Direito Constitucional – Prof. Marcelo Novelino

www.injur.com.br

CF comentada pelo STF (site STF)

24/01/11

Constitucionalismo

Faremos uma abordagem geral da história do direito constitucional até os dias de hoje.

A ideia de constitucionalismo é o oposto de absolutismo, ou seja, a história do constitucionalismo é

a busca pela limitação do poder. Nessa busca, temos três ideias principais que são desenvolvidas ao

longo da história:

Garantia de direitos (evitar o poder absoluto do Estado);

Separação dos poderes (para que nenhum poder abuse do poder que dispõe)

Montesquieu: “Todo aquele que detém poder e não encontra limites tende a dele abusar”);

Princípio do governo limitado.

Não há constitucionalismo sem essas ideias principais.

Quando surge o constitucionalismo?

1) Constitucionalismo antigo

Vai da antiguidade clássica até o fim do séc. XVIII. Nesse período surgiram as primeiras

Constituições escritas (Revoluções Liberais).

Nessa 1ª etapa houveram 4 esperiências constitucionais importantes:

Estado Hebreu – Estado teocrático, ou seja, o governo era limitado por dogmas religiosos.

Grécia

Roma

Inglaterra

Características do constitucioalismo antigo:

- Inexistência de constituição escrita;

- Forte influência da religião;

- Supremacia do monarca ou do parlamento.

Essa 1ª etapa é a menos importante, mas é importante para se comparar com a 2ª etapa.

2) Constitucionalismo clássico ou liberal

Começa no fim do séc. XVIII e vai até a 1ª guerra mundial (1918).

Características do Constitucionalismo clássico ou liberal:

- Surgimento das primeiras constituições escritas

Com isso, surge a ideia de rigidez constitucional e a de supremacia da Constituição.

Nessa 2ª etapa houveram algumas experiências constitucionais importantes:

Constitucionalismo Norte-americano (EUA) – características:

1. Criação da 1ª Constituição escrita nos EUA em 1787. É a mesma Constituição até hoje e ela

é concisa pois tem apenas 7 artigos.

2. Surgimento do primeiro controle de constitucionalidade, tendo como parâmetro uma

constituição escrita.

“Judicial Review” é o famoso caso do juiz Marshall: Marbury x Madison (1803)

3. Fortalecimento do poder judiciário.

4. O constitucionalismo norte-americano contribuiu com ideias fundamentais como: separação

dos poderes; forma federativa; sistema republicano e presidencialista e regime democrático.

5. Declaração de direitos.

A 1ª declaração de direitos é de 1776 (Virgínia) antes mesmo da Constituição escrita (1787),

foi no ano da independência dos EUA.

Constitucionalismo na Europa

Foi a partir da Constituição Francesa (1789).

Declaração Universal dos direitos do homem e do cidadão:

art. 16 - garantia de direitos e separação dos poderes.

A 1ª constituição francesa escrita é de 1791 e durou apenas 2 anos.

Características do constitucionalismo francês:

1. Consagração do princípio da separação dos poderes;

2. Distinção entre poder constituinte originário e poder constituinte derivado (Abade

Emmanuel Sieyès);

3. Supremacia do parlamento.

Na França nunca houve controle de constitucionalidade pelo poder judiciário, lá sempre

houve a supremacia do parlamento. A primeira vez que isso ocorreu foi em 2010.

4. Surgimento da Escola da Exegese, a partir do Código de Napoleão em 1804.

Para eles a interpretação era uma atividade mecânica, entendiam que

a lei era tão perfeita que o juiz não precisava interpretá-la, sua

função era simplesmente revelar o que a lei continha (“boca da lei”).

Direitos Fundamentais :

► Gerações ou dimensões dos direitos fundamentais:

A classificação do Professor Paulo Bonavides é a mais adotada (CESPE). Dependendo do autor

estudado, haverá diferentes classificações.

Foi o lema da Revolução Francesa que inspirou o Prof. Paulo Bonavides a fazer essa classificação:

Liberdade – 1ª geração/dimensão

Igualdade – 2ª geração/dimensão

Fraternidade – 3ª geração/dimensão

As Constituições americana e francesa eram liberais, queriam limitar o arbítrio do Estado (1ª

geração). Portanto os direitos consagrados nessas constituições liberais eram os direitos civis e

políticos. Esses direitos impõem uma abstenção, por isso têm caráter negativo.

Ex.: liberdade de expressão do pensamento ou da religião o Estado para assegurar essa liberdade

tem que NÃO intervir.

Esses são direitos individuais (oponíveis ao Estado).

Nesse período, surge pela primeira vez a institucionalização do Estado de Direito (principalmente

com a Revolução Francesa), as três principais são:

1- “Rule of law” (Estado de direito - Inglaterra)

2- “Rechtsstaat” (Estado de direito - Prússia)

3- “État légal” (Estado de direito - França)

Estado de direito e Estado liberal são sinônimos.

Características do Estado de Direito:

1ª – está associada ao liberalismo político.

O liberalismo político é uma doutrina a respeito dos limites aos poderes públicos.

Há três características relacionadas ao liberalismo político:

- a limitação do Estado pelo Direito se estende ao soberano;

- limitação da administração pública pela lei (Princípio da legalidade da administração pública);

- os indivíduos têm direitos fundamentais oponíveis ao Estado.

2ª – ligado ao liberalismo econômico.

O liberalismo político associamos a um Estado limitado.

O liberalismo econômico associamos a um Estado Mínimo (que intervém o mínimo possível em

relações econômicas e sociais).

A função do estado liberal é basicamente a defesa da ordem e da segurança pública, portanto sua

intervenção no campo econômico e social é a mínima possível.

3) Constitucionalismo Moderno ou Social

Vai da 1ª guerra mundial (1918) até a 2ª guerra mundial (1945).

Porque surgiu esse Constitucionalismo Moderno ou Social?

Crise econômica crise no Estado liberal Estado passa a ter uma postura intervencionista.

Principais modelos de Constituições desse período do Constitucionalismo Moderno ou Social são:

- Constituição Mexicana de 1917

- Constituição Weimar de 1919

A Constituição Francesa já tinha direitos sociais consagrados, mas eram poucos.

No Constitucionalismo Moderno ou Social surgem os direitos de 2ª geração/dimensão, que são

ligados à igualdade.

Igualdade material ou formal?

Igualdade material, pois a igualdade formal já era consagrada desde as revoluções liberais.

Direitos de 2ª dimensão: Sociais; Econômicos; e Culturais.

São direitos para reduzir as desigualdades.

1ª geração/dimensão: Liberdade - caráter negativo

2ª geração/dimensão: Igualdade - caráter positivo exigem prestações por parte do Estado, tanto

jurídicas como materiais.

Os direitos de 2ª geração/dimensão são direitos individuais, coletivos ou transindividuais?

Basicamente, são direitos coletivos (ex.: direito ao trabalho, direito de greve etc.).

Nessa fase surgem as garantias institucionais (questão CESPE), que são garantias de determinadas

instituições fundamentais para a sociedade. ex.: família, funcionalismo público, imprensa livre.

O estado liberal se transforma em Estado Social, essa transformação não ocorreu em todos os

países.

Característica do Estado Social:

- Intervenção no âmbito social, econômico e laboral;

- Papel decisivo na produção e distribuição de bens;

- Garantia de um mínimo de bem estar social (“Welfare State”).

Elementos desenvolvidos por Savigny (séc. XIX):

Elemento gramatical ou literal;

Elemento lógico ou científico;

Elemento sistemático;

Elemento histórico.

Depois surgiu um 5º elemento Elemento Teleológico (art. 5º, LICC)

4) Constitucionalismo contemporâneo ou neoconstitucionalismo

Surge após a 2ª guerra mundial. Um dos fatores decisivos nessas transformações foram as

experiências nazistas, surgindo uma preocupação com a dignidade da pessoa humana. Muitos

autores chamam o constitucionalismo contemporâneo de neoconstitucionalismo, mas há

divergências.

Características do constitucionalismo contemporâneo:

1ª Reconhecimento definitivo da normatividade da Constituição;

(os críticos dizem que essa característica sempre existiu, como a Constituição norte-americana, mas

as constituições européias tinham caráter político, ou seja, os direitos fundamentais não vinculavam

o legislador).

Konrad Hesse (1959) escreveu uma obra muito importante chamada “A força normativa da

Constituição”, é um marco teórico para o reconhecimento da normatividade da Constituição na

Europa.

2ª Centralidade da Constituição;

Quando se fala em constitucionalização do direito, tem basicamente 3 significados:

1. Consagração de normas de outros ramos do direito na Constituição;

2. Ligada à interpretação conforme a Constituição;

(Como a CF é a norma suprema, ao interpretar as leis, deve-se fazer de acordo com a Constituição).

3. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Em alguns países não se admite a aplicação direta de direitos fundamentais para se resolver

um caso concreto, é necessário uma lei. No Brasil é possível a aplicação direta de um direito

fundamental para se resolver um caso concreto, essa é a chamada eficácia horizontal.

3ª Maior abertura da interpretação e aplicação da Constituição;

A doutrina atual diz que a norma é um gênero em que os princípios e as regras são as espécies.

NORMA

Princípio Regra

(ponderação) (subsunção)

O meio de controle da ponderação é a argumentação.

4ª Fortalecimento do poder judiciário;

Nos EUA isso não é novidadade.

A judicialização da política é uma consequência do fortalecimento do judiciário. Ex.: limites de

uma CPI, o judiciário dá a palavra final.

A judicialização das relações sociais também é um fenômeno do fortalecimento do poder judiciário.

Ex.: aborto no caso de acrania; união homoafetiva etc.

5ª Rematerialização das Constituições (São geralmente Constituições prolixas, ecléticas,

totalizantes).

28/01/11

Dentro do constitucionalismo contêmporâneo surgiram também dimensões dos direitos

fundamentais.

As 1ª e 2ª são os autores pacíficos em suas classificações, mas as outras há divergências.

1ª geração/dimensão: liberdade

2ª geração/dimensão: igualdade

3ª geração/dimensão: fraternidade ou solidariedade

O Prof. Paulo Bonavides menciona como direito de 3ª dimensão:

- direito ao desenvolvimento ou progresso;

- auto-determinação dos povos;

Esses dois direitos estão consagrados no art. 4º da CF.

- direito ao meio ambiente;

Segundo a teoria de Norberto Bobbio, essas gerações não ocorreram naturalmente,

foram conquistados pela sociedade e o direito ao meio ambiente demonstra que esses direitos

fundamentais surgem em épocas diferentes e podem até ser extintos (deixar de ser necessário).

- direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade.

Esses direitos de 3ª dimensão são individuais, coletivos ou transindividuais?

São direitos transindividuais (alguns são difusos e outros coletivos).

A paz para o Prof. Paulo Bonavides é considerada hoje como direito de 5ª dimensão.

A 4ª geração/dimensão não tem nenhum valor histórico interligado (liberdade, igualdade e

fraternidade). Está relacionado a proteção das minorias.

- Democracia;

- Informação;

- Pluralismo.

A democracia no constitucionalismo contemporâneo não é apenas num ponto de vista formal, isto

é, a vontade da maioria. A democracia hoje abrange outros valores, a democracia material ou

substancial que é a observância do direito a liberdade e a observância de direitos fundamentais de

todos, inclusive das minorias (liberdade de reunião, de expressão do pensamento etc.).

Ronald Dworkin democracia constitucional consiste no tratamento de todos com igual respeito e

consideração. Essa visão é compatível com o constitucionalismo.

O pluralismo está consagrado no art. 1º, V, CF, é um dos fundamentos da República Federativa do

Brasil. Não é apenas um pluralismo político partidário, é mais amplo que isso, pois abrange também

um pluralismo cultural, artístico, religioso e de concepções de vida.

Boaventura de Sousa Santos (autor português) ensina: “Temos o direito de ser iguais quando a

diferença nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza”.

Resumindo:

1ª geração/dimensão: direitos civis e políticos (liberdade). Têm caráter negativo.

Direitos Civis: São direitos de defesa, para o indivídio se defender do Estado.

Direitos políticos: São direitos de participação.

2ª geração/dimensão: direitos sociais, econômicos e culturais (igualdade). Têm caráter positivo.

São chamados de direitos prestacionais.

3ª geração/dimensão: direito ao desenvolvimento ou progresso; auto-determinação dos povos;

direito ao meio ambiente; direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade

(fraternidade).

4ª geração/dimensão: ligado a proteção das minorias. Democracia, informação e pluralismo.

5ª geração/dimensão: direito à paz.

Modelo de Estado no Constitucionalismo Contemporâneo:

Estado Democrático de Direito ou Estado Constitucional Democrático

Características:

- O ordenamento jurídico consagra instrumentos de participação direta do povo na vida política do

Estado.

- Preocupação com a efetividade e a dimensão material dos direitos fundamentais.

- Limitação do poder legislativo deixa de ser meramente formal e passa a abranger também o

conteúdo das leis e as omissões do legislador. Somente a partir de 1974 é consagrado pela 1ª vez a

inconstitucionalidade por omissão em Portugal.

- Surgimento de uma jurisdição constitucional para assegurar a supremacia da CF e a proteção

efetiva dos direitos fundamentais.

5) Constitucionalismo do futuro

O autor argentino José Roberto Dromi escreveu um artigo sobre quais seriam os valores

fundamentais das Constituições do futuro:

1. Verdade as Constituições futuras não devem ter promessas que não serão cumpridas.

2. Solidariedade solidariedade entre os povos.

3. Integração integração entre os povos.

4. Continuidade a Constituição não deve sofrer mudanças que descaracterizem a identidade

constitucional.

5. Consenso as Constituições do futuro serão fruto de um consenso democrático.

6. Participação as Constituições do futuro exigirão uma participação mais ativa e

responsável do povo.

7. Universalidade o núcleo em comum de todos os direitos fundamentais é a dignidade da

pessoa humana, então todo ser humano deve ter direitos fundamentais assegurados, ou seja,

esses direitos fundamentais devem ser universalizados.

Princípios Instrumentais ou hermenêuticos ou interpretativos

Humberto Ávila Postulado Normativo Interpretativo: são meta-normas de 2º grau consistente em

estabelecer a estrutura de aplicação e os modos de raciocínio e argumentação em relação a outras

normas.

Ex.: Normas de 1º grau – princípio e regras. O postulado normativo é uma meta-norma para

interpretar/estabelecer como a norma será aplicada ao caso concreto.

Regras: são mandamentos de definição, ou seja, normas que devem ser cumpridas na medida exata

de suas prescrições. A regra possui um mandamento definitivo.

Ex.: CF aposentadoria compulsória 70 anos; estabilidade do servidor público após 3 anos de

efetivo exercício.

- Em geral as regras são aplicadas através de subsunção.

Princípios: segundo Alex, são mandamentos de otimização, ou seja, normas que ordenam que algo

seja cumprido na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas

existentes. Os princípios obedecem a lógica do mais ou menos.

- Os princípios são aplicados através de ponderação ou sopesamentos.

Ex.: art. 5º, IV, CF é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato (Princípio

da liberdade de manifestação do pensamento) “A” calunia “B” Segundo Alex, qualquer tipo

de conduta que possa ter relação com a proteção do pensamento está incluído no âmbito de proteção

desse princípio, mas não como mandamento definitivo, mas como mandamento prima facie.

Portanto, deve-se analisar as circunstâncias fáticas e jurídicas existentes, no caso concreto da

calúnia, não está protegido pelo princípio da liberdade de manifestação do pensamento.

Princípios Instrumentais ou Postulado Normativo Interpretativo

Todos são princípios de interpretação da Constituição elaborado por Konrad Hesse.

1. Princípio da Unidade da Constituição: a Constituição deve ser interpretada de forma a se

evitar antagonismos e contradições entre suas normas (definição de Canotilho).

Ex.: ADI 4097/DF – O PSC ajuizou ADI questionando o art. 14, §4º, CF, alegando ser

inconstitucional por tratar da inelegibilidade dos analfabetos. Mas essa norma é originária, ou

seja, feita pelo Poder Constituinte Originário e não por EC. O PSC argumentou que foram

violados os princípios da isonomia, da não discriminação e do sufrágio universal. O STF decidiu

considerando que esse pedido do PSC era juridicamente impossível e extinguiu a ação por

carência, pois não existe hierarquia entre normas da Constituição. É o princípio da unidade que

afasta a tese de hierarquia entre normas da CF, as normas originarias não podem ser objeto de

controle de constitucionalidade.

2. Princípio do efeito integrador: Nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais deve

ser dada primazia às soluções que favoreçam a integração política e social, produzindo um

efeito conservador da unidade. Não há diferença substancial com o princípio da unidade, na

prática não tem muita utilidade. A ideia dos dois princípios é a mesma interpretação

sistemática. Esse princípio parte da premissa de que a Constituição é o principal elemento de

integração da comunidade.

3. Princípio da concordância prática ou harmonização: Nos casos de colisão cabe ao intérprete

coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, fazendo uma redução proporcional do

âmbito de aplicação de cada um deles. Portanto, quando há colisão, ou seja, quando há dois

princípios que abstratamente tratam de direitos distintos, só que esses direitos num caso

concreto podem entrar em choque, deve-se fazer uma redução proporcional em cada um.

Ex.: revista faz matéria sobre vida privada de uma pessoa

direito de liberdade de informação X direito a privacidade

Abstratamente os dois direitos estão no mesmo nível, mas é preciso analisar as

possibilidades fáticas e jurídicas para saber qual dos dois direitos deve prevalecer no caso

concreto.

- Princípio da unidade: utilizado quando há um conflito abstrato.

- Princípio da concordância prática: utilizado quando há um conflito no caso concreto.

4. Princípio da convivência das liberdades públicas ou princípio da relatividade: Não existem

princípios absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos também consagrados

na Constituição.

Cuidado! Proibição de tortura e proibição de trabalho escravo por exemplo, é regra e

não princípio. Alguns autores dizem que a Dignidade da Pessoa Humana é um princípio

absoluto, mas cuidado ao interpretar isso, por exemplo: DPH de duas pessoas diferentes, qual

prevalece? E no caso da ADPF nº 54 – aborto no caso de acrania e anencefalia um dos

argumentos é de que obrigar uma gestante a gerar por 9 meses um bebê que ela sabe que não

sobreviverá viola a DPH da mãe. Do outro lado argumentam que o aborto viola a DPH do feto.

Então um dos dois lados vai ceder, está dependendo da decisão do STF. Houve decisão

recentemente e O STF legalizou o Aborto nesse caso.

5. Princípio da força normativa: muito utilizado na jurisprudência do STF pelo Min. Gilmar

Mendes que foi quem traduziu o livro de Konrad Hesse sobre esse assunto. Na aplicação da

Constituição, deve ser dada preferência as soluções concretizadoras de suas normas que as

tornem mais eficazes e permanentes.

É utilizado para afastar interpretações divergentes. Pois, se o STF é o guardião da CF,

cabe a ele dar a última palavra sobre como a CF deve ser interpretada, ou seja, o STF seria o

intérprete definitivo. A manutenção de interpretações divergentes enfraquece a força normativa

da CF, pois ninguém saberia exatamente qual conduta deveria adotar, assim a CF cairia em

descrédito.

6. Princípio da máxima efetividade: esse princípio é muito parecido com o princípio da força

normativa. O princípio da força normativa se aplica a todos os dispositivos da CF. Já o princípio

da máxima efetividade é específico aos direitos fundamentais.

Qual a diferença entre eficácia e efetividade?

Efetividade ocorre quando a norma cumpre a finalidadeatinge sua função social para qual ela foi criada.

Eficácia consiste na aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios.

- Eficácia positiva: aptidão para ser aplicada ao caso concreto.

- Eficácia negativa: aptidão para invalidar normas contrárias.

Parte da doutrina, como Ingo Sarlet sustenta que o princípio da máxima efetividade estaria

consagrado no art. 5º, §1º, CF “Os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma que lhe

seja assegurada a maior efetividade possível”.

07/02/11

7. Princípio da conformidade funcional: também conhecido como princípio da justeza. Esse

princípio é mais uma regra de competência do que propriamente um princípio interpretativo. O

princípio da conformidade funcional tem por finalidade não permitir que os órgãos encarregados

da interpretação da Constituição cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema

organizatório-funcional estabelecido pela Constituição.

Significa que cada poder deve agir conforme a função que a Constituição lhe

atribuiu. O principal destinatário é o Tribunal Constitucional, no caso do Brasil é o STF, pois ele é o

guardião da Constituição, ou seja, quem dá a última palavra.

O STF no HC 82959/SP modificou seu entendimento anterior e disse que a vedação

da progressão de regime prevista na lei de crimes hediondos era inconstitucional. Essa decisão do

STF tem efeito inter partes ou erga omnes? Tradicionalmente as decisões proferidas em HC tem

efeito inter partes, portanto apenas para o impetrante do HC. Para que essa decisão possa valer para

todos, o mecanismo adotado no Brasil para estender seus efeitos está previsto no art. 52, X, CF, em

que há uma competência atribuída ao Senado Federal que através de uma Resolução pode suspender

essa lei que foi declarada inconstitucional estendendo seus efeitos para todos, ou seja, erga omnes.

Rio branco/AC continuou aplicando a lei declarada inconstitucional.

Defensoria Pública de Rio Branco/AC Reclamação no STF (Rcl 4335/AC) Min. Gilmar

Mendes é o relator e decidiu: procedente, pois a decisão do STF não foi inter partes. Se a decisão

do STF tem efeito erga omnes para que serve esse mecanismo do Senado? Min. Gilmar Mendes: o

papel do Senado agora passa a ser apenas para dar publicidade a decisão do STF, é uma mutação

constitucional. O Min. Eros Grau acompanhou a decisão do Min Gilmar Mendes. Mas o voto dos

Min. Joaquim Barbosa e Sepúlveda Pertence que votaram em seguida foram diferentes, eles

entenderam que o efeito não foi erga omnes foi apenas inter partes e julgaram improcedente a

Reclamação. A questão hoje está empatada, sendo que dois Ministros já se aposentaram: Min. Eros

Grau e o Min. Sepúlveda Pertence.

Min. Gilmar Mendes e Min. Eros Grau se prevalecer o voto deles, o princípio da conformidade

funcional estaria sendo violado.

Princípio da Proporcionalidade

Prevalece que proporcionalidade e razoabilidade são equivalentes, mas outros

autores entendem que não são. Ver “O proporcional e o razoável” www.injur.com.br.

Esse princípio estaria implícito na nossa CF, o entendimento do STF e que

prevalece no Brasil é no sentido de que o princípio da proporcionalidade pode ser abstraído da

cláusula do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF) em seu caráter substantivo caiu na ESAF.

Existem outros entendimentos, pois a doutrina e jurisprudência alemãs entendem

que o princípio da proporcionalidade seria deduzido do princípio do Estado de Direito já caiu

esse entendimento no CESPE (entendimento do Min. Gilmar Mendes).

Há ainda um terceiro entendimento adotado por Alexy, em que o princípio da

proporcionalidade seria uma decorrência lógica da estrutura dos direitos fundamentais.

Questão MP/RS: Proporcionalidade segundo a teoria do Alexy seria um princípio ou uma regra?

Na aplicação do princípio da proporcionalidade prondera-se com outro princípio, como com o

princípio da dignidade da pessoa humana?! Não, na teoria do Alexy não se pondera a

proporcionalidade, segundo ele o princípio da proporcionalidade é uma regra e não um princípio.

Mas então porque se diz princípio da proporcionalidade e não regra da proporcionalidade?

Chama-se de princípio pela importância que tem.

Existem sub-regras do princípio da proporcionalidade (elas devem ser analisadas nessa ordem):

1ª) Adequação

O meio utilizado deve ser apto para alcançar ou promover o fim almejado.

Relação entre meio fim.

A medida é apta para o fim almejado? Sim. Então passa-se para apróxima regra.

2ª) Necessidade

Diante de medidas igualmente eficazes para alcançar o fim almejado, deve-se optar por aquela que

seja a menos gravosa possível.

Necessidade meio menos gravoso

A necessidade é também chamada pela doutrina de exigibilidade ou princípio da menor ingerência

possível.

3ª) Proporcionalidade em sentido estrito

Consiste no sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental

atingido e a importância da realização do direito fundamental a ser promovido. Aqui faz-se uma

poderação. Exemplo hipotético: lei federal obriga todas as pessoas a fazerem o teste de HIV e na

mesma lei há a previsão de que as pessoas com o vírus devem ficar isoladas.

- essa lei é apta a promover o fim almejado? Essa lei evita que as pessoas não contaminadas sejam

contaminadas (meio adequado).

- Existe algum outro meio tão eficaz quanto este, mas menos gravoso para evitar a contaminação de

outras pessoas? Suponha-se que esse é o meio mais eficaz.

- Ponderação:

Princípios violados Liberdade das pessoas com o vírus

Dignidade da pessoa humana (obrigar a fazer o teste)

De outro lado:

Saúde pública

Ex.: botijão de gás no Paraná os deputados estaduais editaram uma lei que exigia que o

estabelecimento deveria obrigatoriamente pesar o botijão novo e o devolvido, isso para que o

consumidor não pague por algo que ele não usou.

Analisando a lei à luz do princípio da proporcionalidade:

- o meio utilizado é apto? Sim, pois protege o consumidor.

- existe algum outro meio tão eficaz quanto este? Existe uma forma de amostragem que se calcula o

preço do botijão. Porém, pesando cada botijão protege-se muito mais o consumidor do que uma

amostragem geral, portanto é a melhor forma.

- na ponderação: livre iniciativa X proteção do consumidor

As balanças teriam que ser de alta precisão, mas poderiam facilmente perder a regulagem. O

consumidor teria dificuldade para comprar, pois as pessoas teriam que ir buscar no estabelecimento.

Portanto, por amostragem o benefício é maior. Pois essa lei traria mais custos do que benefícios

para o consumidor, então essa lei não seria proporcional.

STF: lei inconstitucional.

o Proibição de excesso e proibição de insuficiência:

Proibição de excesso: tem por finalidade evitar cargas coativas excessivas em

relação aos direitos fundamentais. A proporcionalidade abrange também a proibição de

insuficiência.

Proibição de insuficiência: exige dos órgãos estatais o dever de tutelar de forma

adequada e suficiente os direitos fundamentais.

Proporcionalidade é mais ampla do que a proibição de excesso. Uma medida proporcional não pode

ser nem excessiva nem insuficiente.

Controle de constitucionalidade

A Constituição tem duas espécies de supremacia:

Material : está relacionado ao conteúdo/substância.

Matérias constitucionais Direitos fundamentais;

Estrutura do Estado;

Organização dos poderes.

Toda Constituição possui supremacia material, não interessa se a Constituição é rígida

(processo mais solene/dificultoso) ou flexível (processo é o mesmo da lei ordinária).

Mas para fins de controle o que interesse é a supremacia formal:

Formal :

apenas a Constituição rígida tem supremacia formal. Se a Constituição não tem um proces

so legislativo mais dificultoso/solene, ela não tem supremacia formal. Pois a Constituição só

tem hierarquia superior à lei se for uma Constituição rígida.

► Parâmetro para o controle (parâmetro = norma de referência)

Parâmetro ≠ Objeto

Controle de constitucionalidade:

Lei impugnada (objeto de controle) CF (parâmetro para o controle)

A CF/88 tem três partes:

1ª) preâmbulo;

2ª) parte geral (art. 1º ao art. 250);

3ª) ADCT.

ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: Servem para fazer a transição entre a CF

antiga para uma nova CF. No Brasil, além disso, é utilizado também para no caso das EC (ex.:

reforma da previdência). O ADCT é um conjunto de normas de transição. O ADCT tem o mesmo

nível da parte geral, pois suas normas são feitas pelo mesmo processo (mesmo quórum) da parte

geral, então também possui rigidez e serve de parâmetro para controle.

Preâmbulo: o STF entende que o preâmbulo não possui caráter normativo e portanto, não serve

como parâmetro para o controle de constitucionalidade.

Ex.: Constituição do AC não diz: promulgamos sob a proteção de Deus. ADI: esse preâmbulo

é inconstitucional, pois a CF é norma de observância obrigatória preâmbulo não tem caráter

normativo e não pode ser utilizado como norma de referância para o controle de

constitucionalidade.

O preâmbulo seria uma diretriz hermenêutica, utilizado na interpretação da CF. Pois há nele os

valores supremos da sociedade.

Princípios implícitos na CF também servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade.

Canotilho utiliza a expressão “ordem constitucional global”, que abrange não só as normas

expressas, como também as implícitas.

Com a EC/45, o art. 5º, §3º da CF, hoje temos fora da Constituição, mas com o mesmo status das

EC, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, desde que sejam aprovados por 3/5 em 2

turnos (mesmo processo de elaboração de EC).

CF requisito material: direitos humanos

requisito formal: mesmo processo de elaboração das emendas

Ex.: Tratado Convenção sobre as pessoas portadoras de deficiência incorporado ao direito

brasileiro pelo Dec. 6949/09.

Essa tratado entra dentro da CF? Não, mas tem a mesma hierarquia das normas constitucionais.

Uma lei pode ser declarada inconstitucuinal por violar a Convenção sobre as pessoas portadoras de

deficiência, pois essa convenção serve como parâmetro de controle.

De acordo com o entendimento do STF, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos que não

foram aprovados por 3/5 em 2 turnos (geralmente esses tratados foram aprovados antes da EC/45),

segundo o STF eles têm status “supralegal”, isso significa que eles estão acima da lei, mas abaixo

da CF.

Existe dentro do Congresso uma recomendação de que os TIDH sejam votados em 3/5 e em 2

turnos, mas não quer dizer que seja obrigatório.

O Pacto de São José da Costa Rica tem status “supralegal”.

Alguns autores falam em controle de convencionalidade, quando o parâmetro é um tratado ou

convenção internacional.

Para o prof. Novelino, no caso dos TIDH aprovados com o mesmo quórum de emendas

constitucionais, faz-se controle de constitucionalidade. Apenas os TIDH com status “supralegal”

que não foram aprovados por 3/5 e em 2 turnos, faz-se controle de convencionalidade.

Os Tratados Internacionais que não são de direitos humanos têm status de Lei Ordinária. Nesse caso

qual prevalece, a LO ou o Tratado Internacional?

STF: prevalece o mais recente.

Min. Celso de Mello utiliza a expressão “bloco de constitucionalidade” (direito francês)

Na ADI 514/PI e na ADI 595/ES ele utiliza o mesmo entendimento e cita o bloco de

constitucionalidade. No voto dele ele faz uma correlação entre o bloco de constitucionalidade e o

parâmetro de controle. O bloco de constitucionalidade para ele deve servir como critério de

afinição...

Na França o bloco de constitucionalidade além da Constituição de 1958, abrange também o

preâmbulo da Constituição Francesa de 1946. A Declaração dos direitos do homem e do cidadão

também faz parte do bloco de constitucionalidade. Os princípios implícitos revelados pelo Conselho

Constitucional também faz parte dele.

► Formas de inconstitucionalidade

1- Quanto ao tipo de conduta praticada pelo poder público (objeto)

Na CF sempre que se faz menção ao controle de constitucionalidade, o objeto tem que ser um ato

do poder público.

1.1- Por ação : quando o poder público pratica uma conduta incompatível com a Constituição.

Ex.: lei que viola princípio constitucional praticado ato do poder público que viola a CF.

1.2- Por omissão : quando o poder público tem que agir, mas ele se omite. Ex.: direito de greve

do servidor público é necessário uma lei regulamentando os termos e limites do direito de

greve, mas até hoje o legislador não elaborou essa lei, ele se omitiu.

Instrumentos no caso de omissões:

a) ADO – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Instrumento de controle concentrado abstrato somente pode ser processada e julgada

pelo STF.

b) MI – Mandado de Injunção

Criado pela CF/88 e é um instrumento de controle difuso limitado, pois pode ser

processado e julgado por alguns Tribunais.

O Min. Celso de Mello utiliza a expressão do autor alemão Karl Loewnstein, é o “fenômeno da

erosão da consciência constitucional”, que é o preocupante processo de desvalorização funcional da

Constituição escrita. Quando a Constituição determina que o legislador deve legislar, mas ele não

faz, ou quando o poder executivo deve tomar uma medida, mas não faz, esse fenômeno desvaloriza

a Constituição.

2- Quanto a norma constitucional ofendida (parâmetro)

2.1- Inconstitucionalidade material: o conteúdo da lei é incompatível com o conteúdo da norma

constitucional. Ex.: lei que viola direito fundamental lei inconstitucional. Como na lei de crimes

hediondos: vedação de progressão de regime declarado materialmente inconstitucional por ser

incompatível com o princípio da individualização da pena.

2.2- Inconstitucionalidade formal: a norma estabelece uma formalidade a ser observado. Poderá ser:

a) Subjetiva: violação ao sujeito competente para praticar o ato.

Ex.: art. 61, §1º, CF - normas que estabelecem iniciativas.

Súm. nº 5 do STF – não tem mais aplicação pelo STF. Não houve substituição formal, mas o STF

hoje adota o seguinte entendimento: O vício de iniciativa é insanável.

Ainda que o chefe do executivo sancione o PL, mesmo assim, não sana o vício de iniciativa, a lei

será formalmente inconstitucional.

b) Objetiva: ex.: a Constituição determina que uma matéria seja tratada como Lei

Complementar, mas ela é editada como Lei Ordinária.

LC + de 50% dos membros de cada casa (maioria absoluta) devem votar para aprovar um PL =

257 votos na Câmara e 41 votos no Senado.

LO + de 50% dos presentes (maioria relativa).

3- Quanto a extensão

3.1- Inconstitucionalidade total:

Ex.: compete privativamente a União legislar sobre Direito Civil se um Estado membro elaborar

totalmente inconstitucional.

3.2- Inconstitucionalidade parcial: o Supremo pode declarar apenas uma palavra ou expressão

inconstitucional?

Não confunda inconstitucionalidade parcial com veto parcial (art. 66, §2º, CF). De acordo com a CF

o Presidente da República não pode vetar só uma palavra ou expressão, ele só pode vetar artigo,

parágrafo, alínea ou inciso integralmente. No entanto, o STF pode declarar inconstitucional uma só

palavra ou expressão.

Exemplo: As Constituições de MG e SP têm dispositivo que diz que o TJ pode fazer controle

concentrado e ter como parâmetro, tanto a Constituição Estadual quanto a Constituição da

República. O TJ não é o guardião da CF, assim, nos dois casos o STF considerou inconstitucional,

mas apenas a expressão “e a Constituição da República”, na parte final do dispositivo. O restante do

dispositivo permanece inalterado, foi considerado constitucional.

Então, a declaração de inconstitucionalidade pode, SIM, incidir sobre apenas uma palavra ou

expressão, desde que não modifique o sentido do dispositivo. Só não pode abranger uma palavra

ou expressão se modificar o sentido da frase porque senão estaria atuando como legislador positivo.

4- Quanto ao momento

4.1- Inconstitucionalidade originária: O objeto é criado após o parâmetro. Toda lei que nasce

incompatível com a CF tem um vício de origem.

Ex.: CF/88 lei de 1990 incompatível com a CF inconstitucionalidade originária

4.2- Inconstitucionalidade superveniente: O surgimento do objeto é anterior ao do parâmetro. A lei

quando é criada é compatível com a CF (lei originariamente constitucional), mas se torna

incompatível com a nova Constituição.

Ex.: lei de Imprensa quando foi criada era compatível com a CF de 69 (ditadura). Com o advento da

CF/88 ela passou a ser inconstitucional inconstitucionalidade superveniente (mas no Brasil não

se usa essa expressão).

Segundo a doutrina e o STF a inconstitucionalidade superveniente é tratada como não recepção.

5- Quanto ao prisma

5.1- Inconstitucionalidade antecedente ou direta:

CF

LEI

DECRETO

Se não há obstáculo e o ato está ligado diretamente à CF tem-se uma inconstitucionalidade direta ou

antecedente.

5.2- Inconstitucionalidade consequente:

Se a lei é inconstitucional o decreto também é, ou seja, o decreto é inconstitucional em

consequência da lei.

09/02/11

Inconstitucionalidade por arrastamento ou atração (será estudado futuramente)

5.3- Inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua:

A lei é constitucional, mas o decreto é inconstitucional, nesse caso o decreto é ilegal. Portanto,

reflexamente atingirá também a CF (art. 84, IV, CF). Esse ato, apesar de violar a lei de forma direta,

reflexamente atingirá a CF.

Qual a forma de controle desse decreto?

Controle de legalidade, pois fere diretamente a lei, a CF é atingida apenas de forma reflexa.

Nesse caso o decreto não pode ser objeto de ADI e ADC.

Formas de controle de constitucionalidade

1. Quanto a natureza do órgão

Há duas espécies:

Controle político;

Controle jurisdicional.

Controle político (definição por exclusão): é o controle feito por qualquer órgão que não

tenha natureza jurisdicional. Ex.: controle feito pelo executivo.

Na França o Conselho Constitucional fica acima da jurisdição administrativa e da judicial, é o órgão

de cúpula e na sua composição vários ex-presidentes participam. Portanto, na França se adota o

controle político.

Controle jurisdicional: feito pelo poder judiciário. No Brasil também há controle político,

mas quem dá a última palavra é o judiciário, portanto nosso sistema é jurisdicional.

Sistema misto: A Suíça, por exemplo, adota o sistema misto. Lá as leis locais são submetidas ao

poder judiciário (controle jurisdicional). No entanto, o controle das leis federais (gerais) não são

feitas pelo judiciário e sim pelo legislativo (controle político).

2. Quanto ao momento

Controle preventivo : tem o mecanismo para evitar lesão à CF. Pode ser exercido pelos

poderes legislativo, executivo e excepcionalmente o judiciário.

No caso do legislativo, as CCJ – Comissão de Constituição e Justiça fazem a análise dos projetos de

lei, se os PL são ou não compatíveis com a CF.

Quando as CCJ dão um parecer ele não é terminativo, se os parlamentares quiserem podem por 1/10

de seus membros levar o PL a votação ao plenário.

O chefe do executivo faz controle preventivo através do veto jurídico (art. 66, §1º, CF). O

Presidente pode vetar PL em duas situações:

Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao

Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

§ 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte,

inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente,

no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará,

dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do

veto.

O único caso em que o judiciário poderá exercer o controle preventivo é através de Mandado de

Segurança impetrado por parlamentar quando não for observado o devido processo legislativo

constitucional. A finalidade principal desse controle é proteger o direito subjetivo do parlamentar,

qual seja, o direito ao devido processo legislativo. Apenas poderá impetrar MS o

PARLAMENTAR da casa na qual o projeto esteja em tramitação.

E o Presidente da República pode impetrar MS no controle preventivo?

A jurisprudência do STF entende que o Presidente não pode, pois o Presidente participa do processo

legislativo pela primeira vez na sanção ou veto, se ele entender que não foi observado ele veta, ele

não precisa impetrar MS.

Trata-se de um controle incidental ou concreto, em que a finalidade principal é proteger um direito

subjetivo, nesse caso, o direito subjetivo do parlamentar ao devido processo legislativo.

Ex.: Se for apresentada uma proposta de emenda tendente a abolir uma dessas cláusulas pétreas, o

parlamentar que está participando pode impetrar MS.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

Controle repressivo : é feito depois que o PL já se tranformou em lei. Aqui há três

possibilidades de controle:

- Legislativo

- Executivo

- Judiciário

Legislativo:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder

regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar

medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao

Congresso Nacional.

Súm. 347 do STF – O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode

apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.

O Congresso Nacional poderá suspender ato feito pelo Presidente da República por violar a CF.

Executivo:

O chefe do executivo pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional. Para que

não fique caracterizado crime de responsabilidade e para que não haja enquadramento na hipótese

de intervenção ele deverá motivar e dar publicidade ao seu ato.

O chefe do executivo pode deixar de cumprir uma lei, mas porquê?

Não há hierarquia entre os poderes. O judiciário e o executivo devem observar as leis pois são

subordinados à CF, mas se a lei é inconstitucional o judiciário exerce o controle de

constitucionalidade e deixa de aplicá-la, da mesma forma o chefe do executivo também pode,

enquanto o STF não decidir, ele pode deixar de cumpri-la.

Gilmar Mendes – o Presidente da República teria que, concomitantemente ajuizar ADI.

Tanto o STF quanto o STJ, mesmo após a CF/88 entendem que é possível a negativa de

cumprimento pelo chefe do executivo (exceto o prefeito, pode levar ao STJ, no caso de violação à

CE).

Judiciário:

O judiciário exerce controle difuso (sistema norte-americano) ou controle concentrado (sistema

europeu), portanto, no Brasil, o sistema jurisdicional de controle é misto ou combinado.

3. Quanto a competência jurisdicional

Controle difuso: pode ser feito por qualquer juiz ou Tribunal (dentro de sua competência).

Esse sistema surgiu nos EUA em 1803 no caso Marbury X Madison (primeira vez que uma

lei foi declarada inconstitucional por um juiz), por isso é conhecido como sistema norte-

americano.

Controle concentrado: é exercido apenas por um determinado órgão. Conhecido como

sistema europeu ou austríaco (Hans Kelsen – 1920 – exercido pelo Tribunal Constitucional).

Surge no Brasil com a EC 16/65 na CF/46.

O controle difuso foi exercido no Brasil pela primeira vez em 1891, trazido por Rui Barbosa

“Commom law”(EUA, Canadá, Inglaterra) - “Stare decisis” exige que seja conferido o devido

peso aos precedentes.

Binoing efect é o efeito vinculante da decisão.

Mas no Brasil o STF no controle difuso decisão (inter partes) Para tentar suprir essa

ausência no Brasil do binoing efect, foi introduzido a suspensão da execução da lei pelo Senado e a

Súmula Vinculante.

4. Quanto a finalidade principal

Concreto ou Incidental ou por via de exceção ou por via de defesa: a finalidade principal é a

proteção de direitos subjetivos. A inconstitucionalidade é a causa de pedir e não o objeto do

pedido.

Ex.: decisão do juiz

Relatório

Fundamentação inconstitucionalidade

reconhecida pelo juiz

Dispositivo

Controle abstrato ou Principal ou por via de ação: a finalidade principal é a proteção da

supremacia da CF.

Quando os legitimados ajuizam uma ação, não querem defender interesses subjetivos próprios, e

sim a supremacia da CF. A inconstitucionalidade não é a causa de pedir é o objeto do pedido.

Ex.: decisão do juiz

Relatório

Fundamentação

Dispositivo declaração pelo juiz da

inconstitucionalidade da lei.

Obs.: No controle concreto a pretensão é deduzida em juízo através de um processo constitucional

subjetivo, no abstrato através de um processo constitucional objetivo.

No Brasil é possível difuso/concreto, difuso/abstrato, concentrado/concreto, concentrado/abstrato?

Formas de declaração de inconstitucionalidade

1. Quanto ao aspecto subjetivo

No controle concreto ou incidental a decisão atinge apenas as partes envolvidas no processo ( inter

partes).

Ex.: STF controle concreto decisão em HC inter partes

No controle abstrato a decisão tem efeito contra todos (erga omnes) e as ações têm efeito

vinculante.

Eficácia erga omnes: atinge a todos, tantos os poderes públicos quanto os particulares.

Quando o Tribunal declara a lei inconstitucional age como legislador negativo.

Efeito vinculante: só atinge poderes públicos.

Art. 102. § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal

Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de

constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante,

relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública

direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Isso significa que o STF não está vinculado pela sua decisão.

ATENÇÃO: A administração pública do DF também fica vinculada.

Por que o poder legislativo não fica vinculado à decisão do STF?

O legislador não fica vinculado em sua função legislativa basicamente por duas razões:

a) Em um Estado de Direito o judiciário não pode impedir o legislador de legislar;

b) Para evitar o inconcebível fenômeno da “fossilização da Constituição”.

O legislativo não fica vinculado em sua função legislativa, nas demais funções ele fica vinculado!!!

Ex.: nepotismo – SV nº 13.

O chefe do executivo só não ficará vinculado em suas atribuições relacionadas a atos legislativos.

Portanto, o Presidente, o Governador e o Prefeito participam do processo legislativo. Existem até

matérias que são de iniciativa privativa do Presidente, se ele ficasse vinculado, o Congresso

Nacional nunca poderia fazer outra lei que trate daquela matéria, então, indiretamente estaria

afetando a função legislativa do Congresso Nacional.

O Presidente pode sancionar lei mesmo que seja incompatível com a jurisprudência do STF. O

Presidente não está obrigado a vetar, mas normalmente ele veta.

Para quê foi introduzido o efeito vinculante se ele tem uma abrangência menor que o efeito erga

omnes?

2. Quanto ao aspecto objetivo

Qual parte da decisão tem efeito erga omnes e tem efeito vinculante?

Ex.: ADI

relator faz o relatório

Fundamentação Relação dos votos do Ministros

Dispositivo Decisão

- Efeito erga omnes: atinge só o dispositivo da decisão.

- Efeito vinculante: atinge não só o dispositivo, mas também pode atingir a ratio decidendi (razão

ou motivo determinante da decisão). É a chamada transcendência dos motivos ou efeito

transcendente dos motivos determinantes. Isso significa que os motivos que levaram o Supremo a

tomar aquela decisão transcendem, ou seja, as “Normas Paralelas” são atingidas pela decisão.

Ex1: interrogatório por vídeo conferência em SP STF/ADI: inconstitucional, pois não pode o

Estado legislar sobre essa questão. Se houvesse uma outra lei idêntica à lei de SP no PR, RJ, GO etc

e se o efeito da decisão fosse erga omnes a decisão valeria apenas para SP. Mas se fosse adotada a

teoria da transcendência dos motivos, essas leis seriam atingidas, os motivos utilizados transcendem

para casos idênticos.

Ex2: foi objeto de uma ADI uma lei do Estado da Bahia. Quando a ADI declara essa lei

inconstitucional com efeito erga omnes, apenas a lei do Estado da Bahia é atingida pela decisão. Se

o Estado de SP tiver uma lei idêntica à do Estado da Bahia, a lei de SP não será atingida pelos

efeitos da decisão porque somente a lei impugnada é atingida. Isso porque o efeito erga omnes só

atinge o dispositivo da decisão. O que vai ser erga omnes é o dispositivo que vai dizer: “julgo

procedente para declarar inconstitucional a lei tal do Estado da Bahia.” Não atinge normas

paralelas. O efeito vinculante atinge não só a norma da BA, mas as normas de todos os Estados da

federação que tenham matéria idêntica. Por que normas paralelas são atingidas? Se os motivos

determinantes da decisão também são vinculantes, os mesmos motivos que determinaram a decisão

para o Estado da BA, são os motivos que determinariam a decisão em relação às leis de outros

Estados da federação. É por isso que outras normas paralelas são atingidas.

Essas teorias não se aplicam a questões “obiter dicta” que são questões acessórias/secundárias do

julgado, não foram os motivos que levaram o Tribunal a julgar daquela forma.

O STF ainda não tem posicionamento definido sobre a transcendência dos motivos.

23/02/11

3. Quanto ao aspecto temporal

Primeiro vamos falar da natureza da lei inconstitucional.

A lei inconstitucional é um ato inexistente, ato nulo ou ato anulável?

1º) ato inexistente.

Esse é o posicionamento de Seabra Fagundes.

Obs.: se para pertencer ao ordenamento jurídico a norma tem que ser feita de acordo com seu

fundamento de validade, quando isto não ocorre, a norma deve ser considerada juridicamente

inexistente. Esse é um posicionamento importante, mas é o de menor prestígio.

Ex.: ordenamento jurídico para que uma norma pertença a esse ordenamento, ela tem que ser

feita de acordo com a norma superior (fundamento de validade). Se uma norma não for feita de

acordo com a norma superior, ela não pertence ao ordenamento jurídico, dessa forma, elas não

existem dentro desse sistema.

2ª) ato nulo.

Esse é o entendimento adotado pela doutrina norte-americana (caso Marbury X Madison).

É um ato nulo, pois ela possui um vício de origem (teoria da nulidade).

Se um juiz deccreta uma lei inconstitucional, essa decisão tem natureza declaratória ou constitutiva?

A decisão tem natureza declaratória, de acordo com esse segundo posicionamento.

3ª) ato anulável.

De acordo com o entendimento de Kelsen, se a lei enquanto não for declarada inconstitucional

continua existindo e produzindo efeitos, a lei inconstitucional só pode ser considerada um ato

anulável.

Nesse caso, a decisão terá natureza constitutiva e não apenas declaratória.

Princípio da presunção de constitucionalidade das leis, para que uma lei não seja descumprida

(imperatividade da lei), pois enquanto não é decretada sua inconstitucionalidade, presume-se que

ela está de acordo com a CF. Mas essa presunção é apenas relativa (se fosse absoluta não existiria o

controle de constitucionalidade).

Qual dessas três teorias é a adotada no Brasil? É o posicionamento adotado nos EUA, de que a lei

inconstitucional é um ato nulo (STF e doutrina). Hoje esse posicionamento é questionado por

parte da doutrina, em razão da possibilidade da chamada Modulação Temporal dos efeitos da

decisão.

Qual será o efeito temporal da decisão que declara uma lei inconstitucional, de agora em diante ou

desde quando a lei foi criada?

A decisão em regra, terá efeitos retroativos, ou seja, declara a lei inconstitucional não apenas de

agora em diant

e, pois a lei será inconstitucional desde a sua origem (efeito ex tunc).

Mas existe a possibilidade da Modulação Temporal dos efeitos da decisão, assim, a decisão do

Tribunal poderá ter efeito ex nunc (de agora em diante). O Tribunal também pode utilizar o

chamado efeito pro futuro, fixando outro momento no futuro a partir de quando a lei será

inconstitucional. Mas para que essa modulação temporal possa ser feita é preciso que o Tribunal

faça por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social lei 9.868/99, art. 27 –

regulamenta ADI e ADC; e lei 9.882/99, art. 11 – regulameta ADPF:

Art. 27. lei 9.868/99 - Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,

e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social,

poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros,

restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir

de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Art. 11. lei 9.882/99 - Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,

no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em

vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o

Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir

os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu

trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

No mínimo 8 Ministros (2/3) devem votar a favor para fazer a modulação temporal dos efeitos

da decisão.

Obs.: apesar de estar prevista apenas nas leis que regulamentam a ADI, ADC e ADPF, a modulação

temporal pode ser feita pelo STF também no controle difuso, por via incidental. Neste caso,

aplicam-se os mesmos critérios previstos na lei 9.868/99, art. 27 por analogia.

Ex.: efeito ex tunc – RE 442.683/RS – decisão: regime jurídico dos servidores públicos da União

previa como hipótese de provimento de cargo público a ascenção (ex.: “A” passou em concurso de

nível médio no INSS, faz-se um concurso interno só para quem já era servidor público do INSS

para cargo de nível superior), essa é uma hipótese absurda, mas era prevista na lei. O STF declarou

inconstitucional a ascenção, portanto, não é possível o provimento de cargo público através de

ascenção, mas para evitar insegurança jurídica a lei 8.112 foi declarada inconstitucional quanto a

ascenção apenas com efeito ex nunc. modulação temporal dos efeitos da decisão.

Ex.: efeito pro futuro – RE 197.917/SP – TSE: Resolução estabelecendo critérios objetivos para o

número de vereadores para cada município. STF a Resolução do TSE é constitucional e quem

agiu de forma diferente agiu violando a CF. Essa decisão foi proferida em 2002, no meio da

legislatura: 2000/2004 STF: esses vereadores foram eleitos pela população em 2000 e na época

era o número de vagas previstos na lei, portanto essa inconstitucionalidade só será aplicada para a

próxima legislatura (de 2004 em diante). modulação temporal dos efeitos da decisão.

No livro do prof. Novelino há ainda uma outra inconstitucionalidade, a Inconstitucionalidade

progressiva ou Norma ainda constitucional: são “situações constitucionais imperfeitas” que se

situam entre a inconstitucionalidade plena e a constitucionalidade absoluta.

Situações imperfeitas a norma não é nem constitucional nem totalmente inconstitucional. Apesar

de uma aparente inconstitucionalidade, as circunstâncias fáticas existentes naquele momento

justificam a manutenção da norma dentro do ordenamento jurídico.

Ex.: HC 70.514 do STF – o STF no controle difuso, analisou incidentalmente a constitucionalidade

do art. 5º, §5º da lei 1.060/50 que foi alterado em 1989 pela lei 7.871 (assitência

judiciária/defensoria pública: intimação pessoal e conta-se em dobro todos os prazos) “em

dobro” – o MP nesse HC questionou a constitucionalidade do prazo “em dobro”, alegou que esse

prazo viola o princípio da igualdade entre as partes, pois a defensoria deve ter o mesmo prazo que o

MP. Decisão do STF: de fato o prazo deveria ser igual para o MP e para a Defensoria Pública,

mas na maioria dos Estados a estrutura do MP é muito maior do que da Defensoria Pública, então,

enquanto houver uma desigualdade fática entre a Defensoria Pública e o MP, se justifica um

tratamento desigual, ou estaria violando o princípio da isonomia. A medida que a Defensoria

Pública for sendo estruturada como o MP, essa norma progressivamente se tornará inconstitucional.

Ex.: RE 147.776 – envolvia o art. 68 do CPP e o art. 134 da CF - Defensoria Pública X MP: o MP

questionou a constitucionalidade do art. 68 do CPP, pois a partir da CF/88 essa era uma atribuição

da Defensoria Pública. Mas o STF decidiu no sentido de que nem todos os Estados têm Defensoria

Pública, e equanto ela não for criada em todos os Estados essa norma do CPP ainda é

constitucional.

Art. 68. CPP -  Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32,

§§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64)

será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.

Art. 134. CF - A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional

do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos

necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.

4. Quanto a extensão da declaração de inconstitucionalidade

Obs.: as técnicas de decisão que serão analisadas a seguir, só podem ser utilizadas no controle

concentrado (ADI, ADC e ADPF).

Declaração de nulidade ou declaração inconstitucionalidade:

Sem redução de texto

Com redução de texto - Total

- Parcial

Sem redução de texto: ocorre quando a lei for polissêmica ou plurissignificativa, ou seja,

quando a lei tem mais de um significado possível.

Ex.: norma X – pode ser interpretada de duas maneiras:

Maneira A norma X é constitucional

Maneira B norma X é inconstitucional

Na decisão da declaração de nulidade sem redução de texto, o STF poderá dizer não que o

dispositivo é inconstitucional, mas que será inconstitucional se interpretado da mareira B:

“O dispositivo é inconstitucional se interpretado da maneira B”.

Princípio da interpretação conforme a Constituição

O STF já deu várias decisões dizendo que essas são técnicas de decisão judicial são muito

parecidas, ou seja, a declaração de nulidade sem redução de texto e a interpretação conforme a

Constituição são técnicas de decisão judicial equivalentes.

Na decisão judicial com a interpretação conforme ficaria da seguinte forma:

“O dispositivo é constitucional, desde que interpretado da maneira A”.

- A declaração é feita de forma diferente, mas o resultado será o mesmo.

Obs.: Enquanto princípio interpretativo, a interpretação conforme impõe que as leis sejam

interpretadas à luz dos valores constitucionais.

Ex.: TJ/RS, dispositivo do CC quanto a partilha de bens (1.723, 1.725 e 1.658) união estável,

casamento, partilha (homem e mulher) e no caso de casais homossexuais? O TJ/RS interpretou

esses artigos à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e do princípio da isonomia, por

analogia aplica-se o regime da comunhão parcial (princípio da interpretação conforme a CF).

Obs.: A interpretação conforme, pode ser utilizada como técnica de interpretação ou como

princípio de interpretação. Enquanto técnica de decisão judicial, só pode ser utilizada no controle

concentrado. No entanto, a interpretação conforme enquanto princípio interpretativo ou

instrumental, pode ser utilizada por qualquer órgão do poder judiciário.

Com redução de texto Total

Parcial

Parcial: atinge uma palavra ou expressão, mas não pode alterar o restante do dispositivo.

Quando STF faz uma declaração de nulidade com redução de texto, ele atua como uma espécie de

legislador negativo. Segundo Kelsen, nessas hipóteses, é como se o STF estivesse revogando uma

lei.

Inconstitucionalidade por arrastamento ou por atração:

CF

Lei (a lei está ligada diretamente à CF, se essa lei for inconstitucional inconstitucionalidade direta ou antecedente)

Decreto (lei incostitucional e o decreto que decorre da lei (ilegal) será indiretamente inconstitucional)

A lei que viola diretamente a CF pode ser objeto de ADI.

Inconstitucionalidade consequente ocorre quando a lei é inconstitucional e o decreto que a

regulamenta também é (decreto ilegal).

- Decisão do STF: julgo procedente a ADI para declarar a inconstitucionalidade da lei e por

arrastamento, a inconstitucionalidade do decreto que a regulamenta. Essa é uma hipótese

excepcional em que um Decreto Regulamentar pode ser objeto de uma ADI.

► Controle jurisdicional

É aquele feito pelo poder judiciário.

Controle difuso: é aquele feito por qualquer juiz ou Tribunal. É o controle feito

incidentalmente dentro das ações processuais comuns (HC, MS etc), não existe ação

específica para questionar a inconstitucionalidade de uma lei no controle difuso.

Ação Civil Pública:

Na ACP o juiz pode apreciar a constitucionalidade de uma lei?

Não existe nenhum impedimento, mas para que uma ACP possa ser admitida como instrumento de

controle de constitucionalidade, a inconstitucionalidade deve ser apenas o fundamento do pedido ou

a questão incidental ou a causa de pedir e não o pedido em si.

ACP Inconstitucionaliade causa de pedir

Pedido efeitos concretos

Se a ACP for utilizada como sucedâneo da ADI, haverá uma usurpação da competência do STF. Se

isso ocorrer cabe Reclamação para preservar a competência do STF.

Exemplos de decisões: STJ - Resp 557.646 e Resp 294.022; STF - RE 227.159.

Ex.: RJ bingos MP: ACP pedindo o fechamento dos bingos Tribunal: nesta hipótese não

houve usurpação de competência do STF, pois o pedido não foi a declaração de inconstitucionaliade

do decreto que permitia os bingos, a declaração de inconstitucionaliade foi apenas a causa de pedir.

Nesse caso a ACP não foi proposta como ADI.

Cláusula de reserva de plenário ou regra do “full bench” (Tribunal cheio):

Art. 97. CF - Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membrostodos ou dos

membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Algumas competências são reservadas ao Pleno ou o Órgão Especial (art. 93, XI, CF – algumas

competências do Pleno poderão ser delegadas para o Órgão Especial).

Para que possa ter um Órgão Especial é necessário que o Tribunal tenha mais de 25 julgadores.

Maioria absoluta = mais de 50% dos membros.

Maioria relativa = mais de 50% dos presentes.

Ex.: Pleno do STF 11 Ministros Se estiverem presentes apenas 9 Ministros para declarar a

inconstitucionalidade de lei 6 Ministros (maioria absoluta).

Tribunais: a cláusula de reserva de plenário só é observada no âmbito dos Tribunais. O juiz de 1º

grau não se submete a reserva de plenário, ele decide sozinho e afasta a aplicação da lei.

TJ/MG: no âmbito das Turmas Recursais (juizados especiais) é necessário observar a reserva de

plenário? Turma Recusal não é Tribunal, portanto, não precisa observar a reserva de plenário.

Inconstitucionalidade: a CF não exige a reserva de plenário para declarar a constitucionalidade de

uma lei, pode declarar através de órgão fracionário.

E no caso de norma pré-constitucional, isto é, anteriores à CF, é necessário observar a reserva de

plenário? No Brasil não se fala em inconstitucionalidade superveniente, trata-se de hipótese de não-

recepção. Não-recepção não é declaração de inconstitucionalidade.

Na prática cláusula de reserva de plenário: “A” ajuíza ação contra o Estado questionando a

constitucionalidade de uma lei estadual perante o juiz de 1ºgrau esse juiz incidentalmente pode

reconhecer a inconstitucionalidade da lei e afastar sua aplicação apelação para o TJ o TJ é

tribunal, portanto tem que respeitar a cláusula de reserva de plenário órgão fracionário que julga:

1ª Câmara esse órgão fracionário não pode declarar a inconstitucionalidade (reserva de plenário),

mas se a Câmara entender que a lei é constitucional ela pode declarar e julgar o pedido (presunção

de constitucionalidade) se a Câmara entender pela inconstitucionalidade, ela terá que lavrar um

Acórdão remetendo ao Plenário ou Órgão Especial do Tribunal decisão do Plenário: lei

constitucional ou lei inconstitucional remete para a Câmara que decidirá o caso concreto

(pedido), se o Pleno disser que a lei é inconstitucional, a Câmara julga o pedido procedente; se o

Pleno disser que a lei é constitucional, a Câmara julga o pedido improcedente.

Atenção: o caso concreto quem decide é a Câmara, o Plenário analisa apenas a

inconstitucionalidade em abstrato da lei, o Pleno não julga o caso concreto.

Art. 481. CPC - Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento lei constitucional; se

for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal

plenolei inconstitucional.

Se essa mesma questão chegar outra vez para outro órgão fracionário (outras Câmaras) não precisa

remeter novamente ao Pleno, a Câmara pode decidir de acordo com aquele entendimento já adotado

pelo Pleno (leading case).

Art. 481, parágrafo único do CPC - Os órgãos fracionários dos tribunais não

submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade,

quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal

Federal sobre a questão.

Essa decisão é proferida no controle difuso, com efeito inter partes.

SV nº10 – cláusula da reserva de plenário:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão

fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua

incidência, no todo ou em parte.

No Brasil era comum os Tribunais ignorarem a cláusula de reserva de plenário, por isso foi editada

a SV nº10. A inobservância da reserva de plenário gera nulidade absoluta da decisão.

Suspensão da execução da lei pelo Senado (art. 52, X, CF):

O controle difuso foi introduzido no Brasil, mas não foi introduzida a vinculação à decisão.

O STF no controle difuso decide para as partes envolvidas (inter partes) para que a lei declarada

inconstitucional deixe de ser aplicada não só para as partes envolvidas, o Senado edita uma

Resolução suspendendo a execusão da lei, ou seja, a lei declarada inconstitucional pelo STF no

controle difuso será estendida a todos (erga omnes).

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional

por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

A Resolução do Senado apenas será para as decisões proferidas no controle difuso (inter partes),

pois no controle concentrado a própria decisão do STF será para todos (erga omnes) art. 178 do

Regimento Interno do STF.

No Brasil todo controle difuso é incidental/concreto/via de exceção. Não existe controle difuso

abstrato! Pois no controle difuso o que se busca é um direito subjetivo, a declaração de

inconstitucionalidade é apenas incidental.

O Senado Federal não é obrigado a suspender a execução da lei, o entendimento majoritário

(doutrina e STF) é de que se trata de ato discricionário. Ex.: STF, RE 150.764.

A suspensão da execução da lei pelo Senado tem efeito ex tunc ou ex nunc? Essa Resolução editada

pelo Senado suspende a lei a partir de que momento? Há divergências:

Min. Gilmar Mendes efeito ex tunc;

Prof. José Afonso da Silva efeito ex nunc.

Para o prof. Novelino o entendimento mais correto é o do prof. José Afonso da Silva. Mas em regra

o efeito é ex tunc, mas dependendo do caso, a Resolução pode dar efeito ex nunc.

25/02/11

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional

por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

no todo ou em parte imagine uma lei declarada inconstitucional pelo STF (redução total de

texto), o Senado poderia suspender apenas uma parte dessa lei? E se o STF declarasse

inconstitucional apenas uma parte da lei, o Senado poderia suspender a execução de toda essa lei?

A suspensão da execução da lei pelo Senado, deve se ater aos exatos limites da decisão proferida

pelo STF.

Inconstitucional só pode o Senado suspender quando a lei é declarada inconstitucional, isso

significa que no caso de normas anteriores à CF (norma pré-constitucional), essas normas não são

consideradas inconstitucionais, pois entram na hipótese de não-recepção pela Constituição,

portanto, não cabe ao Senado suspender a execução da lei.

O Senado é parte do poder legislativo federalCN e pode suspender a execução de leis federais,

estaduais ou municipais, porque nesta competência, ele atua como um órgão de caráter nacional e

não apenas federal.

Federal: defende o interesse União

Nacional: defende os interesses da U/E/DF/M

Por que o Senado pode atuar também como órgão de caráter nacional?

Por que o Senado é composto por representantes dos Estados.

Obs.: Rcl 4.335/AC tanto o Min. Eros Grau como o Min. Gilmar Mendes defendem uma

mutação constitucional desse poder do Senado, a mudança seria, ao invés de interpretar esse

dispositivo como sendo uma suspensão da execução da lei, a proposta desses Ministros é de que o

papel da Resolução do Senado seria apenas a de dar publicidade à decisão do STF. Portanto, a

decisão do STF, mesmo no controle difuso, deve ter efeito erga omnes. No momento essa questão

está empatada no STF. Mas atenção, pois a CF diz que compete ao Senado suspender a execução da

lei, então não se pode ignorar o que está pevisto na CF o STF estaria exorbitando as funções que

lhe foram conferidas (Princípio da conformidade funcional).

Controle concentrado-abstrato:

Concentrado somente o STF pode exercer essa competência quando o parâmetro for a CF e

quando o parâmetro for a CE a competência é do TJ.

Abstrato sua finalidade principal é assegurar a supremacia da CF.

- Instrumentos de Controle concentrado abstrato: ADI, ADC, ADPF, ADO e MI.

A ADO e a MI serão estudadas futuramente.

Controle concentrado-concreto: é a ADI Interventiva ou Representação Interventiva.

Estudaremos agora três formas de controle concentrado-abstrato ADI, ADC e a ADPF.

ADI e ADC:

São ações que têm caráter dúplice ou ambivalente, ou seja, a natureza delas é a mesma.

Art. 24. Lei 9.868/99 - Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente

a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a

inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente

eventual ação declaratória.

ADI prodecente = ADC improcedente

ADC improcedente = ADI procedente

Uma mesma lei pode ser objeto, ao mesmo tempo, de uma ADI e de uma ADC.

Ex.: PSDB ajuíza ADI e o Presidente da República ajuíza ADC tratando da mesma lei.

No STF serão julgadas juntas:

Se julgada constitucional: ADI improcedente = ADC procedente

Se julgada inconstitucional: ADC procedente = ADC improcedente

A ADC não foi criada pela CF em 1988, a ADC foi criada por Emenda Constitucional (EC 3/93).

Muitos doutrinadores questionaram sua constitucionalidade, pois se existe uma presunção de

constitucionalidade das leis, para quê ela foi criada?!

A ADC foi criada após o plano Collor e antes dela muitas ações foram propostas questionando a

constitucionalidade do plano Collor, por isso ela foi criada. Mas para que a ADC não virasse um

instrumento de consulta, a lei exigiu um requisito de admissibilidade para a ADC.

- Requisito de admissibilidade para a ADC (art. 14, III, lei 9.868/99): existência de controvérsia

judicial relevante.

Art. 14. Lei 9.868/99 - A petição inicial indicará:

III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição

objeto da ação declaratória.

Caso interessante: Quando FHC editou a MP do apagão, várias ações foram ajuizadas questionando

a constitucionalidade da medida. FHC ajuizou uma ADC no Supremo, proposta pelo AGU. Para

demonstrar a controvérsia judicial relevante, Gilmar Mendes que era o AGU na época, juntou 6 ou

7 ações. E o Supremo disse: isso não caracteriza controvérsia judicial relevante. E mandou emendar

a inicial. Gilmar juntou mais um monte de ações. Aí a coisa valeu. É preciso que seja uma questão

debatida em vários órgãos.

- Peculiaridades da ADI e da ADC (vale também para a ADPF):

Não há partes propriamente ditas (processo objetivo) e sim legitimados.

Defende-se a supremacia constitucional e não direitos subjetivos.

Não se aplicam a essas ações alguns princípios processuais, dentre eles o contraditório, a ampla

defesa e o duplo grau de jurisdição.

Se não existe partes formais, não tem porquê falar em contraditório ou ampla defesa, pois não

se protege interesse próprio e sim a supremacia da CF.

Obs.: no controle difuso é diferente, pois protege-se direitos subjetivos, então aplica-se esses

princípios.

Não se admite intervenção de terceiros (ver amicus curiae), assistência, nem desistência.

Tanto a lei 9.868/99 quanto a lei 9.882/99 são expressas nesse sentido.

Existe uma controvérsia, pois alguns doutrinadores entendem que é uma espécie de intervenção

de terceiros, outros entendem que não é.

Magistratura/SP: Admite-se assitência? Mesmo que se entenda que intervenção de terceiro e

assitência sejam coisas distintas, no Regimento Interno do STF está expresso que não cabe

assistência nessas ações. Além disso, não é possível a desistência, pois quem propõe essas

ações defendem a supremacia da CF e não interesse próprio.

A decisão de mérito é irrecorrível, salvo Embargos Declaratórios.

Da decisão que indefere a Petição Inicial cabe Agravo, mas essa não é uma decisão de mérito.

Não cabe ação rescisória.

Em todas essas ações (ADI, ADC e ADPF) a decisão se torna obrigatória a partir da publicação da

ata da sessão de julgamento no diário oficial.

Nessas ações os efeitos da decisão é erga omnes, é como se aquela decisão fosse uma lei e para se

tornar do conhecimento de todos é necessário a sua publicação. Portanto, não é do trânsito em

julgado e sim da publicação.

No controle concentrado-abstrato a finalidade principal é assegurar a supremacia da CF, então o

STF não pode agir de ofício, pelo princípio da inércia da jurisdição o Supremo tem que ser

provocado. O STF só pode se manifestar sobre os dispositivos questionados.

Ex.: o art. 1.700 é o objeto de uma ADI, mas os art. 1.701 e 1.702 são interdependentes. Se o STF

declarar o 1.700 inconstitucional, os outros dois ficarão perdidos!

Exceção: um dispositivo pode ser declarado inconstitucional mesmo sem provocação quando

possuir uma relação de interdependência com o dispositivo impugnado (inconstitucionalidade por

arrastamento).

Atenção! Esse intendimento não se aplica no controle incidental, pois a inconstitucionalidade pode

ser reconhecida de ofício pelo juiz, ou seja, no controle difuso por via incidental, a

inconstitucionalidade pode ser reconhecida de ofício, não precisa ser provocado como no controle

concentrado. Isso porque no controle difuso a inconstitucionalidade não é o objeto do pedido, é

apenas a causa de pedir, diferente do controle concentrado em que a inconstitucionalidade é o

objeto do pedido (tem que haver a provocação, salvo nos casos de inconstitucionalidade

consequente – declaração de inconstitucionalidade por arrastamento).

- Legitimidade ativa para propor as ações (são os mesmos para a ADI, ADC, ADO, e ADPF):

Antes da CF/88 só existia uma ação, a Representação de Inconstitucionalidade que era uma espécie

de ADI. Naquela época só existia um legitimado a propor, o PGR – Procurador Geral da República.

Com o advento da CF/88 o rol de legitimados do art. 103 foi muito ampliado:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória

de constitucionalidade: DECORAR!

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito

Federal;

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

A CF trata apenas da ADI e da ADC, mas as leis específicas da ADO e a ADPF tratam dos mesmos

legitimados.

A jurisprudência do STF faz uma distinção entre legitimados ativos, mas essa distinção não está

prevista nem na CF nem na lei:

- Es peciais Estado: precisam demonstrar a pertinência temática, ou seja, a relação entre o interesse

por ele defendido e o objeto impugnado.

Ex.: CFM – tem que demonstrar que a lei impugnada de alguma forma viola a classe médica.

- Uni versais União: pode questionar lei ou ato normativo, independentemente de demonstrar que ela

viola o interesse que se representa.

Poder Executivo MP Poder Legislativo Outros

Legitimados

universais

(União)

Presidente da

República

PGR Apenas as mesas:

Câmara dos

Deputados

Senado Federal

Conselho Federal da

OAB e Partidos

Políticos com

representação no

Congresso Nacional

Legitimados

especiais

(Estados)

Governador(E/

DF)

PGJ não tem

legitimidade

para propor

essas ações

perante o STF

Mesa da Assembleia

Legislativa e no DF a

mesa da Câmara

Legislativa

Confederação sindical

ou entidade de classe

de âmbito nacional

O Vice-Presidente e o Vice-Governador não tem legitimidade. Mas se o vice estiver substituindo o

titular, ele poderá propor, pois está no exercício do cargo. Depois que terminou o exercício, não

poderá mais.

A mesa do Congresso Nacional também não tem legitimidade.

STF: a legitimidade do partido político deve ser verificada no momento da propositura da ação, não

importando que depois o partido perca seu representante.

No caso da entidade de classe, para ser considerada de âmbito nacional, tem que estar presente em

pelo menos 1/3 da federação (27), portanto, em pelo menos 9 Estados. Essa entidade tem que ser

representativa de uma categoria social ou profissional.

STF (mudança de posicionamento em 2004) não admitia a legitimidade de associações formadas

por pessoas jurídicas, mas hoje admite-se tanto as associações formadas por pessoas físicas quanto

por pessoas jurídicas (“associação de associações”).

Quais desse legitimados não tem capacidade postulatória, isto é, precisam de advogado?

Segundo o STF, são os partidos políticos com representação no CN, as confederações sindicais e

entidades de classe de âmbito nacional. Os demais legitimados podem propor diretamente.

- Objeto da ADI e da ADC:

Não vamos tratar, neste momento do objeto da ADPF. Faremos um estudo separado porque o objeto

da ADPF é totalmente diferente. Em relação ao objeto, teremos que fazer a análise de três aspectos:

Natureza do objeto:

O objeto de ADI ou ADC tem que ser lei ou ato normativo, se não for, não pode ser objeto dessas

ações. Para que o ato seja normativo tem que ser geral e abstrato.

A lei ou ato normativo tem que estar diretamente ligados com a CF, senão não podem ser objeto de

ADI e ADC inconstitucionalidade direta ou antecedente.

Exceção: hipótese de inconstitucionalidade por arrastamento. Ex.: lei inconstitucional decreto

que regulamenta a lei também será inconstitucional por arrasrtamento.

O STF não admitia que lei de efeitos concretos (não tem generalidade nem abstração) fossem objeto

de ADI ou ADC. No entanto, no fim de 2008 com a ADI 4048, o STF mudou seu posicionamento:

- ADI 4048 proposta pelo PSDB e DEM o STF em decisão proferida em Medida Cautelar disse

que não interessa o caráter geral ou específico, concreto ou abstrato do objeto, desde que a

controvérsia tenha sido suscitada em abstrato.

ADI 4048 Medida Provisória que tratava de matéria orçamentária. O STF não deixou claro na

decisão, mas para o professor, esse entendimento só vale para lei, porque ato normativo, se for

específico e concreto deixa de ser normativo e passa a ter natureza administrativa. O ato normativo

tem que ser geral e abstrato, ou ele deixa de ser normativo. Portanto, esse entendimento do STF vale

para lei, mas não se aplica ao ato normativo.

Para o STF não podem ser objeto de ADI ou ADC:

- Atos tipicamente regulamentares;

Ex.: decreto pode ser objeto de ADI ou ADC? Depende, pois se esse decreto não estiver

regulamentando uma lei, isto é, se estiver ligado diretamente a CF pode, pois a violação será direta

à CF. Mas se existe uma lei entre a CF e Decreto não pode, pois a violação não é direta.

Mesmo quando o Decreto exorbita os limites da regulamentação legal o decreto não pode ser objeto

de ADI. Exceção: no caso de inconstitucionalidade por arrastamento o decreto regulamentar pode

ser objeto de ADI.

- Normas constitucionais originárias;

São normas criadas pelo Poder Constituinte Originário, não foi feita por Emenda e não podem ser

analisadas pelo STF.

Lembre-se: em razão do princípio da unidade.

Ex.: PSC ADI questionando a norma que proíbe a inexigibilidade do analfabeto STF: norma

originária, não pode ser objeto.

- Leis temporárias ou leis já revogadas;

Em regra o STF não admite que uma lei temporária depois de ter cumprido seus efeitos e esgotado

seu lapso temporal seja objeto de ADI, o mesmo raciocínio serve para as leis revogadas.

Exceção: STF admite que uma lei revogada seja objeto de ADI fraude processual.

Ex.: lei X objeto de ADI STF começa a julgar essa ADI e durante o processo o poder legislativo

revoga essa ADI para evitar que essa lei seja declarada inconstitucional com efeito ex tunc. Muitas

vezes o legislador em seguida faz outra lei com conteúdo idêntico fraude processual. Se o STF

perceber essa fraude processual o processo da ADI continua tramitando.

Aspecto temporal:

ADI e ADC só podem ter como objeto atos posteriores à CF/88 (05/10/88).

Não-recepção.

Só se admite como objeto de ADI e ADC, leis ou atos normativos posteriores ao parâmetro

constitucional invocado, ou seja, a CF/88.

Os atos anteriores à criação da ADC (EC 3/93) podem ser objeto desta ação, desde que este objeto

seja posterior ao parâmetro constitucional invocado.

Ex.: ADC foi criada em 1993 a 1ª ADC tinha como objeto a LC 70/91 portanto, anterior à

criação da ADC que é de 1993. Pode? Sim, mas para que essa LC seja objeto da ADC o parâmetro

constitucional invocado tem que ser anterior a 1991.

Parte da doutrina sustenta que no caso da ADC, como foi criada por Emenda Constitucional

(03/93), em razão do princípio da não retroatividade, o objeto da ADC teria que ser posterior a essa

data 17/03/93. O STF não faz essa exigência. Ele admite que seja objeto, desde que seja posterior a

05/10/88. A ADC nº 01, por exemplo, tinha como objeto uma lei de 1991 que foi criada antes da

ADC. Mas o STF não faz a exigência dessa limitação temporal.

Aspecto espacial:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da

Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual

e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

ADC lei ou ato normativo na esfera federal;

ADI lei ou ato normativo da esfera federal e estadual.

E no caso de lei ou ato normativo do DF, pode ser objeto de ADI?

Ato normativo do DF pode tratar tanto de conteúdo estadual quanto municipal. Se esse ato do DF

tiver conteúdo de lei estadual, pode ser objeto de ADI, mas se esse ato normativo tiver conteúdo de

lei municipal, não pode ser objeto de ADI.

Súm. 642 do STF - Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito

Federal derivada da sua competência legislativa municipal.

Ex.: Cristóvão Buarque Governador do DF na época lei do DF impugnada porque concedia

isenções de impostos estaduais (ex.: ICMS) e municipais (ex.: IPTU) ADI - STF: em relação aos

tributos estaduais eu posso analisar, mas quanto aos tributos municipais não posso. Nesse caso a

parte com conteúdo municipal poderia ser questionada perante o TJDFT e não no STF.

PGR e AGU:

O Procurador Geral da República no controle de constitucionalidade atua como custus

constitutionis (fiscal da Constituição). O PGR atua em todos os processos de competência do STF.

Art. 103, § 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido

nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do

Supremo Tribunal Federal.

O STF entende que o PGR não precisa ser formalmente intimado e participar de C-A-D-A um dos

processos do STF, basta que ele tenha conhecimento da tese jurídica discutida.

O Advogado-Geral da União tem sua participação prevista no art. 103, §3º da CF:

§ 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em

tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da

União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

Inconstitucionalidade, em tese controle concentrado-abstrato

O AGU atua como defesor legis, atua como uma espécie de curador da presunção de

constitucionalidade das leis. Ele irá defender o ato impugnado. Ele não dá uma opinião se o ato é ou

não constitucional, ele vai defender a constitucionalidade do ato.

O AGU está obrigado a defender o ato impugnado, salvo em dois casos:

- quando a tese jurídica já tiver sido considerada inconstitucional pelo STF;

- quando o ato for contrário ao interese da União.

10/03/11

ADPF:

É uma arguição de descumprimento e não de inconstitucionalidade. A doutrina entende que o termo

“descumprimento” é mais amplo do que inconstitucionalidade. Isso significa que toda

inconstitucionalidade é um descumprimento da Constituição. Porém, além da inconstitucionalidade,

englobaria também a não-recepção de uma norma.

Uma sentença judicial, por exemplo, não pode ser objeto de ADI e ADC. Mas o objeto da ADPF é

mais amplo.

O parâmetro(norma constitucional violada) da ADPF tem que ser um preceito fundamental.

O que é um preceito fundamental da CF?

ADPF nº1 cabe apenas ao STF, enquanto guardião da CF, definir quais são os preceitos

fundamentais.

Quando se fala em preceito = norma Princípio

Regras

Assim, um preceito fundamental pode ser um princípio ou uma regra.

Fundamental é aquela norma que confere identidade à Constituição, ao regime por ela adotado ou

que consagra um direito fundamental.

Exemplos de preceitos fundamentais:

Título I da CF – Dos Princípios Fundamentais (art. 1º ao 4º);

Título II da CF – Dos direitos e garantias fundamentais (art. 5º ao 17);

Princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, CF);

Cláusulas pétreas (Art. 60, §4º, CF).

- Objeto da ADPF:

Na ADPF o objeto é mais amplo que da ADI e ADC. A lei 9.882/99 regulamenta a ADPF e o art. 1º

abrange qualquer ato do poder público, além de leis ou atos normativos da esfera federal, estadual e

municipal. E esses atos podem ser anteriores ou posteriores à Constituição.

Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será

proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar

lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. - ADPF autônoma

Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito

fundamental:

I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou

ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à

Constituição; - ADPF incidental

Ato administrativo de efeitos concretos não poderia ser objeto de ADI ou ADC, mas pode ser objeto

de ADPF.

Quanto ao aspecto espacial:

1) ADC – esfera federal

2) ADI – esfera federal e estadual

3) ADPF – esfera federal, estadual e municipal (e DF)

A lei municipal pode ser objeto de controle concentrado abstrato ou é só nesse caso?

Violando a CF STF (federal) Violando a CE TJ (estadual)

Há uma hipótese na jurisprudência do STF que trata desse assunto: o controle concentrado no

âmbito estadual (competência do TJ). O TJ pode processar e julgar uma ADI que pode ter como

objeto lei ou ato normativo da esfera Estadual ou Municipal. E o parâmetro é norma da Constituição

Estadual (não pode ter como parâmetro norma da CF) art. 125, §2º, CF.

Quando o parâmetro violado for uma norma de observância obrigatória (são normas da CF cujo

modelo obrigatoriamente deve ser observado pelas Constituições Estaduais), da decisão proferida

pelo TJ, caberá um Recurso Extraordinário para o STF. O STF poderá analisar a lei municipal em

face da CF. O RE é utilizado aqui como instrumento de controle concentrado-abstrato de

constitucionalidade.

Quanto ao aspecto temporal:

Ato anterior à CF pode ser objeto de ADPF, pois essa é uma arguição de descumprimento e não de

inconstitucionalidade.

Ex.: lei de imprensa (feita na época do regime militar, anterior à CF/88) só pode ser objeto de

controle em ADPF.

Ex.: ADPF nº54 – aborto no caso de acrania e anencefalia porque não foi proposta uma ADI ou

ADC? Porque o objeto é o CP/1940 (anterior à CF/88), pede-se na ADPF uma interpretação do CP

conforme a CF.

- ADPF autônoma pode ser preventiva ou repressiva (art. 1º, caput, lei 9.882/99)

- ADPF incidental (art. 1º, parágrafo único, I, lei 9.882/99)

Esses dois dispositivos são interpretados em conjunto.

Existe no STF a ADI 2231/DF proposta pelo Conselho Federal da OAB questionando a lei

9.882/99. Em 2001 o relator deu provimento parcial a essa ADI, um outro Ministro na época pediu

vista, mas a questão ainda está parada no STF.

Não pode qualquer pessoa levar a questão ao STF, apenas os legitimados do art. 103, CF.

ADPF incidental – é diferente. Existe um caso concreto que foi levado ao Judiciário no controle

difuso e um dos legitimados do art. 103, ao tomar conhecimento do caso, considerou relevante e

levou a questão constitucional para o STF. Observem o seguinte: neste caso, ocorre uma cisão entre

as questões fáticas (do caso concreto) e as questões constitucionais. O STF só analisa a parte

constitucional. Esse caso aconteceu na ADPF 54 (na internet tem um link – Caso Severina –

interessante porque mostra os três aspectos: a situação da mãe grávida de feto anencefálico, a

análise médica da questão e os Ministros do Supremo debatendo a questão – é forte. Mostra até o

parto da criança. O caso Severina acabou porque o Supremo suspendeu a liminar e não julgou a

tempo (ela teve a criança). Mas teoricamente o que deveria ter acontecido: O processo ficaria

suspenso, aguardando a decisão do Supremo que diria se pode ou não ser realizado o aborto e essa

decisão do STF, como ela tem efeito vinculante (igual na ADI e ADC), valeria tanto para a decisão

da Severina quanto para os demais casos comprovados de fetos anencefálicos.

Aqui o raciocínio é parecido com a cláusula da reserva de plenário. Na cláusula da reserva de

plenário vimos que o órgão fracionário vai julgar o caso concreto mas ele submete a questão

constitucional ao pleno que decide abstratamente. Aqui, o raciocínio é o mesmo, só que é um juiz

de primeiro grau que julga o caso concreto e a questão constitucional é levada ao STF para decidir

em abstrato e depois essa decisão passa a valer para todos os casos concretos. A diferença é que lá,

na cláusula da reserva de plenário, existe uma vinculação apenas horizontal (dentro do próprio

Tribunal). Aqui a vinculação é vertical, atinge todos os órgãos do Judiciário.

- Caráter subsidiário da ADPF:

Só caberá ADPF quando não houver outro meio eficaz para sanar a lesividade.

O STF entende como meio eficaz o meio que tem a mesma amplitude, imediaticidade e a mesma

efetividade da ADPF. Existe no nosso sistema outro meio eficaz?

A hipótese de Súmula Vinculante, que teoricamente poderia ser objeto de ADPF perante o STF.

Mas existe outro meio para questionar a SV com a mesma amplitude, imediaticidade e a mesma

efetividade da ADPF? Na lei que regulamenta a SV (lei 11.417/06) existe a hipótese de

cancelamento e revisão da SV. E quem tem legitimidade para pedir o cancelamento ou revisão são

os mesmos da ADPF. Por isso, a SV não pode ser objeto de ADPF.

Obs.: O STF não admite como objeto de ADPF Súmulas (Vinculantes ou não), Propostas de

Emenda à Constituição (PEC) e nem o veto.

PEC não é lei, nem ato normativo e nem ato do poder público, por isso não pode ser objeto de

ADPF.

Veto do Presidente da República não pode ser objeto de ADPF, segundo o STF, ele tem natureza

política, portanto, cabe ao Congresso derrubá-lo.

Ex.: Governador/MA ADPF questionando uma Portaria (ato Ministerial)

CF ↔ lei ↔ decreto ↔ Portaria

No entanto, essa portaria é um ato normativo que viola diretamente a CF caberia ADI e não

ADPF (caráter subsidiário). O STF converteu a ADPF em uma ADI, pois os requisitos estavam presentes.

- Decisão (mérito):

Na ADI e na ADC os efeitos da decisão de mérito são praticamente os mesmos erga omnes.

São ações nas quais a pretensão é deduzida em juízo através de um processo objetivo, se elas não

tem partes formais o efeito não será inter partes, será erga omnes, pois atinge a todos - poderes

públicos e particulares. Apenas o dispositivo da decisão produz efeito erga omnes.

O efeito vinculante só atinge poderes públicos, não atinge os particulares. Quais os poderes públicos

são atingidos? Não são todos, atinge o poder judiciário, exceto o STF. Atinge a administração

pública em todas as esferas (F/E/M). Essa vinculação dos poderes públicos não atinge o poder

legislativo (na função legislativa).

O efeito vinculante atinge não só o dispositivo, mas atinge também os fundamentos da decisão. A

teoria que defende que os fundamentos da decisão também são vinculantes é chamada de efeito

transcendente dos motivos determinantes.

Essa decisão também atingiria as chamadas normas paralelas, ex.:

STF declarou a inconstitucionalidade de um dispositivo da CE de MG e SP: “Cabe ao TJ processar

e julgar (...) que viole a Constituição Estadual e da República” se a CE de SC tivesse o mesmo

dispositivo que continuasse a ser aplicado, caberia Reclamação ao STF.

A teoria do efeito transcendente dos motivos determinantes ainda não é pacificado no Supremo.

Mesmo que não se adote a teoria da transcendência dos motivos, o Min. Gilmar Mendes tem

sustentado que seria cabível Reclamação para análise incidental da constitucionalidade do ato

questionado.

Na decisão de mérito de ADI e ADC qual é o efeito temporal em regra?

O efeito temporal, regra geral, é ex tunc. Mas existe a possibilidade da chamada modulação

temporal dos efeitos da decisão (o STF2/3 dos membros pode dar efeito ex nunc ou pro futuro).

A modulação temporal dos efeitos da decisão só é possível por razões de segurança jurídica ou

excepcional interesse social.

A modulação temporal dos efeitos da decisão pode ser usada no controle concentrado ou no

controle difuso. E no caso de normas anteriores à CF?

No Inf. 615 o STF admitiu a possibilidade de modulação temporal dos efeitos da decisão também

para os casos de normas pré-constitucionais. Caso concreto: norma permitia limite de altura e idade

para ingresso nas forças armadas STF: esse limite deve estar previsto na lei, mas considerando o

tempo que a norma está em vigor, declaro não recepcionada, mas aplica-se até o fim do ano de 2011

(efeito pro futuro).

Art. 10. Lei 9.882/99 - Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou

órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o

modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.

§ 3o A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos

demais órgãos do Poder Público.

O STF não fica vinculado pela sua própria decisão. E o poder legislativo fica vinculado?

Em geral, entende-se que a decisão não vincula o legislador.

- Medida Cautelar e Liminar nessas ações:

A lei da ADI (lei 9.868/99, art. 10 e ss) e ADC (art. 21) falam em medida cautelar.

A lei da ADPF fala em liminar.

Há uma presunção de constitucionalidade das leis, então caberia medida cautelar em ADC? Se

couber, qual o efeito da medida cautelar na ADC?

A concessão da medida cautelar irá suspender o julgamento dos processos.

Lembre-se: ADC controvérsia judicial relevante.

A suspensão de julgamento dos processos é no prazo máximo de 180 dias (art. 21, lei 9.868/99).

Na ADI o STF vem aplicando por analogia o entendimento aplicado para a ADC suspender o

julgamento dos processos. A ADI tem efeito erga omnes e vinculante, que se aplica a todas as

decisões, tanto às decisões de mérito, quanto as liminares e cautelares. No caso da medida cautelar a

regra geral, é o efeito ex nunc. O Supremo pode fazer a modulação temporal e conferir o efeito ex

tunc, mas tem que fazer isso expressamente na decisão (art. 11, §1º, lei 9.868/99).

§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito

ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

Efeito repristinatório tácito (art. 11, §2º, lei 9.868/99).

§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso

existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Pode acontecer que ao analisar a Lei “B” o STF perceba que a lei “A” também seja incompatível

com a CF, nesse caso, o STF deve dizer expressamente: declaro inconstitucional a Lei “B”, mas a

lei “A” não voltará a ser aplicada por ser também incompatível com a CF.

Para a concessão de medida cautelar, regra geral, maioria absoluta. No caso de ADI, há uma

exceção: recesso o relator poderá excepcionalmente conceder a medida cautelar (art. 10, lei

9.868/99).

Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será

concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o

disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a

lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.

No caso da ADPF, a liminar está prevista no art. 5º da lei 9.882/99. Na ADPF a regra também é

maioria absoluta, mas há outras exceções (art. 5º, §1º):

- recesso;

- extrema urgência;

- perigo de lesão grave.

Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus

membros, poderá deferir pedido de medida liminar na argüição de descumprimento

de preceito fundamental.

§ 1o Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período

de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.

Efeito da liminar: suspender a tramitação de processos ou efeitos de decisões judiciais ou de

qualquer outra medida, salvo se decorrentes da coisa julgada (art. 5º, §3º):

§ 3o A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais

suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de

qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de

descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.

A medida liminar tem efeito erga omnes e eficácia vinculante. E em regra, a suspensão tem efeito

ex tunc.

A decisão do STF na ADI/ADC/ADPF que não defere medida cautelar ou liminar possui efeito

erga omnes e vinculante?

A negativa não produz qualquer tipo de efeito. Ex.: ADPF nº 54 Min. Marco Aurélio concedeu

liminar, vinculava todo mundo. O Pleno cassou a liminar não produz efeitos.

29/03/11

Teoria dos direitos fundamentais

1. Aspectos introdutórios (art. 5º, §3º, CF)

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem

aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos

dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Tanto os direitos humanos, quanto os direitos fundamentais estão ligados aos valores liberdade e

igualdade, e visam a proteção da dignidade da pessoa humana. A diferença é que os direitos

humanos estão localizados no plano internacional, ao passo que os direitos fundamentais estão

consagrados no plano interno, em geral nas Constituições. Essa distinção é encontrada na própria

CF.

Direitos humanos direito internacional

T.I.D.H – estão no topo da hierarquia = EC CF

T.I.D.H – não aprovado em 2 turnos por 3/5 dos votos supralegal

T.I. – LO

Art. 5º, §2º, CF adotou uma teoria material

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros

decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados

internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Além dos consagrados no título II, há outros direitos fundamentais como os decorrentes do regime,

princípios constitucionais, tratados internacionais que o Brasil seja parte. Portanto, os direitos e

garantias fundamentais não se restrigem ao título II, encontram-se espalhados por todo o texto

constitucional.

Art. 5º, §1º, CF aplicação imediata

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação

imediata.

Se têm aplicação imediata, independem de qualquer condição.

Eros Grau e Dirley entendem que esse dispositivo deve ser interpretado como uma regra, deve ser

aplicada na medida exata de suas prescrições. Mas essa posição não é unânime.

O art. 5º, LXXI, CF prevê:

L

XXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma

regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais

e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

Esse MI seria para garantir o exercício dos direitos fundamentais. Mas para quê

existiria o MI se todos esses direitos pudessem ser aplicados imediatamente?! Assim, muitos

direitos pela sua própria estrutura precisam de compatibilização.

A interpretação feita por Ingo Sarlet, parece ser a mais razoável, ele diz que o art. 5º,

§1º da CF não deve ser aplicado como uma regra, mas sim como um princípio. A interpretação

desse dispositivo ficaria da seguinte forma: As normas definidoras dos direitos e garantias

fundamentais, devem ser interpretadas no sentido que lhes confira a maior efetividade possível para

que cumpram a sua finalidade (CESPE).

2. Classificações dos direitos fundamentais:

A CF/88 faz uma classificação no qual os direitos fundamentais são tratados como gênero (título II).

E dentro do gênero, a CF diferencia as seguintes espécies:

Direitos individuais (art. 5º) consagrados no art. 60, §4º, IV, CF (cláusulas pétreas)

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

IV - os direitos e garantias individuais.

STF os direitos e garantias individuais, apesar de sistematicamente consagrados no art. 5º, CF

não se restringem apenas a ele, podendo ser encontrados em várias partes do texto constitucional.

Direitos coletivos (art. 5º) na verdade esses são direitos de expressão coletiva (como liberdade de

reunião), mas os direitos coletivos estão principalmente no art. 6º e ss, CF.

Direitos sociais (art. 6º e ss) são pressupostos para o exercício dos direitos a liberdade.

Direitos de nacionailidade (art. 12)

Direitos políticos (art. 14 e ss)

A CF se refere também aos partidos políticos.

Classificação de José Carlos Vieira de Andrade, autor português muito citado no Brasil.

- Direitos fundamentais:

Direitos de defesa

Direitos a prestações

Direitos de participação

Quando os direitos fundamentais surgiram seu objetivo era proteger o indivíduo em face do abuso

Estado. Por isso esse direito de defesa está ligado ao valor liberdade.

Direitos civis e políticos são de 1ª geração, aqui, só entram os direitos

civis/individuais.O direitos de defesa tem um “status negativo”, pois exigem uma abstenção por

parte do Estado.

Os direitos ligados à igualdade material são de segunda geração são direitos a

prestações do Estado. Esse são principalmente os direitos sociais (fornecer medicamento,

contratação de médicos, contratação de professores etc). Os direitos a prestações tem “status

positivo”.

Os direitos de participação (terceira geração) não têm caráter negativo nem

positivo, teriam essas duas dimensões equilibradas.

Todo direito tem caráter positivo e negativo, um deles pode até predominar, mas

existem os dois. Os direitos de participação do indivíduo na vida política do Estado, são os direitos

políticos, que apesar de ser de 1ª geração não são direitos de defesa. No Brasil, só tem cidadania os

nacionais (brasileiros natos e naturalizados), assim, os direitos políticos pressupõem os direitos de

nacionalidade (exceção: portugueses equiparados).

3. Características dos direitos fundamentais:

o Universalidade: a vinculação dos direitos fundamentais a dignidade da pessoa humana, conduz a

sua universalidade. O multiculturalismo faz com que alguns questionem a universalidade desse

direito. Todos tem direito a eles.

o Historicidade: os direitos fundamentais são considerados direitos históricos, porque surgem em

um determinado período e se transformam com o passar do tempo.

o Inalienabilidade

o Imprescritibilidade

o Irrenunciabilidade

Titularidade Total X Exercício Parcial

Definitiva Temporário

Enfim, não existem princípios absolutos, ainda que consagrem direitos fundamentais, pois todos

encontram limites em outros direitos fundamentais.

Será que a inalienabilidade,

imprescritibilidade e a

irrenunciabilidade são absolutos?

Por exemplo, a irrenunciabilidade do exercício de um direito, existe apenas prima facie.

- Renúncia do direito: consiste no enfraquecimento voluntário de uma posição jurídica de direito

fundamental com o objetivo de obter algum tipo de vantagem.

Ex.: BBB faz contrato com a globo e renuncia o seu direito a privacidade para obter uma vantagem

financeira;

Ex.: o pai testemunha de jeová não pode recusar transfusão de sangue para o filho, pois o titular do

direito é o filho.

- Não exercício: é a possibilidade de um determinado direito fundamental não ser exercido por seu

titular.

Ex.: ajuízo ação perdi em 1º grau posso não exercer o direito de recorrer (não renunciei o meu

direito, apenas deixei de exercê-lo).

- Exercício negativo: ocorre por exemplo no caso da liberdade de associação liberdade de se

associar, permanecer associado e desassociar.

- Perda do direito: há uma restrição heterônoma daquele direito, ou seja, não é uma autolimitação

voluntária, mas o ordenamento jurídico impõe.

Ex.: brasileiro naturalizado atividade nociva pode perder a nacionalidade.

o Relatividade ou limitabilidade: não existem direitos fundamentais absolutos, pois encontram

limites em outros direitos também consagrados na CF.

Quando se fala que a Dignidade da Pessoa Humana é um valor absoluto, significa que todas as

pessoas têm a mesma dignidade. Mas a DPH é um princípio absoluto? Se for, e quanto a ADPF nº

54? DPH da mãe ou do feto?

Bobbio são absolutos os direitos a não ser escravizado e direito a não ser torturado.

4. Eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais

A relação do Estado com o particular é uma relação de subordinação, por isso a eficácia é vertical.

Estado

Particular

Com a evolução da sociedade e da teoria dos direitos fundamentais, percebeu-se que a opressão e a

violência vinham também de outros particulares.

Os direitos fundamentais também passaram a ser aplicados entre particulares, conhecida como

eficácia horizontal ou privada.

Particular Particular

4.1. Teoria da ineficácia horizontal (EUA): os direitos fundamentais só se aplicam às

relações entre Estado e particular. Essa teoria tem pouco prestígio, mas é adotada no EUA.

Desenvolveram a doutrina da “State action” que acabou permitindo na prática a aplicação

dos direitos fundamentais aos particulares.

Pressuposto da doutrina da “State action” a violação de direitos fundamentais só pode ocorrer

por meio de uma ação estatal.

Finalidade da doutrina da “State action” tentar afastar a impossibilidade de aplicação dos direitos

fundamentais às relações entre particulares e definir ainda que de forma casuística e assistemática,

em que situações esta aplicação poderia ocorrer.

Artifício utilizado pela doutrina da “State action” equiparar alguns atos privados a ações estatais.

4.2. Teoria da eficácia horizontal indireta (Alemanha): ao contrário da anterior, essa

teoria admite uma eficácia horizontal às relações entre os particulares, mas apenas

indiretamente. O juiz não pode aplicar a uma relação contratual entre particulares um direito

fundamental, para isso seria necessário uma lei, ou seja, o legislador ao elaborar a lei, diria

como os direitos fundamentais seriam aplicados. Os alemães sustentam que a aplicação

direta dos direitos fundamentais, causariam uma desfiguração do direito privado e

aniquilaria a autonomia da vontade.

4.3. Teoria da eficácia horizontal direta (Portugal, Espanha, Itália e Brasil): a autonomia

da vontade deve ser levada em consideração ao se analisar a aplicação dos direitos

fundamentais. Ex.: RE 161243/DF – empresa air france tinha dois estatutos, para os

empregados franceses um e para os estrangeiros outro estatuto. STF decidiu que os estatutos

diferentes viola o princípio da isonomia.

Ex.: RE 158215 – membros de uma cooperativa do RS recorreram ao judiciário pois

foram expulsos sumariamente sem direito a ampla defesa.

O art. 57 do CC (alterado em 2005) passou a prever expressamente o direito a ampla defesa

de associado.

4.4. Teoria integradora: o autor Robert Alexy defende essa teoria. A teoria integradora

tem esse nome porque ela tenta integrar as duas teorias anteriores (Teoria da eficácia

horizontal indireta + Teoria da eficácia horizontal direta), ela defende que o ideal é que haja

uma intermediação do legislador privado, no entanto, caso esta não exista, não se pode

impedir a aplicação direta dos direitos fundamentais.

5. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais:

A DPH para a maioria não é um direito, é para um atributo ou uma qualidade intrínseca do ser

humano, ou seja, pelo simples fato de ser humano, faz com qua a pessoa tenha dignidade.

Kant: o fundamento da dignidade é a autonomia da vontade. (Mas e se for um feto, ele não tem

dignidade?! Cuidado com isso!)

A dignidade é o fundamento dos direitos fundamentais.

08/04/11

A DPH é um dos fundamentos da CF. A doutrina é praticamente unânime em dizer que ela é um

valor constitucional supremo. Isso não quer dizer que ela é uma norma suprema (sempre prevalece

sobre outros direitos), de acordo com o princípio da unidade. Portanto, não significa hierarquia, mas

em uma eventual ponderação, o peso da DPH terá mais valor sobre os demais direitos.

Art. 1º, CF - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel

dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado

Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

A DPH é uma qualidade intrínseca do ser humano, não é um direito atribuído pelo ordenamento

jurídico, mas ela possui uma íntima relação com os direitos fundamentais.

A DPH é o núcleo dos direitos fundamentais, ou seja, os direitos fundamentais existem para

proteger e promover a dignidade da pessoa humana, que é o fundamento de todos eles.

A liberdade, a igualdade, os direitos de personalidade, integridade física e mental são formas de

concretização da dignidade da pessoa humana. Violando-se um desses direitos, por consequência,

viola-se a dignidade da pessoa humana. A DPH é um reforço argumentativo para a proteção desses

direitos fundamentais.

Quais as consequências jurídicas decorrentes da consagração do art. 1º, III, CF (dignidade da pessoa

humana) como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil?

DPH

DF

DF

DF DF

Exige um dever de respeito não só por parte do Estado, mas também pelos particulares;

Dever de proteção; principalmente ao Estado

Dever de promoção das condições de vida digna.

Art. 5º, III da CF - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano

ou degradante;

Kant: “As coisas tem um preço, o ser humano tem dignidade, a dignidade exige que o ser humano

seja tratado sempre como um fim em si mesmo e não como um meio para se atingir determinados

fins.”

Essa filosofia kantiana é chamada de fórmula do objeto. Porque se o ser humano for tratado como

um objeto, sua dignidade será violada.

O Tribunal Alemão acrescentou ao lado da fórmula do objeto a chamada expressão de desprezo

pelo ser humano. Além da pessoa ser tratada como objeto, para que sua dignidade seja violada, em

geral, esse tratamento deve ser com desprezo (“ser humanno de 2ºgrau” , inferior).

Ex.: arremesso de anão na França pessoa tratada como objeto (bala) desprezo ao indivíduo

em razão de sua condição física.

Quem decide se a dignidade de uma pessoa foi violada, a própria pessoa ou uma autoridade

pública? Essa é uma questão para ser refletida, não tem resposta.

O dever de proteção e promoção da dignidade, se expressa através do princípio da dignidade da

pessoa humana. Como a dignidade é protegida e promovida?

A proteção é feita principalmente pelos direitos individuais (art. 5º, CF) e a promoção ocorre

sobretudo pelos direitos sociais.

O chamado mínimo existecial, está relacionado aos direitos sociais e é o conjunto de bens e

utilidades indispensáveis a uma vida humana digna.

Meta-normas são chamadas de princípios instrumentais, pois não se aplica a dignidade diretamente

para se resolver o caso concreto, a dignidade é aplicada para interpretar uma norma a ser aplicada

no caso concreto. Humberto Ávila chama essas meta-normas de postulados normativos

interpretativos.

Art. 5º, CF - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade

do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes:

direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade esses são os valores

protegidos nos incisos do art. 5º, CF.

Para José Afonso da Silva, o estrangeiro não residente, não poderia invocar ao art. 5º caso algum

direito dele fosse violado, teria que utilizar algum tratado internacional.

Para o STF, admite-se a impetração de Habeas Corpus no caso de estrangeiros não residentes, ou

seja, admite-se que estrangeiros não residentes possam invocar direitos do art. 5º, CF.

Porque a CF estende essas garantias aos estrangeiros não residentes, qual a justificativa?

A principal justificativa é a dignidade da pessoa humana, que é uma qualidade intrínseca do ser

humano, ou seja, todos possuem independentemente de sua nacionalidade ou qualquer condição,

por isso, não se poderia negar a determinados indivíduos esses direitos fundamentais. A DPH nesse

caso é uma meta-norma, utilizada para interpretar o art. 5º, CF.

A DPH é princípio, regra ou postulado? Para o prof. Novelino, é os três.

Conteúdo essencial dos direitos fundamentais: evitar que a regulação legal do exercício

desnaturalize ou altere o direito fundamental que a Constituição reconhece. Essa é uma garantia

dirigida a todos os poderes públicos, mas o principal destinatário é o legislador.

- Objetivo dos direitos fundamentais:

Teorias que definem o núcleo essencial:

1. Teoria absoluta: nessa teoria o direito fundmental tem duas partes:

- Núcleo duro: intangível, não pode ser violado.

- outra parte: poderia ser alterada pelo legislador (espécie de conformação da outra parte do direito

fundamental).

Será definido através da interpretação, em abstrato e não a partir do caso concreto.

2. Teoria relativa: o conteúdo essencial de um direito fundamental irá variar de acordo com as

circunstâncias fáticas e jurídicas existentes. Aqui o limite é fraco, significa que admite-se a

restrição pelo legislador, mas só será legítima se for proporcional.

- Restrições:

1) Teoria interna: os limites de cada direito fundamental, devem ser fixados por um processo

interno ao próprio direito, sem a interferência de outras normas.

Para essas teorias não existe ponderação de direitos fundamentais, não há ponderação entre

princípios, pois cada princípio se dirige a uma situação específica.

O suporte fático já estabelece o direito definitivo.

A classificação de José Afonso da Silva, só faz sentido se for utilizada a teoria absoluta em relação

ao conteúdo essencial e a teoria interna em relação aos limites:

- Norma constitucional de eficácia PLENA

CONTIDA

2) Teoria externa: existem dois objetos diferentes: o direito e suas restrições que estão situadas

fora dele. Não há diferença entre regulação e restrição.

Obs.: apenas a teoria relativa e a teoria externa são compatíveis com a teoria dos princípios proposta

por Alexy.

O suporte fático estabelece o direito apenas “prima facie”, e só depois da ponderação é que o direito

será definitivo. Isto é, depois da ponderação entre os princípios é que se estabelece de forma

definitiva o direito. Essa teoria parece ser mais democrática.

- Limites dos limites:

Essa teoria surgiu na Alemanha em 1964 por Betterman, e diz que os direitos fundamentais são

direitos de defesa do indivíduo em face do Estado. Os direitos fundamentais atuam como limite a

atuação do Estado. Mas em alguns casos a própria CF admite que o Estado através de uma lei,

limite um direito fundamental. Portanto, o legislador pode limitar o exercício dos direitos

fundamentais, e é aí que entra o limite dos limites, pois essa limitação também tem que observar

determinados limites. Se a lei não observar determinados limites, ela poderá esvaziar o conteúdo do

direito fundamental.

Princípios a serem observados: Reserva legal (art. 5º, II, CF);

Princípio da não retroatividade (art. 5º, XXXVI, CF);

Princípio da proporcionalidade;

Princípio da generalidade e abstração (decorre do p. da isonomia);

Princípio da salvaguarda do conteúdo essencial.

► Direitos individuais em espécie:

1. Direito à vida: Tem uma dupla acepção: - Direito a continuar vivo;

- Direito a uma vida humana digna.

O direito à vida deve ser interpretado em conjunto com a DPH (art. 1º, III e art. 170 da CF).

Irrenunciabilidade (ao menos “prima facie”) e inviolabilidade do direito a vida.

A irrenunciabilidade protege o direito a vida contra seu próprio titular.

Já a inviolabilidade, protege o direito a vida contra terceiros. Ex.: pena de morte no caso de guerra

declarada (art. 5º, XLVII, CF); aborto necessário (má formação coloca em risco a vida da mãe);

aborto sentimental (resultante de estupro); ADPF nº54 - aborto no caso de acrania ou anencefalia.

Câmara dos Deputados – CCJ – não admitiu anteprojeto sobre o aborto.

Argumentos contrários à legalização do aborto: Argumentos favoráveis à legalização do aborto:

- O direito a vida começa a partir da concepção; - Direitos fundamentais da gestante: liberdade

- Se a vida começa a partir da concepção,

qualquer proteção ao direito a vida do feto, que

não seja a criminalização do aborto seria

insuficiente para protegê-lo de forma adequada

(princípio da proteção insuficiente);

- Aumento do número de casos.

de escolha e autonomia reprodutiva;

- Direito a privacidade da gestante;

- Saúde pública (evitar aborto clandestino);

19/04/11

2. Princípio da isonomia: está consagrado na CF em diversos dispositivos.

Art. 5º, CF - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade

do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta

Constituição;

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” esta é uma igualdade

formal ou civil ou jurídica ou perante a lei: ela poderia ser definida como a exigência de

tratamento isonômico a todos os seres de uma mesma categoria essencial.

Esta igualdade formal impõe um dever “prima facie”, ou seja, em princípio todas as pessoas devem

ser tratadas de maneira igual, mas é possível haver situações em que o tratamento é diferenciado em

nome de outro princípio constitucional.

Concursos podem estabelecer diferenças de critérios como sexo, altura e idade?

A vedação do art. 7º, XXX da CF é apenas “prima facie”, então é possível estabelecer diferenças de

critérios. O STF na Súm. 683 trata desse assunto: “O limite de idade para a inscrição em concurso

público só se legitima com base no art. 7º, XXX da Constituição, quando possa ser justificado pela

natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.

Art. 7º, XXX, CF - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de

critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

Segundo o STF para que seja admissível o critério diferenciado em concurso público são

necessários dois requisitos:

1- Razoabilidade da exigência decorrente da natureza das atribuições a serem exercidas;

2- Prévia previsão legal.

Critério de justiça de Aristóteles: tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual

na proporção de sua desigualdade. Esse critério para JAS está relacionado a uma igualdade formal.

Para o prof. Novelino ele não está ligado apenas a igualdade formal ou a igualdade material.

Dworkin diz que a isonomia exige um tratamento de todos com igual respeito e consideração.

Está embutido/implícito nesse tratamento com igual respeito e consideração o reconhecimento das

diferenças.

Boaventura de Sousa Santos (autor português) ensina: “Temos o direito de ser iguais quando a

diferença nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza”.

A nossa Constituição também consagra uma igualdade material ou substancial ou real ou fática:

consiste na redução das desigualdades fáticas a fim de que se possa obter uma igualização dos

desiguais.

Através de que direitos a desigualdade fática é reduzida?

São os chamados direitos de 2ª dimensão/geração, os direitos sociais (art. 6º e ss, CF).

O art. 3º, III da CF também consagra nesse dispositivo uma exigência de busca da redução das

desigualdades.

 III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e

regionais;

Já percebeu que a igualdade formal (tratamento isonômico) e a igualdade material (tratamento

diferenciado) se colidem! Essa colisão exige que qualquer medida que vise reduzir desigualdades

sejam constitucionalmente justificadas, ou seja, a igualdade formal irá exigir que qualquer tipo de

medida que estabeleça um tratamento diferenciado, seja constitucionalmente justificada.

O que são ações afirmativas?

As ações afirmativas são chamadas também de discriminações positivas e tem como fundamento a

igualdade material. Ela surgiu na Índia em 1947. O sistema de cotas não é sinônimo de ações

afirmativas, o sistema de cotas é apenas uma das modalidades das ações afirmativas. Existem vários

outros tipos de ações afirmativas como: bolsa de estudo e cursinhos pré-vestibulares para alunos

carentes, incentivos fiscais para empresas que contratam portadores de deficiência etc.

As ações afirmativas consistem em programas públicos ou privados, em geral de

caráter temporário, desenvolvidos com a finalidade de reduzir desigualdades decorrentes de

discriminações ou de uma hiposuficiência econômica ou física por meio da concessão de alguma

vantagem compensatória de tais condições.

Argumentos contrários ao sistema de cotas Argumentos favoráveis ao sistema de cotas

Viola o mérito que é um critério republicano,

art. 208, V, CF:

Justiça compensatória: busca a compensação

de alguma injustiça ou falha cometidas no

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da

pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade

de cada um; ou seja, segundo o mérito de cada um.

Viola o princípio da isonomia, criando uma

discriminação reversa.

Seria uma medida inapropriada e imediatista.

Com relação ao sistema de cotas para negros:

- fomentaria o ódio e o racismo.

- favoreceria negros de classe média alta.

passado, tanto pelo governo quanto por

particulares (escravização dos negros).

Justiça distributiva: consiste na promoção de

oportunidades para aquelas pessoas que não

conseguem se fazer representar de forma

igualitária.

Argumento da Suprema Corte Americana:

promover a diversidade. O sistema se justifica a

partir do momento em que contribui para o

surgimento de uma sociedade mais aberta,

diversificada, tolerante, miscigenada e

multicultural.

Destinatários dos direitos e deveres:

Quem pode invocar o princípio da isonomia?

O art. 5º, caput da CF diz que os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, mas não apenas

eles, os destinatários são todas as pessoas que se encontram no território nacional.

Uma pessoa jurídica pode invocar direitos do art. 5º da CF?

Sim. O STJ por exemplo tem uma Súmula admitindo que pessoa jurídica pode pedir indenização

por dano moral.

E uma pessoa jurídica de direito público, pode invocar direitos do art. 5º da CF?

Essa questão é delicada, pois os direitos fundamentais surgiram para proteger o indivíduo em face

do Estado. Essa proteção pode ser invocada pelo próprio Estado em face do Estado? Os tribunais

superiores admitem, mas não todos, podem invocar apenas direitos fundamentais de natureza

instrumental, ou seja, são as garantias (contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição etc).

Deveres em relação à isonomia:

Alguns autores fazem uma distinção entre igualdade perante a lei e igualdade na lei.

- Quando se fala em igualdade perante a lei, ela tem como destinatários o poder executivo e o poder

judiciário, seria uma igualdade na aplicação da lei.

- Quando se fala em igualdade na lei, os destinatários dos deveres não são apenas o executivo e o

judiciário, mas também o poder legislativo, ou seja, uma igualdade na elaboração da lei. O

legislador não pode fazer uma lei discriminatória.

Todos os poderes públicos estão submetidos à isonomia, o executivo, o judiciário, e inclusive o

legislativo. O legislador está submetido ao princípio da isonomia, pois nossa Constituição é rígida.

Os particulares também estão submetidos ao princípio da isonomia: Eficácia vertical e Eficácia

horizontal. Ex.: funcionários da air france. A empresa air france tinha dois estatutos, para os

empregados franceses um e para os estrangeiros outro estatuto. STF decidiu que os estatutos

diferentes viola o princípio da isonomia.

Quando a CF diz que homens e mulheres são iguais em direitos e deveres, nos termos da CF,

entende-se que são admitidas diferenciações pelo legislador infraconstitucional, desde que seja para

atenuar desníveis. O que esse dispositivo quis foi proteger a mulher. Ex.: licença maternidade 120

dias e a licença paternidade 5 dias.

Ex.: a lei Maria da Penha era considerada inconstitucional por alguns juízes pois protegia a mulher

e não protegia o homem, como em uma relação homossexual entre homens. Mas ela não é

inconstitucional pois a finalidade da lei é proteger a mulher, porque historicamente é a mulher que

sofre violência doméstica, pois é a parte mais fraca da relação e o STF no HC 106.212 decidiu nesse

sentido. Ademais a lei infraconstitucional possui destinatario certo diferente do codigo penal por ex.

que possui destinatario geral.

Direitos relacionados a liberdade:

3. Liberdade de manifestação do pensamento:

Art. 5º, CF:

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização

por dano material, moral ou à imagem;

“Prima facie” eu tenho o direito de manifestar o meu pensamento, qualquer que seja ele, mas desde

que eu me identifique, pois a CF veda o anonimato. Esse não é um direito definitivo, pois ele é

restringido pelos direitos de terceiros, ou seja, meu direito termina quando atinge o direito de

outrem. Por exemplo dentro da manifestação do pensamento eu posso incluir o “discurso do ódio”?

Não! Observe a diferença: se eu adotar a teoria absoluta do conteúdo essencial (“a priori”), vou

fazer uma interpretação de toda a CF e vou ver se seu conteúdo abrange o discurso do ódio. Por

exemplo a nossa CF entende que o racismo é crime, então o próprio legislador constituinte, já

excluiu da liberdade de manifestação do pensamento o racismo, então o discurso do ódio não está

dentro da liberdade de manifestação do pensamento.

De acordo com a teoria relativa, em princípio “prima facie” a liberdade de

manifestação do pensamento abrange num primeiro momento qualquer forma de manifestação do

pensamento, inclusive o discurso do ódio. Mas se de forma definitiva essa liberdade de

manifestação do pensamento, num caso concreto viola outros princípios, ela deve ser ponderada.

Carta sem assinatura e bilhete anônimo ou apócrifo pode ser utilizado como prova

num processo?

O STF vem admitindo sua utilização em dois casos:

- quando produzidos pelo próprio acusado;

- quando constituírem o próprio corpo de delito do crime.

Ex.: bilhete anônimo enviado à polícia denunciando um crime, por si só, não serve como prova num

processo. A polícia pode até investigar o crime, mas o bilhete em si não serve como prova. Mas

quando o bilhete é produzido pelo próprio acusado, ele serve como prova, por exemplo o bilhete

anônimo para o pai da vítima sequestrada pedindo resgate (extorsão mediante sequestro), até porque

é possível identificar através de exame grafotécnico.

É o mesmo caso da denúncia anônima, pois em princípio não serve como prova, mas

a autoridade policial deve investigar para saber se realmente ocorreu a conduta ilícita. Segundo o

STF a investigação é autônoma em relação à denúncia. A investigação deve ser feita, mas com

prudência e a parcimônia necessárias para colher as provas.

liberdade de consciência, de crença e de culto: está protegida em alguns dispositivos da CF,

como o art. 5º, VI, VIII e art. 19.

Art. 5º, VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado

o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos

locais de culto e a suas liturgias;

Art. 5º, VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou

de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação

legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o

funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência

ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;

A liberdade de consciência é mais ampla que a liberdade de crença, pois ela

abrange a liberdade de crença e a liberdade de não ter nenhuma crença.

A liberdade de culto é uma forma de exteriorização da crença, ele pode ser realizado

em qualquer local. Os templos de qualquer culto gozam de imunidade, mas os cultos podem ocorrer

em qualquer lugar fora dos templos. No entanto o culto deve respeitar direitos de terceiros, ex.: não

pode ser de madrugada na praça atrapalhando a liberdade de outras pessoas.

O estado brasileiro é laico ou não confecional desde o advento da República, ou seja,

não tem uma religião oficial. A CF não impede que haja uma colaboração entre o Estado e as

religiões, mas a CF proíbe que o estado beneficie ou discrimine determinadas religiões.

Atenção: Laicidade ≠ Laicismo ≠ Ateísmo

- Laicidade: é uma neutralidade do ponto de vista religioso, tratamento isonômico entre as religiões.

- Laicismo: é uma espécie de “anti-religião”, contra as religiões, mas não é o caso do Brasil, a nossa

Constituição inclusive diz “promulgamos, sob a proteção de Deus”.

- Ateísmo: é a negação da existência de Deus, as religiões não são respeitadas (estados comunistas).

O estado laico impede que argumentos religiosos sejam utilizados na esfera pública. Para que seja

admitido na esfera pública, tem que ser um argumento racionalmente justificado.

Ex.: não pode o Pesidente da República vetar um PL com base na Bíblia “estou vetando o artigo

relativo ao aborto com base no evangelho”.

Esses argumentos religiosos não podem ser admitidos se forem puramente religiosos,

mas se houver uma tradução institucional, ou seja, se este argumento puder ser traduzido em

argumentos racionalmente justificáveis, neste caso, podem ser utilizados.

A decisão do STF na STA 389 (Suspensão de tutela antecipada) sobre a prova do ENEM,

determinadas pessoas de uma religião pediram para realizar a prova em uma dia alternativo e foi

concedido pelo TRF – 3 , mas o STF entendeu que violaria o princípio da isonomia e a neutralidade

religiosa do Estado. Nesse caso, no ato da inscrição havia a opção de marcar se houvesse algum

impedimento para fazer a prova naquele dia, mas aquelas pessoas não fizeram essa opção no

momento da inscrição, queriam apenas fazer a prova em um dia diferenciado.

13/05/11

Símbolos religiosos em locais públicos viola o dever de neutralidade do Estado em relação a todas

as manifestações religiosas? Foram feitos 4 pedidos de providências ao CNJ, que entendeu que os

crucifixos em locais públicos não violam o dever de neutralidade do Estado, por serem símbolos da

cultura brasileira.

Na Alemanha houve um caso semelhante em que um grupo de mormons pediram aos Tribunais que

retirassem os crucifixos das escolas. O Tribunal Constitucional alemão entendeu que viola o dever

de neutralidade do Estado e mandou que fossem retirados. Esse é o mesmo entendimento adotado

por Ronald Dworkin no Tribunal norte-americano, pois em um estado secular (neutro) tolerante os

símbolos religiosos não devem ser considerados ilegais, mas também não devem ser colocados em

locais públicos.

“Escusa de consciência” ou objeção de consciência (art. 5º, VIII da CF)

Art. 5º, VIII, CF - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa

ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de

obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada

em lei;

Uma pessoa pode eximir-se de obrigação legal a todas imposta, o que não pode é deixar de cumprir

a prestação alternativa fixada em lei. O Estado deve fazer a lei que fixe a prestação alternativa.

Ex.: prestação de serviço militar obrigatório viola minha crença religiosa, então invoco esse

imperativo de consciência para não me submeter a essa obrigação legal. Posso sofrer alguma sanção

por não cumprir essa obrigação legal? Não. Mas tenho que cumprir uma prestação alternativa fixada

em lei.

E se eu não cumprir a prestação alternativa, qual a penalidade eu posso sofrer? No caso do voto por

exemplo, se eu não sou analfabeta (voto alternativo) e não cumpro a prestação alternativa, a pena é

a suspensão ou perda dos direitos políticos (art. 15, IV da CF).

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se

dará nos casos de:

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos

termos do art. 5º, VIII;

Essa redação é equivocada, pois a sanção é pela recusa de cumprir a prestação alternativa fixada em

lei e não a recusa de cumprir a obrigação a todos imposta.

Liberdade e privacidade

Qual a diferença entre a gravação clandestina, quebra de sigilo e interceptação das comunicações?

Gravação clandestina: consiste na gravação pessoal, ambiental ou telefônica feita por um dos

interlocutores sem o consentimento dos demais. Em princípio, qualquer pessoa pode gravar uma

conversa na qual está participando, o que se veda é a utilização desta gravação sem justa causa. O

STF considera como sendo justa causa por exemplo:

- pelo réu no processo penal;

- gravação feita em legítima defesa;

- gravação feita contra agentes públicos.

Quebra de sigilo: consiste no acesso ao registro de determinadas informações tais como: extratos

bancários, declarações de IR, registro de ligações telefônicas e dados constantes de arquivos de

computador.

Na quebra de sigilo telefônico só se sabe para quem ligou, quantas ligações, horários, mas não o

conteúdo da conversa.

No STF e na doutrina há divergência acerca de onde estariam protegidos esses direitos, para alguns

esses direitos estariam protegidos no art. 5º, X da CF, mas para outros estariam protegidos no art.

5º, XII da CF.

Em que momento se admite a quebra desses sigilos?

O sigilo bancário é o que envolve maiores controvérsias. O STF tinha o entendeimento tradicional

de que o sigilo bancário poderia ser quebrado tanto pelo poder judiciário quanto por CPI federal ou

estadual. A CPI federal pode quebrar sigilo bancário de acordo com o art. 58, §3º da CF:

Art. 58, § 3º, CF - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de

investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos

regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo

Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um

terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo,

sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que

promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

E a CPI estadual feita pela Assembleia Legislativa também pode quebrar sigilo bancário?

ACO 730/RJ nessa ação cível originária o STF decidiu por 6 a 5 (essa é uma decisão antiga) que

a CPI estadual poderia quebrar sigilo bancário.

O MP não pode diretamente determinar a quebra do sigilo bancário, mas pode solicitar ao juiz a

quebra. No entanto, existe uma exceção: o Banco do Brasil se negou a fornecer ao MP informações

sobre empréstimos feitos a plantadores de cana. O Banco do Brasil se negou, pois somente o juiz

poderia requerer essa quebra. O MP recorreu e chegou ao STF, que decidiu que nesse caso

específico, por se tratar de dinheiro público envolvido, já que o Banco do Brasil é uma Sociedade

de Economia Mista, o MP tem direito de ter acesso àquela informação, pois estaria fiscalizando o

emprego da verba pública. Portanto, em regra o MP não pode solicitar diretamente, salvo quando

houver verba pública envolvida.

O Tribunal de Contas não pode quebrar sigilo bancário.

Autoridade fazendária poderia requisitar diretamente ao banco informações de acordo com a LC

105/01 que foi objeto de ADI, pois quem pode é o juiz, mas até hoje não houve julgamento dessas

ADI’s. Mas no fim de 2010 o STF com 9 Ministros, julgou o RE 389.808, entendendo que a LC

105/01 tinha que ter uma interpretação conforme a CF, ou seja, a autoridade fazendária pode

requisitar os dados bancários, desde que haja ordem judicial. Essas ADI’s ainda serão julgadas e

existe a possibilidade de mudança, pois agora faz parte do STF o Min. Luiz Fux.

O sigilo bancário estaria submetido à cláusula de reserva de jurisdição, isso significa

que algumas medidas estão reservadas apenas ao poder judiciário. O STF diz que havendo reserva

de jurisdição apenas o poder judiciário poderia interferir na matéria, nem CPI poderia.

Em uma prova subjetiva/oral o que eu faço? CPI pode quebrar sigilo bancário, mas há uma

sinalização do STF de que esse entendimento pode ser alterado.

Segundo o STF haverá cláusula de reserva de jurisdição:

inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XI, CF);

interceptação das comunicações telefônicas (art. 5º, XII, CF);

prisão (art. 5º, LXI, CF);

sigilo legalemte imposto a processo judicial;

sigilo bancário (essa decisão pode ser alterada)

Art. 5º, XI, CF - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo

penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou

desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Art. 5º, XII, CF - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações

telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por

ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de

investigação criminal ou instrução processual penal;

Art. 5º, LXI, CF - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem

escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos

de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Interceptação das comunicações: está previsto no art. 5º, XII da CF. Interceptação das

comunicações consiste na intromissão ou interrupção por um terceiro de uma comunicação sem que

haja o conhecimento de um (ou de ambos) os interlocutores. Na gravação clandestina telefônica é

diferente, pois duas pessoas estão conversando e uma delas grava a conversa. Já na interceptação

telefônica um terceiro grava a conversa entre “A” e “B” (grampo).

Art. 5º, XII, CF - é inviolável, “prima facie” o sigilo da correspondência e das

comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no

último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para

fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Correspondência: “A” manda uma carta para “B”, mas antes de ela chegar é interceptada. Esse

não é um direito absoluto, pois o próprio STF admite que em algumas hipóteses a correspondência

pode ser violada. O sigilo epistolar não pode ser utilizado como escudo protetivo para salvaguardar

práticas ilícitas. Ex.: “A” manda drogas por sedex para “B”, pode ser violado; tráfico de animais por

sedex, também pode ser violado etc.

Admite-se também a violação de correspondência para a preservação da segurança pública, ex.: o

diretor do presídio pode violar as correspondências enviadas e recebidas pelos presidiários.

Durante o estado de defesa (art. 136, §1º, I, “b”, CF) e o estado de sítio (art. 139, III, CF) o sigilo de

correspondência pode ser restringido.

Art. 136, § 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de

sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e

limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:

I - restrições aos direitos de:

b) sigilo de correspondência;

Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I,

só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:

III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das

comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão

e televisão, na forma da lei;

Dados: para alguns autores seriam apenas dados informáticos, mas não é unânime. Antes da

CF/88 não havia essa proteção, pois não havia computador como hoje.

STF: o que o art. 5º, XII, CF protege não são os dados em si, mas apenas a sua comunicação.

Comunicações telefônicas: a CF exige algumas condições:

- por ordem judicial (cláusula da reserva de jurisdição);

- na forma da lei (lei 9.296/96);

- investigação criminal ou instrução processual penal.

O STF admitiu que essa interceptação feita para fins de investigação criminal ou instrução

processual penal, pode ser utilizada como prova emprestada no processo administrativo disciplinar.

O STF decidiu que essa gravação, num primeiro momento pode ser utilizada contra o mesmo

servidor, mas depois no mesmo processo, o STF no Inq. 2424 – questão de ordem na questão de

ordem, decidiu que essa conversa também pode ser utilizada contra outro servidor.

4. Inviolabilidade de domicílio:

Art. 5º, XI, CF - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo

penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou

desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Em algumas hipóteses o domicílio pode ser invadido: flagrante delito, desastre ou prestar socorro.

Nesses casos qualquer pessoa pode entrar na casa, sem autorização judicial e a qualquer hora.

Quando a CF diz “durante o dia”, existem dois critérios:

1º) critério cronológico: dia é o período entre 6h às 18h (mais utilizado pela jurisprudência).

2º) critério físico-astronômico: diz é o período entre a aurora o crepúsculo.

Por determinação judicial, segundo o STF é cláusula da reserva de jurisdição, então apenas o poder

judiciário pode determinar (CPI, MP, polícia não podem).

É legítima uma operação policial que se inicia às 17:55 e vai por toda a madrugada? Não.

É preciso analisar cada caso concreto.

CESPE O mandado que começa a ser cumprido antes do anoitecer, no caso de operações de

grande complexidade, poderá ser prolongado após as 18h quando houver uma justificativa legítima.

A CF diz que a casa é asilo inviolável, o que é considerado como casa para fins de inviolabilidade

do domicílio? É feita uma interpretação ampla desse conceito, como o art. 150 do CP.

Essa é uma norma que a doutrina chama de sub-inclusiva, ou seja, ela inclui no conceito menos do

que deveria incluir. Casa abrange:

1. Escritórios;

2. Consultórios;

3. Estabelecimentos comerciais;

4. Industriais;

5. Quartos de hotel habitados;

6. Entre outros locais dos quais a pessoa exerce uma atividade com privacidade.

A administração fazendária pode invadir um estabelecimento comercial sem o consentimento do

proprietário? A legislação infraconstitucional autoriza, mas o STF já decidiu que essa legislação não

foi recepcionada pela CF/88. A possibilidade de invasão de um estabelecimento para fiscalização

(autoexecutoriedade da administração pública), cedeu lugar à inviolabilidade do domicílio após a

CF/88.

Isso gera muita discussão, pois os fiscais entendem que isso é admitido, mas o STF já se posicionou

de maneira diversa. Portanto, o STF não admite a invasão para fiscalização se não houver uma

autorização judicial.

5. Liberdade de associação:

É o direito de se associar, de permanecer associado e de se desassociar.

Art. 5º, XXI, CF - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas,

têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

Essa é uma hipótese de representação processual e tem que ter autorização expressa (pode ser dada

em Assembleia). Além disso, tem que ser ligada aos fins da própria entidade, mas não precisa ser do

interesse de todos os membros, pode ser de parte dos membros.

Art. 5º, LXX, CF - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e

em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus

membros ou associados;

Uma associação precisa de autorização expressa para impetrar MS Coletivo? Não, o STF entende

que no caso do MS Coletivo, a hipótese é de legitimação extraordinária ou substituição processual.

No caso do art. 8º, III da CF a hipótese é de substituição processual.

Art. 8º, III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou

individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

O art. 8º, IV da CF traz dois tipos de contribuição, a fixada na Assembleia Geral (contribuição

associativa) e a contribuição prevista em lei (tributo). A primeira só é obrigado a pagar quem se filia

e a segunda é tributo, é obrigatória para todos os membros da categoria, pois está fixada em lei.

Art. 8º, IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de

categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema

confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da

contribuição prevista em lei;

6. Direito de propriedade:

Qual é o regime jurídico do direito de propriedade? Direito público ou direito privado?

CESPE segundo JAS é o regime jurídico de direito público, pois toda a estrutura do direito de

propriedade está consagrado na CF. Mas e o Código Civil? JAS diz que o que o CC disciplina

apenas as relações civis decorrentes do direito de propriedade.

20/05/11

Quanto a função social do direito de propriedade, art. 5º, XXII e XXIII da CF:

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

Uma propriedade que não atenda a sua função social, a CF protege? Como interpretar esses dois

dispositivos? Há dois entendimentos:

- Para o prof. JAS o direito de propriedade será garantido, desde que ela atenda a sua função social.

Para ele: “é garantido o direito de propriedade, desde que ela atenda a sua função social.”

O STF tem jurisprudência pacífica no sentido de que a invasão de terra pelo movimento sem terra é

ilegítima. Não se pode invadir uma propriedade só porque ela não cumpre sua função social.

- Para Daniel Sarmento e Marcelo Novelino, o direito de propriedade recebe uma maior proteção

quando a propriedade atende a sua função social.

A própria CF estabelece algumas limitações ao direito de propriedade:

Desapropriação (art. 5º, XXIV, CF);

Requisição (Art. 5º, XXV, CF).

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou

utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em

dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de

propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver

dano;

Justa e prévia significa que a desapropriação deve ser indenizada com um valor justo e prévia, mas

nem toda indenização é em dinheiro, pois existem algumas hipóteses de desapropriação sanção,

nesse caso não é pago em dinheiro.

Desapropriação consiste na transferência compulsória de uma propriedade para o próprio poder

público ou para um particular.

Existem dois tipos de requisição:

Requisição Civil (art. 5º, XXV, CF);

Reqisição Militar (art. 139, VII, CF) apenas em tempos de guerra.

Na requisição não há transferência da propriedade, há apenas o uso ou ocupação temporária. Toda

indenização no caso de requisição é posterior, ela nunca será prévia.

Desapropriação Requisição

Se refere sempre a bens. Se refere a bens e serviços.

Aquisição da propriedade. Uso da propriedade.

Acordo ou decisão judicial. Autoexecutoriedade.

Sempre indenizável. Indenização apenas se houver dano.

Indenização prévia, justa e em geral, em dinheiro. Indenização posterior e sempre em dinheiro.

No caso de desapropriação sanção, o pagamento não é em dinheiro, nesse caso, o pagamento é feito

em títulos (da dívida pública ou da dívida agrária). Se for imóvel urbano, no caso de desapropriação

sanção, o art. 182, §4º, III da CF diz:

Art. 182, §4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica

para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário

do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu

adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão

previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos,

em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e

os juros legais.

A indenização continuará sendo justa e prévia, mas o resgate desse título pode ser em até 10 anos,

em parcelas anuais, iguais e sucessivas.

A única hipótese de desapropriação sanção de imóvel rural é a do art. 184, CF, que é a

desapropriação para fins de reforma agrária:

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma

agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia

e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do

valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua

emissão, e cuja utilização será definida em lei.

Informativo 626 MS 26.192/PB: um imóvel rural pode ser desapropriado por interesse social

quando a propriedade é pequena ou média ou produtiva?

Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu

proprietário não possua outra;

II - a propriedade produtiva.

Nesse MS a propriedade era média e produtiva e o proprietário não tinha outra propriedade, mas ela

foi desapropriada não para fins de reforma agrária, mas para o assentamento de colonos (interesse

social). Por necessidade pública, por utilidade pública ou por interesse social (salvo para fins de

reforma agrária) as propriedades previstas no art. 185 da CF poderão ser desapropriadas. Ela pode

ser desapropriada quando o interesse coletivo prevalece sobre o individual.

Nessas hipóteses a indenização deve ser sempre paga em dinheiro, pois não é uma desapropriação

sanção.

Art. 184, §5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as

operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.

Cuidado! Essas operações não são isentas a tributos, são imunes apenas aos impostos! Não abrange

todos os tributos!

Outro limite ao direito de propriedade é o confisco (art. 243, CF). O confisco é diferente de

desapropriação, a semelhança entre eles é que tanto no confisco quanto na desapropriação há

transferência compulsória da propriedade. A diferença é que a desapropriação é SEMPRE

indenizada, mesmo que seja uma desapropriação sanção, já o confisco não há qualquer indenização.

Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas

ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e

especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos

alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem

prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em

decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e

reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e

recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização,

controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

A expropropriação é o procedimento de transferência compulsória.

O Min. Eros Grau entendeu que a expropriação na hipótese de cultivo de maconha, não é apenas da

parte da terra que havia o cultivo da planta psicotrópica, mas de toda a gleba (RE 543.974/MG).

A última hipótese de limitação do direito de propriedade é no caso de usucapião. Na hipótese de

usucapião constitucional o prazo é de apenas 5 anos, tanto para imóveis urbanos (art. 183, CF)

como para imóveis rurais (art. 191, CF). Esses prazos são menores do que os previstos no CC, mas

exigem mais requisitos.

Usucapião urbano e rural:

deve ser usado como moradia sua ou de sua família;

não pode ter outro imóvel (nem urbano nem rural);

Usucapião urbano:

no máximo 250 m2.

Usucapião rural:

no máximo 50 he e a propriedade deve se tornar produtiva através de seu trabalho ou da família.

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta

metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a

para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja

proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua

como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural,

não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua

família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

O plano diretor é que define se uma propriedade está ou não cumprindo sua função social, art. 182,

§2º, CF.

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público

municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o

pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de

seus habitantes.

§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências

fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

No caso de imóvel rural, o art. 186 da CF prevê:

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende,

simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos

seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio

ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Para JAS essa seria uma norma de eficácia limitada.

Classificação das normas constitucionais

Essa classificação é da década de 60, recebe muitas críticas, mas ainda é a mais utilizada.

José Afonso da Silva faz uma classificação quanto a sua eficácia da norma. Mas na verdade a

classificação dele é quanto a aplicabilidade.

- Eficácia positiva: consiste na aptidão da norma para ser aplicada aos casos previstos por ela. A

eficácia não quer dizer que a norma tenha efetividade, significa que ela tem apenas aptidão.

- Eficácia negativa: é a aptidão da norma para bloquear normas anteriores ou invalidar normas

posteriores. Não quer dizer que a norma esteja apta a ser aplicada ao caso concreto, muitas vezes ela

depende de uma outra vontade (lei, ato do poder executivo etc).

Toda norma constitucional possui eficácia, ainda que seja apenas uma eficácia negativa. Segundo

JAS o que diferencia essas normas, seria o grau de eficácia.

Normas constitucionais de eficácia plena

Normas constitucionais de eficácia contida

Normas constitucionais de eficácia limitada

Segundo JAS a norma de eficácia plena tem aplicabilidade direta, imediata e integral.

norma

Quando a norma tem eficácia plena, não depende de outra vontade ou outra condição, pois ela se

aplica de forma direta e imediata. Além disso, segundo JAS a norma de eficácia plena possui

aplicabilidade integral, ou seja, ela não admite qualquer restrição, mas ela admite uma

conformação. Ex.: art. 53, CF imunidade material dos parlamentares

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por

quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

Para que os parlamentares tenham imunidade é necessário uma lei regulamentadora desse

dispositivo? Não, pois ele tem aplicabilidade direta, imediata e integral. E se uma lei prever que a

imunidade parlamentar se restringe a palavras, votos e opiniões proferidos em razão da função

parlamentar, essa lei está restringindo esse dispositivo? JAS diz que nesse caso a lei estaria apenas

conformando essa imunidade, pois essa imunidade só faz sentido se for relacionada a função que o

parlamentar exerce. O problema é que é muito difícil diferenciar restrição e conformação, pois toda

conformação importa necessariamente uma restrição ao direito.

O JAS parte da ideia que os direitos tem limites imanentes, isto é, no caso do deputado do exemplo

é como se já fizesse parte do limite daquele direito apenas a atividade parlamentar, é como se o

legislador não tivesse estabelecido limites, estaria apenas revelando os limites que esse dispositivo

possui (interpretação constitucional).

- Críticas a classificação de JAS:

1- dificuldade de diferenciar conformação de restrição;

2- todos os direitos consagrados na CF poderão ser restringidos quando a norma restritiva tiver por

finalidade a promoção de um outro fim constitucional e passar pelo teste da proporcionalidade.

Quem faz essas críticas é o Virgílio Afonso da Silva (filho de JAS) e Ingo Sarlet (RS).

Exemplos de norma de eficácia plena: normas que estabelecem imunidades (art. 53, CF), proibições

(art. 145, §2º, CF), vedações (art. 19, CF), isenções (art. 184, §5º, CF) e prerrogativas (art. 128, §5º,

I, CF).

Art. 95, parágrafo único, CF - Aos juízes é vedado:

I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de

magistério;

II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;

III - dedicar-se à atividade político-partidária.

IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas

físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;

Caso concreto

V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos

três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

Esse dispositivo faz vedações, mas a própria CF faz uma ressalva. Essa vedação pode sofrer

exceções por parte da lei, então é uma norma de eficácia contida.

Segundo JAS a norma de eficácia contida tem aplicabilidade direta, imediata e possivelmente não

integral.

É direta pois não depende de nenhuma vontade; é imediata pois não depende de nenhuma condição.

Manoel G. F. Filho crítica: não há diferença de eficácia entre normas de eficácia plena e contida.

A aplicabilidade possivelmente não integral significa que ela admite restrição, ou seja, admite que o

legislador ordinário infra-constitucional, limite seu âmbito de incidência.

Ex.: art. 5º, XIII, CF - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as

qualificações profissionais que a lei estabelecer; Enquanto essa lei não for feita, eu posso exercer

aquele trabalho, como os dentistas práticos de antigamente.

Mas e se a lei não for feita? Enquanto a lei não restringir, a norma de eficácia contida produzirá os

mesmos efeitos de uma norma de eficácia plena, ou seja, ela se aplica integralmente.

Crítica a essa classificação: se ela poderá ser retringida, se isso é apenas uma possibilidade, porque

ela é chamada de contida?! Michel Temer e Maria Helena Diniz chama essa norma de norma de

eficácia redutível ou restringível.

A norma de aplicabilidade limitada tem aplicabilidade indireta ou mediata.

É indireta porque depende de uma outra vontade; é mediata porque depende de alguma condição.

LEI

Ela não tem eficácia positiva, só tem eficácia negativa, ou seja, ela não tem aptidão para ser

aplicada ao caso concreto, pois ela depende de outra vontade ou de outra condição. São sub-

espécies das normas de eficácia limitada:

Normas de princípio institutivo: é aquela que depende de uma outra vontade para dar corpo,

forma, ou estrutura a uma determinada instituição consagrada no texto constitucional.

norma

Caso concreto

Norma constitucional

Caso concreto

Ex.: art. 102, §1º, CF - A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta

Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

Mas quem tem legitimidade para propor? Qual o processo? Tem participação do AGU e do PGR?

Não tem como responder essas questões, quem dá a estrutura é o legislador. Então antes da lei ser

feita não tinha como ajuizar ADPF no Brasil, só depois da lei 9.882/99 ela passou a ser utilizada.

Ex.: art. 37, VII, CF - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei

específica;

Os servidores públicos tiveram que impetrar MI para que o STF lhe assegurasse esse direito, pois a

lei ainda não veio.

Normas de princípio programático: são aquelas que estabelecem programas de ação a serem

implementados pelos poderes públicos. A CF estabelece um resultado a ser alcançado/fim pela

norma de princípio programático, mas ela não diz qual é o caminho, pois quem vai definir os meios

para atingir aquela finalidade são os poderes públicos. Ex.: art. 3º da CF:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e

regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e

quaisquer outras formas de discriminação.

Há duas outras espécies que vale a pena estudar, mas não é da classificação de JAS, é da prof.

Maria Helena Diniz:

- Norma constitucional de eficácia absoluta ou super-eficazes: são normas que têm aplicabilidade

direta, imediata e integral.

A diferença em relação as normas de eficácia plena, é que estas não podem ser restringidas nem por

lei, nem por emenda. Ela cita como exemplo as cláusulas pétreas, mas as cláusulas pétreas podem

ser restringidas! Ela não pode ser abolida, pois seu núcleo essencial deve ser reservado, mas pode

ser restringida.

Existe uma outra classificação chamada de:

- Normas constitucionais de eficácia exaurida: é aquela cuja eficácia já se exauriu em razão do

cumprimento dos efeitos nela previstos. Quais são as normas constitucionais que já produziram seus

efeitos e não têm mais eficácia? São normas do ADCT que já foram aplicadas, como o art. 2º e 3º:

Art. 2º, ADCT - No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de

plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo

(parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País.

Art. 3º, ADCT - A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados

da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do

Congresso Nacional, em sessão unicameral.

Mas nada impede que futuramente seja feito uma emenda que preveja uma nova revisão

constitucional (entendimento do prof. Novelino).

03/06/11

► Instrumentos de controle das omissões inconstitucionais:

Vamos fazer um estudo comparativo entre o Mandado de Injunção e a Ação direta de

inconstitucionalidade por omissão - ADO.

ADO (art. 103, §2º, CF e lei 9.868/99) MI (art. 5º, LXXI, CF) - O MI ainda não foi regulamentado

Quanto a finalidade: assegurar a efetividade

das normas constitucionais, ou seja, sua

finalidade principal é proteger a supremacia da

CF (controle abstrato d e constitucionalidade ).

Art. 103, § 2º - Declarada a inconstitucionalidade por

omissão de medida para tornar efetiva norma

constitucional, será dada ciência ao Poder

competente para a adoção das providências

necessárias e, em se tratando de órgão

administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Quanto a finalidade: sua finalidade precípua

é proteger o exercício de direitos

constitucionalmente consagrados (controle

concreto de constitucionalidade).

Art. 5º, LXXI - conceder-se-á mandado de

injunção sempre que a falta de norma

regulamentadora torne inviável o exercício dos

direitos e liberdades constitucionais e das

prerrogativas inerentes à nacionalidade, à

soberania e à cidadania.

Quanto a pretensão deduzida em juízo:

processo constitucional objetivo.

Quanto a pretensão deduzida em juízo:

processo constitucional para assegurar direitos

subjetivos.

Quanto a competência: controle concentrado.

ele se concentra em quais tribunais?

Na esfera federal, quando o parâmetro é a CF,

se concentrará no STF.

Na esfera estadual, quando o parâmetro é a CE,

se concentrará do TJ.

Quanto a competência: o MI não é um

instrumento exclusivo de certos órgãos, nem

pode ser julgado por todos, é um controle difuso

limitado. Quem tem competência para processar

e julgar o MI? Tem que haver previsão na CF,

ou numa lei federal (ainda não existe) ou a

Constituição Estadual.

Há competência prevista na CF para o STF,

STJ, TSE e TRE. Ex.: a CE de MG atribui

competência para processar e julgar o MI para o

TJ, quando o ato for praticado por autoridade

estadual. Quando o ato for praticado por

autoridade municipal, o juiz de direito de 1º

grau será competente para processar e julgar.

Legitimidade ativa: tem que ter previsão

legal. Todas as ações de controle concentrado

abstrato (ADI, ADC, ADPF e ADO) os

legitimados são os mesmos do art. 103, CF. O

STF faz uma distinção entre os legitimados

ativos que têm que demonstrar pertinência

temátia (especiais) e os que não precisam

demonstrar (universais).

Legitimidade ativa:

- O MI individual pode ser impetrado por

qualquer pessoa cujo exercício de um direito

constitucionalmente assegurado, seja

inviabilizado por ausência de norma

regulamentadora. Ex.: aposentadoria especial de

servidor público. Ele é deficiente e tem esse

direito, mas não há lei regulamentando então

pode impetrar MI.

- O MI coletivo não tem previsão legal, mas a

jurisprudência do STF admite. Como o MI

ainda não foi regulamentado, o STF se utiliza

por analogia da legislação para o MS. Então os

legitimados são os mesmos do MS coletivo (art.

5º, LXX, CF).

LXX - o mandado de segurança coletivo pode

ser impetrado por:

a) partido político com representação no

Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou

associação legalmente constituída e em

funcionamento há pelo menos um ano, em

defesa dos interesses de seus membros ou

associados

Legitimidade passiva: na ADO, geralmente é

do poder legislativo, pois tem o dever de

elaborar a norma regulamentadora. Quando a

iniciativa para propor um PL for do Presidente da República,

Legitimidade passiva: no MI, para o STF, o

único legitimado passivo é aquele que tem o

dever de elaborar a norma regulamentadora (não

se admite litisconsórcio passivo).

isto é, quando a omissão é decorrente da inércia de um dos

legitimados ativos, ele não poderá propor a ADO. A

doutrina majoritária entende que quando o

legitimado para propor a ADO for o próprio

legitimado, ele não pode propor ADO.

Efeitos da decisão: no caso da ADO, o efeito

da decisão de mérito, de acordo com o art. 103,

§2º, CF, é apenas dar ciência ao poder

competente da sua omissão. E se for órgão

administrativo, será fixado o prazo de 30 dias

para suprir essa omissão.

Art. 103, §2º, CF - Declarada a

inconstitucionalidade por omissão de medida para

tornar efetiva norma constitucional, será dada

ciência ao Poder competente para a adoção das

providências necessárias e, em se tratando de órgão

administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

O art. 12, “h” e §1º da lei 9.868/99 diz que

dependendo do caso, excepcionalmente, pode

ser estipulado outro prazo razoável pelo

Tribunal.

- Liminar: o STF não admitia liminar na ADO,

pois nem a decisão em si poderia compelir ele a

fazer a lei, quanto mais a liminar.

Porém a lei 9.868/99 no art. 12, “f” e §1º

admitiu a concessão de liminar na ADO não só

nos casos de omissão parcial, mas também nos

casos de omissão total

Efeitos da decisão:

1ª) corrente não concrentista: adotada pelo STF

até 2005 mais ou menos. Ela entende que o

efeito da decisão no MI é o mesmo da ADO, ou

seja, o efeito é dar ciência ao poder competente

de sua omissão. A doutrina criticava muito isso.

O STF dizia que não cabia concessão de

liminar.

2ª) corrente concretista: se subdivide em:

- geral;

- individual;

- intermediária.

No MI 708 (direito de greve dos servidores

públicos) o STF teve uma mudança radical e

passou a adotar a corrente concretista geral.

Concretista significa que ele vai suprir a norma

que necessita de regulamentação e geral

significa que ele vai concretizar a norma para

todos (efeito erga omnes). Mas a doutrina

também não concordou com isso, pois o STF

estaria atuando como legislador positivo. Nas

decisões mais recentes o STF passou a utilizar a

corrente concretista individual, pois ele

concretiza a norma suprindo a omissão, mas

isso será assegurado apenas aos que impetraram

o MI (efeito inter partes). Ex.: MI 721, MI 758,

MI 795 (QO - questão de ordem) para assegurar

aposentadoria especial de servidor público.

Quando já houver decisão da Corte, o relator

poderá decidir monocraticamente os outros MI.

A corrente concretista intermediária se utiliza

do entendimento das duas correntes, diz que o

Tribunal deve dar ciência ao poder competente

de sua omissão, mas essa ciência terá fixação de

um prazo para que a omissão seja suprida. Essa

corrente já foi adotada pelo STF no MI 232,

mas não é mais adotada.

- Liminar: no MI, apesar de o STF ter

modificado seu entendimento com relação aos

efeitos da decisão, continua entendendo que não

cabe liminar.

Participação do AGU: a lei prevê a manifestação do AGU em todas as ações de controle

abstrato (ADI, ADC, ADPF e ADO).

Art. 103, §3º, CF - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a

inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará,

previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto

impugnado.

O AGU é obrigado a defender em todo e qualquer caso? O STF vem relativizando isso.

1. Tese considerada inconstitucional pelo STF. Pois quando a tese discutida já foi considerada

inconstitucional, o AGU não é obrigado a defender.

Mas na ADI 3916 (declaração de inconstitucionalidade de lei que não havia tese do STF dizendo

que era inconstitucional, mas o AGU não defendeu o ato impugnado) o STF disse que o AGU

era obrigado a defender, mas não defendeu. Na decisão proferida nessa ADI, 4 Ministros

entenderam que não se poderia obrigar o AGU a defender o ato impugnado, até mesmo em razão

da inexistência de sanção. Nesse julgamento 2 Ministros entenderam que ele é obrigado a

defender. Na última decisão, o STF adotou o entendimento de que o AGU não é obrigado a

defender, mas não foi por maioria absoluta.

2. Uso do termo “efeito vinculante” no caso da repercursão geral em Recursos Extraordinários. No

julgamento da Recl. 10.793 a Min. Ellen Gracie utilizou o termo “efeito vinculante”, ela disse

que não cabe Reclamação per saltum de decisões de juízes de 1º grau divergentes do

posicionamento do STF, em decisão proferida em sede de RE quando há reconhecimento de

repercursão geral.

Enunciado de Súmula com efeito vinculante cabe Reclamação diretamente ao STF.

Direitos sociais

Reserva do possível : surgiu numa decisão de 1972 do Tribunal Constitucional Federal da

Alemanha, num caso que tratava de vagas em Universidades. A reserva do possível pode ser

chamada de “escolhas trágicas”.

Toda decisão alocativa de recursos é também uma decisão desalocativa, pois tem que tirar o recurso

de algum lugar. Quais são as demandas a serem atendidas? A quem cabe fazer essas escolhas

trágicas? Os poderes legislativo e executivo é que fazem essas escolhas, de acordo com a vontade

da maioria. Isso significa que o judiciário não possa intervir? Ex.: o Estado não fornece

medicamento para portadores do vírus HIV. O judiciário não pode intervir? Quando a CF está sendo

desrespeitada o judiciário pode e deve agir. A prioridade é deles (PE e PL), mas não significa que o

judiciário não possa atuar.

Quais são as dimensões da reserva do possível segundo Ingo Sarlet?

Há três dimensões:

1ª) Possibilidade fática: consiste na existência de recursos orçamentários para atender as pretensões

individuais. Para que o Estado atenda a essas prestações, precisa ter recursos orçamentários. O

princípio da isonomia exige que a prestação deve ser feita de forma universal para todos que se

encontram na mesma situação. Então qual o meio mais adequado? As ações coletivas.

2ª) Possibilidade jurídica: envolve dois aspectos, a análise da existência de previsão orçamentária e

a análise das competências federativas (qual ente federativo é responsável pela demanda?).

3ª) Razoabilidade da exigência e proporcionalidade da prestação.

Ex.: construção de casas pelo estado. Possibilidade fática: o Estado não tem como, mas pode retirar

o dinheiro de outro lugar e utilizar na construção de casas. Se mesmo assim não der para construir

para todo mundo, o Estado aumenta os impostos. Se mesmo assim não der para construir para todo

mundo, o Estado fabrica mais moedas... isso gera inflação, viola direitos de terceiros etc., isso é

razoável? Não. Então todas essas questões devem ser consideradas.

A reserva do possível é uma matéria de defesa dos poderes públicos, então o ônus da prova cabe ao

Estado. É ele que tem que demonstrar que não tem como atender aquela demanda (reserva do

possível).

Mínimo existencial : a reserva do possível e o mínimo existencial estão intimamente interligados.

Também surgiu na Alemanha em 1953. O mínimo existencial é deduzido de três princípios:

- Princípio da dignidade da pessoa humana;

- Princípio da liberdade material;

- Princípio do estado social.

O mínimo existencial consiste no conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida humana

digna. Quais são os direitos que compõe o mínimo existencial?

Alguns autores, como Ricardo Lôbo Torres, dizem que não tem como definir precisamente, pois vai

depender da sociedade, do momento histórico, do ordenamento jurídico.

A prof. Ana Paula Barcellos define no caso do direito brasileiro: direito a saúde, direito a educação

básica - não é princípio, é REGRA! (art. 208, I, CF), assistência aos desamparados, acesso à justiça.

Daniel Sarmento tem um artigo sobre direitos sociais e entende que o mínimo existencial não é

absoluto, deve ser ponderado com a reserva do possível, com direitos de terceiros. O direito a saúde

é absoluto em que medida?

Ingo Sarlet entende que não cabe essa ponderação, ele sustenta que não se pode opor a reserva do

possível ao mínimo existencial. Se um medicamento é imprescindível para que uma pessoa continue

viva, mesmo que seja de altíssimo custo e o Estado tenha que retirar de outras demandas deve ser

atendido, não se podendo invocar a cláusula da reserva do possível (RE 482.611/SC – Mi. Celso de

Melo).

Vedação de retrocesso social : a grande maioria dos direitos sociais é consagrada em normas

abertas que necessitam de uma concretização por parte dos poderes públicos, essa é uma

caraterística deles, porque os poderes públicos vão estabelecer essas regras de acordo com a

vontade da maioria. A partir do momento que esses direitos sociais necessitam de uma norma

infraconstitucional, é como se essa norma concretizadora passasse a fazer parte do próprio

direito social.

Essa norma passa a ser materialmente constitucional já que ela é imprescindível (não formalmente).

Com base nesse entendimento, a partir do momento em que ocorre a concretização de um direito

social, ela passa a ter status constitucional, então não pode mais ser objeto de um retrocesso.

Zagrebelsky a vedação de retrocesso impede reduzir o grau de concretização atingido por uma

norma de direito social.

José Carlos Vieira de Andrade proíbe a revogação da concretização quando esta se revelar

manifestamente arbitrária ou desarrazoada.