAÇÃO DOS PODERES:

A separação é orgânica apenas, porque na verdade ele é um só. Aristóteles em “A Política” já se encontra que o Estado tem três funções, a de legislar (função deliberativa), aplicar as leis (função executiva) e solucionar as lides entre particulares (função judiciária). A idéia de divisão de funções, portanto, não nasceu com Montesquieu. No entanto, o que existia com a idéia de Aristóteles era a tripartição funcional de legislar, executar e julgar. Montesquieu no século XVIII ainda está imerso na monarquia absolutista, onde uma única pessoa concentrava em suas mãos as três funções. Era preciso limitar o poder do monarca, quando Montesquieu propõe uma tripartição orgânica, ou seja, a distribuição das funções a órgãos distintos: órgão legislativo, órgão executivo e órgão judiciário.

Montesquieu, no “Espírito das Leis” (1748), diz que é preciso limitar o poder e as funções (legislativa, executiva e judiciária) devem estar distribuídas em órgãos distintos, não podem estar concentradas em um só órgão – tripartição orgânica e não de poderes ou funções – Legislativo, Executivo e Judiciário (um controla o outro). Exercer mais de uma função é muito poder. Montesquieu se inspirou em Locke, que dividiu as funções em dois grupos: legislativa e executiva. Já houve também uma divisão quádrupla: com o poder moderador (1824 – constituição de Benjamin Constanti).

O poder é um só, e há órgãos para exercer as funções. São três órgãos: Executivo, Legislativo e Judiciário. A justificativa da separação é a necessidade da independência de cada poder, cada um deles deve ter auto-gestão (Art. 2º, CF). Ademais, a tripartição foi imaginada para limitar o poder. Sistema de freios e contrapesos: são mecanismos que trazem uma pequena interferência de um poder no outro para possibilitar uma maior sofisticação na limitação do poder.

Em síntese, a separação dos órgãos não é absoluta. A separação é relativa um limita o outro por meio do mecanismo de checks and balances (freios e contrapesos) e independência dos “poderes” – órgãos. Cada órgão exerce função típica e atípica. Cada função é exercida precipuamente por um órgão e subsidiariamente pelos demais. Há freios e contrapesos dentro das funções típicas e atípicas.

Os poderes são independentes e harmônicos, mas não são iguais, depende do Estado, um pode preponderar. O Estado liberal tem como preponderante o legislativo – Estado legicêntrico (o órgão central é o legislativo, porque ele é que toma a decisão política), as demais funções se



limitam ao que for legislado (aplicar e executar). Estado liberal – abstenção do Estado.

No estado do bem-estar social o Executivo cresceu muito (fazer, executar e não só se abster). O executivo passa a ter mais condições de legislar – cresce sua função atípica de legislar – poder normativo das agências reguladoras e executivas (legislam). Medida provisória – legislar rapidamente. Tudo isso fez com que o executivo crescesse. E o legislativo, por sua vez, cresceu na função atípica (CPI) – fiscalização. Hoje o domínio é do Executivo. O Judiciário cresceu a partir da 2ª metade do século XX. A constituição é programática – ele fiscaliza e suas decisões atingem a coletividade, passando a ter maior notoriedade. 3ª geração: direitos coletivos e difusos - uma única decisão judicial passa a atingir toda a coletividade, aspecto que fez com que o Judiciário se agigantasse. O seu papel político cresceu muito também em razão dos mecanismos de controle de constitucionalidade que surgiram no decorrer do século XX.

Hoje se tem uma redefinição do papel desses órgãos. As funções atípicas estão aumentando cada vez mais.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE:

Também chamado de princípio da proibição do excesso, da razoabilidade. Razoabilidade – alguns entendem como distintos – o STF vem usando as expressões como sinônimas, assim como princípio da vedação do retrocesso.

O poder público deve agir sempre com adequação entre fins e meios. Busca ajustar os objetivos e os meios necessários. O poder público deve agir de modo proporcional aos objetivos que pretende atingir. Usada nos atos administrativos, legislativos (a constituição já dá os objetivos e o legislador constrói os meios para se atingir, que devem ser razoáveis). Encontrado em vários ramos do direito.

O princípio da proporcionalidade é dividido em (direito alemão): adequação: a medida deve ser apta ao fim; necessidade: o meio é o menos gravoso possível; proporcionalidade estrita: os benefícios da utilização da medida devem ser maiores que os malefícios (custo-benefício). Alguns autores dizem que esta é a razoabilidade. A razoabilidade é uma das projeções da proporcionalidade (proporcionalidade estrita). Para o STF são sinônimos, mas para quem as distingue, essa é a diferença. O sentido de proporcionalidade é mais amplo.

Os atos administrativos podem ser desconstituídos em face de uma ofensa à proporcionalidade. Além de avaliar atos administrativos, a teoria passou a ser utilizada para avaliar atos legislativos no controle de constitucionalidade. A proporcionalidade não está positivada na constituição. É um princípio consitucional-positivo implícito (não positivado) – alguns autores dizem que tem origem no devido processo legal. A maioria ainda o denomina assim. Mas também decorre do princípio da legalidade, da isonomia, do estado de Direito etc, todos indicam a existência do princípio da proporcionalidade.



A proporcionalidade está presente em todo o sistema (ex: proporcionalidade das penas), ela não é estranha à constituição e por isso é utilizada no controle de constitucionalidade.

Sua importância vem crescendo muito no controle (EUA). Por exemplo, determinado estado dos EUA estabeleceu que era crime mulher tomar pílula anticoncepcional, declarado inconstitucional por falta de proporcionalidade.

O STF vem utilizando cada vez mais o sistema da proporcionalidade.

Regra é um dever-ser, enquanto o princípio é um motivo. Princípios podem se chocar, sendo que prevalecerá um no caso concreto. A proporcionalidade é um instrumento para solucionar um choque entre princípios. Ela, em si, não se choca com outro princípio. Por isso, na verdade não é princípio, mas um instrumento de mensuração de princípios. A proporcionalidade não é um motivo, é um instrumento de ponderação.

NORMAS CONSTITUCIONAIS

José Afonso diz que normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo. Essa definição conclui que norma = texto = dispositivo. É a que predomina na doutrina. Nessa idéia, norma é o gênero, que pode ser dividido em normas-princípio e normas-regra (divisão do professor Jorge Miranda). Normas-princípio são motivos, abstração. Já as normas-regra são regras, é o dever-ser. Em todo esse pensamento há uma correspondência entre norma e texto. Essa é a visão clássica.

Há uma outra maneira doutrinária de compreender o que é norma: norma # texto # dispositivo. Norma é diferente de texto, embora a doutrina diga ser a mesma coisa. Texto é o objeto da interpretação, norma é o resultado da interpretação, conclusão. Quando a interpretação é feita pelo juiz o resultado que se tem é uma norma de decisão.

A norma pode ser: válida (produzida nos termos da lei); vigente (é a que se encontra no ordenamento); eficaz (é a que produz efeitos jurídicos – pode depender de outra norma); aplicável (é a que está apta a produzir todos os efeitos, não necessitando de complementação normativa, por si só já pode ser executada).

Toda norma constitucional possui eficácia (diferente de concretização). Existe uma graduação da eficácia da norma constitucional, uma eficácia jurídica mínima e uma eficácia jurídica máxima.

Toda norma constitucional tem eficácia mínima e é caracterizada por duas forças: força paralisante – paralisa tudo que não está de acordo com a constituição (não recepção); e força impeditiva – é a que impede que entre no ordenamento inferior normas que lhe sejam contrárias (controle de constitucionalidade).



Nem toda norma constitucional tem eficácia máxima . Eficácia máxima ou social é a efetiva concretização do texto constitucional. Ela necessita de uma complementação. O que impede a eficácia máxima pode ser uma razão jurídica (falta outra norma – nos termos da lei) ou não-jurídica (políticas, culturais, fatores reais de poder). A verdadeira concretização da constituição depende, portanto, de questões jurídicas e não-jurídicas, ou seja, complementação por leis e fatores políticos, culturais, sociológicos etc. Não se pode reduzir a concretização da constituição a uma questão jurídica, a constituição real e efetiva é a soma dos fatores reais de poder (Lassalle).

Classificação das normas constitucionais:

1. Quanto ao conteúdo: norma-princípio (aquela que positiva um princípio, uma abstração – Art. 1º, CF); norma-regra (positiva uma regra, um dever-ser). Classificação de Jorge Miranda.

2. Quanto à natureza: normas formalmente constitucionais (está escrita na CF); norma materialmente constitucional (tem conteúdo constitucional).

3. Constitucionalismo norte-americano: normas auto-aplicáveis (self-executing – aquelas que dispensam a lei ordinária comum – se aplicam por si só); normas não auto-aplicáveis (not self-executing - dependem de lei infraconstitucional).

4. Quanto à aplicabilidade (José Afonso da Silva): norma aplicável é a que está apta a produzir todos os seus efeitos, não necessitando de complementação. Sob esse aspecto, a norma pode ser:

Plena: aquelas cuja aplicabilidade não depende de nada e não podem ser restringidas pelo legislador ordinário.

Contida: também são auto-aplicáveis, mas permitem que a lei reduza o seu alcance (Art. 5º, XIII, CF). A norma garante a liberdade, mas ela permite que lei (a própria CF, costumes etc) reduza essa liberdade. Permite a redução do alcance por lei, desde que seja razoável, não é ilimitado, absoluto (Art. 5º, LVIII, CF – a colheita de digitais em concurso público não é razoável, o meio é inadequado); Art. 170, CF. Enquanto não houver restrição a eficácia da norma será plena.

Limitada: aquelas que precisam de lei ordinária para serem concretizadas, atingirem a eficácia social (máxima). Pode ser institutiva: exigem a lei ordinária para dar corpo a instituições e órgãos (Art. 90, § 2º, CF – conselho da república que não existe sem lei institutiva; Art. 91, § 2º, CF – conselho de defesa nacional); ou ainda programáticas: norma que prevê um programa de atuação, objetivo que precisa de lei para se concretizar, objetivos a serem alcançados (Art. 3º, CF). Determinados aspectos de saúde e educação podem ser de eficácia plena, contida ou limitada. A norma programática possui eficácia jurídica, nem que seja a mínima (força paralisante e impeditiva) ela obriga o legislador (RE 168501), portanto, tem força normativa (eficácia). Essa



classificação está na obra de José Afonso da Silva na “Aplicabilidade das normas constitucionais”.

Ainda quanto à aplicabilidade, a professora Maria Helena Diniz também classifica como José Afonso da Silva, acrescendo um quarto grupo: a de eficácia absoluta norma tão absoluta que emenda não pode tocá-la (cláusulas pétreas). Muda o nome das contidas, chamando-as de normas de eficácia relativa restringível, o conteúdo é o mesmo; eficácia limitada – eficácia relativa dependente de complementação legislativa ou norma de eficácia complementável.

Em síntese sua classificação é a seguinte: norma de eficácia absoluta; plena; relativa restringível; relativa dependente de complementação legislativa ou complementável.

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

A tarefa do operador do Direito é a de decifrar o texto legal. Legislador (emissor) texto legal (mensagem) operador do Direito (receptor). Nesse ponto de vista clássico o papel do juiz é de apenas dizer o que está na lei, ele é passivo. Classicamente, portanto, norma = texto. Se prende à vontade do legislador, postura não-interpretativista ou mens legislatoris (preso à vontade do legislador, critério subjetivo. Utilizada a interpretação histórica – da época em que foi elaborada a lei). O juiz é mecânico.

Eros Grau, em pensamento moderno, chama a atenção para o seguinte: norma # texto. Texto é o dispositivo, é a letra da lei. A norma não está completa na letra da lei. A norma está potencialmente no texto, ela é o resultado da hermenêutica.

O juiz (operador) vai debruçar-se sobre o texto, mas também sobre os fatos. O texto em conjunto com os fatos gera a norma. Texto é o objeto e da interpretação do texto com os fatos resulta a norma (resultado). Texto + fatos + operador do Direito = norma. O juiz aqui é ativo é o ativismo judicial: é a função ativa do juiz na hermenêutica, onde ele constrói a norma a partir de um texto. Postura interpretativista, não importa a vontade do legislador, mas a vontade da lei, a mens legis, independe do momento histórico, isso é interpretação evolutiva. O juiz faz parte da construção da norma, ele tem ideologia.

Interpretativismo e não interpetrativismo: respectivamente referência ao juiz que pouco interpreta, é passivo, apenas repetindo o que está na lei e o juiz ativo, que interpreta, participa da construção da norma, o que lhe dá poder muito maior na hermenêutica.

O juiz não pode, todavia, ter liberdade plena, ele deve se prender a certos parâmetros de hermenêutica, sob pena de ferimento à separação dos poderes. O juiz não poderá se desviar daquilo produzido pelo legislador presente no texto legal. Ele não pode substituir o legislador, tem parâmetros



para trabalhar (hermenêutica). Critérios para garantir o mínimo de plausibilidade com a norma.

A primeira idéia tinha o juiz como sujeito passivo link com a ciência: o observador não interfere no objeto observado. Hoje isso, em um segundo momento da ciência, não é mais assim, o observador interfere no objeto observado, relacionando-se com o segundo ponto de vista de que o juiz é ativo.

* Os fatos são importantíssimos para se resolver questões de controle de constitucionalidade, a depender da realidade fática a solução será determinada de acordo com a ponderação de interesses.

* Norma pode ser: norma jurídica comum (aquela trabalhada pelos operadores do Direito, exceto o juiz); e norma de decisão (do juiz).

Estes parâmetros são chamados pela doutrina de características da hermenêutica:

1. Preâmbulo: sua utilização como fonte hermenêutica. Ele não tem força normativa, não obriga o legislador comum. Tem relação horizontal também com as normas constitucionais – estudar o texto constitucional à luz dos fatos e também do preâmbulo.

2. Princípios: tudo estruturado à luz dos princípios: separação dos poderes, igualdade, estado de direito, legalidade etc.

3. Cláusulas pétreas: estão carregadas de princípios e devem sempre ser consideradas. Para Maria Helena são normas constitucionais de aplicabilidade absoluta.

4. Título I da CF/88: fundamentos e objetivos da república federativa do Brasil.

5. Unidade: a constituição tem sentido único, ela tem sua organização, é um sistema, não deve ser interpretado um dispositivo isoladamente, mas sistematicamente.

6. Direitos fundamentais: devem sempre ser considerados para concretizar os direitos fundamentais. Alguns doutrinadores chamam isso de “moderna hermenêutica constitucional” – toda a tarefa de interpretação da constituição é voltada à concretização dos direitos fundamentais (uma idéia entre outras).

Espécies de interpretação

* Judicial: feita pelo juiz e tem como resultado a norma de decisão.

* Administrativa: Administração pública, o Executivo interpreta a CF.

* Doutrinária: doutrina.



* Autêntica: o mesmo autor do texto interpretado. A autêntica (feita pelo legislador) não é adotada por todos. Não existe para a doutrina majoritária. Teria que ser feita pelo constituinte originário. Admitida apenas por uma minoria. Se ele interpretasse estaria fazendo nova constituição e não interpretando. Alguns consideram a EC como interpretação, mas seria o constituinte derivado, logo, não autêntica.

Alguns doutrinadores incluem a interpretação popular da constituição, aquela feita pelo povo (que não é doutrinador). Tentam construir essa idéia ainda.

Métodos de interpretação

Gramatical: interpreta a CF a partir do texto. Problema: a constituição pode ter alteração não formal mutação. Interpretação presa no método gramatical não acompanha. Não se coaduna com a constituição aberta.

Histórica: interpretar à luz dos acontecimentos históricos da época em que a constituição foi produzida (discussões que levaram à produção). Também desaconselhado porque também está preso a momento histórico (1988), desconsiderando que a constituição é aberta. É interpretação que busca a mens legislatoris (vontade do legislador), muita importância ao pensamento do legislador. A lei se modifica, tem vida própria, tem que se adequar com o tempo (mens legis – vontade da lei).

A interpretação gramatical e a histórica impedem a constituição aberta, ficando presa à letra e à história, quando deve ser apenas um ponto de partida.

Interpretação só subjetiva: ficar presa a 1988: não aconselhado. A interpretação tem que ser objetiva, atualizada. Isso significa que o juiz tem participação ativa na produção da norma (ativismo judicial). A doutrina dos não-interpretativistas se coaduna com a primeira linha mens legislatoris. O juiz não tem que interpretar, é passivo. A segunda mens legis são a dos interpretativistas ou ativismo judicial – o juiz é ativo. Tem que interpretar, mas não pode ser onipotente.

Sistemática: a constituição é uma unidade, não pode ser interpretada com dispositivos isolados.

Teleológico: a partir da finalidade da constituição. Preocupação com a vontade da constituição e não do legislador.

Concretizador: o intérprete deve buscar concretizar a norma constitucional à luz de determinada situação histórica concreta. Interpretar é aplicar, concretizar.

Tópico-problemático: o intérprete deve priorizar os problemas práticos a serem resolvidos. Discutir os problemas a serem resolvidos, resultados práticos, processo aberto de argumentação.



Princípios da interpretação (Canotilho)

1. Unidade da constituição: a constituição é um todo único, um sistema.

2. Máxima efetividade ou princípio da eficiência: conferir à constituição a maior eficácia. Escolher o caminho que confere maior efetividade.

3. Força normativa da constituição: a constituição pode mudar, influenciar a realidade.

4. Concordância prática ou da harmonização: decorre da interpretação sistemática da constituição. Em conflito de dispositivos constitucionais é preciso harmonizá-las à luz de cada caso concreto (ponderação de interesses, razoabilidade). A cada caso concreto haverá fato diverso.

5. Interpretação da lei conforme a constituição: não a constituição conforme a lei. Pela supremacia da constituição se interpreta a lei ordinária à luz da CF. É também uma técnica de controle de constitucionalidade, além de princípio de hermenêutica.

Regras de hermenêutica constitucional segundo Canotilho e Vital Moreira:

* Interpretação objetiva: e não subjetiva (considera quem fez a lei – mens legislatoris). Buscar a prevalência da vontade da lei - mens legis.

* Interpretação intrínseca: interpretação dentro do sistema constitucional.

* Exclusão da interpretação da constituição a partir da lei.

* Interpretação sistemática.

* Inadmissibilidade da interpretação autêntica.

Movimento da moderna hermenêutica: é a segunda visão de que o juiz é ativo, os fatos são importantes para a criação da norma e o juiz deve examiná-los, a constituição tem que ser concretizada e tudo isso tem que ser voltado à garantia dos direitos fundamentais. A constituição existe e deve ser interpretada para garantir os direitos fundamentais do cidadão. Interpretação contrária vai de encontro à moderna hermenêutica.

Bloco de constitucionalidade: algumas idéias estão presentes em todo o texto constitucional, são valores não presentes em dispositivo único. A constituição material pode estar presente em lei ordinária inclusive. É parâmetro constitucional.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE



O controle de constitucionalidade está ligado à rigidez constitucional. As bases do estado democrático de direito são a supremacia da CF, a rigidez constitucional e o controle de constitucionalidade.

De acordo com a pirâmide de Kelsen, as normas inferiores existem por força das superiores, as quais não podem contrariar. É o princípio da compatibilidade vertical das normas.

Controle de constitucionalidade é o mecanismo que faz prevalecer a supremacia da constituição, retirando do ordenamento as normas inferiores que a contrariam. Hoje o controle se presta também a declarar que a norma inferior está de acordo com a constituição e não contrária. A suprir uma omissão (ausência da lei) e não apenas para fulminar uma lei contrária à constituição. Tem por objetivo ainda garantir o cumprimento dos preceitos fundamentais da CF (ADPF).

Origem: constituição dos EUA de 1787. A idéia de constituição era de algo que pudesse defender o povo frente ao legislador (parlamento soberano – o parlamento inglês editava leis tributando as colônias inglesas e nada poderia ser feito porque esse parlamento era supremo – sistema de soberania do parlamento inglês acabou por ser um dos motivos principais das 13 colônias inglesas na américa do norte tornarem-se independentes – daí a idéia de constituição como instrumento de defesa frente ao legislador). A constituição é forte limite ao legislador, é escudo protetor do povo contra as decisões dos seus próprios representantes. A lei que contrariasse não produziria efeitos jurídicos, seria nula. O Judiciário seria o guardião da constituição (idéia debatida pela Convenção de Filadélfia – textos federalistas, antes da constituição dos EUA, que é influenciada por esse pensamento e promulgada em 1787).

Em 1803 houve a primeira aplicação prática dessa teoria examinado pela suprema corte dos Estados Unidos no caso “Marbury X Madison” e juiz Marshall, relator (MMM). É o primeiro caso jurisprudencial, mas esta decisão não inventou a teoria do controle, foi só a 1ª aplicação prática. Autores como Alexandre Hamilton já discutiam e escreviam a respeito. Essa decisão julgou inconstitucional a ação de Marbury dizendo que a lei ordinária não poderia criar regra de competência, só a constituição. Marbury desejava o documento que lhe dava a nomeação a juiz, após a posse de Thomas Jefferson (brecou o “trem da alegria”) contra Madison e quem estava na suprema corte era Marshall (encarregado de entregar o documento de posse a Marbury). Ocorre que Marshall não poderia desmoralizar o presidente Thomas Jefferson (era secretário de Estado nomeado para a suprema corte). Daí escapou dizendo que lei ordinária não pode criar competência para a suprema corte, que é matéria constitucional (James Madison era secretário de Estado que teria foro privilegiado na suprema corte nos termos de lei ordinária). Marshal declara inconstitucional a lei ordinária que fixava o foro privilegiado a Madison na suprema corte. (O mesmo caso o STF julgou a constitucionalidade da lei FHC que fixava competência por foro privilegiado – declarou a inconstitucionalidade). Leading case do controle.



A segunda decisão de controle foi em 1853 (escravidão) no caso Dred Scott X Sandford. Dred era um escravo e morava em um estado escravocrata. Em seguida o seu dono o leva a um estado que não tinha escravidão, e após para um território federal que também não tinha escravidão e finalmente retorna com ele a um estado escravocrata, vendendo-o a Sandford. Dred quer dizer que se tornou livre a partir do momento que ele morou em lugares onde não era admitida a escravidão, acionando Sandford. A suprema corte dá uma decisão assegurando direitos fundamentais (da propriedade). A lei federal que proibia a escravidão no território federal era inconstitucional porque feria o direito de propriedade da constituição. É considerada uma das piores decisões dos EUA (diz que Dred é coisa, que a ação não pode ser proposta etc). A lei ordinária não poderia proibir a escravidão no território federal – nega o pedido de Dred.

Os dois primeiros casos historicamente são casos concretos em que a discussão da constitucionalidade é incidental.

Hans Kelsen observando a proteção da constituição, disse que seria melhor não esperar por um caso concreto para controlar – sistema austríaco de controle de constitucionalidade – controle abstrato. Defesa da constituição abstratamente, sem a necessidade de um caso concreto. A lei inconstitucional não será nula, mas anulável.

No Brasil, na constituição de 1824 não houve a previsão de controle (Art. 15, IV, o próprio legislador zelava pela constituição); 1891 (Art. 35, I, legislador guardião da constituição) e em 20/11/1894 houve a elaboração da lei 221 que instituiu a justiça federal e um controle difuso a ser feito pelos juízes em casos concretos (Art. 13, § 10) (no modelo norte-americano – influência de Rui Barbosa); em 1934 (Art. 12, § § 1º e 2º) inaugura o controle concentrado, só o STF poderia julgar a ADI interventiva, que não é a mesma de hoje. A intervenção era feita por lei e a ADI contra esta lei servia para acabar com a intervenção. Hoje a intervenção depende de o STF dar procedência à representação interventiva promovida pelo PGR, para só então ser editado o decreto de intervenção (é o oposto); 1937 (Art. 96) quorum de maioria absoluta para declarar a inconstitucionalidade. O parágrafo único limita o controle do Judiciário congresso nacional confirma a importância da lei por 2/3 de votos em cada uma das câmaras e a decisão de inconstitucionalidade fica inválida (a lei acaba por se tornar emenda, acabando com a supremacia da constituição – apesar de inconstitucional ela irá permanecer – ditadura justifica a medida); 1946 (em 1965 com a EC 16 – Art. 101, I, K) ADI controle abstrato (idéia de Kelsen); 1967 e 1969 não trazem grandes alterações, ao contrário, fazem a previsão de atos institucionais que não podiam ser apreciados pelo Judiciário (novo período ditatorial); 1988: aumento dos legitimados a propor ADI e surge a ADI por omissão; EC 03/93 criou a ADC e o efeito vinculante, bem como a ADPF; lei 9868/99 e 9882/99 regulamentou a ADI e ADPF respectivamente; EC 45/04 estabeleceu o efeito vinculante para a ADI e outras modificações; PEC 358: 2ª parte da reforma do Judiciário.

Espécies de inconstitucionalidade:



1. Por ação: ato normativo editado que contraria a CF.

2. Por omissão: o legislador não agiu diante de uma norma de eficácia limitada institutiva ou programática.

Na inconstitucionalidade por ação pode ser por vício material (viola o conteúdo da CF) ou formal (o procedimento de elaboração da lei fere o que está escrito na constituição, forma que contraria a prevista na CF – ex: MP assinada por ministro e não pelo presidente).

Pode ser ainda inconstitucionalidade originária (a lei já nasce com vício, podendo ser material ou formal a norma constitucional impede que faça nascer lei que contraria norma constitucional – atua a força impeditiva da constituição); ou superveniente (nasce boa, mas se torna inconstitucional devido a mudanças do texto da constituição - não recepção – esta incompatibilidade superveniente só pode ser material a formal só é aferida originariamente – a forma modificada por nova constituição não gera inconstitucionalidade (ex: decreto-lei em vigor hoje) não impede a recepção). Aqui atua a força paralisante da constituição. Alteração do parâmetro constitucional, o que fez com que a lei se tornasse ruim. A mudança pode ser tanto por nova constituição como por EC – opera o fenômeno da recepção. A jurisprudência do STF fala em revogação da lei (Sepúlveda Pertence), mas hoje em dia a idéia é diferenciada, com a possibilidade de alteração inclusive por mudanças da realidade fática. Hoje há mecanismos de inconstitucionalidade superveniente. Pode ocorrer de a lei nascer boa, a constituição não mudar e futuramente a lei se tornar inconstitucional mudam os fatos: alteração das circunstâncias fáticas. O controle não considera apenas o texto, sempre tem que considerar os fatos reais (é tarefa política – poder). A jurisprudência do STF admite que a alteração da realidade fática pode tornar a lei inconstitucional.

Pode ser a inconstitucionalidade por ação total ou parcial (não se confunde com o veto parcial texto integral de artigo, parágrafo ou alínea – o controle pode recair apenas sobre uma palavra ou expressão). O Judiciário só pode afastar parte do texto se permanecer algum sentido para o resto do texto, caso contrário é melhor afastar todo o texto – declarar a inconstitucionalidade total.

Sistemas de controle de constitucionalidade

1. Judicial: o Judiciário faz o controle.

2. Político: o controle é entregue a um órgão político que não pertence ao Judiciário. Ex: França.

3. Misto: mistura entre órgãos políticos e judiciais. O controle é político para normas gerais e judicial para normas locais. Ex: Suíça. Composição mista do órgão de controle: metade dos membros da magistratura e metade escolhidos fora da magistratura. A última hipótese do controle misto é a que prevê vários tipos de controle combinados (modelo dos EUA e modelo



de Kelsen Brasil). Mistura entre o repressivo/preventivo; difuso/concentrado; concreto/abstrato (Brasil).

Tipos de controle:

Preventivo: antes de a norma ingressar na ordem jurídica, na fase do projeto.

Repressivo: após, a norma já está produzindo efeitos. Pode ser:

Difuso: vários órgãos são autorizados a realizar o controle, espalhado; ou concentrado, só um órgão faz o controle.

Concreto: busca resolver o caso concreto que surge de uma lide, de um conflito de interesses, o controle é incidente (modelo dos EUA); abstrato: não há lide, é controle da lei em tese (Kelsen).

CONTROLE

PREVENTIVO REPRESSIVO

DIFUSO: vários órgãos realizam o controle CONCENTRADO: só um órgão faz o

controle

CONCRETO: resolve o controle que surge de um lide

ABSTRATO: não há lide, o controle da lei em tese

Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade: como regra geral diz-se que o controle adotado pelo Brasil é repressivo e judicial, mas não é uma regra absoluta:

Preventivo político: veto presidencial por inconstitucionalidade (controle) que será revisto pelo Congresso (novo controle preventivo); comissões de constituição e justiça (na Câmara e no Senado); verificar se o projeto está de acordo com a CF.

Preventivo judicial: mandado de segurança. Tradicionalmente não existe, mas a jurisprudência do STF admite o MS impetrado por parlamentar quando o projeto de EC ofende ou é tendente a abolir cláusula pétrea (Art. 60, § 4º: não haverá deliberação de EC... – controle na fase do projeto). O parlamentar tem o direito líquido e certo de obstar que o projeto prossiga por meio do MS ao STF. Há ainda o MS impetrado por parlamentar quando a tramitação de PL ofende o processo legislativo constitucional. O vício pode ser regimental ou constitucional. No regimental o STF não interfere, aguarda a edição da lei. Se a tramitação ofende a própria CF o STF admite a paralisação do PL em tramitação. Mais um caso de vício formal que não está na jurisprudência do STF: MS impetrado por quem teve violada sua iniciativa



legislativa privativa. Ex: aumento de servidor público federal só o chefe do executivo pode (Art.61, § 1º). Se um deputado tiver a iniciativa, o presidente pode impetrar MS contra este ato para defender a sua iniciativa constitucional privativa, não precisa aguardar o veto (doutrina).

Repressivo político: a doutrina entende que existe nos seguintes casos: Art. 49, V: Congresso Nacional sustar atos normativos do Executivo que já estão produzindo efeitos, atos que exorbitam ou inovam no mundo jurídico (só lei pode, regulamento não pode criar obrigação) ou ainda exorbita na delegação conferida; Art. 52, X: Senado pode suspender a execução de lei julgada inconstitucional em caso concreto (controle difuso); Art. 62, § 5º: medida provisória (produzem efeitos desde a edição, em regra). Congresso faz juízo prévio sobre o atendimento dos pressupostos constitucionais antes de falar do mérito. Na verdade o controle da MP é ao mesmo tempo preventivo (em relação à lei de conversão) e repressivo em relação à MP em vigor (texto original). Modificação no texto originário da MP não produz efeitos a terceiros, só quando a lei de conversão for editada.

São os três casos dados pela doutrina tradicional, a especializada cita ainda: legitimidade ativa da ADI e ADC (mesa da Câmara, por exemplo); negativa do executivo em aplicar a lei inconstitucional (ainda não declarada) a seu juízo; TCU também pode deixar de aplicar lei que considera inconstitucional. Revogação da lei inconstitucional pelo próprio legislativo por meio da edição de uma nova lei. Luiz Roberto Barroso cita essas hipóteses.

Repressivo judicial: pode ser concreto (difuso, qualquer juiz ou tribunal poderá examinar e fazer o controle) ou abstrato (concentrado – STF ou TJ). Ações típicas são ADI (genérica, por omissão ou interventiva); ADC e ADPF.

* Controle judicial concreto ou difuso: também chamado de controle incidental ou por via de exceção. Exercido por qualquer juiz ou tribunal por argumentação de inconstitucionalidade incidentalmente em um caso concreto (argumentação deduzida em juízo). Há uma lide em caso concreto (MMM – como teve início). Discussão sobre a constitucionalidade da lei que um dos litigantes fundamenta seu pedido – o juiz terá que analisá-lo incidentalmente. Ele não é o pedido, ele é causa de pedir.

O juiz poderá de ofício conhecer do problema. A inconstitucionalidade não precisa constar da causa de pedir, não depende de argumentação por uma das partes para que ele analise inclusive.

Art. 97, CF: para o controle difuso e abstrato. Maioria absoluta dos seus membros do pleno ou do órgão especial constituído (de 11 a 25 membros), se houver, declara a inconstitucionalidade chamado de reserva de plenário. Os órgãos fracionários não podem declarar a inconstitucionalidade. Para declarar a constitucionalidade não há o princípio da reserva de plenário (câmara e turma podem declarar a constitucionalidade). Também poderão (turma ou câmara) julgar declarando a inconstitucionalidade quando já houver posição do STF (pleno) ou dos órgãos especiais pela



inconstitucionalidade da questão (Art. 481, parágrafo único, CPC), estarão apenas aplicando um precedente.

Efeitos da decisão judicial no controle difuso:

Inter partes: atinge as partes litigantes apenas.

Ex tunc: efeitos retroativos, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica. O efeito é ex tunc em relação às partes do processo. Caso o Senado suspenda a execução da lei declarada inconstitucional incidentalmente os efeitos serão erga omnes e ex nunc em relação aos terceiros atingidos.

Art. 52, X, CF: aplicado apenas no controle difuso. Senado suspende a execução no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. Passará a ter efeitos erga omnes, mas é ex nunc. Os atos pretéritos realizados com base na lei inconstitucional não são atingidos, deverão deduzir ação um a um (é uma falha!). O Senado não é obrigado a suspender a execução da lei, e mesmo que o STF julgue inteiramente inconstitucional ele pode suspender só de parte dela juízo de conveniência. Alguns autores sustentam que essa decisão tem natureza judicial que seria ex tunc, que seria obrigatório (minoria – o Senado só participa no controle difuso porque no concentrado a lei já não mais produzirá efeitos; o Senado não participa, assim como no controle abstrato estadual a assembléia legislativa não participa). O Senado pode suspender a execução de lei federal, estadual e municipal. A lei não fica revogada, só não será mais aplicada (suspensão).

Há uma exceção em que os efeitos da decisão judicial no controle difuso será erga omnes ações coletivas (ACP e AP), a depender dos termos do pedido. Se o pedido for o de uma ADI (disfarçada) não poderá haver o controle (abstrato – usurpando a competência do STF). Se o pedido foi concreto poderá haver o controle desde que seja um controle efetivamente de um caso concreto (declarar incidentalmente a inconstitucionalidade para atingir um caso concreto) e neste caso a decisão terá efeitos erga omnes.

O controle difuso é subjetivo (entre partes). Ele vem passando por um processo de objetivação – passar a atingir terceiros amicus curiae em RE no controle difuso (informativo do STF n. ).

Ainda excepcionalmente o efeito no controle difuso poderá ser ex nunc (RE 197917 – número de vereadores).

* Controle judicial abstrato: concentrado ou objetivo de constitucionalidade realizado pelo STF (CF) ou TJ (CE’s). Ações típicas são ADI, ADC ou ADPF (repressivo).

Pela pirâmide de Kelsen extrai-se o princípio da compatibilidade vertical em que qualquer norma que não esteja compatível com a CF (ponto máximo da pirâmide) deve ser retirada do ordenamento. A ADI genérica é o



mecanismo que retira do ordenamento normas inferiores que contrariam a constituição. E é isso que garante a supremacia da carta magna.

ADI genérica: mecanismo de controle que objetiva expurgar do sistema jurídico um ato normativo que contrarie a CF. Essa é uma atividade política, vinculada ao poder semelhante à de “legislador negativo”. STF faz o papel de legislador negativo retirando normas e não resolvendo caso concreto. Essa atividade é um poder contramajoritário (Luiz Roberto Barroso), contra o princípio da maioria (maioria do povo que elegeu o legislador para fazer as leis). O STF atuando como legislador negativo atua contra o poder da maioria poder contramajoritário.

Este processo não é um processo civil comum subjetivo. A ADI não envolve partes, é um processo objetivo, tecnicamente não existe contraditório e ampla defesa. Haverá uma defesa, um processo dialético, mas não propriamente o contraditório e a ampla defesa. A ADI não visa dar a cada um o que é seu, ela é um processo de verificação da conformidade entre a lei e a constituição.

Arts. 97, 102, I, “a”, “p”, 102, § 2º, 103, I, a IX, § § 1º e 3º, 125, § 2º (estadual) da CF/88 e lei 9868/99.

Objeto da ADI: lei ou ato normativo estadual ou federal (ADC somente federal). Municipal será objeto de ADPF. A lei municipal pode ser objeto de controle na ADI estadual em face da constituição estadual apenas no TJ. O TJ só pode fazer o controle com base na CF sendo difuso.

O STF costuma dizer que ADI e ADC são a mesma coisa, só que com um sinal invertido, mas na verdade ainda não são a mesma coisa. O objeto da ADI é lei ou ato normativo federal ou estadual, enquanto que o objeto da ADC é apenas lei ou ato normativo federal (PEC 358-A confere à ADC o mesmo objeto da ADI – lei ou ato normativo estadual também).

Cabe ADI contra: emendas constitucionais, tratados internacionais (lei ordinária ou EC), pareceres da consultoria geral (AGU) aprovados pelo presidente (quando se tornam obrigatórios para a administração pública federal), medidas provisórias; regulamentos autônomos (Art. 84, VI) (regulamentos comuns não podem), lei no período da vacatio legis, lei delegada (tanto do ato que autoriza a delegação, quanto da própria lei), decretos legislativos e resoluções quando são atos normativos (ex: RI), regimento interno de tribunal (vício constitucional), resoluções do TSE quando veicular ato normativo, lei do DF com base na competência legislativa do estado, se legislar matéria de competência municipal não cabe.

Não cabe ADI em face de: lei de conteúdo concreto (ato normativo abstrato coercitivo é lei). Há algumas que são chamadas de lei, mas se aproximam de ato administrativo com efeitos concretos. Poderão ser objeto de MS (não cabe MS contra lei em tese, mas caso seja de efeitos concretos será cabível). Exceção: lei de criação de municípios. Para leis ou atos pré-constitucionais (a recepção ou não recepção não poderá ser discutida em ADI,



só em ADPF). Para regulamentos comuns, atos privados; normas originárias (teoria das normas constitucionais inconstitucionais – Otto Bachof - não admitida pelo STF, só por EC) (STF não aceitou a teoria das normas constitucionais inconstitucionais); decreto regulamentar, sentenças normativas, convenções coletivas de trabalho, normas de estado estrangeiro (pode ser negado o exequatur mas declarar a inconstitucionalidade não). Para atos revogados também não, a lei deve estar no ordenamento. Antes o STF entendia que a ADI perdia o objeto, ocorre que na ADI 1244 há um voto no sentido de que se a lei foi revogada no curso de uma ADI ela deve prosseguir. Durante ADI muda dispositivo da CF ela perde o objeto. Tudo isso pode ser discutido em controle difuso ou ADPF.

Lei ou ato normativo: ato que tenha os atributos de generalidade, abstração e coercibilidade. Pode ser que algum ato tenha a forma de lei, mas não tenha conteúdo ou substância de lei. É a chamada lei de efeitos concretos (lei que desapropria o imóvel rural e lei orçamentária) que não podem ser objeto de ADI. Lei de criação de municípios pode ser objeto de ADI.

Tudo isso pode ser objeto de ADC sendo federal.

Podem propor ADI: Art. 103, CF prevê os legitimados para propor ADI. A jurisprudência do STF divide os legitimados em dois grupos:

Legitimados universais: podem ajuizar toda e qualquer ADI. São o presidente da república, mesas da câmara e senado, PGR, conselho federal da OAB, partido político com representação no congresso nacional.

Legitimados especiais: exige pertinência temática da parte ativa. São os governadores, mesas de assembléias legislativas ou câmara distrital, confederação sindical, entidade de classe pertinência temática entre o objeto da ADI com o legitimado.

A própria autoridade que editou ou participou da produção do ato normativo pode propor ADI. Presidente em face de uma MP, por exemplo.

Diretoria estadual de partido político não pode propor.

A perda superveniente da representação no congresso não prejudica a ADI em andamento proposta por partido político (a partir de 2004). Os requisitos são analisados por ocasião da interposição da ADI.

A exigência de a entidade de classe estar em funcionamento há mais de um ano é só para MS coletivo.

OAB só a nacional, estaduais não podem.

Não é a mesa do congresso, apenas a da câmara e do senado.

Para ser considerado de “âmbito nacional” interpreta-se analogicamente a lei orgânica dos partidos políticos.



Associações de associações passaram a poder propor ADI (ADI 3155).

Art. 103, I a VII: dispensa advogado, VIII e IX exige (partido político, confederação sindical e entidade de classe), mas havendo advogado deverá juntar procuração com poderes específicos.

No pólo passivo estarão as autoridades das quais emanou o ato impugnado. Não é réu!

PGR: antes de 88 ele era o único a poder propor ADI. Ocorria que quando uma questão lhe era apresentada ele poderia promover a ação, arquivá-la por ser totalmente incabível ou quando não concordava, mas a questão era plausível, passou a promovê-la, para só após proferir o parecer com sua opinião. Isso para não privar a questão da análise do STF. Assim, mesmo ele sendo o autor o processo volta a ele para parecer (razão histórica). Acreditava (em 88) que a lei era boa, mas os fundamentos eram bons, então propunha a ADI – raiz da ADC.

Hoje, se não for o autor será ouvido previamente em ADI e em todos os processos do STF.

O MP é custus constitutionis, mais do que custus legis.

Art. 103, § 3º: AGU – a CF fala em citação, mas na verdade é mera notificação e não ato para formar lide com contraditório e ampla defesa.

Nas ADIs estaduais melhor seria que não fosse a AGU, mas é.

Não há pretensão resistida, lide, partes, interesse de agir (jurisprudência do STF). Pertinência temática e interesse de agir – o STF diz que não há interesse de agir mesmo com a pertinência temática (na verdade tem sim). É processo unilateral, defesa simples (sem contraditório e ampla defesa). Não há prescrição e decadência em ADI.

Lei 9868/99, Art. 5º: indisponibilidade de instância, ou seja, não admite desistência, é processo objetivo, abstrato, fora da atividade judicial típica. É também indisponível o pedido da cautelar. Não é possível desistir da cautelar.

Não é admitida intervenção de terceiros (Art. 7º). Admitida a manifestação do amicus curiae por escrito ou também oralmente (Art. 7º, § 2º) por despacho irrecorrível do relator .

Ultimamente está ocorrendo a objetivação ou abstrativização do controle difuso (autor x réu com decisão inter partes). A decisão no controle difuso é um precedente e a força dele acaba por atingir terceiros (as demais ações começam a ser julgadas no mesmo sentido – ex: progressão em crimes hediondos decidido em um HC). Com isso o STF está passando a admitir o amicus curiae no controle difuso (é figura do controle abstrato). Informativo 401, 402 ou 403 do STF.



O controle é abstrato porque não está vinculado a uma lide, mas ele sempre estará vinculado aos fatos/realidade – atividade política de legislar negativamente. Não é somente o texto comparado com a CF, é a realidade fática comparada com ela que influencia no julgamento no controle (Art. 9º, § 1º). Não retira a condição de abstrato do controle (mas ele não é tão abstrato assim). As circunstâncias fáticas vão influenciar no julgamento da ADI. Art. 9º, § 2º igualmente reporta-se às conseqüências fáticas dentro do controle abstrato (requisitar informações aos tribunais superiores, TRF e TJ).

Medida cautelar em ADI (Art. 102, I, p, CF) (Arts. 10 a 12 da lei 9868): salvo no recesso (cautelar apreciada por juiz monocraticamente), sempre será concedida por maioria absoluta.

Efeitos da cautelar na ADI:

* Erga omnes;

* Ex nunc (excepcionalmente ex tunc - Art. 11, § 1º da lei 9868);

* Repristinatório: aplicar lei anterior A à que teve MC ADI (lei B), que fica suspensa, quando houver. Ele é a regra, mas pode ser afastado expressamente, quando o efeito será não repristinatório (Art. 11, § 2º). Há alguns julgados no STF dizendo que ambas as leis (A e B) sejam incluídas na inicial, mas o que prevalece é que independentemente do pedido a abranger (lei A) na inicial haverá o efeito repristinatório.

* Vinculante. A jurisprudência do STF diz que esse efeito existe, embora nem a CF nem a lei 9868 diga expressamente.

Na MC, sendo matéria relevante remete diretamente ao tribunal para julgar o mérito (Art. 12).

Requisitos: fumus boni iuris e periculum in mora. A jurisprudência do STF admite que o requisito do periculum in mora pode ser substituído pelo critério do requisito da conveniência, porque se for exigir como se aplicaria a uma legislação em vigor há muito tempo? Não há de se falar em periculum, o STF aceita.

A cautelar tendo também efeito vinculante poderá dar margem a reclamação no STF ou TJ.

Decisão na ADI:

Na ADI não há adstrição à causa de pedir, no processo civil há. O requerente pode fundamentar o seu pedido em uma causa de pedir e o STF fundamentar em outra (fundamenta com vício no conteúdo e o STF entende que há vício formal apenas). A causa petendi é aberta porque o processo é objetivo, mas isso não significa que o STF poderá decidir ultra e extra petita (ex: ADI contra Art. 6º por vício formal – STF pode acolher como material, não pode julgar inconstitucional o Art. 5º, por exemplo). A causa de pedir é aberta, mas o pedido é determinado.



Arrastamento: ADI 2982, 2797, 2877, 2666, 2608. Significa elastecer o pedido quando a inconstitucionalidade de um pedido implicar a de outro não expressamente impugnado (seria incompatível) (ADI 2797, 2982, 2877, 2666 e 2608).

Na dúvida a lei presume-se constitucional (presunção relativa de constitucionalidade da lei). Exceção: no controle judicial e político preventivo (contra projeto de lei) a presunção de constitucionalidade é da lei e não do projeto de lei.

Não há impedimento ou suspeição, o processo é objetivo. Exceção. PGR que move ADI e mais tarde se torna ministro do STF. Na ADI 2231 ministro Gilmar Mendes se declarou impedido porque atuou como advogado geral da União defendendo a lei impugnada.

Art. 22: presença de pelo menos 8 ministros e manifestação da maioria absoluta – 6 ministros. Não alcançada à maioria suspende-se o julgamento, continuando quando os demais ministros estiverem presentes.

O Art. 24 diz que a ADI procedente = ADC improcedente e que a ADI improcedente = ADC procedente. Por isso o STF diz que ADI e ADC são iguais, só que com o sinal invertido. As diferenças entre uma e outras estão diminuindo. E a tendência é que tudo seja resumido em uma só ação.

Da decisão não cabem recursos, apenas embargos de declaração. Os efeitos correrão da data da publicação e não do trânsito em julgado, logo, pode haver reclamação antes do trânsito (posição jurisprudencial do STF). Assim, a oposição dos embargos de declaração não impede os efeitos da ADI (Reclamação 2576). Não cabe ação rescisória.

Efeitos da decisão final da ADI:

Erga omnes: se relaciona com os efeitos subjetivos da coisa julgada, fazendo com que alcance todas as pessoas.

Vinculante: ao judiciário e administração pública direta ou indireta federal, estadual e municipal. Inicialmente o STF passou a admitir a reclamação para garantir a autoridade de suas decisões. Só que somente as partes legitimadas poderiam interpor a reclamação. Na ADI 1880 entendeu que qualquer pessoa poderia se valer da reclamação, dispensando a passagem pelo juiz de direito até que chegasse ao STF. Essa possibilidade é o cerne da vinculação (consagrada na jurisprudência do STF e que só depois viria a ser o conhecido efeito vinculante). A decisão da ADI vincula os demais órgãos do Judiciário, mas o próprio Supremo não. O STF julgando uma ADI procedente ele também sofrerá os efeitos da decisão, pois a lei será retirada do ordenamento jurídico, mas se julgar improcedente a ADI, a lei é constitucional e continua no ordenamento. O STF pode entender que a lei passou a ser inconstitucional (ADC 01). Uma ADC procedente não impede uma ADI futura.



Vincula ainda toda a administração pública direta e indireta, federal, estadual e municipal, inclusive no que diz respeito aos atos análogos. Transcendência dos motivos determinantes da decisão do STF em relação a uma lei ou ato normativo podem afetar outros atos normativos análogos, o que importa não é que a impugnação foi feita a um determinado ato (RI), mas ao conteúdo dele. Outro ato com idêntica inconstitucionalidade não precisa de ADI para ser retirado, bastando a reclamação ao STF.

O efeito vinculante atinge o Legislativo? A jurisprudência do STF se firmou no sentido de que não há efeito vinculante para o legislativo. É dizer que o STF declara uma lei inconstitucional e o legislador pode elaborar lei com mesmo conteúdo. Mas no momento em que alguém aplicar essa lei a reclamação poderá ser utilizada (não impede o legislativo de legislar, mas apenas para impedir que seja aplicada – pelo Judiciário ou pela Administração).

O efeito vinculante incide inclusive sobre uma fase de execução (Art. 741, CPC).

Todos esses efeitos se aplicam à ADI, ADC e às cautelares.

Ex tunc, em regra. A natureza jurídica do ato inconstitucional é nulo. Exceção: Art. 27 da lei 9868 permite a modulação dos efeitos da decisão procedente da ADI por razões de segurança jurídica ou interesse social com mais de 2/3 dos membros (8, mais que maioria absoluta) decidir que só terá eficácia a partir do trânsito ou outro momento fixado (ex nunc). A lei inconstitucional é nula, deve retroagir sempre, a ADI deve apagar os efeitos da lei, sua natureza é declaratória de nulidade da lei (efeitos ex tunc), o que o Art. 27 diz é que isso é relativo e não absoluto, possibilitando que ato inconstitucional tenha efeitos mantidos até o trânsito ou outro momento (sem limitação), quando a lei estará sendo apenas anulável (sistema austríaco de inconstitucionalidade de Kelsen – só que nesse sistema se permite a prorrogação até 1 ano após a decisão).

Cuidado, não se pode dizer ainda que a lei inconstitucional é anulável e não nula, mas é isso que se vislumbra nesse Art. 27 (há duas ADIs contra esse artigo, mas o STF inclusive já aplicou o dispositivo). Possível a restrição dos efeitos erga omnes, repristinatório, vinculante e ex tunc.

O Art. 27 excepciona a supremacia da CF e a teoria da nulidade (razões de segurança jurídica e interesse social - relacionado a fatos). O STF poderá ainda fixar outro prazo que não o trânsito, podendo prorrogar a validade da lei inconstitucional tanto posterior quanto anterior ao trânsito, inclusive anterior à edição da lei impugnada atingindo lei anterior que havia sido revogada (torna dispensável que a inicial impugne expressamente). Em síntese, a modulação dos efeitos da ADI pode ir para frente ou para trás em nome da segurança jurídica e excepcional interesse nacional. Isso vai depender muito da realidade fática, pode reconhecer a inconstitucionalidade, mas fixar a data mais conveniente.

Mesmo antes da CF/88 ou da lei 9868 o STF tem várias decisões que dizem haver efeito jurídico em lei inconstitucional. Desde o caso MMM diz-se



que lei inconstitucional produz efeitos, relativizando os efeitos da ADI. (ADI 3022).

O STF gostou tanto do Art. 27 que está aplicando inclusive ao controle difuso (RE 197.917 – deu efeito pro futuro). Objetivação do controle difuso.

Repristinatório: se procedente.

Ainda quanto ao efeito vinculante, a decisão deverá ser obrigatoriamente cumprida, em caso de descumprimento enseja reclamação (Art. 102, I, l, CF) (garantir a autoridade de suas decisões). Se o efeito fosse apenas erga omnes seria necessário seguir pelas vias ordinárias, talvez chegando novamente ao STF por RE (começar lá de baixo). A reclamação é dirigida diretamente ao STF, que fará valer sua decisão. são efeitos semelhantes, mas não idênticos.

ADI originariamente não tinha efeito vinculante. Com a lei 9868 (Art. 28, parágrafo único) há o efeito vinculante. Reclamação 1880 de 7/11/02 – o efeito vinculante pode ser usufruído por todos e não apenas aos legitimados da ADI. A reclamação 1880 também reconheceu que a liminar da ADI teria efeito vinculante. Antes ele só havia para a ADC, agora, na CF/88, com a EC 45 o efeito vinculante foi previsto (Art. 102, § 2º).

ADI e ADC têm natureza dúplice. Com as reformas tenta-se igualar essas ações. Futuramente a ADC também será para lei estadual. Vincula: demais órgãos do judiciário, administração pública direta e indireta (federal, estadual e municipal).

STF, julgando RE (controle difuso com autor e réu) pode decidir de maneira diversa a lei que já tinha sido julgada constitucional. Poderá julgar até mesmo uma ADI em sentido contrário. Isto porque o efeito vinculante é para os demais órgãos do Judiciário; uma lei pode se tornar inconstitucional e se isso acontecer o STF poderá reconhecer em RE ou ADI. Por mudança da realidade fática. O que não pode é o contrário: se o STF julgar ADI procedente ou ADC improcedente a lei é fulminada, logo, não poderá após ser reexaminada. Só ocorrerá, então, se uma primeira ADI foi improcedente ou uma ADC foi procedente (mudanças fáticas).

Com a EC 45 o efeito vinculante está dirigido ao Judiciário e administração pública direta e indireta (antes ao Judiciário e ao Executivo).

O efeito vinculante atinge o Legislativo? Ainda hoje na jurisprudência tem-se que o efeito vinculante não atinge o Legislativo. Mas para que mudou a redação? Administração direta incluiria o Legislativo? STF terá que se posicionar. Na prática, caso uma ADI declare inconstitucional uma lei 1.000/SP essa decisão poderá alcançar uma lei 2.000/RJ (ato normativo análogo). Possível em face da transcendência dos motivos determinantes.

A fundamentação deve ser observada por todos (mesmo que não tenha sido objeto de controle abstrato – lei 2.000/RJ) sendo aplicada assim



mesmo dá margem a reclamação no STF, é lei análoga à lei já declarada inconstitucional. O STF admite a transcendência dos motivos determinantes. Ao aplicar uma lei o juiz deverá observar não só o dispositivo (direcionado a certa lei), mas também à fundamentação, os motivos que levaram à declaração da inconstitucionalidade. Neste caso a lei 2000/RJ já existia e em caso de ato normativo análogo futuro? O Legislativo poderá editar lei análoga a uma já declarada inconstitucional? Pela jurisprudência não há óbice porque o Legislativo não sofre os efeitos vinculantes. Isso não impede que por ocasião da aplicação seja impetrada reclamação. O legislador não está proibido de legislar lei análoga (inconstitucional). O STF pode ainda se posicionar no sentido de estender os efeitos vinculantes ao Legislativo.

1. Controle difuso: juiz declarou lei constitucional, decisão que já transitou em julgado.

2. Controle abstrato: STF em ADI ou ADC declarou a mesma lei inconstitucional.

Num primeiro momento a decisão 2 poderia dar margem a ação rescisória se ainda corresse o prazo para a rescisória. Já transcorrido, sugeriu-se a reabertura do prazo da ação (doutrina). Mesmo não utilizada a ação rescisória a decisão 2 poderá ser aplicada na fase de execução da decisão 1 por embargos à execução – inexigibilidade do título executivo. Talvez um dia no lugar da decisão 2 (controle concentrado) tenhamos um controle difuso (RE – objetivação do controle difuso) em processo de mudança. STF atingindo a coisa julgada. Ação rescisória sob o fundamento de violação de literal disposição de lei.

ADI não tem execução, só reclamação; não cabe recurso, só embargos de declaração.

ADC

ADI procedente = ADC improcedente

ADI improcedente = ADC procedente

A lei já goza de presunção (relativa) de constitucionalidade, uma vez que ela é votada no parlamento, sancionada pelo presidente e promulgada. Quais os motivos que levaram à introdução do instrumento da ADC?

Antes da criação da ADC questões de segurança jurídica traduziam certo desconforto em face da divergência de decisões a respeito de uma mesma lei. Em face dessa situação, a parte legitimada até então só poderia levar a questão ao STF para defender a sua inconstitucionalidade (ADI), ainda que a considerasse constitucional. Antes de 1988 era ainda mais grave, pois o único legitimado era o PGR. A ADC foi introduzida pela EC 03 para tentar solucionar essa incongruência. A tendência é que as ações de ADI e ADC se fundam em uma só ação de controle de constitucionalidade.



O objeto da ADI é lei ou ato normativo federal ou estadual, enquanto da ADC é apenas lei ou ato normativo federal. A abrangência da ADI é maior que a da ADC (por enquanto, pois há a PEC 358-A, igualando o objeto das ações).

A jurisprudência entende que também é cabível liminar em ADC.

O efeito vinculante originariamente era aplicado somente à ADC, posteriormente a jurisprudência e a lei 9868 o estendeu à ADI e às liminares (exemplo de mutação).

A legitimação ativa da ADC hoje é coincidente com a da ADI. Antes da EC 45 a legitimidade era menor, isto porque o objeto da ADC é menor. A lógica para o aumento dos legitimados é que o objeto da ADC se tornará maior, o mesmo da ADI (só que a 2ª parte da reforma do Judiciário ainda não foi aprovada). A lei 9868 ainda está na redação antiga da CF.

A controvérsia judicial é o requisito específico da ADC. O legitimado da ADC deve indicar a existência de efetiva controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. Se a questão está sendo decidida de forma uniforme não há insegurança, logo, não cabível a ADC. O STF não é mero órgão de consulta.

Cabe ADC em face de medida provisória? Para uma prova objetiva pode-se até dizer que cabe. Ocorre que há dificuldade de configuração do requisito de efetiva controvérsia, uma vez que a MP só vigorará por 60 dias (prazo curto), o período pode não ser suficiente para que a controvérsia judicial se forme. A controvérsia deve ser formada por número significativo de decisões de mérito controversas.

Medida cautelar em ADC: por decisão da maioria absoluta dos membros pode ser concedida e consiste na determinação de que os juizes e tribunais suspendam o julgamento dos processos. Na ADI o que se suspende é a lei ou ato normativo e não os processos. Existe ADI discutindo a constitucionalidade do Art. 21 da lei 9868 e há um voto (do relator) dizendo que é inconstitucional por violar o princípio do livre acesso ao Judiciário. Há quem defenda que a lei deve ser revista para que os juizes não possam declarar a inconstitucionalidade da lei (mais lógico). A liminar na ADC só tem validade por 180 dias. Isso não ocorre na ADI, não há prazo de validade. Os efeitos são os mesmos da ADI: erga omnes, ex nunc e vinculante.

O AGU não é ouvido, justamente porque o papel dele é defender a constitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado, não é o caso na ADC, pois a pretensão é confirmar a constitucionalidade. O PGR será ouvido, já que deve ser ouvido em todos os processos de competência do STF.

Em ambas as ações (ADI e ADC) a questão dos fatos é fundamental. Os fatos da vida não podem ser desconsiderados (a lei 9868 fala em perito, modulação dos efeitos, audiências públicas etc). A jurisprudência do STF está se posicionando no sentido de que os fatos cada vez mais influenciam na decisão de controle.



Uma lei pode ser constitucional em tese, mas em um caso concreto (em face dos fatos em concreto) a mesma lei pode ser inconstitucional. Ex: vedação de concessão de liminar contra o poder público. Em tese a lei que estabeleceu é constitucional segundo o STF, mas em um caso concreto, o juiz poderá conceder a liminar, considerando a lei inconstitucional (razoabilidade) (ADI 223-MC).

Bloco de constitucionalidade: há determinados temas que não se exaurem em alguns artigos, estão espalhados em diversos dispositivos (igualdade, dignidade humana etc). É um conjunto de medidas e princípios que podem estar inclusive implícitos. O bloco de constitucionalidade pode trazer até mesmo matéria que esteja presente na legislação infraconstitucional, não se esgotando na constituição (ADI 1552). Trata-se de uma pluralidade de acepções, projetando-se para além das regras constitucionais meramente escritas e dos princípios contemplados. Isso desde que as normas estejam vocacionadas a desenvolver a eficácia dos postulados e dos preceitos inscritos na CF, visando a concretização da idéia e ordem constitucional global.

ADI por omissão

A inconstitucionalidade pode se dar por ação (ADI e ADC) e por omissão (ausência de uma norma que é necessária à constituição para que o dispositivo possa ter eficácia máxima). Dentro da classificação de José Afonso da Silva, as normas de eficácia limitada (institutivas ou programáticas) só podem se tornar realidade mediante a atuação do legislador infraconstitucional. A partir do momento que ele não age, há uma omissão que torna a norma constitucional ineficaz (inconstitucional).

Os remédios para combater a inconstitucionalidade por omissão são o mandado de injunção e a ADI por omissão. No mandado de injunção a omissão lesa determinadas pessoas em um caso concreto. Na ADI por omissão não há caso concreto, o controle é abstrato.

A jurisprudência do STF terminou por igualar o mandado de injunção à ADI por omissão já que entende que não pode legislar no caso concreto (ou abstratamente) e não pode obrigar ninguém a produzir a lei, no máximo fixa um prazo para as providencias do poder competente. Mas em tese há diferenças.

A partir do momento em que o judiciário reconhece que para todos, na ADI por omissão, ou para as partes, no Mandado de Injunção, que o Estado está em mora, as pessoas prejudicadas poderão pleitear perdas e danos em razão da mora estatal.

Existem dois tipos de ADI por omissão: contra o poder competente (legislativo ou executivo) e contra órgão administrativo. Sendo competência de poder, o STF dará ciência da mora, é verdadeiro apelo ao legislador (doutrina alemã assim denomina). Observe-se que na ADI por omissão há inconstitucionalidade sem nenhuma nulidade. Sendo para órgão da administração pública a natureza da ação é mandamental e obrigatória, para que em 30 dias produza o ato faltante.



O processo é basicamente o mesmo da ADI genérica. Não há de se falar em liminar ou em oitiva do AGU, não tem sobre o que se pronunciar.

Diferenças entre MI e ADI por omissão no quadro no material de apoio????

ADI INTERVENTIVA

Este nome não consta na CF. O que existe é a representação interventiva por parte do PGR (Art. 36) – violação aos princípios constitucionais sensíveis (para alguns são cláusulas pétreas implícitas, para outros, preceitos fundamentais) pode autorizar a intervenção federal nos estados: Art. 34, VII, CF (princípios) – violação leva o PGR a representar ao STF – reconhecimento de uma situação fática inconstitucional.

Na CF de 1934 existia uma verdadeira ADI interventiva. A intervenção era feita por lei. Diante dessa lei o PGR poderia ir ao STF para dizer que não existiam os motivos da intervenção e que a lei era inconstitucional, podendo o STF fulminar tal lei. Impedia a intervenção.

Hoje é totalmente diferente, a atuação do STF é para permitir a intervenção federal por decreto do presidente.

A representação interventiva é uma ação concentrada (só o STF decide a respeito) e concreta (caso concreto de violação a princípio constitucional sensível). Assim, embora seja concentrado, é concreto. Inseri-lo dentro do controle abstrato é um equívoco por parte da doutrina. Existe uma lide entre a União e um estado. E quem estará representando a União neste caso é o PGR. Tudo isso torna a ADI interventiva um instrumento peculiar.

No modelo de hoje não cabe liminar (no RI do STF prevê).

A inconstitucionalidade que o STF reconhece é fática (violação de um princípio sensível), e mais uma vez é sem nulidade, apenas vai ensejar a intervenção.

ADPF

Cabível a ADPF contra ato do poder público, não necessariamente normativo, nos termos do caput do Art. 1º da lei 9882. No inciso I do parágrafo único do Art. 1º está previsto que é cabível ADPF contra lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à constituição.

Os legitimados são os mesmos da ADI.

A ADPF é ação subsidiária (princípio da subsidiariedade ou do exaurimento das instancias). Existindo outro meio capaz de resolver o problema não cabe a ADPF. Em tese não é cabível, mas já tendo sido utilizado outro instrumento que não solucionou o problema é cabível a ADPF, é o significado atual do princípio da subsidiariedade. Atenuação do significado



literal do princípio da subsidiariedade quando o prosseguimento de ações nas vias ordinárias não se mostra apto para afastar a lesão a preceito fundamental.

Por decisão de maioria absoluta cabe liminar. Em recesso o relator pode conceder a liminar monocraticamente.

Seus efeitos são os mesmos da ADI e ADC: vinculante, erga omnes e, em regra, ex tunc.

É possível veto em ADPF? Existem duas posições do STF.

Não existe ainda decisão de mérito de ADPF no STF, daí ainda existirem muitas dúvidas a respeito do instituto.

TÉCNICAS DE JULGAMENTO NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Interpretação conforme a constituição: é ao mesmo tempo um princípio de hermenêutica e uma técnica de controle de constitucionalidade. Como princípio da hermenêutica significa que o intérprete deve interpretar a lei conforme a CF e não o inverso, sob pena de ferimento ao princípio da supremacia constitucional. Sob o ponto de vista do controle, é parecido, mas não é a mesma coisa.

No exame de uma lei o julgador poderá se deparar com dois caminhos possíveis de interpretação (é uma possibilidade dentro da interpretação, desde que não sejam absurdos), uma pela constitucionalidade e outra pela inconstitucionalidade. Sendo possível a escolha entre dois caminhos, deve-se escolher aquele que diz que a lei é boa, é constitucional, já que a lei goza de presunção de constitucionalidade, afastando a possibilidade de interpretação diversa, com efeito vinculante. Dessa forma, a ADI em julgamento será julgada improcedente e sendo ADC será procedente.

O STF não pode “inventar”, interpretar de maneira absurda, pois estaria na verdade legislando. Não sendo possível a interpretação conforme a constituição ele deve julgar procedente a ADI. Não pode contrariar o sentido inequívoco que o legislativo pretendeu dar (decisão do STF considerou a vontade do legislador, mas hoje, a vontade que é aferida é a da lei, podendo ser inclusive evolutiva).

A medida provisória não deve ter presunção de constitucionalidade com base nos argumentos de que a lei goza da presunção (passa por todo o processo legislativo). A MP não passa por processo algum, simplesmente é publicada. Assim, alguns autores dizem que a presunção de constitucionalidade não deve ser estendida às medidas provisórias, não se deve dar muito valor a essa presunção (cuidado!).

Declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto: a atividade típica do STF no controle é de legislador negativo, reduzindo ou retirando do ordenamento texto inconstitucional. A



inconstitucionalidade vem acompanhada da revogação de um texto de lei (integralmente ou de parte), sem a limitação que o presidente da república tem no veto (não pode vetar palavra ou expressão).

Há determinadas situações, onde, por um aspecto formal, a redação da lei leva a uma necessidade de dizer que a lei é inconstitucional, mas sem revogar nada, nenhuma palavra, simplesmente porque não há como retirar da lei só o que se quer, a forma não permite. Declara-se inconstitucional, assim, uma determinada interpretação por meio da técnica de declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto. A situação é de que da forma como está redigido não há como reduzir nada, por isso é preciso se valer da técnica. É também uma forma de interpretação conforme a constituição.

A diferença é que na interpretação conforme a ADI é julgada improcedente ou a ADC procedente. Na declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto a ADI é julgada procedente e a ADC improcedente.

Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade: declara a inconstitucionalidade, mas não declara a nulidade, provando que nem tudo que é inconstitucional é nulo (teoria do funcionário de fato, ADI interventiva, ADI por omissão, modulação dos efeitos da ADI etc).

Declaração de lei ainda constitucional: algo pode ser constitucional hoje e inconstitucional amanhã, é a inconstitucionalidade progressiva, ou seja, a lei se torna inconstitucional. Tal fato pode acontecer porque circunstâncias fáticas da realidade mudaram (cada vez mais os fatos influenciam a interpretação sobre a constitucionalidade ou não), sem que lei ou a CF mudasse. O julgamento de uma ADC procedente não impede uma ADI no futuro, porque a lei pode se tornar inconstitucional (STF).

Ex: Art. 68 do CPP (MP move ação civil ex delito para o pobre). Pela CF quem move ação para o hipossuficiente é a defensoria pública. Abstratamente a norma é inconstitucional. Mas em concreto a realidade é que a defensoria não tem condições de absorver essa demanda, enquanto o MP está muito mais bem estruturado. Declarar a inconstitucionalidade concreta produziria um prejuízo maior aos direitos fundamentais, que não seriam efetivados. O STF admite que o Art. 68 do CPP é ainda constitucional, enquanto a defensoria estiver desaparelhada o MP poderá mover a ação civil ex delito. O mesmo pode se dizer que a lei que dá prazo diferenciado para a defensoria (lei 1.060/50).

A partir do momento em que a defensoria alcançar a estruturação desejada, esses dispositivos tornar-se-ão inconstitucionais. As circunstâncias, e por conseqüência, a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade poderá variar no tempo e no lugar. Por isso pode-se dizer que a inconstitucionalidade é desejada.

Apelo ao legislador: hipótese típica da ADI por omissão no caso do poder que está em mora. Isso pode ocorrer na ADI ou ADC quando o intérprete se vale da técnica da lei ainda constitucional.



ORGANIZAÇÃO DO ESTADO E DA FEDERAÇÃO

O Estado pode assumir duas formas: federal ou unitária.

Federação: o Estado é composto pelos elementos político, geográfico e humano.

A forma de Estado vai variar de acordo com os elementos político e geográfico (poder sobre o território). Se a fonte de poder é unitária, uma única fonte de poder em todo o território, tem-se um Estado unitário.

No estado federado, no território tem-se uma subdivisão geográfica, com uma fonte de poder central e em cada subdivisão uma outra fonte de poder que incide apenas ali. Nesta forma há mais de uma fonte de poder político no mesmo território. A fonte central se faz valer em todo o território nacional, enquanto a fonte de poder regional se impõe em determinada região e podem ter pontos diferentes.

Há ainda uma terceira fonte de poder político local, que á a municipal, completando essas múltiplas fontes de obrigações em um mesmo Estado.

A palavra federação vem do latim foedus, foederes = pacto, aliança, união entre estados.

A idéia partiu da Inglaterra (13 colônias inglesas que se tornaram estados soberanos – qualidade de um estado que é capaz de decidir em última instância todos os assuntos de seu interesse, idéia clássica de soberania que não responde mais o conceito de soberania, é isolacionista). Hoje, soberano é o estado que não está sujeito a ordem jurídica de outro estado, mas apenas à sua própria ordem jurídica e à ordem jurídica internacional.

Ainda sobre os 13 estados soberanos, formaram em 1781 uma confederação (forma de reunião de estados soberanos; estão reunidos, mas continuam soberanos; as decisões só valem se cada estado internamente se submeter às decisões; tem que ser ratificada pelo estado soberano; permite o direito de secessão). Foi uma forma de colaboração entre as colônias a fim de se protegerem mutuamente contra as constantes ameaças da metrópole inglesa. Era um pacto confederativo.

Entretanto, foi reputado insuficiente para atender a todos os estados (durou apenas seis anos), dissolveu-se então a confederação e em 1787, na Convenção de Filadélfia, criaram a federação. Cada estado deixa de ser soberano, para formar um único estado novo soberano resultado da união de estados membros autônomos (estado central soberano + estados regionais autônomos) indissolúveis. Formaram, então, os Estados Unidos da América. A autonomia é a capacidade de o estado tomar decisões dentro de determinadas competências, mas devendo-se se curvar às decisões centrais do estado soberano. Os estados deixaram de ser estados confederados soberanos, para serem estados federados autônomos.



Assim a origem de estado federado se deu com a formação dos Estados Unidos da América (antigas 13 colônias inglesas).

No Brasil o estado era unitário monárquico e posteriormente foram criadas divisões territoriais. O estado soberano unitário se dividiu, formando-se a república federada com um poder central e poderes regionais, isto, ao contrário do processo histórico por que passaram os Estados Unidos.

Daí conclui-se existirem dois modelos de federação: federação por agregação (EUA) e federação por desagregação (Brasil). A força na agregação é uma força que vem de fora para dentro, converge para o centro, por isso a doutrina denomina de federação centrípeta (EUA). Na desagregação a força vai do centro para fora, ela foge do centro, chamada de federação centrífuga (Brasil).

Em ambos os casos há uma repartição de competências, mas há uma variação entre a quantidade de poderes que é atribuído ao poder central ou aos estados membros a depender do modelo de federação. Na federação por agregação, o poder é mais bem dividido, os estados são fortes e têm grande autonomia. Já na federação por desagregação, o poder é mais concentrado no poder central, os estados são mais fracos e com autonomia restrita. Isso se explica pelo processo histórico por que passaram.

Alguns autores utilizam “centrípeta e centrífuga” para explicar o poder, para onde ele se dirige (e não do ponto de vista histórico), e nesse ponto de vista o conceito se inverte: por agregação federação centrífuga (poder maior nas regiões, estados autônomos, espalhado); por desagregação federação centrípeta (poder central maior, concentrado). Diferente do processo de formação histórico.

Características básicas do modelo federal:

* Descentralização político-administrativa constitucional: repartição de competências entre as entidades federadas.

* Princípio da indissolubilidade ou indissociabilidade: nenhum estado pode decidir sair, não há direito de secessão (Art. 1º, CF).

* Órgão de manifestação da vontade dos estados membros: Senado Federal (Art. 46). Bicameralismo: Senado + Câmara. Não significa que todo estado bicameral é federado, na Inglaterra há bicameralismo, mas é estado unitário, e foi lá que surgiu a idéia.

* Constituição rígida para assegurar a repartição de tarefas sem ser modificada por lei ordinária.

* Controle de constitucionalidade como mecanismo de preservação da repartição de competências constitucionais.

* Auto-organização dos estados-membros por constituições estaduais.



* Autonomia financeira: recursos próprios.

* Autonomia recíproca entre os estados-membros, não estão numa relação de subordinação.

Cada um dos estados tem suas competências próprias, e a União tem que respeitar as decisões que são próprias de determinado estado-membro. O que não impede a cooperação. Federalismo cooperativo – trabalhar conjuntamente (Art. 23, parágrafo único, CF). Ex: Fundef – não é cada um por si.

Federalismo simétrico: as entidades federadas se organizam à luz do modelo clássico e com isso é formada uma simetria entre o modelo federal e o estadual. Cada estado tem que obedecer simetricamente o modelo clássico. No federalismo assimétrico, há diferenças entre estados e União. A nossa federação, sob esse ponto de vista, é assimétrica, pois não corresponde ao modelo clássico supra. A federação brasileira é tricotômica e não dual, como o modelo clássico. E a União possui autonomia recíproca com os estados-membros no plano interno e soberania no plano externo (as características básicas de federação estabelecem reciprocidade apenas entre os estados).

Há uma outra forma de entendimento de simetria. Uma simetria entre as entidades federadas. Uma federação simétrica onde todos os estados se relacionam entre si, com a CF e com a União da mesma forma, há uma igualdade (ex: todos os estados têm 3 senadores). Nesse ponto de vista a nossa federação é simétrica.

Modelos de federação:

Clássico, dual ou dúplice: reparte a competência entre duas entidades: União e estados-membros.

Tríplice ou tricotômico: modelo brasileiro. União, Estados-membros e Municípios com competências próprias. José Afonso da Silva diz que município não é entidade federada, mas não é a posição que prevalece nem na doutrina nem na jurisprudência do Supremo. STF entende os municípios como entidade federada (doutrina majoritária). Além deles, há ainda o DF (federação seria na verdade “quádrupla”). Territórios (se existirem) integram a União, não são unidades federadas (Arts. 1º e 18 da CF). Teriam natureza jurídica de autarquia territorial ligada à Administração direta.

UNIÃO: entidade federada, pessoa jurídica de direito público que possui capacidade política (pessoa jurídica de direito internacional –soberania - e de direito interno - autonomia). Representa o Brasil em nome da soberania. Os estados podem ter relações internacionais, mas não têm soberania. Podem relacionar-se com pessoa jurídica de direito privado internacional. Como pessoa jurídica de direito público interno a União atua com autonomia em igualdade com as demais entidades federadas, não há hierarquia (autonomia recíproca).

Art. 19: liberdade religiosa, mas Estado é laico, sem religião oficial.



Art. 20: bens da União; fundamental para determinar a competência (Art. 109, CF).

Terra devoluta: terra que não tem registro, que em regra são bens dos estados e não da União (só sendo indispensável à defesa das fronteiras).

Rios, lagos e quaisquer correntes de água; terrenos marginais e praias fluviais respectivas.

Ilhas lacustres: de lagos e fluviais nas zonas limítrofes. Praias marítimas (lei 7.661) (até onde começa uma outra vegetação) ou ecossistema. Não há tamanho definido e onde tiver “areia”. lhas oceânicas (distantes) e próximas, costeiras. As ilhas são da União, mas algumas áreas podem ser dos estados (Art. 26, II).

EC 46 mudou o Art. 200, IV.

Plataforma continental: 200 metros de profundidade e mesmo após as 200 milhas.

Zona econômica exclusiva: 12 – 200 milhas. É água internacional, mas os recursos são da União.

Mar territorial: 12 milhas.

Terrenos de marinha # praia: decreto 9.760/46 33 metros do preamar médio de 1891. praia não é medida em metros, terreno de marinha sim. Acrescido de marinha é a parte que com o passar dos anos o mar recuou (além dos 33 metros). Pode se ter o terreno de marinha já engolido pelo mar (parâmetro de 1891).

Art. 20, § 1º: cooperativismo federalista: a União é a proprietária, mas os demais entes e inclusive o proprietário do solo terá direito a participação.

Faixa de fronteira: 150 km de largura ao longo das fronteiras terrestres. Não é bem da União, só é fundamental para a defesa nacional, podendo ser instituído um regime jurídico diferenciado.

ESTADOS FEDERADOS são organizações jurídicas das coletividades regionais para o exercício autônomo das competências constitucionais. O estado-membro tem autonomia:

*Auto-governo: os estados possuem poder legislativo (Art. 27), executivo (Art. 28) e judiciário (Art. 125) próprios.

*Auto-organização pelas constituições estaduais.

*Auto-legislação: leis estaduais.

*Auto-administração: administração pública estadual.

*Autonomia financeira, orçamentária e tributária.



*Art. 25: observar também o princípio da simetria (Art. 11, ADCT).

Art. 25, § 2º: serviço local que não é competência do município – exceção: exploração de gás natural é da União, a do estado é o serviço de distribuição local do gás. Limitação material a medida provisória estadual: MP estadual não pode tratar de serviço local de gás canalizado.

Art. 25, § 3º: subdivisão dentro do estado por lei complementar estadual: os estados é que criam as regiões (microrregião: não tem continuidade urbana; região metropolitana: tem continuidade urbana; aglomerados urbanos: carente de definição ainda).

Bens: águas, áreas nas ilhas oceânicas e costeiras. EC 46: ilhas que tinham sede dos municípios passam a ser dos estados. Pode ter área particular em ilha, quem já tinha até 1988.

Art. 27: poder legislativo estadual: número de deputados estaduais. Ex: 40 deputados federais: 3 X 40 = 120.

Limitação ao triplo: 12 primeiros entram na regra do triplo. 40 12x3 = 36 28x1 = 28. 36 + 28 = 74.

Art. 45, § 1º: número máximo de 70 e mínimo de 8 deputados federais, logo, mínimo de 24 deputados estaduais e máximo de 94.

§ 1º: simetria no regime jurídico dos parlamentares.

Deputado estadual ganha no máximo 75% do que ganha deputado federal.

Art. 28: poder executivo estadual. Governador pode tomar posse em cargo público (concurso), mas não pode entrar em exercício.

Art. 18, § 3º: plebiscito + lei complementar do congresso nacional para que estados desmembrem-se, incorporem-se etc.

A constituição estadual possui normas próprias e normas repetidas. As repetidas podem ser obrigatórias (simetria) ou facultativas (ex: MP). Normas repetidas obrigatórias ou normas centrais da federação. Se adotar a norma repetida facultativa terá que seguir a simetria.

ADI – TJ: CE (norma de repetição obrigatória) X lei estadual ou lei municipal: cabe RE excepcionalmente em controle abstrato estadual (RE com efeitos diferentes do tradicional – excepcionalmente erga omnes).

MUNICÍPIOS: é entidade federada? Tem autonomia?

*Auto-governo: poder executivo e poder legislativo; não tem poder judiciário.

* Auto-organização: lei orgânica municipal.



*Auto-legislação: leis municipais.

* Auto-administração: administração pública municipal.

*Autonomia financeira, orçamentária e tributária.

A única diferença dos estados é que não tem poder judiciário, por isso a maioria entende ser entidade federada. Art. 29, CF e Art. 11 ADCT: municípios obedecem aos princípio da CE e da CF.

CE x LOM: depende. O raciocínio não é o mesmo do da CF. CE x LOM (ou outra lei municipal) a CE não pode invadir a competência municipal ditada pela CF. A CE pode ser inconstitucional em face da CF. Dependerá caso a caso da matéria; nem sempre a CE prevalecerá.

Art. 29, II: mais de 200 mil eleitores: 2 turnos; menos de 200 mil eleitores: 1 turno.

Art. 29, IV: número mínimo e máximo de vereadores. STF entende que não cabe ao município decidir como achar conveniente o número de vereadores. Existe uma tabela em acórdãos do STF; não há liberdade de escolha do número.

Subsídio dos vereadores sujeito a várias limitações (Art. 29, VI e VII); prevalece a mais restritiva no caso concreto.

Art. 29, VIII: inviolabilidade material (imunidade) com limitação geográfica: só em seu município, e mesmo tratando de matérias de seu município em outro lugar não está acobertado. Dentro do município só no exercício do mandato. Na tribuna a imunidade atinge mesmo palavras fora do exercício do mandato. A imunidade é civil e parlamentar. Político-administrativa não.

Julgamento do prefeito pelo TJ: penal apenas. Exceção: MS impetrado em face de ato de prefeito da capital (TJ – na CE e não na CF). Nem todos os crimes serão julgados pelo TJ, só os crimes comuns. Crimes federais: TRF (interpretação do STF). Crime eleitoral: TRE.

A lei municipal não pode criar foro “privilegiado” e nem imunidade formal (autorização da Câmara Legislativa) para vereadores (inconstitucional).

Controle pelo poder legislativo e executivo (externo e interno). Legislativo com o auxílio do TC: do Estado, do município, dos municípios. TCE: órgão estadual, TCM: órgão municipal; TC municípios: órgão estadual.

Art. 31, § 4º: é vedada a criação na estrutura dos municípios. Em 5/10/88 quem tinha TCM permanece (só RJ e SP), após, o auxílio é sempre por TCE ou TC para todos os municípios (estadual).

TC emite parecer prévio sobre as contas do prefeito, não vincula, mas para contrariar exige o voto de 2/3 da câmara municipal.



Art. 31, § 3º: não significa que a publicidade se limita a 60 dias, só significa que terá que pedir. Qualquer cidadão poderá pedir.

DISTRITO FEDERAL: substituiu o antigo município neutro. Antes de 88 não era entidade federada, não tinha capacidade política. Tinha natureza de autarquia especial territorial. Passou em 88 a ter natureza jurídica de pessoa jurídica de direito público interno com capacidade política (entidade federada).

Lei Orgânica: votada em 2 turnos, com interstício mínimo de 20 dias e com 2/3 de votos.

Vedação da divisão em municípios: competência legislativa (câmara legislativa): matéria dos estados e municípios.

Eleição para governador e vice-governador com as regras do Art. 77 (maioria absoluta), podendo, portanto, haver 2 turnos.

DF tem função específica de abrigar a capital federal, por isso, várias funções dos estados no DF são mantidas pela União (cria e mantém). O governo do DF otimiza esses órgãos. Lei federal (e não distrital) é que irá disciplinar.

TERRITÓRIOS: são ligados à União, não têm capacidade política, nem autonomia. Não é entidade federada. Caso fosse criado, seria uma autarquia territorial ligado à administração direta.

Art. 18, § 2º: criação regulada por lei complementar. Podem ser divididos em municípios. As contas são submetidas ao Congresso Nacional, com parecer prévio do TCU. Governador nomeado pelo presidente da república após aprovação do Senado Federal.

Caso tenha mais de 100 mil habitantes (e não eleitores) haverá Judiciário (1ª e 2ª instancias) – TJDFT e MPDFT, defensoria, câmara territorial com competência deliberativa e não legislativa, apenas para tomar algumas decisões. Não é um órgão legislativo (4 deputados federais).

REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS:

Existe a necessidade de repartição de competências a fim de se evitar a ausência estatal e dupla atuação sobre um mesmo assunto (omissão e superposição – desperdício). A repartição precisa ser racional, partindo-se do princípio da predominância do interesse em relação a determinado assunto. Disciplinado na CF por meio de técnicas de repartição de competência.

União: poder central; estados: poder regional e municípios: poder local. Todos legislam, tomam decisões, possuem competência própria, a com competência repartidas de acordo com a predominância do interesse (geral, regional ou local). Nada deve ser levado ao plano mais elevado se puder ser satisfatoriamente atendido por um plano mais baixo.



Técnicas formais de repartição de competências:

*Enumeração dos poderes da União e o remanescente para os estados (EUA).

*Enumeração dos poderes dos estados e o remanescente para a União (Canadá).

*Enumeração dos poderes da União e dos estados e o residual para a União. Em matéria de impostos essa foi a técnica adotada pela CF (Art. 154).

No remanescente não há a intenção de esgotar todas as possibilidades, já no residual, há a intenção de esgotar e por precaução, deixa consignado que se algo for esquecido será da competência da União.

Aqui essas regras não foram utilizadas de forma pura, mas de forma mista.

Há várias matérias em que não é possível identificar o interesse predominante (o princípio é útil, mas não suficiente). Assim, há campos de atuação conjunta, cooperativa, organizada para evitar a duplicidade de esforços.

As técnicas supra mencionam apenas União e estados (federalismo clássico) e aqui o federalismo é o tricotômico, mais uma razão para não ser puramente utilizadas.

A primeira delas é o ponto de partida para a nossa repartição, mas não o de chegada.

Competências: são as matérias que devem ser desempenhadas pelas entidades de direito público. Correlacionando as tarefas com os poderes dos entes pode-se encontrar competências:

* Administrativas (materiais ou executivas)

* Legislativas

A competência material pode ser de dois tipos: exclusiva (tarefas que devem ser exercidas somente por um ente, Art. 21) e comum (tarefas que devem ser desempenhadas por todos os entes, Art. 23).

Para legislar a competência pode ser: exclusiva (não admite delegação, Arts. 25 e 29 elaboração de CE e LOM, respectivamente), privativa (admite delegação por lei complementar, mas em princípio a União deve fazer tudo, Art. 22) e concorrente (para normas gerais e suplementares, Art. 24).

Quando o estado legisla pela competência privativa por delegação sua competência é derivada e não originária e é feita por lei complementar. Na concorrente é competência originária do estado suplementar as normas gerais da União, não é competência derivada. Eles já podem desde logo legislar naquelas matérias. Normas gerais: União; Normas Suplementares: Estados. Há



competência suplementar dos municípios no Art. 30, II. Caso a União não legisle normas gerais, os estados poderão fazê-lo integralmente, no entanto, caso venha norma superveniente da União sobre a matéria, suspenderá a eficácia da lei estadual, no que for contrário (Art. 24, princípio 4º).

Existe uma correlação entre os Arts. 21/22 e 23/24. Em regra a entidade que vai legislar é também a que vai executar.

Apenas alguns dispositivos podem gerar dúvidas:

Art. 21, XIII: a União institui e mantém.

Art. 21, XX: União apenas institui diretrizes para o desenvolvimento urbano, o restante é competência municipal.

Art. 21, XXIII, c: Art. 225 diz que a responsabilidade ambiental é objetiva, mas não está na CF, salvo a matéria de dano nuclear, está expresso.

Art. 22, XVII: apesar de ser o DF é competência legislativa da União.

Art. 22, XXI e XXVII: apesar de falar em normas gerais não é competência concorrente, logo, os estados não podem legislar supletivamente, é competência privativa. Não podem ser aplicados os parágrafos do Art. 24.

Art. 22, XXIII: seguridade social só da União. Previdência social: União e Estados

Art. 22, XXIV: apenas diretrizes e bases, o restante é concorrente.

Art. 24, XI: processo é competência da União; procedimento em matéria processual é concorrente.

Art. 23, parágrafo único: federalismo cooperativo. Quando se faz a repartição de competências algumas coisas são comuns, mas isso não significa que cada um faz como quer ignorando o outro, deve-se maximizar os recursos, um ente cooperando com o outro (no trânsito, na saúde, na educação etc).

INTERVENÇÃO

Sistema constitucional de solução de crises: são as medidas provisórias, impeachment, cassação de mandatos, estados de exceção estado de defesa e sítio e a intervenção.

A intervenção é algo que foge à normalidade em uma situação excepcional de crise.

Princípios: excepcionalidade, necessidade, temporariedade, formalidade, interpretação restritiva. A regra é a não intervenção.

Pressupostos: fático e formal. Fáticos: motivos capazes de ensejar a intervenção, necessidade. Formais: observar determinada forma, que não é



única, ela varia de acordo com o motivo. Há uma forma geral (decreto presidencial) e outra específica, dependendo do motivo.

Motivos: Art. 34, VII princípios constitucionais sensíveis. A violação a eles dá ensejo a representação interventiva (ADI interventiva). Alguns chamam também de preceitos fundamentais, podendo ensejar ADPF. Motivos que podem levar à intervenção da União nos estados e DF.

Motivos para intervenção dos estados nos municípios e União nos municípios em território: Art. 35.

Art. 35, IV: pressuposto específico de forma.

Art. 36: pressupostos formais.

Se o motivo for a coação a um dos poderes, dependerá de representação (solicitação) do poder legislativo ou poder executivo e requisição do STF.

Art. 36, § 1º: forma geral é pelo decreto do chefe do executivo.

A intervenção depende de juízo de conveniência e oportunidade do chefe do executivo. o decreto pode depender de solicitação (conveniência e oportunidade mantidas) ou de requisição (não cabe ao executivo fazer juízo de conveniência e oportunidade, terá, mas em menor grau, isso, para parte da doutrina. Outra afirma sempre haver conveniência e oportunidade por parte do cheque do executivo).

A nomeação de interventor não é obrigatória (Art. 36, § 1º). Não há nos casos do Art. 36, § 3º. Existindo interventor, o responsável civil pelos seus atos pode recair: atos vinculados ao objeto central da intervenção União; atos normais do cotidiano estado (varia de acordo com a natureza do ato praticado, segundo a doutrina).

Há controle judicial em relação aos pressupostos formais. Quanto à conveniência e oportunidade não há.

Em alguns casos pode ser dispensada a apreciação do legislativo (Art. 34, VI e VII), hipóteses da ADI interventiva. Como já houve apreciação judiciária, dispensa o controle do legislativo também.

Decretada a intervenção a constituição não poderá ser emendada: Art. 60, § 1º.

PODER JUDICIÁRIO – Pedro Taques

390 a.c Aristóteles divisou as três básicas funções: dentro de uma sociedade aquele ser que desempenha poder desenvolve basicamente três atribuições: cria a regra geral bem-viver nos casos concretos; resolve os conflitos de interesse.



1690 (Locke) igualmente identificou no ser que exerce poder dentro da sociedade desempenharia três funções também: cria, aplica e resolve os conflitos. Período dos contratualistas. Dizia que para que nos pudéssemos voltar ao estado da natureza a sociedade se organizar e o poder deve ser exercido por um governo civil.

1748 (Montesquieu): identificou as funções de Aristóteles e Locke e avançou, dizendo que o poder não seja hipertrofiado , o poder não pode ser unipessoal com as três funções básicas, assim, a partir dele, há a divisão orgânica de poder (não identificado por Aristóteles e Locke). Cada uma das funções deve ser desempenhada por órgão distinto, independente.

A partir desse momento (1789) surgiu o movimento contratualistas (1762 – Rousseau): cada um abre mão de parcela dos próprios direitos e coloca sob a responsabilidade do Estado. São teoria que fundamenta a origem do Estado (sociedade politicamente organizada dotada de território, povo e objetivos).

É possível identificar os elementos constitutivos do estado:

1) Poder ou soberania ou organização;

2) Povo (nacionais);

3) Território;

4) Objetivos.

Poder é capacidade, possibilidade de impor vontade sobre vontade de terceiros. O poder no âmbito do Estado é o poder político. Poder político quer dizer possibilidade de imposição da violência legítima. Não existe outro centro de poder que possa impor a violência legítima (coação, coercibilidade).

A CF dá ao termo poder vários sentidos. Michel Temer (Elementos do Direito Constitucional) revela três acepções do termo poder na constituição: poder significando soberania (Art. 1º, parágrafo único). Esse poder é indivisível, único, é o poder que constituiu um determinado estado. Poder como órgão (Art. 2º), o poder uno (Art. 1º) se manifesta por órgãos legislativo, executivo e jurisdicional. Poder significando função, há a função legislativa (Art. 44), executiva (Art. 76) e jurisdicional (Art. 92).

Todas as nossas constituições, com exceção da de 1824 (adotou o poder moderador como 4º poder) adotaram a construção tripartite do poder.

Essa divisão orgânica é divisão científica? Ela é histórica? É histórica (luta contra o exercício hipertrofiado do poder, contra o absolutismo), mas pode mudar tendo em vista a realidade de determinado estado. Ex: a constituição da Venezuela fala da existência de cinco poderes: legislativo, executivo, judicial, cidadão e eleitoral. A constituição francesa fala em função governativa (executiva e legislativa) e judicial. Alexandre de Morais fala que o



MP é instituição extra-poder, não é formalmente poder, mas os seus membros têm garantia de poder.

Montesquieu criou a divisão orgânica para regrar a atuação do Estado. A partir da revolução francesa, sobretudo a partir da declaração universal dos direitos do homem e do cidadão (1789): se uma constituição não estabelecer a divisão de poderes ele não tem constituição. Surge o momento constitucionalista: ofertar direitos e garantias fundamentais do cidadão e divisão orgânica de poderes.

Função legislativa: o órgão legislativo desempenha duas funções, a de inovação da ordem jurídica e fiscalização (Arts. 58 e 70 a 75).

Função jurisdicional: é o poder-dever do Estado de aplicar o direito ao caso concreto, substituindo a vontade das partes com a força definitiva. Essa função jurisdicional tem determinadas características: inércia, substitutividade e definitividade.

Inércia: não existe jurisdição de ofício. O juiz não pode agir de ofício sob pena de comprometer a sua capacidade subjetiva (imparcialidade). Art. 129, I – sistema processual penal acusatório – separação entre quem acusa e julga. Porque a jurisdição é inerte, a CF previu as funções essenciais da justiça MP e OAB (capacidade postulatória). No entanto, após o ajuizamento da ação o juiz possui poderes instrutórios (Arts. 129 do CPC e 209 e 156 do CPP).

Substitutividade: significa monopólio da jurisdição. Só o Estado tem o monopólio da violência legítima. O Estado substituindo a vontade das partes resolve os conflitos de interesse. Significa inafastabilidade da prestação jurisdicional (princípio da indeclinabilidade jurisdicional ou direito constitucional de ação – Art. 5º, XXXV). Há exceções em que o cidadão pode exercer as suas próprias razões, observado o Art. 345 do CP. A prestação jurisdicional é a tempo ou tempestiva, porque na constituição a justiça que tarda é injustiça. Em razão disso a EC 45 estabeleceu que o processo deve ter um prazo razoável (Art. 5º, LXXVIII). Essa razoabilidade significa proibição de excesso, de morosidade.

Existem algumas exceções, há subtração da prestação jurisdicional: não é possível se valer da via jurisdicional antes de esgotar as vias da justiça desportiva (Art. 217, § 1º). A regra é a indeclinabilidade jurisdicional, mas essa é uma exceção. A segunda exceção é o manejo do habeas data, só é possível após o esgotamento das vias administrativas (o STF já reconheceu que a exceção é constitucional). Juízo arbitral é contenda que não será levada ao judiciário.

Definitividade: o poder judiciário tem por função aplicar a lei ao caso concreto, no entanto, essa aplicação deve trazer a segurança jurídica. Essa definitividade é uma imposição do princípio da segurança jurídica (Art. 5º, caput). Os processualistas dão o nome de definitividade à qualidade dos efeitos da sentença, ou seja, coisa julgada, só o poder judiciário poder trazer a segurança jurídica (Art. 5º, XXXVI – trilogia da irretroatividade: coisa julgada, direito adquirido e ato jurídico perfeito).



Em regra não existem direitos fundamentais absolutos, em sendo assim, a própria segurança jurídica não é absoluta, é relativa. Relativização da coisa julgada. Ex: revisão pro reo; erro material não faz coisa julgada; STF já reconheceu que a coisa julgada não pode ofender princípios constitucionais (desapropriação superfaturada).

Formas de acesso aos quadros do poder judiciário: a CF estabelece três formas de acesso.

1. Concurso público de provas e títulos:

2. Escolha pelo presidente da república após aprovação do senado:

3. Quinto constitucional:

Estrutura do poder judiciário: em razão da nossa cultura jurídica (romano-germânica) o nosso judiciário tem estrutura absolutamente complexa. STF STJ (justiça comum estadual – TJ – juízes de direito e federal – TRF – juízes federais), TST (TRT – juízes do trabalho), TSE (TRE – juízes eleitorais e juntas eleitorais) e STM (tribunal militar e auditorias militares, a CF permite que a justiça estadual tenha justiça militar – TJ e conselho de justiça militar para estado que tenha mais de 20.000 componentes entre PM e bombeiros – SP, RS, MG - Art. 125, § 3º).

Cultura anglo-saxônica é bem mais simples (ex: Estados Unidos), não procuram justiça, procuram pacificação social, resolver conflito de interesses de forma pragmática (ex: Michael Jackson). O judiciário não está previsto na constituição, mas em uma lei.

Justiça Eleitoral

As justiças especializadas são justiças federais. Não obstante, o juiz de direito desempenha função eleitoral, pois a justiça eleitoral não tem quadro próprio de juízes. Exerce em face do princípio da delegação (a CF delega ao juiz de direito função eleitoral). Desta feita, durante o exercício da função eleitoral, o juiz de direito é servidor público federal (quem paga subsídio para o juiz eleitoral é a União). Todos que exercem função eleitoral o fazem por mandato de 2 anos, permitida uma única recondução por mais 2 anos.

Composição do TSE: no mínimo 7 juízes que são denominados ministros. STJ e TSE a constituição fala em mínimo e não um número fixo. Esses ministros são escolhidos da seguinte forma: 3 do STF, 2 do STJ e 2 advogados escolhidos pelo presidente da república de uma lista fornecida pelo STF. Como regra só pode ser presidente um dos ministros do STF. Um dos dois do STJ será corregedor geral eleitoral. Dos 11 ministros do STF é feito um rodízio dos que oficiarão no TSE.

TRE: um por estado da federação e é composto por 7 juízes. 2 são desembargadores do TJ, 2 juízes de direito de entrância especial, 2 advogados escolhidos pelo presidente da república de uma lista fornecida pelo TJ e 1 representante da magistratura federal. Crítica: a justiça eleitoral é federal, mas



quem comanda os TREs são os juízes estaduais. Só pode ser presidente do TRE um dos dois desembargadores do TJ.

Juiz eleitoral é o juiz de direito que por delegação exerce função eleitoral. A justiça eleitoral não é dividida em comarca, mas em zonas eleitorais.

Junta eleitoral: a CF não fala sobre sua composição, ficando a cargo do Código Eleitoral. Composta por 2 ou 4 cidadãos e presidida pelo juiz de direito exercendo a função eleitoral.

Justiça Militar

Conhecida como justiça castrense. A CF reconhece duas: a justiça militar da União e a das unidades federadas.

A justiça militar da União é composta pelo STM, tribunais militares e auditorias militares, no entanto, os tribunais militares ainda não foram criados, serão criados por lei para atuação em época de guerra. Afeta a inamovibilidade, os juízes poderão acompanhar as tropas militares.

O STM é composto por 15 juízes que levam o nome de ministros, todos togados e vitalícios. São escolhidos pelo presidente da república e devem ter o nome aprovado pelo senado. Dos 15 ministros do STM, 10 são militares (oficiais generais – última patente - 3 do comando da marinha, 4 do comando do exército e 3 do comando da aeronáutica). Estes 10 só poderão ser brasileiros natos (Art. 12, § 3º). Os 5 civis podem ser natos ou naturalizados. Desses, 3 são advogados escolhidos pelo presidente, 1 juiz auditor militar e 1 representante do MPM.

Auditorias militares: primeiro grau de jurisdição da justiça militar. Ela é presidida pelo juiz auditor militar (concurso próprio) e exerce sua função em dois órgãos distintos: conselho de justiça militar especial e conselho de justiça militar comum.

A justiça militar da União julga além dos componentes das forças armadas, civis pela prática de crimes militares (Decreto-lei 1001/69). Ela só possui jurisdição criminal.

Justiça militar dos estados possui jurisdição criminal e a partir da EC 45, também jurisdição não-criminal, ou cível (lato sensu), julga atos disciplinares praticados por militar, inovação. A justiça militar estadual não julga civil nunca.

1º grau de jurisdição da justiça militar estadual: conselho de justiça militar. É presidido pelo juiz auditor militar, que em regra é juiz de direito designado pelo TJ para oficiar na auditoria militar. No entanto, nos estados em que o efetivo da PM e CBM for superior a 20.000 existe concurso próprio para juiz auditor militar. O conselho funciona como colegiado ou singularmente. A EC 45 inovou no tocante à justiça militar estadual: a justiça militar estadual nunca julga civis; a justiça militar estadual não julga crimes dolosos contra



a vida praticados por PMs contra civis. A emenda constitucionalizou a lei 9299/96. Crime militar cuja vítima for civil o julgamento será feito pelo juiz auditor militar de forma singular e não pelo conselho da justiça militar. Crime militar praticado por PM com vítima militar será julgado pelo conselho de justiça militar atuando de forma colegiada (Art. 125, § § 4º e 5º).

A justiça militar estadual nunca julga crime de abuso de autoridade (lei 4898/65), quem julga é a justiça comum.

A justiça militar estadual não julga crimes culposos cometidos por militares previstos no CTB, são julgados pela justiça estadual.

Não existe conexão entre o crime militar e o comum, desmembra-se o julgamento.

Justiça comum federal: a CF dividiu o território nacional em cinco regiões federais. Cada uma é sede de um TRF. É possível a criação de outros tribunais. Número mínimo de desembargadores federais é de 7.

TRF 1ª região: sede em Brasília/DF e mais 14 estados da federação (todos do norte, centro-oeste e Minas Gerais, Bahia, Maranhão, Piauí).

TRF 2ª região: sede no Rio de Janeiro/RJ. Estados são Rio de Janeiro e Espírito Santo.

TRF 3ª região: sede em São Paulo/SP – São Paulo e MS.

TRF 4ª região: sede em Porto Alegre – Paraná, Santa Catarina e RS.

TRF 5ª região: sede em Recife – estados todos do nordeste, exceto Bahia, Maranhão e Piauí.

O concurso é regional e é permitida a permuta desde que haja concordância dos respectivos tribunais.

Nos estados sede de TRF (DF, SP, RJ, RS, PE) o juiz federal que oficia perante o TRE não é juiz federal de 1ª jurisdição, mas sim desembargador federal (EC 45 deu essa denominação).

1º grau de jurisdição: juiz federal, não é dividida em comarcas, foro significa seção judiciária federal. Cada estado é uma seção. A seção é divida em sub-seção judiciária federal.

Justiça comum estadual: no mínimo 7 desembargadores no TJ, o número varia de acordo com o estado (número de feitos e habitantes). Nos tribunais cuja composição se faz por mais de 25 membros é possível a criação de órgão especial que é composto por no mínimo 11 e máximo 15 membros. A composição do órgão especial até a EC 45 eram os 25 mais antigos, a EC 45 disse que metade dos mais antigos e metade por eleição entre os demais membros (discutido no CNJ).



O CNJ (tecnicamente correto) deveria estar na estrutura do poder judiciário (abaixo do STF e acima dos tribunais superiores). No entanto, existe uma segunda posição, de que ele é órgão do poder judiciário, no entanto não desenvolve atividade jurisdicional, por isso não pode estar dentro da estrutura (Alexandre de Morais) – Art. 92, § 2º exclui o CNJ da função jurisdicional.

STJ: criado pela CF/88, mas em 1965 José Afonso da Silva escreveu artigo pela criação de um tribunal nacional para unificar decisões.

É composto no mínimo de 33 ministros. Os ministros são escolhidos pelo presidente da república, mediante aprovação do senado por maioria absoluta. Até a EC 45 era maioria simples. A escolha é do presidente, no entanto, ela é vinculada a determinadas categorias (ela não é livre). Ele escolhe dentre listas fornecidas pelo STJ, diversamente do que ocorre no STF. 1/3 dentre desembargadores federais dos cinco TRFs (hoje são 11); 1/3 dentre desembargadores dos TJs; 1/3 entre advogados (5) e representantes do MP (federal ou estadual - 6).

STF: composto de 11 juízes que recebem o nome de ministros. Alexandre de Morais entende que a alteração do número de ministros ofende cláusula pétrea. A escolha é livre pelo presidente da república, não é vinculada a categorias. Livre dentre brasileiros que preencham os seguintes requisitos: brasileiro nato (pois está na linha sucessória do presidente da república – Arts. 12, § 3º, 81 e 101), idade mínima de 35 anos (José Afonso da Silva fala que é quando se atinge a capacidade política absoluta – Art. 14 – que é alcançada por etapas); idade máxima de 65 anos (o cidadão tem exercer no mínimo 5 anos para se aposentar compulsoriamente) (Idade máxima para ser conselheiro do CNJ é de 66 anos, isso porque o mandato é de 2 anos permitida uma única recondução, atingindo os 70); reputação ilibada (Canotilho diz que é uma expressão “viajante” – a depender do momento); notável conhecimento jurídico (conhecimento jurídico que dispensa prova (Michel Temer diz que no mínimo tem que ser bacharel em Direito).

Garantias do poder judiciário: elas têm por objetivo assegurar à instituição a necessária independência frente aos demais poderes para o exercício de suas funções, afastando pressões de qualquer natureza (Art. 2º).

Essas garantias podem ser divididas em dois grupos: garantias institucionais e garantias dos membros. As institucionais, por seu turno, se dividem em: autonomia funcional, administrativa e financeira (Art. 99) e modo de escolha dos dirigentes dos tribunais (Art. 96, I, a). A garantia dos membros também se reparte em dois tipos: garantia de liberdade e de imparcialidade (Alexandre de Morais e José Afonso da Silva). As garantias de liberdade se dividem em três tipos: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios. Imparcialidade se reparte em vedação da atividade político-partidária, vedação de acumulação de cargos, empregos ou funções, vedação de recebimento de custas e quarentena.

GARANTIAS AUTONOMIA FUNCIONAL

GARANTIAS INSTITUCIONAIS ADMINISTRATIVA VITALICIEDADE



FINANCEIRA INAMOVIBILIDADE

GARANTIAS DOS MEMBROS GARANTIA DE LIBERDADE IRREDUTIBILIDADE

IMPARCIALIDADE POLÍTICO-PARTIDÁRIA VEDAÇÃO DE

ACUMULAÇÃO DE CARGOS, EMPRE

GOS OU FUNÇÕES VEDA

ÇÃO DE RECEBIMENTO DE CUSTAS QUAR

ENTENA

Garantia institucional autonomia: auto-governo do poder judiciário, independência do próprio órgão em relação aos demais poderes do estado (Art. 99). Havendo a violação das garantias institucionais é caso de condenação por crime de responsabilidade (Art. 85). Cabe ao próprio poder judiciário sobre os cargos que dispõem o órgão, ele é que possui legitimidade, competência legislativa para apresentar projetos de lei para dispor sobre cargos. Ele apresenta ao executivo o orçamento necessário para o ano seguinte (proposta orçamentária). Se não encaminhar no prazo estabelecido o executivo mantém a do ano anterior (respeitando a LRF – LC 101).

Garantia institucional auto-governo ou função governativa (modo de escolha dos dirigentes dos tribunais): Art. 96, I, a. Elaborar RI é exemplo do desempenho de função atípica ou secundária o judiciário. O CNJ foi criado para regrar essa função governativa.

Garantia dos membros: visa a independência individual do magistrado. Garantia interna (o magistrado tem independência frente aos tribunais, há subordinação administrativa) e externa (o magistrado não deve obediência a ninguém, salvo à CF e à sua própria consciência).

Garantia de liberdade vitaliciedade: em 1º grau ela é atingida após 2 anos de efetivo exercício (estágio probatório). Existe o projeto de emenda 358/05 para passar o estágio para 3 anos. Em 2º grau ela é alcançada a partir da posse, sem qualquer lapso temporal (indicação ou 5º constitucional) – Art. 95, I. Não se confunde com estabilidade: estabilidade é para servidor público stricto sensu, estabilidade alcançada após estágio probatório de 3 anos. Com a estabilidade o servidor pode perder o cargo em razão de decisão administrativa. Vitaliciedade é só para agente político, espécie de servidor público lato sensu. Em 1º grau é adquirida em 2 anos e nos tribunais a partir da posse. Aquele que é dotado do predicativo da vitaliciedade só perde o cargo em razão de sentença judicial transitada em julgado. Abrandamento da vitaliciedade de ministro do STF – pode ser condenado por crime de responsabilidade (Art. 52 e lei 1079/50). São ofertados ao magistrado para que ele possa exercer a função com independência, sem temor de violar outros poderes, não como prerrogativa pessoal.

Garantia de liberdade inamovibilidade: não podem como regra ser removido ex officio, sem iniciativa própria, por determinação. Exceção em que poderá ser removido ex officio: interesse público com voto da maioria



absoluta dos membros do tribunal (alterado pela EC 45, era voto de 2/3), diversamente do servidor público stricto sensu, que pode ser removido por conveniência e oportunidade (discricionariedade). Os juízes militares podem ser removidos porque em guerra o juiz acompanha as tropas. O CNJ também pode por interesse público remover o magistrado (Arts. 93, VIII, 95, II e 103-B, § 4º, III).

Garantia de liberdade irredutibilidade de subsídios: o magistrado não pode ter reduzido o seu subsídio porque precisa ter tranqüilidade para o exercício da jurisdição, manutenção da independência. A irredutibilidade é jurídica e não real (STF). É aquela não nominal, o subsídio não é majorado a cada período considerando-se a inflação do mês anterior.

Garantias de imparcialidade (Art. 95, parágrafo único): para a manutenção da capacidade subjetiva há uma série de vedações:

* Exercer outro cargo ou função, salvo uma de magistério (uma na faculdade, uma no cursinho...? O STF não decidiu ainda). A LOMAN veda ao magistrado que participe de sociedade, seja cotista etc.

* Receber custas ou participação em processo.

* Filiar-se a partido político. LC 64/90 estabelece prazo de filiação a magistrado diverso: até um ano antes da eleição é a regra, para magistrados é de seis meses (desincompatibilização – renúncia ao cargo e não licença como para outros servidores públicos). Praticar atividade político-partidária em geral.

* Receber auxílios ou contribuições de pessoa física, entidade pública ou privada.

* FUNÇÕES ESSENCIAIS DA JUSTIÇA

Hugo Nigro Mazili critica essa denominação dada pelo constituinte, para ele melhor seria funções essenciais ao Estado. O MP e os advogados desempenham funções não só voltadas ao Judiciário, mas ao Estado como um todo.

MINISTÉRIO PÚBLICO

Qual é a posição constitucional do MP?

CF de 1824: não tratou do MP, portanto, nessa data o MP não foi constitucionalizado. Em 1832 surge o código de processo criminal do império fazia referencia ao promotor da acusação.

A primeira constituição que tratou do MP foi a republicana de 1891. Dizia que o procurador geral da república seria escolhido dentre os ministros do STF. Dessa feita, em 1891 o MP fazia parte do Judiciário.



Em 1890 veio ao mundo o decreto 1030 que institucionalizou o MP, mas foi constitucionalizado só no ano seguinte.

CF de 1934: o MP estava contido no capítulo denominado: atividades de cooperação governamental. MP acompanhado do TC. Essa atividade estava contida dentro do Executivo, logo, implicitamente o MP nessa constituição pertencia ao Executivo.

CF de 1937: foi uma constituição autoritária outorgada por Getúlio Vargas, que inaugurou o Estado Novo. Nos momentos históricos em que predominava a democracia o MP era órgão independente. Pela constituição de 1937 o MP foi esquecido, só havia uma referência ao PGR em um artigo, mas não como instituição (ditadura retira a independência do órgão).

CF de 1946: redemocratização do país com eleição para presidente da república. A constituinte posicionou o MP fora dos três poderes da república, portanto volta a ser instituição independente. Alguns dizem que essa foi a constituição mais democrática que tivemos, pois se originou de uma assembléia nacional constituinte (a de 1988 foi de um congresso constituinte, o legislativo da União foi convertido em assembléia constituinte).

CF de 1967: o MP fazia parte do Judiciário.

CF de 1969: alguns dizem que não houve constituição, mas apenas uma emenda 01 à constituição de 67. O MP passou a fazer parte do Executivo.

Em 1977 a nossa constituição foi emendada pela EC 07 de 1977 deixou expresso mais uma vez que o MP faria parte do Executivo (pacote de abril de 77).

CF de 1988: o MP não é um quarto poder porque formalmente existem apenas três poderes. O MP é uma instituição extra-poder, ou seja, o MP sem ser poder exerce função de poder e seus membros possuem garantia de poder. Para Hugo Nigro não interessa o MP ser poder, o que interessa é a função e garantia dos membros de poder. Essa divisão tripartite de Montesquieu não é científica, ou seja, ela foi criada para uma realidade histórica em 1748, logo, não se pode aplicar a doutrina da época à nossa realidade constitucional. Não deve prevalecer como dogma, como verdade absoluta.

Alexandre de Moraes denomina do MP como instituição permanente que tem as mesmas garantias dos poderes, fala do órgão ao lado dos demais poderes. Muitos Estados não adotam a teoria tripartite de poder (de funções) (Venezuela, França etc).

Há na doutrina quem entenda que o MP faz parte do Executivo (minoria). Nessa classificação considera-se a natureza jurídica do ato praticado pelos representantes do MP. O Estado se manifesta por ato legislativo, ato administrativo e ato jurisdicional (decisão em sentido lato). Os representantes do MP não praticam atos de natureza legislativa, nem atos com força definitiva jurisdicional, concluindo-se que os representantes do MP só poderiam praticar



atos de natureza administrativa, o que não quer dizer que o órgão faz parte do Executivo.

A CF faz referência expressa à existência de dois MPs: MPU e MP dos estados. O MPU se reparte em quatro categorias: MPF, MPT, MPM, MPDFT. O chefe administrativo do MPU é o PGR. Regra: além do PGR, todos os ramos do MPU possuem procurador geral próprio, à exceção do MPF, o seu procurador geral é o próprio PGR.

O PGR até 1988 era escolhido livremente pelo presidente. Com a constituição de 88 houve uma restrição à escolha do PGR, só pode ser PGR membros da instituição. Alexandre de Moraes diz que o presidente pode escolher dentro de qualquer um dos ramos do MPU. No entanto essa posição é minoritária, porque entende-se que será escolhido entre os membros do MPF apenas. O projeto de emenda 358/05 deixa isso expresso. Membros do MPF com mais de 35 anos indicado pelo presidente e aprovado pelo senado por maioria absoluta para exercer mandato de 2 anos, permitindo-se reconduções. O PGR pode ser reconduzido quantas vezes o presidente quiser reconduzi-lo desde que com aprovação do senado por maioria absoluta. Para José Afonso o PGR exerce investidura por prazo certo. Justifica essa denominação afirmando que o presidente com autorização prévia precedente do senado pode afastar o PGR. Até a CF de 1988 o presidente poderia afastá-lo ad nutum.

LC 75/93 e Lei Orgânica Nacional do MP, lei 8.625/93; cada estado tem sua lei complementar própria. Em regra lei municipal não pode tratar de MP, caso o faça será inconstitucional.

MPF: procurador da república que oficia em regra perante o juiz federal, em regra porque é possível que o conselho superior faça uma designação especial para atuar em outro órgão (tribunal), além de desenvolver atividades extrajudiciais. Hoje existem aproximadamente 680 procuradores da república. O concurso é nacional, diversamente do concurso para juiz federal, que é regional.

Segundo grau de atribuição do membro do MPF: promovido a procurador regional da república que oficia em regra perante os TRFs (são 203).

Após é promovido a subprocurador geral da república oficiando perante o STJ e por delegação do PGR no STF (são 62). Dentre os subprocuradores o presidente escolhe o PGR (não é regra expressa, mas é praxe).

MPT: possui o seu procurador geral do trabalho próprio. Elaborada uma lista de 3 nomes encaminhada ao PGR para escolha para cumprir mandato de 2 anos, permitindo-se uma única recondução. O PGR pode afastar o PGT com autorização do conselho superior.



MPM: também possui o seu procurador geral próprio escolhido pelo PGR de uma lista de 3 nomes. Exerce mandato de 2 anos permitindo-se única recondução. Ele pode ser afastado mediante autorização do conselho superior.

MPDFT: o procurador geral do MPDFT não é escolhido pelo PGR, é escolhido pelo presidente de uma lista de 3 nomes fornecida pela categoria para mandato de 2 anos permitida uma única recondução. Pode ser afastado, mas somente com a autorização do legislativo da União (Senado Federal). José Afonso não concorda, para ele tem de ser a Câmara e o Senado, mas a LC 75 fala apenas no Senado.

MPE: é chefiado administrativamente pelo PGJ escolhido pelo governador do estado de uma lista de 3 nomes para mandato de 2 anos, permitindo-se uma única recondução. Regra: o governador não pode afastar o PGJ, só a Assembléia Legislativa.

O 1º grau de atribuição é como promotor de justiça. Aqui no MPDFT além do promotor de justiça a LC 75 fala em promotor de justiça adjunto. Ele oficia em regra perante o juiz de direito. Após certo tempo é promovido a procurador de justiça.

2º grau de atribuição é como procurador de justiça, oficiando, em regra, perante o TJ.

Pode ser procurador geral de justiça promotor ou procurador, a depender de cada estado (em GO, RJ é possível promotor concorrer ao cargo).

Art. 130, CF: membros do MP junto aos tribunais de contas. Art. 73, § 2º, I também faz referência. O STF entende que esse MP previsto nesses artigos é um MP especial. Não faz parte do MPU nem dos estados. O CNMP entendeu que o MPTCU não deve obediência ao conselho. Lei 8443/92 é a lei orgânica do MP especial junto ao TCU. O STF disse que essa lei é constitucional, faz parte da economia doméstica do TCU (ADIN 789/DF). Quem faz a nomeação dos representantes do MPTC é o presidente da república (há concurso próprio). Há um procurador geral do MP junto ao TCU, três subprocuradores gerais e quatro procuradores do MP junto ao TCU.

MPTCE: em alguns estados já houve concurso próprio (GO, MG, RO). Quem oficia não é o MPE, mas o MP especial. O STF reconheceu que se a lei/constituição estadual reconhece como um cargo próprio deve haver um concurso próprio e não compor as vagas por membros do MPE. No entanto na maioria dos estados não há essa previsão, e quem oficia é membro do MPE.

Alexandre de Moraes entende que a CF não prevê MP especial para os estados, quem deveria oficiar seriam apenas os membros do MPE, mas não é a posição do STF.

Art. 127, CF: MP é instituição permanente. É núcleo intangível super-rígido da CF, projeto de emenda não poderia modificar essa condição, é cláusula pétrea. Isso por dois motivos: caso se posicione o MP dentre de um dos poderes de república far-se-ia que esse poder ficasse super forte ou



hipertrofiado, ofendendo o controle que existe entre os três. O MP tem por função a proteção dos direitos fundamentais do cidadão e os direitos fundamentais representam cláusula pétrea, logo, indiretamente o MP deve ser entendido como cláusula pétrea.

Essencial à função jurisdicional do estado porque o juiz é inerte. Incumbe-lhe a defesa da ordem jurídica, ou seja, o conjunto de normas de um Estado. Defende a ordem jurídica como fiscal da constituição. Defesa do regime democrático, ou seja, democracia em um determinado momento significou governo do povo, para o povo, pelo povo, regime democrático é muito mais do que isso, com respeito à liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana. Exercício de direitos políticos e a proteção da liberdade, igualdade e dignidade. Proteção aos interesses sociais elencados no Art. 6º, são créditos do cidadão em face do Estado (salário, educação, saúde, lazer). Proteção dos direitos individuais indisponíveis, previstos em regra no Art. 5º, mas não apenas lá, estão espraiados por todo o corpo constitucional (ex: princípio da anterioridade tributária, inimputabilidade penal antes dos 18 anos etc). Topograficamente os direitos individuais estão por toda a CF.

Funções:

Função de órgão interveniente e função de órgão agente. Enquanto interveniente o MP é o fiscal da lei (constituição), é custus legis. Em processo civil o Art. 82 do CPC elenca as intervenções do MP. Em processo penal na ação penal de iniciativa privada, fiscalizando a sua indivisibilidade. Como órgão agente o MP atua como advogado da sociedade, deduzindo em juízo interesses da coletividade.

Defesa de status constitucionais: Jellinek fala a respeito. São quatro status: negativos, passivos, positivo e o ativo. Segundo a doutrina o MP tem por objetivo a defesa desses quatro status. São funções previstas no Art. 127 e melhor esclarecidas pelo Art. 129.

O cidadão teria determinadas liberdades frente ao estado, ele pode fazer tudo que não seja proibido, o MP protege esse status que a doutrina chama de status negativo de cidadão.

Status passivo é a situação oposta, são sujeições do cidadão às determinações legais. O cidadão tem obrigação de respeitar o que está previsto.

Status positivo: é a exigência de que o estado preste determinadas atividades, os direitos fundamentais de 2ª dimensão, crédito do cidadão em relação ao Estado.

Status ativo: significa direito público subjetivo de natureza política que tem a pessoa humana de participar da organização do estado, ou seja, exercício de direitos políticos, o MP participa do processo eleitoral.

O Art. 129 esclarece o Art. 127, no entanto, as funções previstas são meramente exemplificativas, além delas existem outras.



Princípios institucionais do MP (Art. 127, § 1º):

1. Unidade: só existe um MP, ela existe dentro de cada um dos ramos do MP. Assim, unidade quer dizer que no momento em que o representante do órgão fala, quem fala é a própria instituição. Como corolário dessa unidade surge outro princípio institucional, que a indivisibilidade.

2. Indivisibilidade: possibilidade de livre substituição de uns pelos outros dentro do mesmo ramo do MP sem qualquer medida concreta (substabelecimento, por exemplo). É conseqüência do princípio da unidade.

3. Independência funcional: liberdade de auto-determinação só é encontrada no Art. 2º e no Art. 127, § 1º da CF. Significa não existência de subordinação hierárquica. O representante do MP no exercício de sua função institucional deve obediência à CF e à sua consciência. Existe chefia administrativa, mas não no exercício das funções constitucionais. Só agente político possui independência funcional. Art. 28 do CPP é um exemplo disso, o representante não está obrigado a denunciar. Contaminação virótica constitucional do CPP: entender o CPP de acordo com a CF. No MPF o Art. 28 vai para a câmara de coordenação e revisão (para revisão do pedido de arquivamento do inquérito): 1ª câmara: constitucional; 2ª câmara: criminal e controle externo da atividade; 3ª câmara: consumidor; 4ª câmara: meio ambiente; 5ª câmara: patrimônio público; 6ª câmara: índios e minorias.

4. Promotor natural (agregado pela doutrina): o STF já firmou que é princípio. É uma garantia constitucional do cidadão de só ser processado por um órgão do MP previamente estabelecido, evitando-se promotores ou acusadores de encomenda com o objetivo de prejudicar o beneficiar o acusado. A indicação de promotores ou procuradores é inconstitucional. É garantia de promotor isento no momento do oferecimento da denúncia a fim se evitar benefícios e perseguições. Fundamentos:

Art. 5º, LIII: ninguém será processado ... princípio do promotor natural. Esse princípio está ainda no predicativo da inamovibilidade. O princípio não impede designações na investigação (ex: GAECO e GAELD). Designações de apoio ao promotor natural pelo procurador geral (a pedido do promotor ou procurador natural).

Garantias do MP: podem ser divididas em dois grupos:

Garantias institucionais:

* Autonomia administrativa: auto-governo do MP. É função governativa do MP. O MP apresenta por meio do procurador geral a sua lei própria. Possui competência legiferante, podem apresentar projeto de lei (Art. 61 da CF). Os serviços auxiliares decorrem de lei própria (Art. 127, § 2º).

* Autonomia funcional: significa que o MP é independente dos três poderes da república, nenhum deles determina ordem ao MP no exercício de suas funções.



* Autonomia financeira: o MP possui dotação orçamentária própria, diverso do orçamento dos outros poderes da república. As suas atribuições são desempenhadas às expensas do orçamento próprio (Art. 127, § 3º e Art. 168).

Garantias dos membros: tudo que se aplica para a magistratura se aplica aqui, a CF diz serem equivalentes.

* Vitaliciedade;

* Inamovibilidade;

* Irredutibilidade de subsídios.

Vedações: previstas no Art. 128, § 5º, II da CF.

Receber honorários ou custas processuais.

Exercer advocacia (o STF decidiu que defensor público não pode advogar também). Até a CF de 88 os representantes do MPF advogavam, em 88 foi criada a AGU, vedando-se a advocacia por parte do MP. No entanto aqueles que já eram do MP puderam continuar com a advocacia (Art. 29 do ADCT), é uma exceção (é incompatível, é um absurdo, mas a CF permite).

Participar de sociedade na forma da lei, a dedicação deve ser exclusiva.

Exercer outra função pública, ainda que em disponibilidade, salvo uma de magistério. O CNMP estabeleceu prazo até junho/2006 para que os representantes cumpram esse dispositivo. Magistério: não se definiu uma função de magistério (faculdade, cursinho...). O CNMP estabeleceu que só podem ser 20h semanais apenas.

Exercer atividade político partidária: alterada pela EC 45. Antes havia uma exceção, “salvo nos casos previstos em lei” e a LC 75 possibilitava a filiação partidária. Hoje não existe mais qualquer exceção.

Aqueles que entraram até 1988 adotam regime anterior e podem estar filiado e se candidatar. Sendo candidato a filiação deve ser feita um ano antes das eleições (a LC 64 fala em seis meses antes, mas o STF decidiu que é de um ano).

Os que entraram de 1988 até a promulgação da EC 45, segundo Alexandre de Moraes, teriam direito de se candidatar e perdendo volta, afastando-se por meio de licença e não renúncia ao cargo. Não é a posição do TSE: o afastamento para se candidatar deve ser definitivo.

Aqueles que entraram após a EC 45 não podem se candidatar, a não ser que abandonem o MP.

Projeto de emenda 358/05 irá adotar a posição de Alexandre de Moraes: possibilidade de se candidatar e voltar ao cargo do MP para aqueles que entraram após 1988 até a EC 45.



ADVOCACIA

Segunda função essencial da justiça. Pode ser dividida em advocacia pública (Art. 131), advocacia privada e defensoria pública.

Advocacia pública: até 1988 não existia a AGU, o MPF ajuizava as ações. Havia um conflito de interesses, então a CF/88 criou a AGU. Regulada pela LC 73/93. O chefe da AGU é o advogado geral da União escolhido livremente pelo presidente, não precisa ser dos quadros da AGU desde que seja brasileiro com mais de 35 anos e notável saber jurídico.

O AGU tem status de ministro de estado, portanto, a competência para julga-lo é do STF.

A AGU faz a defesa judicial e extrajudicial da União, ela não faz o executivo fiscal, que é reservado à procuradoria geral da Fazenda Nacional (Art. 131, § 3º). Isto por uma questão histórica. No entanto, o procurador geral da Fazenda Nacional está subordinado ao AGU (LC 73).

Em sede estadual quem faz a defesa é o procurador do estado. São chefiados pelo procurador geral do estado. Exercem a representação judicial e a consultoria das respectivas unidades federadas. O procurador do estado tem estabilidade após 3 anos (EC 19). Nomeação do procurador geral do estado (PGE) é livre do governador.

Advocacia privada: muito embora atue sem vínculo administrativo com o Estado, ainda assim presta serviço público relevante, exercendo função essencial (Art. 133, CF).

O Art. 133 revela dois princípios: o da indispensabilidade do advogado e o da imunidade (material).

Indispensabilidade é um fator importante para a garantia dos direitos fundamentais (ampla defesa, contraditório), não existe prestação jurisdicional sem advogado. É a regra, mas existem exceções: HC, ação popular (?), revisão criminal, juizados, justiça do trabalho.

Imunidade: inviolabilidade em razão do exercício da função. É imunidade material. Não é irrestrita, ele deve atuar nos limites da lei. O estatuto da ordem estabelece que o advogado tem imunidade no estrito cumprimento funcional. O STF suspendeu a palavra desacato que a lei estabelecia como imunidade para o advogado (ADIN 1127-8/DF).

Defensoria pública: a CF garante a defesa jurídica pela defensoria pública. O Art. 134 fala da necessidade de criação do órgão. Orientação jurídica é orientação judicial e extrajudicial, é muito mais que só judicial.

É vedado o exercício da advocacia privada aos defensores públicos. A DPDF é gerida pela União, não faz parte da DPU, ela é organizada e mantida pela União. A DPU oficia perante a justiça federal, do trabalho e militar e existem pouquíssimos no Brasil.



Advogado constituído.

Advogados públicos: defensores

Advogado dativo: supre a falta do defensor público.

A LC 80/94 estabelece que o defensor público tem direito a intimação pessoal e o prazo em dobro. O STF já decidiu que o advogado dativo não tem esse direito. Nos juizados especiais não há intimação pessoal nem para o defensor público.

Lei 1060/50 estabelece quem é hipossuficiente. Em processo criminal pessoa rica pode ser patrocinada por defensor nomeado, mas ao final serão cobrados honorários executados pela PFN.

PODER LEGISLATIVO – Marcelo Novelino

Origem: O Poder Legislativo foi concebido na Inglaterra, durante a Idade Média, com a finalidade de limitar a autoridade dos reis. Segundo a concepção de Rousseau, a soberania reside no povo que a exprime através da lei; não podendo votá-la diretamente, a comunidade elege representantes para fazê-lo (teoria da soberania).

Estrutura

Em regra, o Legislativo se estrutura em dois tipos de sistemas:

a) unicameral: formado por um único órgão. Esse sistema costuma ser adotado em países pequenos como, e.g., Luxemburgo. No Brasil, é utilizado nos Estados-membros (Assembléia Legislativa), no Distrito Federal (Câmara Legislativa) e nos Municípios (Câmara de Vereadores).

b) bicameral: composto por dois órgãos, a Câmara alta e a Câmara baixa. Nesta hipótese, o Poder Legislativo se manifesta pela conjunção da vontade das duas Casas. O Brasil adota o bicameralismo do tipo federativo, o qual atende à forma federativa de Estado positivada na Constituição, uma vez que o Congresso Nacional é composto por uma Casa de representantes do povo (Câmara dos Deputados) e outra de representantes dos Estados e do Distrito Federal (Senado). Pelo princípio da participação: das vontades regionais e da vontade nacional (efetivada pelo Senado). Nas demais esferas o sistema adotado é o unicameral.

Funções

O Poder Legislativo possui duas funções típicas: legislar (CF, art. 48) e fiscalizar (CF, art. 70). A fiscalização dos atos emanados do Poder Executivo é decorrente do princípio da representação popular e ocorre nos âmbitos financeiro, orçamentário, contábil, operacional e patrimonial. A fiscalização financeira e orçamentária é feita com o auxílio do Tribunal de Contas da União (CF, art. 71).



Assim como os demais poderes, o Legislativo também exerce funções atípicas. A Câmara e o Senado exercem função administrativa, e.g., nas hipóteses do art. 51, IV e do art. 52, XIII – “organização, polícia, provimento de cargos e seus serviços”.

O Senado tem ainda a competência exclusiva (CF, art. 52, I e II) para processar e julgar, nos crimes de responsabilidade (é uma infração político-administrativa, cuja pena não é a privativa de liberdade, são crimes impróprios. As penas são a perda do cargo e inabilitação por 8 anos), as seguintes autoridades (as mais altas autoridades de cada poder):

I) Presidente e Vice-Presidente da República;

II) Ministros de Estado e Comandantes das forças armadas (antes tinham status de ministro?), se o crime for conexo com o praticado pelo Presidente; se não for a competência é do STF.

III) Ministros do STF;

IV) Membros do Conselho Nacional de Justiça;

V) Membros do Conselho Nacional do Ministério Público;

VI) Procurador-Geral da República; e,

VII) Advogado-Geral da União (status de ministro de estado).

Todas as autoridades mencionadas acima - além dos Deputados e Senadores – serão julgadas pelo STF no caso de crime comum. A exceção, até o momento, é com relação aos membros do CNJ e do CNMP, cuja previsão consta da PEC 29/2000, nos seguintes termos: “nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República”.

Se o crime de responsabilidade não for conexo com o praticado pelo Presidente, a competência será do STF (art. 102, I, “c”).

CF/88, art. 102, I, b: “nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República”;

A jurisprudência do STF já se consolidou no sentido de que a expressão crimes comuns abrange todas as modalidades de infrações penais, inclusive os delitos eleitorais e as contravenções penais.

Para o julgamento do presidente, vice e ministro de estado, tanto nos crimes comuns e de responsabilidade será necessária autorização da câmara dos deputados com o quorum de 2/3. é autorização para o processo de impeachment e a autorização da câmara tem natureza eminentemente



política, inclusive de conveniência e oportunidade. Dada a autorização o julgamento nos crimes de responsabilidade será feito pelo Senado, e quem preside esse julgamento é o presidente do STF e a pena se limitará à perda do cargo e inabilitação por 8 anos. Sendo crime comum o julgamento é no STF.

Segundo o STF, a natureza do crime de responsabilidade é penal. Tanto que a competência para legislar é privativa da União (súmula 722/STF).

Deputados e Senadores

A Câmara de Deputados é composta por representantes do povo, maiores de 21 anos (CF, art. 14, § 3o, VI, b) eleitos diretamente, por escrutínio secreto (CF, art. 14). Os Deputados são eleitos pelo sistema proporcional (CF, art. 45), sendo a representação distribuída proporcionalmente às correntes ideológicas (partidos políticos). O número de Deputados por Estado e pelo Distrito Federal será proporcional à população (e não ao número de eleitores), que corresponde à soma dos brasileiros, estrangeiros e apátridas. Todavia, nenhum deles poderá ter menos de oito ou mais de setenta deputados (CF, art. 45, §1o).

Caso seja criado algum território, este elegerá quatro deputados, independentemente do tamanho de sua população para legislatura de 4 anos (CF, art. 45, § 2o).

A sessão legislativa é o período anual (Art. 57) e tem início em 02/02 a 17/07 e reinicia em 01/08 a 22/12 (modificado por emenda)

O Senado Federal é composto por representantes dos Estados e do Distrito Federal, maiores de 35 anos (CF, art. 14, § 3o, VI, b), eleitos diretamente, através de escrutínio secreto (CF, art. 14). Os Senadores são eleitos pelo sistema majoritário (maioria relativa, não há segundo turno para eleição de senador, basta que o senador seja o mais votado, não sendo necessário mais de 50%) (CF, art. 46), sendo que cada Estado e o Distrito Federal elegerão três, para exercerem um mandato de oito anos, ou seja, duas legislaturas (CF, art. 46, § 1o). A paritariedade do número de Senadores se assenta no princípio federativo, que tem como uma de suas características a participação da vontade dos Estados na formação da vontade nacional.

A renovação desta representação não é feita simultaneamente, mas sim de forma alternada. Se em uma determinada eleição foi eleito um Senador (um terço), na seguinte serão eleitos dois (dois terços) (CF, art. 46, § 2o).

Os territórios não possuem representantes no Senado Federal. Ele não é ente federativo, não deve participar da vontade nacional.

Atribuições do Congresso Nacional

Dentre as atribuições do Congresso Nacional estão a competência legislativa e a competência deliberativa. Aquela é atribuída ao Congresso para que disponha sobre todas as matérias de competência da União (CF, arts. 22 e 24) e, em especial, sobre as elencadas no art. 48 da Constituição da



República. Neste caso, como as matérias são veiculadas por lei, é exigida a sanção do Presidente da República.

A competência deliberativa, prevista no art. 49, deve ser veiculada por decreto legislativo ou por resolução, dispensando, por isso, a sanção do Presidente. Trata-se de uma competência exclusiva, ou seja, exercida isoladamente e que não comporta delegação.

As competências atribuídas à Câmara dos Deputados (CF, art. 51) e ao Senado Federal (CF, art. 52), apesar do disposto na Constituição (“compete privativamente”...), na verdade, também são exclusivas, pois não podem ser delegadas. Competências privativas, apesar de exercidas isoladamente, comportam delegação ou competência suplementar. É o que ocorre, por exemplo, com as competências da União previstas no art. 22. Conforme dispõe seu parágrafo único, lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias ali relacionadas.

Deve-se atentar para a distinção entre legislatura e sessão legislativa. A primeira tem a duração de quatro anos (art. 44, parágrafo único), ao passo que a segunda é anual (art. 57). Além das sessões legislativas ordinárias, existe a possibilidade de convocação extraordinária do Congresso Nacional para deliberar sobre determinada matéria. As sessões legislativas extraordinárias podem ser convocadas pelo presidente do Senado Federal - em caso de decretação de estado de defesa, de estado de sítio e de intervenção federal e para compromisso e posse do Presidente e Vice - ou pelo Presidente da República, pelos Presidentes da Câmara e do Senado ou mediante requerimento da maioria dos membros de ambas as casas, quando houver urgência ou interesse público relevante (art. 57, §§ 6o e 7o).

Geraldo Ataliba distingue lei nacional de lei federal. A lei federal é a que trata de interesse exclusivo da União enquanto ente federativo (ex: lei 8112). As leis nacionais, apesar de serem feitas pelo congresso não tratam de interesse exclusivo da União, mas de todo o Estado (ex: CP, CTN).

O Art. 54 da CF traz hipóteses de incompatibilidades de deputados e senadores. Estão ligadas à não possibilidade de deputado ou senador após a expedição do diploma exercer determinadas funções. O objetivo é evitar que o Executivo utilize determinados cargos para que certos deputados ou senadores possam ser favorecidos, buscando apoio político. Não se confunde com inelegibilidade (Art. 14, CF). As inelegibilidades podem ser absolutas (inalistáveis e analfabetos) e relativas (parentesco, militares, previstas em lei complementar). Ocorrem antes que a pessoa seja eleita para determinado cargo, privação da capacidade política passiva. Incompatibilidade ocorre após a eleição para um cargo. Algumas ocorrem a partir da diplomação e outras a partir da posse.

Cassação e extinção do mandato: Art. 55, § § 2º e 3º. Na cassação do mandato, a perda é decidida pela casa respectiva do cassado. O mandato poderá ser cassado quando houver a violação das incompatibilidades do Art. 54, pela inobservância do decoro parlamentar ou pela sentença penal



condenatória definitiva. Nos três casos a casa do deputado ou senador irá decidir pelo voto secreto (STF já entendeu que deve ser observado no âmbito estadual) e a decisão deve ser dada por maioria absoluta. Em se tratando de crime comum serão julgados pelo STF. Na extinção do mandato não há julgamento, é apenas uma declaração de perda do mandato feita pela mesa da casa respectiva quando houver violação das hipóteses do Art. 55, III a V.

Mesas diretoras

As mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal são os órgãos diretivos dessas Casas, compostos por um conjunto de parlamentares eleitos por seus pares para dirigir os trabalhos legislativos pelo período de dois anos. No caso do Congresso Nacional, as reuniões são dirigidas pela mesa do Senado Federal. A função de membro da Mesa das Casas legislativas é de natureza executiva (direção, supervisão, polícia, administração e execução). Por isso, a Constituição veda a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subseqüente, o que não impede a possibilidade de eleição para outro cargo da Mesa (art. 57, § 4o).

Comissões parlamentares

A diversidade e complexidade das matérias a serem analisadas pelo Legislativo suscitaram a necessidade de uma especialização dentro do parlamento com o intuito de se fazer um estudo prévio e especializado das propostas apresentadas. Essa análise é feita pelas comissões parlamentares que, na função de órgãos técnicos, emitem um parecer prévio para posterior apreciação do plenário. As comissões devem ter uma representação proporcional dos partidos ou dos blocos partidários das respectivas Casas Legislativas (CF, art. 58, § 1o).

As comissões parlamentares foram valorizadas pela Constituição de 1988 que lhes atribuiu diversas competências.

- Classificações

I) Quanto a sua duração, as comissões podem ser classificadas como:

a) permanentes: quando permanecem mesmo após o fim das legislaturas. São estruturadas em função das matérias de sua competência, as quais, muitas vezes, correspondem ao campo funcional dos Ministérios. As atribuições de cada comissão estão elencadas na Constituição (art. 58, § 2o) e nos regimentos internos de cada uma das Casas do Congresso Nacional;

b) temporárias: extinguem-se com o fim da legislatura ou se dissolvem com o encerramento de seus trabalhos.

II) Quanto a sua formação, as comissões podem ser:

a) exclusivas: compostas apenas por Membros da Câmara ou do Senado;



b) mistas: constituídas por Deputados e Senadores. Tratam de assuntos que devem ser decididos pelo Congresso Nacional, como a emissão de parecer sobre o veto (CF, art. 66, § 4o) e sobre as medidas provisórias (CF, art. 62, § 9o) ou a análise de projetos de leis financeiras (CF, art. 166, § 1o).

III) Comissão representativa do Congresso Nacional

Tem por escopo representá-lo durante o período de recesso. Os membros desta comissão são escolhidos pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, na última sessão ordinária do período legislativo. Sua composição deverá, dentro do possível, reproduzir de forma proporcional a representação partidária. Michel Temer observa que “no Brasil, a alternância dos cargos de natureza executiva é peremptória, absoluta, categórica e irremissível. Assim, a periodicidade, em funções puramente legislativas, admite a reeleição: nas funções executivas implica necessariamente alternância” (Elementos de direito constitucional, p. 128).

IV) Comissões parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3o)

a) Requisitos

As comissões parlamentares de inquérito têm poderes de investigação próprios de autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos internos das respectivas Casas legislativas. Podem ser criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, desde que atendam aos seguintes requisitos:

1º) requerimento de, pelo menos, um terço dos membros da respectiva Casa; sendo mista, é necessário 1/3 dos deputados e 1/3 dos senadores e não 1/3 do congresso nacional;

2º) ter como objeto a apuração de fato determinado; e,

3º) ter prazo certo para o seu funcionamento.

Nos termos do § 1º do art. 35 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, entendesse por fato determinado o “acontecimento de relevante interesse para a vida pública e a ordem constitucional, legal, econômica e social do país, que estiver devidamente caracterizado no requerimento da Comissão”.

Podem ser objeto de apuração todos os assuntos que estejam na competência fiscalizatória do Congresso Nacional. Fatos de interesse exclusivamente privado, não podem ser objeto dessas comissões quando inexistir nexo causal com a gestão da coisa pública. Por outro lado, fatos que se refiram exclusivamente às competências dos Estados e Municípios, devem ser fiscalizados pelos respectivos legislativos, haja vista a necessidade de respeito à autonomia desses entes, corolário do princípio federativo. Todavia, admite-se a investigação se houver interesse simultâneo da União, de Estados e de Municípios.



A exigência de se ter como objeto um fato determinado não impede a apuração de outros fatos conexos ao principal, ou até mesmo de fatos inicialmente desconhecidos que surgirem durante a investigação, desde que haja aditamento do objeto inicial da CPI.

No que se refere à locução prazo certo, o STF já se manifestou no sentido de que esta não impede prorrogações sucessivas dentro da mesma legislatura (Lei n. 1579/52). Todavia, o término desta sempre será o termo final de uma CPI, ainda que o fato não tenha sido concluído.

b) Poderes

Os poderes das comissões parlamentares de inquérito, embora bastante amplos, não são ilimitados nem absolutos. Em um Estado Democrático de Direito, nenhum dos poderes encontra-se acima da Constituição, sendo que os atos destas comissões também se submetem ao controle jurisdicional, não havendo nisto qualquer ofensa ao princípio da separação dos poderes.

São conferidas a essas comissões determinadas prerrogativas para uma ampla investigação, como a possibilidade de obtenção de informações junto às instituições financeiras e o acesso a dados e registros telefônicos ou fiscais (quebra dos sigilos bancário, telefônico e fiscal), condução coercitiva, busca e apreensão de documentos desde que respeite a inviolabilidade do domicílio.

As conclusões decorrentes da investigação poderão ser encaminhadas ao Ministério Público para que este promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

Como pressuposto de legitimação da própria resolução adotada, os atos das CPIs deverão ter suas razões expostas no momento da deliberação, sendo eivados de nulidade quando destituídos de fundamentação (CF, art. 93, IX).

As CPIs não podem:

1) desrespeitar o privilégio contra a auto-incriminação (CF, art. 5º, LXIII), apesar da possibilidade de condução coercitiva dos convocados para depor como testemunha; “Nemo tenetur se detegere: direito ao silêncio. Além de não ser obrigado a prestar esclarecimentos, o paciente possui o direito de não ver interpretado contra ele o seu silêncio”. De acordo com a jurisprudência do STF as testemunhas também podem invocar esse privilégio e não apenas os investigados.

2) determinar invasão de domicílio (CF, art. 5º, XI), interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) ou decretar prisão (CF, art. 5º, LXI), salvo em flagrante delito (“cláusula da reserva constitucional de jurisdição”);

O sigilo telefônico não se confunde com a inviolabilidade das comunicações telefônicas (interceptação telefônica), a qual se submete à



reserva constitucional de jurisdição. Assim, o sigilo de dados telefônicos pode ser quebrado pela CPI, enquanto o sigilo telefônico não pode, há reserva de jurisdição.

3) formular acusações e punir delitos, pois seus poderes se destinam somente à instrução do inquérito legislativo. Não se pode perder de vista que as comissões parlamentares de inquérito são instrumentos de atividade do Poder Legislativo, não podendo “substituir-se à ação dos juízes e tribunais, para determinar procedimentos de natureza judiciária”, sob pena de violar a separação dos poderes e as liberdades individuais.

4) Não tem poderes de medidas cautelares: determinar arrestos, seqüestros etc.

c) CPI estadual e municipal. Além do Congresso Nacional, as Assembléias Legislativas estaduais, a Câmara Legislativa do Distrito Federal e as Câmaras de Vereadores poderão instaurar suas próprias comissões para investigar fatos abrangidos por sua competência fiscalizatória.

Em que pese o argumento de que, inexistindo Poder Judiciário municipal, não poderiam ser criadas comissões parlamentares pela Câmara de Vereadores, o Min. Joaquim Barbosa (STF) admitiu, em razão do princípio da simetria, a criação de CPI municipal. Só ele admite a possibilidade de quebra do sigilo bancário pela CPI municipal, Peluzo e Velloso não admitem a quebra. Tais comissões possuem os mesmos requisitos e poderes atribuídos pela Constituição à CPI federal (art. 58, § 3º), observada a competência fiscalizatória de cada Casa, em respeito ao princípio federativo.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional didático, p. 443. O autor Kildare Gonçalves cita a lição de Raul Machado Horta no sentido de que “dentro do sistema constitucional de governo, a função parlamentar de investigação está naturalmente sujeita às regras e limitações que atingem o próprio órgão legislativo. A competência das comissões de inquérito deve comportar-se no quadro da competência do Poder Legislativo”.

STF - ACO 730/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa “Já advertiu o eminente ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento da ADI 98 (...), ao tratar do princípio da separação de poderes, que para este não há "fórmula universal apriorística", sendo necessário extrair da atual Constituição o traço essencial da atual ordem, para efeito de controle de constitucionalidade das normas constitucionais estaduais, sobretudo em face do que o ministro Pertence descreve como: "... uma terceira modalidade de limitações à autonomia constitucional dos Estados: além dos grandes princípios e das vedações - esses e aqueles, implícitos ou explícitos - hão de acrescentar-se as normas constitucionais centrais que, não tendo o alcance dos princípios, nem o conteúdo negativo das vedações, são, não obstante, de absorção compulsória - com ou sem reprodução expressa - no ordenamento parcial dos Estados e Municípios". Entendo que a possibilidade de criação de comissões parlamentares de inquérito seja uma dessas normas de absorção compulsória nos estados membros, destinada a garantir o potencial do poder legislativo em



sua função de fiscal da administração. Assim, em nossa estrutura federativa, um dos traços fundamentais da separação de poderes, que é a fiscalização da administração pelo Legislativo reforçada pelos meios a ela inerentes, não autoriza eventual pretensão restritiva dos Estados-membros”(g.n.).

STF - ACO 730/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa “Não é de estranhar, portanto, que, ainda sob a vigência da Constituição anterior e da Lei 4.595/1964, cujo artigo 38, hoje revogado, continha a mesma omissão do art. 4º da Lei complementar 105/2001, esta Corte tenha se manifestado pela legitimidade de criação de comissão parlamentar de inquérito por Câmara Municipal. Cito o RE 96049 (1ª turma 30.06.1983, rel. min. Oscar Corrêa), do qual destaco o seguinte trecho: "... parece-nos indubitável que as Câmaras Municipais podem criar Comissões de Inquérito sobre fato determinado e prazo certo, nos moldes que a Constituição Federal autoriza à Câmara e ao Senado, as Constituições Estaduais autorizam às Assembléias Legislativas e a Lei Orgânica dos Municípios do Estado de São Paulo autoriza às Câmaras Municipais, ou, mais longe ainda, o próprio Regimento Interno destas pode prever, respeitados os parâmetros federal e estadual. Cremos, mesmo que é de todo interesse sejam elas criadas pelo legislativo municipal”. No julgamento, admitiram claramente a possibilidade de criação de CPI Municipal, além do Min. Joaquim Barbosa, os Ministros Carlos Velloso e Cezar Peluso (apesar deste não admitir a quebra do sigilo bancário por ela). No sentido de impossibilidade de criação, por não existir Poder Judiciário Municipal, votaram os Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio.

STF - ACO 730/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa “A quebra de sigilo bancário, quando regularmente determinada por comissões parlamentares de inquérito, constitui ferramenta indispensável ao trabalho de fiscalização exercido pelos órgãos legislativos”.

STF - ACO 730/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa “...acredito que a expressa exclusão das CPIs estaduais e municipais da redação original do projeto de lei complementar (...) não tem resultado prático, pois não tem o condão de negar a aplicação natural da Constituição Federal sobre os poderes das CPIs. É que a possibilidade de as CPIs estaduais determinarem a quebra de sigilo permanece, ainda que sem tratamento legal específico, por aplicação direta da Constituição federal e das normas estaduais aplicáveis, não sendo possível ignorar que a Constituição do Estado do Rio de Janeiro legitima a atuação da CPI em questão”.

STJ - AgRg na PET 1611 / RO, rel. Min. José Delgado (D.J. 15/05/2002) “As CPIs estaduais não têm competência para investigar autoridades que estão submetidas a foro privilegiado federal”.

Garantias legislativas

A constituição estabelece determinadas garantias para o Poder Legislativo com a finalidade de assegurar sua independência. Essas garantias, denominadas de imunidades, são normas de eficácia plena (aplicabilidade direta, imediata e integral).



Por ser uma garantia institucional deferida ao Poder Legislativo, a imunidade é irrenunciável. Seu início ocorre com a diplomação, perdurando até o término do mandato. Se o parlamentar se afastar de suas funções para ocupar outros cargos perderá a garantia. Caso retorne à sua função legislativa, poderá ser beneficiado pela imunidade processual.

As imunidades podem ser materiais ou formais.

I) Imunidade material (ou absoluta; ou inviolabilidade). A imunidade material (freedom of speech) exclui qualquer responsabilidade (civil, penal, administrativa ou política) dos congressistas por suas opiniões, palavras e votos (CF, art. 53), desde que relacionados à atividade parlamentar. Há uma certa divergência doutrinária acerca da natureza jurídica desta imunidade. Para Zaffaroni e Pierangeli seria uma causa de atipicidade; Nélson Hungria e Pontes de Miranda entendem ser uma causa excludente de crime; já Damásio de Jesus a qualifica como uma causa funcional de exclusão ou isenção da pena. De qualquer forma, não deverá ser instaurado processo penal contra congressista, mesmo após o término de seu mandato.

A Constituição estabelece que as regras relativas às inviolabilidades e às imunidades se aplicam aos deputados estaduais. A súmula n. 03 do STF (“A imunidade concedida a deputados estaduais é restrita à justiça do estado”) foi considerada superada pelo próprio Tribunal em razão do disposto no art. 27, § 1o da Lei Maior. Os deputados estaduais possuem as mesmas imunidades e inviolabilidades que os deputados federais, não se justificando mais restringir ao âmbito estadual.

No tocante aos vereadores, a imunidade material só abrange os crimes praticados no exercício do mandato e na circunscrição do município, sendo que eles não possuem imunidade processual, nem gozam de foro privilegiado (CF, art. 29, VIII). Antes da CF/88 eles não tinham nenhuma imunidade.

* A súmula 04 do STF (“não perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado ministro de estado”) encontra-se superada.

* STF - ADI 2461/RJ e ADI 3208/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes (12.5.2005) O Tribunal decidiu, por maioria, pela inconstitucionalidade de dispositivo constante de Constituição estadual, o qual prescreve que a perda do mandato de deputado estadual seria decidida por “voto aberto”, por estar em sentido diametralmente oposto às disposições fixadas pela Constituição Federal, como o § 1º do art. 27 - que determina a aplicação, aos deputados estaduais, das regras da Constituição Federal sobre perda de mandato - e o § 2º do art. 55 - que prescreve que a perda do mandato parlamentar será decidida por voto secreto nos casos que enuncia.

* STF - Inq. 1.944/DF, rel. Min. Ellen Gracie (01.10.2003). A imunidade material conferida pela CF/88 a deputados e senadores abrange as opiniões, palavras e votos que guardem relação com o exercício do mandato parlamentar, ainda que produzidos fora do recinto da respectiva casa legislativa.



* STF - Inq. 1.344/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence “Malgrado a inviolabilidade alcance hoje "quaisquer opiniões, palavras e votos" do congressista, ainda quando proferidas fora do exercício formal do mandato, não cobre as ofensas que, ademais, pelo conteúdo e o contexto em que perpetradas, sejam de todo alheias à condição de Deputado ou Senador do agente”.

* STF - Inq. 1.344/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence EMENTA: I. Imunidade parlamentar formal: EC 35/01: abolição da exigência de licença prévia para a instauração ou continuidade da persecução penal: aplicabilidade imediata. 1. Ao contrário da inviolabilidade ou imunidade material que elide a criminalidade do fato ou, pelo menos, a responsabilidade do agente - e, substantiva, por isso, instituto de Direito Penal -, a "licença prévia" antes exigida caracterizava mera condição de procedibilidade, a qual - até que deferida ou enquanto durasse a investidura parlamentar do acusado - configurava empecilho temporário ao exercício da jurisdição, impedindo a instauração ou o curso do processo. 2. Do que resulta induvidoso - independentemente de qualquer indagação sobre a eficácia temporal de emenda à Constituição - a aplicabilidade imediata aos casos pendentes da norma constitucional que fez desnecessária a licença prévia da Câmara.

II) Imunidade formal (ou processual) A imunidade formal (freedom from arrest) não exclui o crime, mas pode proteger o parlamentar no tocante ao processo penal ou à prisão - os congressistas, a partir da expedição do diploma, não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável (CF, art. 53, § 2º). A imunidade não abrange prisão definitiva, ela é apenas para as prisões provisórias e cautelares. Esta espécie de imunidade foi mitigada pela EC n. 35/2001, que substituiu o princípio da improcessabilidade, previsto originariamente, pelo da processabilidade. Com a nova regra, os Deputados e Senadores poderão ser processados penalmente independente de qualquer deliberação prévia da Câmara ou do Senado. Findo o mandato termina a prerrogativa de foro.

No caso de infrações penais comuns, a competência para o julgamento, no período compreendido entre a diplomação e o término do mandato, é do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 53, § 1o c/c art. 102, I, b). Ao receber a denúncia, o STF deverá dar ciência aos membros da Casa à qual o parlamentar pertence. Após a ciência, caso haja iniciativa de partido político nela representado, a tramitação do processo poderá ser sustada pelo voto da maioria relativa de seus membros (art. 53, § 3o). O pedido de sustação deverá ser apreciado no prazo improrrogável de 45 dias, contados do recebimento do pedido pela Mesa Diretora (art. 53, § 4o). A sustação do processo, possível apenas na hipótese de crime praticado após a diplomação, suspende a prescrição enquanto durar o mandato do parlamentar (art. 53, § 5o). A suspensão só é cabível até o julgamento pelo STF.

Os prazos prescricionais suspensos no regime de imunidade anterior (princípio da improcessabilidade), nos feitos em que se aguardava a deliberação da licença prévia, voltaram a fluir a partir da publicação da EC n. 35, em 11 de setembro de 2001.



Incompatibilidades e perda de mandato

As incompatibilidades previstas na Constituição possuem os mesmos propósitos das garantias legislativas: preservar a autonomia do Poder Legislativo. De início, faz-se necessário diferençar incompatibilidade de inelegibilidade. Esta se verifica antes da eleição, sendo considerado inelegível aquele que não dispõe de capacidade eleitoral passiva. A inelegibilidade é considerada absoluta quando o impedimento eleitoral se refere a qualquer cargo eletivo e não há possibilidade de o impedido se desvencilhar da situação a tempo de concorrer ao cargo; relativa, caso o impedimento se refira apenas a alguns cargos eletivos, com a possibilidade de o inelegível passar a elegível mediante a desincompatibilização.

A incompatibilidade impede que o parlamentar, após ter sido eleito, exerça simultaneamente um cargo, função ou emprego público remunerado ou pratique determinados atos vedados pelo art. 54 da Lei Maior. Verificada a incompatibilidade, o Deputado ou Senador sofrerá uma sanção constitucional: a perda do mandato (art. 55, I).

Este dispositivo prevê ainda outros casos de cassação (incisos II e VI)30 e de extinção (incisos III, IV e V)31 do mandato parlamentar.

Cuidando a hipótese de instituto de alcance puramente processual, não é de aplicar-se à abolição da licença prévia o entendimento - já endossado pelo Tribunal - da incidência da garantia constitucional de ultraatividade da lei penal mais favorável à alteração superveniente de normas que, embora de caráter processual, tenham reflexos mediatos ou imediatos sobre o fato delituoso anterior à sua vigência.

* STF - Inq 687-SP (QO) e Inq 881-MT (QO), rel. Min. Sydney Sanches O STF, por unanimidade, cancelou a Súmula 394 ("Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.") por entender que o art. 102, I, b, da CF - que estabelece a competência do STF para processar e julgar originariamente, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República - não alcança aquelas pessoas que não mais exercem mandato ou cargo. Em seguida, o Tribunal, por unanimidade, decidiu que continuam válidos todos os atos praticados e decisões proferidas com base na Súmula 394 do STF, é dizer, a decisão tem efeito ex nunc. (Informativo 159) * O § 1º do art. 84 do CPP, com redação dada pela Lei 10.628/2002 (“Art. 84.... § 1o A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.”) foi declarado inconstitucional pelo STF na ADI 2797.

* STF - súmula 245: “a imunidade parlamentar não se estende ao co-réu sem essa prerrogativa”.



* Kildare observa que a suspensão do processo-crime deve ser precedida do exame da conveniência pública, política e moral do procedimento, devendo ser examinada, ainda, a existência ou não do propósito de perseguir o congressista, ou a intenção de desprestigiar o Poder Legislativo (Direito constitucional didático, p. 451).

* CF, art. 55, § 2o. “Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa”. (g.n.)

A Emenda Constitucional de Revisão n. 6/94 introduziu um novo parágrafo (§ 4o) ao art. 55. Nele ficou consignado que a renúncia de congressista submetido a processo que vise ou possa levar à perda do mandato, terá seus efeitos suspensos até as correspondentes deliberações finais.

Autoridade Crime comum Crime de responsabilidade

Presidente STF (autorização da CD) Senado (autorização da CD)

Governador STJ (autorização da AL) Lei 1079/50: se não houver previsão na CE estadual será por um tribunal formado por 5 membros da AL + 5 do TJ e presidido pelo presidente do TJ (autorização da AL)

Prefeito TJ (inclusive crimes dolosos contra a vida) ou TRF (se o crime for contra a União) ou TRE (crime eleitoral) ou TM (crime militar) sem autorização DL 201/67 (crimes de responsabilidade impróprios, na verdade são comuns)

Câmara de vereadores (Art. 4º do DL 201/67)

Deputado STF CD

Senador STF SF

Deputado

Estadual

TJ AL

Vereador Juiz

* Segundo o STF crimes comuns abrange crimes eleitorais e penais.



PROCESSO LEGISLATIVO:

Critério de hierarquia utilizado é o criado por Kelsen. Segundo ele as normas do ordenamento não estão todas sobre o mesmo nível, existem normas superiores e outras inferiores. Uma é superior quando ela for o fundamento de validade da norma inferior, ou seja, quando ela determina a forma de elaboração ou o conteúdo. Pirâmide:

1. CF/88, emenda e tratado internacional de direitos humanos aprovados por 3/5 em dois turnos.

2. Atos normativos primários. É aquele que tem como fundamento imediato de validade é a constituição. São os atos do Art. 59, CF.

3. Atos normativos secundários. É aquele que tem como fundamento direto de validade são os atos normativos primários. E o fundamento indireto é a constituição. A CF ela é o fundamento de todos os atos, mas de alguns ela é o direto e em outros o indireto. São os decretos e regulamentos.

Não há hierarquia entre normas, princípio ou regras da CF.

A emenda se enquadra no topo da pirâmide, juntamente com a CF. Mas não seria um ato normativo primário segundo a regra? Michel Temer diz que é preciso diferenciar a EC da PEC. Segundo ele a PEC é ato infraconstitucional, ou seja, o que tem que observar a CF é a proposta. A EC já aprovada é incorporada à CF no mesmo nível das demais normas.

Há hierarquia entre lei complementar e lei ordinária?

Alguns entendem que há, como Geraldo Ataliba, Pontes de Miranda, Manuel Gonçalves Ferreira Filho e Alexandre de Morais. Argumentam pela posição topográfica, pelo quorum diferenciado (Art. 47) Quorum de votação para LC e LO é o de maioria absoluta (+ de 50% dos membros). Quorum de aprovação para a LO é o de maioria relativa (+ de 50% dos presentes) e para a LC é também o de maioria absoluta. Ademais, a LC tem matéria reservada, enquanto a LO é residual. Uma LC pode tratar de matéria de LO sem ser invalidada (o quorum foi atendido), mas não será invalidade por ser superior, mas em razão do princípio da economia legislativa. Só que essa lei será apenas formalmente complementar, mas materialmente ela será ordinária, ou seja, posteriormente poderá ser revogada por uma lei ordinária (lei ordinária pode revogar lei complementar neste caso – cuidado!).

Outros, como Michel Temer e Celso Bastos dizem não haver hierarquia. Isso porque o fundamento de validade de uma lei ordinária não é a lei complementar, mas a constituição. Cada uma delas tem o seu campo de atuação. Uma não é fundamento de validade da outra. Este é o entendimento do STF. Mas o STJ tem várias decisões no sentido de que há hierarquia (sempre as jurisprudências se referem ao direito tributário). Excepcionalmente, no direito tributário existira hierarquia entre LC e LO com fundamento no Art. 146, III, CF. Cabe à lei complementar estabelecer regras gerais de direito



tributário, logo, determinam o conteúdo das leis ordinárias, daí a suposta hierarquia (o STF não entende assim). Uma tem um conteúdo geral e a outra mais específico.

Quando uma matéria é reservada a lei complementar ela não pode ser tratada por nenhum outro ato normativo, ou seja, uma lei ordinária em nenhum caso pode tratar de assunto de lei complementar. Igualmente a medida provisória, lei delegada, tratados internacionais comuns.

No âmbito estadual e municipal pirâmide é a seguinte:

1. CE.

2. Leis estaduais e municipais.

3. Decretos estaduais e municipais.

A repartição de competências, via de regra, é horizontal. Cada ente tem suas atribuições. O fundamento de validade de todas as leis (federal, estadual e municipal) é a CF. Havendo conflito entre essas leis ele será resolvido não com base no princípio da hierarquia, mas com base na CF.

Antes da EC 45 o órgão competente julgar o conflito de LF e LE era do STJ. Com a EC 45 a competência passou ao STF. A questão é saber qual delas violou a CF.

Existe ainda uma repartição vertical de competências: Art. 24, CF competência legislativa concorrente entre União, estados e DF. A União se limita a legislar normas gerais, o que não exclui a competência suplementar dos estados. Se a União vai estabelecer as normas gerais, o conteúdo das leis estaduais está subordinado ao conteúdo da norma geral da União. É um verdadeiro condomínio de competências legislativas.

LOM x CE: as duas teriam a mesma hierarquia em razão do princípio federativo, autonomia dos entes da federação. Este é um critério isolado. O Art. 29 da CF diz que a LOM tem que obedecer não só os princípios da CF, mas também os princípios da CE, logo, o conteúdo dela estaria subordinado ao conteúdo da CE (Art. 11, parágrafo único, ADCT). Assim, LOM estaria subordinada materialmente à CE.

Nos municípios também há uma hierarquia (pirâmide):

1. LOM.

2. Leis municipais complementares e ordinárias.

3. Decretos municipais.

O processo legislativo é norma de repetição obrigatória, logo, estados e municípios terão lei ordinária e lei complementar.



Se uma lei municipal viola a LOM haverá uma ilegalidade e não inconstitucionalidade. Não existe um tribunal municipal para exercer um controle concentrado.

Pirâmide do DF: competência híbrida.

1. LODF.

2. Leis distritais ordinárias e complementares.

3. Decretos distritais.

A lei 9868/99, Art. 30, § 5º, equipara a LODF à CE, aplicando-se as regras de controle de constitucionalidade, dentro das competências estaduais feito pelo TJDF. Esse artigo não modificou a natureza de LO para CE, não é inconstitucional.

Os parlamentares têm o direito público subjetivo à observância do processo legislativo. Daí poderem impetrar MS (controle preventivo de constitucionalidade) em face da inobservância do processo legislativo (e não em face do conteúdo da norma).

MEDIDAS PROVISÓRIAS – Robério

São atos normativos editados pelo chefe do Executivo em situações de relevância e urgência, porém, com vigência temporária. É o exercício de uma atividade atípica do Executivo.

Elas têm origem nos decretos-leis, que, por sua vez, têm origem nos sistemas parlamentares. Em muitos parlamentarismos, quando há a dissolução do parlamento e a convocação de novas eleições, fica-se provisoriamente sem o órgão legislativo, e nesse período há a autorização para o chefe do Executivo legislar provisoriamente em casos de relevância e urgência. Em alguns parlamentarismos o primeiro-ministro pode editar ato normativo ad referendum do parlamento. São duas hipóteses de o Executivo legislar.

No Brasil as MPs correspondem aos antigos decretos-leis (não eram os decretos-leis parlamentaristas, era uma figura dentro do nosso presidencialismo). Os decretos-leis eram bastante criticados e substituídos pelas MPs, que é até pior, já que a redação da CF e EC 32 permitiu um abuso de MP (Art. 62). O Executivo não vinha encontrando resistência, por isso as sucessivas edições e reedições de MPs. Isso é incompatível com os requisitos de relevância e urgência.

Requisitos da MP: relevância e urgência. No início o STF não analisava esse aspecto. Com o aumento da edição de MPs o STF passou a entender que quando presentes objetivamente os requisitos ele analisaria a constitucionalidade da MP (o problema que analisar relevância e urgência é eminentemente subjetivo). Foi uma maneira de dizer que o STF analisaria quando bem entendesse.



Diante de tantos problemas houve uma emenda (EC 32/2001) alterando o regime das MPs (e provavelmente haverá nova alteração).

Sistema constitucional de solução de crises: a CF é o instrumento para resolver situações do dia a dia e também em situações de crise: estado de sítio, de defesa, intervenção, impeachment, cassação de mandatos. Parte da doutrina inclui a MP nesses instrumentos excepcionais para solucionar crises, mas foram totalmente desvirtuadas da sua natureza, há um descompasso completo que resultou em abuso.

Na verdade não há um processo legislativo de MP propriamente dito porque se trata de um processo monocrático de produção e que terá efeitos de imediato. Só haverá processo legislativo na lei de conversão.

A edição de uma MP gera dois efeitos:

* Altera provisoriamente o direito positivo de imediato (tem força de lei). O texto publicado é lei provisória. O momento da edição da MP não revoga a lei anterior, ela só fica suspensa.

* Deflagração do processo legislativo de conversão em lei. O texto da MP publicado é o projeto de lei de conversão.

É possível que o texto original da MP seja modificado pelos parlamentares durante o processo de conversão, mas essa modificação não altera o texto da lei provisória, não passa a valer automaticamente. Só produzirá efeitos após a promulgação da lei de conversão (Art. 62, § 12).

Matérias vedadas à edição de MP:

* Nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

* Direito penal, processo penal e processo civil. Em relação ao direito penal, a vedação tem o intuito de evitar a surpresa, gerando a insegurança jurídica. A jurisprudência do STF e a doutrina aceitam excepcionalmente a edição de MP em matéria penal que venha a beneficiar o réu. MP que traga abolitio criminis produz efeitos imediatos com alteração provisória

extinção da punibilidade Congresso rejeita a MP o fato volta a ser típico é possível voltar a punir aqueles que tiveram provisoriamente a extinção da punibilidade? O STF não tem posição, mas deve ser encarado como uma anistia (não é porque a anistia deve passar pelo Congresso), passando a rejeição a produzir efeitos a partir de então. Essa MP produziria efeitos diferentes.

* Organização do judiciário do MP, carreira e garantia dos seus membros;

* Planos plurianuais, lei de diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionas e suplementares;



* Que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

* Matéria reservada a lei complementar. Esse dispositivo comprova a existência de um rol de matérias destinadas à edição por lei complementar. Só é tratado por lei complementar aquilo que a CF diz expressamente, pois se silenciar a matéria será de lei ordinária.

* Matéria já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso e pendente de sanção ou veto do presidente.

É permitida a edição de MP em matéria tributária (Art. 62, § 2º). Só produz efeitos no exercício financeiro seguinte se tiver sido convertida em lei até o último dia do ano em que foi editada. Exceto os impostos extra fiscais que não obedecem ao princípio da anterioridade (II, IE, IPI, IOF e imposto extraordinário). No caso dos impostos parafiscais (Sociais; De intervenção no domínio

econômico; Corporativas – mensalidade OAB) a edição da MP é normal, obedece as regras comuns (Art. 150, III – princípios da anterioridade e noventena).

A data da edição da MP para os impostos fiscais é contada da data da conversão, só no ano seguinte ao da conversão produzirá efeitos. A conseqüência é que a MP de impostos fiscais é que a sua edição não produz o primeiro efeito de alterar provisoriamente o direito positivo (à exceção da MP de impostos extra fiscais – II, IE, IPI, IOF, IEG).

Essa MP que majora ou institui tributos só produz um efeito, o de deflagrar o processo legislativo da lei de conversão, não produz efeitos imediatos (no fundo é um processo legislativo diferenciado, especial em matéria de imposto fiscal).

Há ainda outras vedações nos Arts. 246 (o que foi objeto de emenda entre 1995 e 11/09/2001 não pode ser regulamentado por MP) e 25, § 2º (serviço de gás canalizado não pode ser regulamentado por MP). É possível MP estadual se a constituição do estado prever, mas não é de repetição obrigatória.

Lei delegada é uma lei na qual o chefe do executivo pede ao do legislativo autorização para legislar. A delegação é feita por resolução do Congresso Nacional. Há determinadas matérias que não podem ser legisladas monocraticamente pelo chefe do Executivo, nem mesmo com a concordância do Legislativo: Art. 68, § 1º. Alguns autores dizem que matéria que é proibida a delegação também é proibida a MP. Não há posição jurisprudencial sobre a questão. Há uma parte no § 1º do Art. 68 que não consta do Art. 62, § 1º: direitos individuais, matéria de competência exclusiva do congresso, privativa da Câmara ou Senado.

A MP editada vale por 60 dias e pode ser prorrogada única vez por igual período (+ 60 dias) e não reeditada. No máximo 120 dias, mas o prazo não corre durante o período de recesso quando ela poderá se elastecer no ordenamento, logo, o prazo poderá ser maior que 120 dias, dependerá de



quando tiver sido editada. O prazo de 120 dias é contado da data da publicação da MP, que é quando começa a produzir o primeiro efeito.

Quando o Congresso em cada uma de suas casas analisa a MP, primeiramente deverá proceder ao controle de constitucionalidade (repressivo em relação à alteração feita e preventivo em relação à lei de conversão – duplo efeito) político. Só após analisa o mérito.

45 dias após a publicação e não apreciada entrará em regime de urgência – tranca a pauta de cada uma das casas subsequentemente. Inicia a votação na Câmara.

Antes da EC 32 o exame da MP era feito em sessão conjunta, após a emenda, há o exame em separado na Câmara e no Senado. Antes de ser apreciada a comissão mista de deputados e senadores (para evitar duas comissões, uma na Câmara e outra no Senado) examina (pode emendar, alterar, rejeitar etc), emitindo parecer antes de serem apreciadas em sessão separada em cada uma das casas.

Vedada a reedição da mesma MP na mesma sessão legislativa que fora rejeitada ou perdido a eficácia como decurso do prazo sem apreciação. Não é a mesma reedição que existia antes da EC 32. Só é possível reeditar no ano seguinte.

Passados os 120 dias e o Congresso não converte, a lei que estava suspensa volta para o ordenamento (espécie de repristinação). Durante o prazo de validade da MP o que seria aplicado então?

O Congresso nacional precisa editar decreto legislativo para regular as relações jurídicas 60 dias após escoado o prazo de validade ou rejeitada a MP, isto, para fins de segurança jurídica. O Congresso no decreto irá deliberar se para as relações jurídicas que se formaram enquanto estava em vigor uma MP (rejeitada ou expirado o prazo) e uma lei suspensa. Pode decidir por prevalecer a MP ou a lei que estava suspensa.

Caso o Congresso não edite o decreto legislativo no prazo de 60 dias as relações jurídicas serão conservadas (do período que vigorou a MP), se consolida. Consolida a MP pela ausência do decreto legislativo. Consolidada a MP, e se for inconstitucional? O Congresso rejeitada por se inconstitucional e após não edita o decreto legislativo: analisar a natureza jurídica do ato inconstitucional: se o ano é nulo ou anulável (2 correntes).

Sendo nulo não é possível aplicar a MP. Sendo anulável, reconhecer efeitos ao ato, o § 11 poderia ser aplicado.

O STF pode dizer que mesmo sendo inconstitucional, por razões de segurança jurídica a MP poderá ser mantida. É uma possibilidade de uma lei inconstitucional valer, mas que não pode ocorrer com base no silêncio do STF.



A omissão não pode levar ao reconhecimento dos efeitos jurídicos de um ato inconstitucional, assim, o silêncio do Congresso não poderia implicar validade da MP inconstitucional (opinião de Robério).

Mesmo no prazo de 60 dias para a edição do decreto legislativo o Congresso poderá fazer valer a MP inconstitucional. Se o STF pode com base no Art. 27 da lei 9868 (relativizou a nulidade), porque o Congresso não poderia?

Mas se este decreto legislativo vier, pode ser objeto de ADI??? Tecnicamente é um ato normativo, em tese poderia. Porém há um caráter subjetivo de conveniência e oportunidade por parte do Congresso.

Todas essas questões não têm respostas, pois nunca ocorreram.

O projeto de lei de conversão com alterações só produzirá efeitos após sanção ou veto (só havendo alteração do texto). Até lá continua em vigor a MP em seu texto original. A alteração do texto pode contar matéria vedada a MP durante o processo legislativo da lei de conversão? Pode, essa alteração não é aplicada de imediato, não causa surpresa, mas nem toda a matéria pode ser objeto de emenda parlamentar (não gera insegurança jurídica). Ex: matéria de lei complementar, pois MP tem status de lei ordinária; matéria privativa da Câmara e do Senado; exclusiva do Congresso (decreto legislativo, resolução) etc.

Se o texto original for aprovado pelo Congresso não há necessidade de sanção ou veto do presidente.

MP pode ser objeto de ADI. ADC em face de MP, em princípio pode, mas tem que haver o requisito da efetiva controvérsia judicial (pode não dar tempo – 120 dias).

O simples ajuizamento da ADI não interfere na tramitação da MP no congresso. A liminar da ADI suspende o processo legislativo de conversão da MP e o primeiro efeito também. Sendo confirmada tudo se extingue. Se rejeitada a ADI volta a correr a tramitação.

Se a MP for aprovada (passando a ser lei) no congresso enquanto corre a ADI é preciso emendar a inicial da ADI para incluir a lei de conversão. Os vícios da MP originária comunicam-se à lei de conversão. Sendo a MP rejeitada ou decorrido o prazo de conversão estando em curso ADI, implica perda do objeto da ADI. O STF está mudando esse posicionamento para fazer prevalecer a ADI para regular as conseqüências jurídicas do período em que vigorou a MP.

A EC 32/01 conferiu validade às MPs que estavam em vigor, dispensando apreciação do Congresso.

PROCESSO LEGISLATIVO – Robério

Emendas: poder constituído (derivado).



Existe hierarquia entre lei ordinária e lei complementar? Há hierarquia quando uma norma nasce da outra. A lei ordinária existe por força da CF e não de lei complementar, que também tem como fonte de existência a CF.

No choque entre lei complementar e lei ordinária, parte da doutrina diz prevalecer a lei complementar por ter quorum de maioria absoluta, enquanto lei ordinária tem maioria simples. Há campo constitucional para lei complementar e para lei ordinária, determinada matéria será regulada especificamente por lei complementar. Se houver choque, significa que uma delas invadiu o campo da outra, porque as competências são delimitadas. Lei ordinária que tratou de matéria de lei complementar é inconstitucional porque deveria ser maioria absoluta e foi votada por maioria simples. Lei complementar que tratou de matéria de lei ordinária permanece no ordenamento, mas com natureza de lei ordinária, não é declarada inconstitucional (exige simples e foi por maioria absoluta), o que significa que lei ordinária posterior poderá modificar a lei complementar de natureza de lei ordinária (jurisprudência).

Art. 59, parágrafo único: LC 95/98. Revogação poderá ser expressa ou implícita, mas sempre que possível o poder legislativo deve conter os artigos que serão revogados, em nome da segurança jurídica.

Fases do processo legislativo:

*Iniciativa: privativa, comum, concorrente ou popular. Não existe mais a iniciativa conjunta (projeto de lei de fixação dos subsídios dos ministros do STF – iniciativa era conjunta dos presidentes da Câmara, Senado, do STF e da República). Art. 61: algumas autoridades só têm iniciativa privativa (aqueles que precisam de pertinência temática). Outras têm iniciativa geral, salvo o que for de iniciativa privativa de outras.

*Apreciação/Discussão: emendas parlamentares.

*Votação: se aprovado há a remessa à outra casa. Se rejeitado é arquivado. A regra é que toda a tramitação legislativa se inicia na Câmara, à exceção dos projetos de iniciativa do Senado.

*Revisão pela outra casa

*Sanção ou veto por parte do presidente da república. Vetado volta ao Congresso. Sancionado, há a promulgação e publicação.

*Promulgação

*Publicação

Cuidado! A organização do MP da União não é de iniciativa privativa do presidente, ela é concorrente entre o presidente o chefe do MPU (PGR), no mesmo sentido no âmbito estadual (Art. 128, § 5º e Art. 61, § 1º, d).



Iniciativa popular: 1% do eleitorado nacional distribuído em pelo menos 5 estados (0,3% em cada um deles). Prova objetiva não há iniciativa popular para emenda, mas doutrina minoritária entende ser cabível com os mesmos requisitos para a PEC. Lei 8072 (Glória Peres) não foi PL de iniciativa popular, não preencheram os requisitos, mesmo com 1 milhão de assinaturas (tem que ser revisto!). Somente um PL de financiamento habitacional popular foi recebido como iniciativa popular em 1989 e até hoje não foi votado.

A CCJ suscitou se a iniciativa popular poderia versar sobre matéria de lei complementar? Pode versar sobre matéria de iniciativa privativa do presidente, STF ou outra autoridade? A CCJ da câmara decidiu em ambos os casos em parecer que a iniciativa popular pode versar sobre essas matérias, não há decisão nesse sentido em lugar algum. Nenhuma foi a juízo. A maioria da doutrina diz que não pode. E de emenda constitucional? A maioria da doutrina diz que não pode, mas uma minoria defende que sim.

O projeto corre normalmente, não há nenhuma prerrogativa de minimização de exigências ou de urgência.

Nos projetos de iniciativa privativa é possível emenda parlamentar? Sim, é possível desde que a emenda não implique em aumento da despesa.

Em regra tudo começa na Câmara dos Deputados, só começa no Senado o que for projeto de senador ou de órgão ou comissão do Senado.

A urgência pode ser constitucional (presidencial e MP) ou regimental.

Urgência presidencial: presidente por iniciativa privativa ou não pode pedir urgência. Se a câmara ou Senado não se manifestarem em até 45 dias haverá trancamento da pauta (segundo caso de trancamento de pauta, o primeiro visto foi o de MP) (Art. 64, § 2º e 62, § 6º) na respectiva casa, salvo os casos em que se tenha prazo constitucional determinado.

10 dias para a Câmara apreciar as emendas do Senado. O prazo de 45 dias (urgência) não corre em recesso e em projetos de código.

Projeto na Câmara:

*Aprovado Senado*Rejeitado arquivo*Prejudicado arquivo

Projeto no Senado:

*Aprovação sanção ou veto do presidente*Alteração do projeto por emenda volta à Câmara. Se ela rejeita a

alteração feita pelo senado vai direto à sanção presidencial. Isso significa que o projeto não foi aprovado em ambas as casas (é possível).

*Rejeição do projeto arquivo. Há a apreciação do projeto.*Prejudicado arquivo. O projeto não chega a ser examinado, há

outro fato que prejudica o seu andamento.



É possível uma lei não ter sido aprovada pelo plenário da Câmara ou do Senado quando é a aprovação puder se dar tão somente por comissões.

Onde conclui a votação envia ao presidente para sanção ou veto no prazo de 15 dias úteis. Decorrido o prazo de 15 dias úteis o silêncio do presidente importará sanção (sanção tácita).

O veto poderá ser total ou parcial por inconstitucionalidade (controle preventivo político) ou contrário ao interesse público. O veto parcial não pode ser de palavra ou expressão, tem que ser de artigo, parágrafo, inciso ou alínea (texto integral).

O veto deve ser sempre motivado, logo, deverá ser sempre expresso. Hipótese de veto tácito (implícito): ventilado primeiramente por Teotônio Negrão quanto à vedação da aplicação do CDC e aplicação lei de ACP a determinada matéria, mas o STF não admitiu. Lei 10.684 (programa de parcelamento de débitos tributários), Art. 5º, § 2º e Art. 9º: os tribunais entenderam que foi caso de veto implícito.

Motivos são encaminhados ao presidente do Senado em 48h e o veto será examinado em sessão conjunta em 30 dias e em votação secreta (quem preside é o presidente do Senado, que é o presidente do congresso). A rejeição do veto só poderá ocorrer por maioria absoluta. Sendo derrubado, o projeto vai ao presidente para promulgação.

Não apreciado o veto em 30 dias em sessão conjunta no Congresso tranca a pauta (3ª hipótese de trancamento de pauta).

Caso uma MP (votação em separado) e uma urgência presidencial (votação em separado) que estão trancando a pauta estiverem na mesma casa (Senado, por exemplo) qual é votada primeiro? A urgência presidencial tranca tudo com exceção do que tiver prazo constitucional MP tem prazo constitucional, logo, é votada em 1º lugar (Art. 64, § 2º). A urgência não tranca a MP, mas a MP tranca a urgência presidencial. A terceira hipótese do veto só tranca a mesa do Congresso (a votação é conjunta).

Promulgação: presidente não o faz em 48h presidente do Senado; se não o faz em 48h vice-presidente do Senado.

Se nenhum deles promulga há o impedimento do exercício do poder legislativo crime de responsabilidade de todos.

Projeto de lei rejeitado pode ser apresentado na mesma sessão legislativa se houver quorum de maioria absoluta em qualquer das casas do Congresso.

PEC não pode ser reapresentada em hipótese alguma.


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