concursos - direito administrativo em exercícios

CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS ESAF PROFESSOR GUSTAVO BARCHET

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AULA 0: PRINCÍPIOS

Pessoal, antes de iniciarmos nossa aula, gostaria de tratar de três assuntos que considero de central importância na preparação com sucesso para qualquer concurso público: resolução de questões anteriores da entidade que vai organizar o certame; escolha do material teórico e metodologia de estudo e revisão.

Primeiramente, você tem que se dar conta de que resolver questões de provas anteriores da entidade (ESAF, CESPE, FCC etc) que vai elaborar a prova do concurso não é apenas ‘proveitoso’, ‘útil’, ‘importante’. Não, não. É muito mais que isso: é IMPRESCINDÍVEL.

Em se tratando de provas objetivas, todo concursando tem que ter em mente que seu objetivo não é aprender Direito Administrativo, Contabilidade, Matemática Financeira ou qualquer outra disciplina exigida no certame, nem meramente resolver questões desta disciplina, mas resolver questões DA FORMA COMO ELAS SÃO ELABORADAS PELA ENTIDADE EM QUESTÃO. Vou relatar uma experiência pessoal para reforçar essa assertiva.

A situação em questão diz respeito ao concurso que prestei para Delegado da PF em 2002. Na época, estava em Brasília, fazendo o curso de formação para AFRF, e não dispunha, em função disso, de muito tempo para estudar. Desse modo, quando saiu o edital (salvo engano, a prova era aproximadamente três meses depois da publicação), eu tive que fazer um projeto de estudo o mais enxuto possível. Apesar de formado em Direito, meu conhecimento, exceto em Administrativo, Tributário e Constitucional, era extremamente limitado, e o concurso, em vista da remuneração inicial do cargo, dava toda a pinta de que seria disputado por candidatos com elevado nível de conhecimento jurídico, que já vinham se preparando para concursos como os da magistratura e do Ministério Público. Das matérias exigidas, cerca de 60% eu desconhecia ou conhecia muito pouco.

Pois bem, frente a essa situação e em face do tempo restrito até a prova, eu optei por escolher um material de estudo de boa qualidade, mas o mais sintético possível (e dê-lhe Sinopse!!), e resolver um grande número de questões anteriores do CESPE. Aproveitando que estava em Brasília, pedi umas orientações para o Vicente (foi assim que eu conheci a figura), e ele me ofereceu todo o material disponível no Ponto. Peguei o material, cerca de 40 provas anteriores, e dividi meu tempo em 60% de estudo teórico e 40 % de resolução de questões (em informática, matéria em que era totalmente ignorante, simplesmente paguei para um professor comentar as questões e limitei meus estudos a isso).

Bom, o resultado dessa minha metodologia foi que, dentre os 50.000 candidatos às 500 vagas, eu fiquei em 32% lugar. Não quero aqui fazer auto-adulação, pelo contrário, o que desejo é salientar que, apesar de meu restrito, verdadeiramente restrito conhecimento de boa parte das matérias da prova, eu pontuei o suficiente para ficar bem colocado. Por quê isso? Não é porque sou o gênio da lâmpada, nada disso, mas porque eu, ao resolver 3 ou 4 vezes cada prova, anotando minhas dúvidas e conclusões, aprendi de cada matéria os pontos cobrados pelo CESPE, E DA FORMA COMO PELA ENTIDADE COBRADOS.

Basicamente, eu aprendi, naqueles três meses, a ‘pensar CESPE’, e foi isso que me permitiu ficar bem classificado. Sem qualquer exagero, quando fui fazer a prova física, no tempo em que a gente fica esperando ser chamado para o exercício (oportunidade em que descobri do jeito mais infeliz que fazer barra é barra), ficamos num grupo de 30 ou 40 pessoas comentando a prova, e eu vi o desnível do meu conhecimento com



relação a pessoas que fizeram 10, 12, 14% menos pontos que eu na prova. Elas tinham um conhecimento muito mais profundo (não estou exagerando, esta é simplesmente a verdade) das matérias jurídicas como um todo (3 ou quatro livros de cada matéria, estudo da jurisprudência dos Tribunais Superiores e do STF ...), ao passo que meu estudo foi disparadamente mais superficial (1 livro de cada matéria, nomáximo 2, e nem cheguei perto dos sites dos Tribunais Superiores). No entanto, eu tinha o que a maioria não tinha: um bom conhecimento dos posicionamentos do CESPE, da forma como ele elabora as questões, dos pontos que ele preferencialmente enfoca. Isso me permitiu uma boa classificação com um conhecimento muito mais limitado do que o de milhares de candidatos que nem chegaram a fazer a segunda fase do concurso.

Em síntese, trouxe o exemplo para enfatizar: faça questões, não apenas como complemento de estudo, mas como parte do seu quotidiano de preparação. Selecione as 30 últimas provas, faça um índice de disciplina por provas (questões 1 a 20 da prova de AFRF/2003: Português; questões 20 a 40 da Prova AFC/2002: Direito Constitucional etc) e resolva ao menos 3 vezes por semana uma prova (ou parte de uma prova) de cada disciplina do concurso, anotando todas as conclusões que conseguir retirar da resolução (tudo aquilo que você não conseguiu aprender, ou aprendeu deficientemente, estudando a teoria), as questões que considera interessante refazer num futuro próximo e as que errou e não conseguir descobrir o motivo. Experimente um mês esse método, e você perceberá a evolução de seu estudo, além do fato, por si só, de que a resolução de questões quebra a rotina mais tediosa (para a maioria) do estudo da teoria pura.

Como segundo ponto, quero salientar a importância da escolha do material teórico de estudo. Na minha opinião a questão se resolve com base em dois critérios:

1º) escolha um livro (não uma apostila, a não ser que exista livro tratando da matéria ou que a apostila seja excelente) voltado para concursos. Esse livro não é o livro mais completo sobre a matéria, nem necessariamente o mais respeitado no mercado, mas o livro que melhor responde às suas necessidades (que é resolver questões objetivas). Em Direito Administrativo, para cursos de área não-jurídica, indico sem qualquer receio o livro do Vicente e do Marcelo;

2º) escolha apenas UM livro. No máximo, se der tempo, adote outro como leitura complementar, lendo-o apenas uma vez e marcando apenas os pontos não abordados ou insuficientemente abordados no primeiro, o livro-base. Numa eventual releitura apenas os pontos marcados do material complementar devem ser revistos.

Por terceiro, a questão que, juntamente com a resolução rotineira de questões, em meu entender constitui a chave para o sucesso na preparação: a medotodologia de estudo e revisão. Não quero, e nem tenho conhecimento para isso, dar uma aula sobre metodologia de preparação para concursos, mas apenas dar minha receita pessoal de preparação, a qual consiste basicamente no seguinte:

1º) estudar o material teórico uma ou duas vezes, conforme a necessidade, de modo a obter um razoável conhecimento, pelo menos, dos pontos básicos da matéria. Esse material teórico, em Direito, envolve tanto o livro escolhido (ou os 2 livros, se adotar um complementar) como as leis exigidas na prova (por mais chato que seja, é indispensável um razoável conhecimento da literalidade lei para a aprovação, pois tal conhecimento é pressuposto tanto para a compreensão adequada da matéria como é suficiente, por si só, para se resolver diversas questões da prova);

2º) IMEDIATAMENTE após esse primeiro estudo da disciplina, comece a resolver, de forma sistemática (ao menos três vezes por semana, nem que seja 15 minutos a cada vez) as questões das provas anteriores. Tenha um caderno próprio para isso, e anote



nele, pelo menos, TUDO que concluir com a resolução, bem como as questões que errou e não conseguiu descobrir o motivo;

3º) leia novamente o material teórico (lei, livro-base e apenas as anotações do livro complementar, se você optou por adotá-lo). Esse segundo momento de estudo teórico em regra é muito mais produtivo que o primeiro, pelo fato de você já ter feito a bateria de questões. Nessa etapa você tem que adquirir, se não o fez anteriormente, um conhecimento não só dos aspectos principais da disciplina, mas também dos detalhes específicos de cada uma de suas unidades (pois é este conhecimento que, além da aprovação, possibilita a classificação dentro do número de vagas);

4º) se der tempo, tente solucionar novamente o material de provas anteriores, ou ao menos parte desse material, principalmente as questões anotadas. Nessa resolução você deve complementar suas anotações;

5º) conforme sua disponibilidade de tempo, leia novamente o material teórico (em minha experiência pessoal, é nessa terceira leitura que atingimos um bom nível de conhecimento) e, OBRIGATORIAMENTE, releia todas suas anotações da resolução de questões.

Evidentemente, o procedimento está descrito em termos superficiais, e você deve adaptá-lo às suas peculiaridades pessoais. Três pontos, contudo, considero essenciais:

(1) a resolução de questões;

(2) a imediata passagem de uma fase de preparação a outra, em cada matéria. Estude a parte teórica de Direito Administrativo e, na semana seguinte, já passe para a resolução de questões; encerrando-a, já na próxima semana inicie a segunda leitura teórica, e assim por diante. Do contrário o estudo não tem continuidade, e quando você voltar a ver a matéria já terá esquecido grande parte do que estudou anteriormente;

(3) o estudo e/ou revisão concomitante de mais de uma matéria, conforme sua disponibilidade de tempo. O cérebro processa melhor, até onde vislumbro, 3 períodos de 2 horas de 3 matérias diferentes, por exemplo, do que o mesmo tempo estudando apenas uma única matéria. Além disso, a revisão necessariamente deve abranger, concomitantemente, todas as matérias que você já estudou, por menor que seja o tempo – diário ou a cada dois dias – dedicado a cada uma delas, a ser definido conforme seu peso na prova e suas dificuldades pessoais de aprendizado.

Para encerrar essa introdução, só quero frisar que o segundo e terceiro assuntos que aqui abordei são opiniões que podem ser contraditadas por outras pessoas que tiveram sucesso na área de concursos. Mas não a primeira. Sendo chato, você é obrigado a ‘sentir’ a necessidade de solucionar provas anteriores, sob pena de, por mais apurado que seja seu conhecimento teórico na matéria, você jamais atingir seu objetivo de ingressar na Administração Pública. Lograr aprovação num concurso público é essencialmente, uma questão de saber resolver questões. Como disse o nobre Shaiquispir, “ser [a alternativa] ou não ser, eis a questão”.

Quanto ao Curso que estamos iniciando, em complemento ao que mencionei na primeira página, vou adotar a sistemática de fornecer de início a resposta correta (ou dizer se a alternativa está certa ou errada) e só depois iniciar o comentário. Ao final faço a síntese da explanação, destacando-a em negrito.

Nas questões que tratem de pontos da matéria já comentados na aula, me limitarei a uma rápida revisão teórica e ao comentário da própria questão. Nas que mesclarem temas tratados e não tratados anteriormente, me limitarei, mais uma vez, a tratar dos assuntos ainda não trabalhados, passando daí para a análise da questão.



O material de questões é composto das questões formuladas pela ESAF em 2003 e 2004, e de questões mais antigas, de 2000 a 2002, principalmente da área fiscal, que tratam dos pontos não cobrados nas primeiras. Desse modo, trabalho com as questões mais atuais da ESAF, cujo conhecimento é imprescindível, e ao mesmo tempo abordo todos os tópicos relevantes, para fins de concurso, da matéria objeto da aula.

A proposta dos Cursos On-Line do Ponto é o trato da matéria de modo similar ao que fazemos em sala de aula, com uma linguagem que prime pela informalidade, dentro do que o tema permite, fazendo uso com freqüência de exemplos elucidativos. Essa será a metodologia que aqui adotarei, a qual tive oportunidade de desenvolver, aos trancos e barrancos, durante minhas aulas no Espaço Jurídico, em Recife. Desejo aqui expressar meus agradecimentos a todo o pessoal do Espaço, em especial aos alunos, cujo nível de preparação e exigência obrigam o professor a ralar muito em sala, sempre buscando uma exposição da matéria que, sem abrir mão da profundidade de análise, seja direcionada ao concurso em pauta. A eles, meu sincero muito obrigado.

Passemos, então, à nossa aula demonstrativa, que traz questões relativas a uma matéria central em Direito Administrativo: os princípios que regem a atuação da Administração Pública.

Mãos à obra.

Questão 01

(Auditor de Tributos Municipais – Fortaleza/2003) - O princípio constitucional da legalidade significa:

a) que tudo que não estiver proibido por lei é lícito ao administrador público fazer.

b) que os atos praticados pelos servidores públicos devem estar de acordo com o que estabelece a lei.

c) que, se determinada tarefa operacional não estiver especificamente descrita em lei, o servidor não deve fazê-la, ainda que se inclua no rol geral de suas atribuições.

d) que todos os atos dos servidores públicos devem ser públicos.

e) que o servidor público não deve agir de modo impessoal.

Gabarito: B.

Comentários:

Antes de analisarmos o princípio da legalidade, objeto da questão, é válido falarmos rapidamente sobre princípios jurídicos e, mais especificamente, sobre os princípios jurídicos que regem a Administração Pública.

Princípios jurídicos nada mais são que os valores, as diretrizes, as idéias centrais que informam toda uma disciplina jurídica (Direito Administrativo, Direito Civil etc), um ramo jurídico (o Direito Público ou o Direito Privado) ou mesmo o Direito como um todo. Tais valores, idéias ou diretrizes, em suma, princípios, encontram-se na base do ordenamento jurídico, e norteiam sua interpretação e a aplicação.

Existem inúmeros princípios integrando o ordenamento, sendo equivocada qualquer tentativa de escaloná-los hierarquicamente (não há princípio inferior e princípio



superior). Isso significa que, em uma situação em concreto, na qual incidam dois ou mais princípios (o que é muito comum), é errado se pensar que um deles possa anular o outro (ou os outros).

O que poderá ocorrer é que um ou mais princípios incida(m) em grau maior do que os demais, naquela situação específica, mas todos deverão ser observados. Enfim, a aplicação dos princípios jurídicos sempre se dá de forma conjunta e harmônica, sendo incorreto se concluir que poderá um princípio simplesmente impedir a aplicação de outro.

Apreendida essa visão inicial, é fácil definirmos o que são princípios administrativos ou princípios da Administração Pública: são as diretrizes, os valores, as idéias nucleares que regem a atuação da Administração. Esta, ao agir, deve fazê-lo a partir de tais princípios e para realizá-los. Todo ato praticado com violação a qualquer destes princípios é inválido.

Existem os princípios administrativos implícitos, que são aqueles não expressamente previstos numa norma jurídica (cujo nome não consta de uma norma específica). Além deles, e em maior número, temos os princípios explícitos, ou seja, aqueles expressamente previstos em uma norma jurídica. Alguns se encontram previstos no art. 37 da Constituição de 1988, que trata especificamente da Administração Pública, a exemplo dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência; outros se encontram esparsos ao longo do texto constitucional, principalmente no art. 5º, como os princípios do devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa. Outros, ainda, estão previstos na legislação infraconstitucional, como o princípio da isonomia, mencionado na Lei 8.666/93.

Deve-se ressaltar que todos os princípios administrativos aplicam-se a todos os Poderes da República (Legislativo, Executivo e Judiciário) e a todas as esferas de Governo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

Um razoável conhecimento dos princípios da Administração Pública facilita em muito o estudo de todos os demais capítulos de Direito Administrativo. Em inúmeras situações, frente a uma questão sobre uma matéria específica (licitações, contratos, serviços públicos etc) você não se recordará exatamente do dispositivo legal que está sendo questionado, mas se lembrará do princípio aplicável ao caso, e a partir daí poderá chegar à alternativa correta. Além disso, muitas questões vão além do texto legal, exigindo um conhecimento mais profundo da matéria, e essas você só acerta se tiver um bom conhecimento dos princípios administrativos.

É proveitoso ressaltar que o professor Celso Antônio Bandeira de Mello considera basilares para a Administração os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro apresenta entendimento ligeiramente diverso, colocando no ápice do nosso sistema administrativo os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o privado. Dentre todos, o princípio básico é o da supremacia do interesse público sobre privado. Eventualmente, tal conhecimento é exigido para a resolução de questões.

Apresentadas essas noções, passemos à análise da questão, que trata do princípio da legalidade.

a) que tudo que não estiver proibido por lei é lícito ao administrador público fazer. (errada)

b) que os atos praticados pelos servidores públicos devem estar de acordo com o que estabelece a lei. (certa)



O princípio da legalidade é o princípio central do chamado Estado de Direito, forma de organização política que tem na lei o seu ponto central. Desde seus primórdios a atuação do Estado fundamentou-se no denominado princípio da supremacia do interesse público sobre o privado (comentado numa próxima questão), o qual assegurava ao ente estatal, na condição de gestor dos interesses públicos, uma posição de predominância frente aos administrados.

Tal superioridade, até o séc XIX, era praticamente ilimitada: o administrado não dispunha de qualquer segurança frente ao poderio do ente estatal, sendo por este completamente subjugado. Entra em cena, então, o princípio da legalidade, construído com o justo objetivo de limitar este poder até então sem limites. A partir de sua consagração, o Estado permanece preponderando sobre o administrado quando atua em prol do interesse público; contudo, agora sua atuação se faz a partir de lei, editada pelo próprio Estado, e tem nela o seu limite insuperável.

Fique, então, com essa idéia essencial: o princípio da legalidade é uma autolimitação do Estado frente ao administrado. O Estado cria as leis, e ao fazê-lo restringe seu poder.

Há uma primeira previsão do princípio da legalidade no art. 5º, II, da CF, o qual reza que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Esse dispositivo traz a forma como o princípio é aplicado com relação aos particulares: estes não estão impedidos de agir na falta de norma prevendo a possibilidade para tanto. Não é necessária tal norma. Basta que não exista uma norma que vede expressamente certa conduta, e daí já podemos concluir que é ela autorizada para o particular.

Por exemplo, posso celebrar um contrato pelo qual, em troca de um serviço prestado, receberei determinado bem (e não dinheiro, como é usual). Se formos estudar o Código Civil não encontraremos esta espécie de contrato prevista em qualquer artigo. Como afirmamos acima, isto não é necessário: posso firmar este contrato pelo mero fato de que não existe nenhum artigo do Código que o proíba. Em função disso, é usual (e correta) a afirmação de que, para o particular, o princípio da legalidade deve ser compreendido numa acepção negativa, no sentido de ele pode agir sempre que inexistir vedação expressa (não é preciso que haja lei autorizando dado comportamento, basta que não exista lei proibindo-o).

Para a Administração Pública o princípio da legalidade é previsto no caput do art. 37 da CF, e nesse âmbito ele adquire uma conotação peculiar, diversa da anterior, qual seja: a Administração só pode atuar, por meio de seus agentes, quando houver expressa previsão em lei conferindo-lhe competência para tanto. Inexistindo tal previsão, ela simplesmente está impedida de agir. O princípio da legalidade, quando aplicável à Administração, tem uma conotação positiva: ela só atua se existir norma que expressamente lhe outorgue competência, e os termos em que a mesma será exercida.

Utilizando o mesmo exemplo anterior, nós podemos concluir que o contrato ali referido (serviço por bens) não pode ser celebrado pela Administração, a não ser que existe um dispositivo legal que lhe autorize a fazê-lo.

Até aqui falamos em lei, genericamente. Contudo, há questões que cobram uma diferenciação entre lei em sentido formal e lei em sentido material, para fins de aplicação do princípio da legalidade (abaixo temos uma questão da ESAF que exige este conhecimento). A pergunta seria a seguinte: o princípio aplica-se apenas às leis em sentido formal e material, ou alcança também as leis em sentido meramente material?



Pois bem, nesse contexto, lei em sentido formal é todo ato emanado do Poder Legislativo, independentemente de seu conteúdo. Assim, podemos ter uma lei em sentido formal com conteúdo concreto, quando o ato incide sobre uma situação específica e sobre destinatários determinados (por exemplo, uma lei que conceda anistia a determinados detentos); ou uma lei em sentido formal com conteúdo normativo, quando o ato tem caráter geral (porque têm destinatários indeterminados) e abstrato (porque será aplicado inúmeras vezes), como uma lei que estabeleça os direitos dos usuários de certo serviço público.

Já a lei em sentido material é todo ato de caráter normativo, como acima explicado, independentemente de quem o tenha editado. Nessa concepção, tanto é lei um ato normativo do Poder Legislativo pelo qual ele estabeleça os direitos dos usuários de certo serviço público, como o decreto do chefe do Poder Executivo que regulamenta esta lei. Aqui o que importa é o conteúdo do ato. Se este tem conteúdo normativo, é lei em sentido material, independentemente do Poder, órgão ou entidade que o tenha elaborado.

O princípio da legalidade aplica-se tanto num primeiro momento às leis em sentido formal e material, ou seja, aos atos editados pelo Legislativo (podendo-se aqui considerar também as medidas provisórias elaboradas pelo Executivo) que tenham conteúdo normativo, pois são as leis nesse duplo sentido que podem criar direitos e obrigações para os administrados. Ocorre que, a partir daí, outros atos normativos são editados pela Administração, com o fito de conferir aplicabilidade às leis (em sentido formal e material). Uma vez editados tais atos normativos, eles também são de observância obrigatória para a Administração, sob pena de invalidade dos atos praticados de forma contrária.

Esse é uma conclusão fácil de ser exemplificada. Imaginemos que uma lei (no duplo sentido) crie a obrigação de entrega de uma declaração anual e uma multa para o caso de descumprimento. Um decreto do Poder Executivo (lei em sentido material), a partir da previsão, fixa o período de entrega da declaração entre 01 e 30 de junho de cada ano (o decreto é válido, pois ficou nos limites da lei – declaração anual). Uma pessoa se dirige ao órgão competente e entrega sua declaração em 15 de junho de certo ano. Apesar da entrega tempestiva, contra esta pessoa é lançada a multa, como se ela houvesse descumprido a obrigação. É evidente que tal multa é inválida, e inválida pelo fato da Administração ter contrariado uma lei somente em sentido material.

Concluímos, então, que o princípio da legalidade aplica-se também às leis em sentido material. É essa a noção que temos que reter para concurso público.

Encerrando esse comentário, considero importante conhecermos uma forma bastante peculiar dessa matéria ser cobrada em concurso. Singelamente, seria por meio da seguinte afirmação: é vedado à Administração e ao particular a atuação contra legem (contra a lei); pode o particular, porém, agir praeter legem (além da lei), pois a ele é permitido agir sempre que não existir norma expressa proibitiva; por fim, tanto a Administração quanto o particular podem conduzir-se secundum legem (segundo a lei). Na verdade, a Administração deve agir secundum legem, já que qualquer outro modo de conduta lhe é proibido pelo princípio da legalidade.

c) que, se determinada tarefa operacional não estiver especificamente descrita em lei, o servidor não deve fazê-la, ainda que se inclua no rol geral de suas atribuições. (errada)

Essa alternativa é interessante. Perceba-se: a lei deverá necessariamente estabelecer a competência para a atuação administrativa, mas não é necessário que ela desça aos pormenores da mesma, os quais poderão ser estabelecidos em normas editadas pela



própria Administração, nos limites da lei. Dito de outro modo, a lei estabelece, como diz a alternativa diz, o rol geral de atribuições do agente, e a partir daí, e nos termos da lei, a Administração disciplina a matéria.

Por exemplo, a lei estatui, dentre as atribuições do AFRF, a de fiscalizar estabelecimentos comerciais, a fim de verificar o cumprimento da legislação tributária relativa aos tributos administrados pela União. Pois bem, a partir desta previsão em lei, o chefe do Poder Executivo, por decreto, bem como as demais autoridades com poder normativo do MF e da SRF, detalham essa competência (sempre nos limites da lei), tratando das tarefas que ela envolve (a verificação da documentação contábil do estabelecimento, por exemplo) e os atos que poderão ser nela praticados (uma intimação para que o contribuinte complemente a documentação). Evidentemente, poderá a lei minudenciar até mesmo estes detalhes da atuação do AFRF, mas, quando ela não descer a tal detalhamento, deverá a Administração fazê-lo (voltaremos a esse ponto quando do estudo do poder regulamentar).

Perceba-se mais uma coisa. Uma das características da competência, analisada quando do estudo dos atos administrativos, é justamente a irrenunciabilidade, a obrigatoriedade de o agente exercer suas competências previstas em lei. Com isso queremos dizer que, uma vez criada uma competência por lei, é dever do agente exercê-la, constituindo ato ilícito sua omissão.

A alternativa, então, está errada por dois motivos: não é necessário que a lei desça a todos os pormenores das competências administrativas; uma vez prevista em lei certa competência para um agente da Administração, este é obrigado a desempenhá-la.

d) que todos os atos dos servidores públicos devem ser públicos. (errada)

A assertiva vincula-se ao princípio da publicidade, logo mais comentado, não ao princípio da legalidade. Está incorreta.

e) que o servidor público não deve agir de modo impessoal. (errada)

A alternativa refere-se ao princípio da impessoalidade, a seguir analisado, que também não se confunde com o princípio da legalidade. Ademais, a alternativa contraria o princípio da impessoalidade.

Síntese do comentário:

Quanto aos princípios jurídicos e aos princípios da Administração Pública:

1) princípios jurídicos são que as diretrizes, os valores, as idéias centrais que informam uma certa disciplina jurídica, um ramo jurídico ou mesmo todo o Direito;

2º) existem inúmeros princípios em nosso ordenamento jurídico, sendo incorreta qualquer tentativa de escaloná-los hierarquicamente. Sua aplicação sempre deve se dar de forma conjunta e harmônica;

3º) os princípios da Administração Pública (ou administrativos) nada mais são que os princípios que regem a atividade administrativa, de observância obrigatória para a Administração, sob pena de nulidade do ato praticado com sua violação;

4º) existem princípios administrativos implícitos e expressos ou explícitos. Estes, por sua vez, podem estar previstos na própria Constituição ou nas leis aplicáveis à Administração;



5º) todos os princípios da Administração aplicam-se a todos os Poderes da República e a todas as esferas de Governo;

6º) o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello situa no ápice de nosso sistema administrativo o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e o da indisponibilidade do interesse pública. Já a Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro considera como tais os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e o da legalidade. O princípio central, para fins de concurso, é o da supremacia do interesse público sobre o privado.

Com relação ao princípio da legalidade:

1º) é, essencialmente, uma autolimitação do Estado perante os administrados;

2º) para os particulares o princípio deve ser interpretado numa acepção negativa, no sentido de que podem praticar quaisquer atos para os quais inexista expressa norma proibitiva; para a Administração, numa acepção positiva, pois ela só praticar os atos que encontrem respaldo em expressa disposição legal;

3º) com base nesta diferença de aplicação do princípio, podemos dizer que o particular pode conduzir-se secundum legem (segundo a lei) e praeter legem (além da lei), mas a Administração só pode fazê-lo secundum legem. Comportamentos contra legem são vedados;

4º) o princípio da legalidade aplica-se não só às leis em sentido formal e material (atos normativos editados pelo Poder Legislativo), alcançando também as leis somente em sentido material (atos normativos em geral, independentemente de quem os edite)

5º) é indispensável que a lei estabeleça a competência administrativa, as hipóteses em que a Administração pode atuar. Contudo, não é necessário que ela desça aos pormenores da competência, a qual pode ser disciplinada em atos normativos editados pela própria Administração, sempre respeitados os limites da lei.

Questão 02

(Fiscal de Tributos Estaduais - SEFA-PA – 2002) - Assinale a situação que não se relaciona com o princípio da impessoalidade, em alguma das suas acepções.

a) Vedação ao uso da imagem da autoridade para promoção pessoal.

b) Provimento de cargo público efetivo mediante concurso público.

c) Anulação de ato cometido com desvio de finalidade.

d) Verificação da presença do interesse público em todo ato cometido pela Administração Pública.

e) Obrigação da divulgação pública dos atos oficiais.

Gabarito: B.

Comentários:

a) Vedação ao uso da imagem para promoção pessoal (certa).

O princípio da impessoalidade, expresso no caput do art. 37 da Constituição, admite três interpretações, duas relacionadas com os administrados e uma terceira



pertinente à própria Administração. Trataremos agora desta última aplicação, a qual vem prevista no art. 37, § 1˚ da CF e é bastante simples.

O agente público, no desempenho de suas funções, age não em seu próprio nome, mas sim em nome do órgão ou entidade que integra. Desse modo, todos os atos por ele praticados, na qualidade de agente, devem ser considerados como que realizados pela Administração, em nome desta.

Daí se conclui que é vedado ao agente promover-se às custas dos atos praticados no exercício de suas funções. A lição é singela: todo ato de um agente público, no desempenho de suas atribuições, tem sua autoria imputada à Administração, logo, não é lícito que dele decorra qualquer vantagem individual para quem o produziu.

É isso que estatui o art. 37, § 1˚, da Constituição:

“A publicidade dos atos, programas, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou agentes públicos.”

É em função desse dispositivo que nas propagandas de realizações de uma dada Administração, principalmente as que envolvem obras públicas, nunca consta o nome da autoridade responsável (Prefeito, Secretário, Governador Fulano de Tal), fazendo-se menção somente à própria Administração (Governo do Estado, Secretaria de Obras Públicas, Administração Municipal).

b) Provimento de cargo público efetivo mediante concurso público (certa).

Analisamos no comentário anterior o princípio da impessoalidade enquanto voltado ä Administração. Restam a serem vistas duas aplicações do referido princípio, ambas tendo por destinatários os administrados. A primeira será tratada neste momento: a impessoalidade enquanto isonomia.

Isonomia é tratamento igualitário. No contexto que nos importa, significa que a Administração deve conferir tratamento igualitário aos administrados, sem discriminações, sejam elas benéficas ou detrimentosas. As discriminações, quando existentes, devem estar previstas em lei (pressupondo-se que tais discriminações são razoáveis), sendo vedado ä Administração distinguir onde a lei não o faz, ou fora dos termos por ela postos.

Neste ponto é indispensável especial atenção do candidato. A isonomia, em Direito Constitucional, é princípio estudado à parte, não contido em qualquer outro. Em Direito Administrativo e, portanto, nas provas de Direito Administrativo (tanto da ESAF como do CESPE), há uma diferença importante: pode a questão falar em tratamento igualitário, e ter como resposta tanto o princípio da isonomia como o princípio da impessoalidade (uma vez que, frisando novamente, em Direito Administrativo uma das aplicações do princípio da impessoalidade é a necessidade de tratamento isonômico dos administrados por parte da Administração).

Portanto, quando a questão falar em tratamento isonômico, ou trazer um instituto a ele diretamente relacionado (em regra, as questões referem-se ao concurso público ou à licitação), você pode considerar correta tanto uma alternativa que mencionar o princípio da impessoalidade ou uma em que constar o princípio da isonomia.

Esta alternativa, por exemplo, refere-se ao concurso público. Você pode considerar correta tanto a resposta nela adotada (o concurso público é uma situação que se relaciona com o princípio da impessoalidade, em alguma de suas acepções), quanto uma resposta em que constasse o princípio da isonomia.



c) Anulação de ato cometido com desvio de finalidade (certa).

d) Verificação da presença do interesse público em todo ato cometido pela Administração Pública (certa)

As duas alternativas serão analisadas conjuntamente, uma vez que se referem à outra das aplicações do princípio da impessoalidade enquanto dirigido ao administrado. Aqui, o princípio vincula-se à finalidade do ato administrativo.

Todo ato administrativo num primeiro momento, deve almejar ao interesse público (mesmo que de forma indireta, como adiante explicaremos), num segundo, deve visar à finalidade específica para ele prevista, explícita ou implicitamente, na lei (as questões eventualmente substituem o termo lei pela expressão norma de competência). Fala-se, pois, de uma finalidade em sentido amplo, idêntica para todo ato praticado pela Administração (o interesse público) e uma finalidade em sentido estrito, que é aquela especificamente prevista para determinado ato (a remoção de ofício, por exemplo, ter por fim específico suprir a carência de pessoal de órgão ou entidade administrativa em determinada localidade).

A alternativa d refere-se à finalidade em sentido amplo. É de evidência solar que todo ato praticado pela Administração deve visar ao interesse público (alternativa correta, portanto). Se desatendê-lo, é nulo por desvio de finalidade (ou desvio de poder), como menciona corretamente a alternativa c. Além disso, também estará maculado por desvio de poder o ato que, apesar de destinar-se a um interesse público, não for praticado em conformidade com seu fim específico (finalidade em sentido estrito).

O exemplo tradicional aqui utilizado é a remoção de ofício: será o ato nulo tanto quando contrariar o interesse público, genericamente considerado (atos praticados com interesse exclusivamente privado, como uma autoridade que remove de ofício um servidor só para afastá-lo de um contato pessoal com sua filha); como quando, apesar de satisfazer a um interesse público, não for o mesmo aquele especificamente previsto para o ato (o uso da remoção como forma de punição de um servidor realmente culpado, que atende a um fim de caráter público – a punição do servidor -, mas diverso do seu fim específico – suprir carência de pessoal em dada localidade).

Por fim, desejo ressaltar que um ato da Administração pode voltar-se para a satisfação de um interesse público de forma direta ou indireta. Será de forma direta quando o próprio ato visa a um interesse público (um decreto que tenha por fim declarar de utilidade pública um imóvel onde será construída uma escola, uma punição imposta a um servidor faltoso etc); será de forma indireta quando o ato, apesar de não destinar-se, ele próprio, a um interesse público, o atingir por via transversa. Por exemplo, quando a Administração concede onerosamente uma autorização de uso de um imóvel a particular, o interesse preponderante é deste, que vai explorar economicamente o bem, mas o interesse público é indiretamente beneficiado pela atividade que o particular exercerá, e, principalmente, pelo valor por ele pago pela autorização, o qual acrescerá aos cofres públicos).

É importante percebermos que o interesse público pode ser apenas indireto, porque, a partir daí, podemos considerar corretas afirmativas como: “A Administração pode praticar atos que beneficiem (ou prejudiquem) pessoas determinadas”. Basta pensarmos no exemplo acima. Pessoas determinadas poderão ser favorecidas por um ato da Administração, desde que haja interesse público, mesmo que indireto (finalidade em sentido amplo) e que o ato esteja em conformidade com seu fim específico, tal como previsto em lei (finalidade em sentido estrito)



e) Obrigação da divulgação pública dos atos oficiais (errada).

Efetivamente, a Administração tem a obrigação de tornar públicos os atos que pratica. Tal dever, entretanto, como veremos logo mais, relaciona-se a outro princípio constante do art. 37 da Carta: o princípio da publicidade.


1) o princípio da impessoalidade pode ser entendido em três acepções:

(1) vedação à promoção pessoal dos agentes públicos às custas dos atos praticados no exercício de suas funções;

(2) vedação ao tratamento discriminatório do administrado por parte da Administração (isonomia), seja o mesmo benéfico ou prejudicial, salvo quando a própria lei, legitimamente, discriminar (na verdade, se a lei discriminar não estará a Administração o fazendo, mas somente aplicando a lei);

(3) obrigatoriedade, sob pena de nulidade (por desvio de poder ou finalidade), de que os atos da Administração sejam praticados em conformidade com a finalidade em sentido amplo (interesse público genericamente considerado, idêntico para todo ato) e em sentido estrito (o fim específico previsto em lei);

2) um ato pode visar ao interesse público de forma direta ou indireta;

3) um ato pode beneficiar pessoas determinadas, desde que tal finalidade para o ato esteja prevista em lei e que o interesse público reste resguardado, mesmo que de modo indireto.

Questão 03

(Analista MPU – Área Administrativa -2004) - Um dos princípios informativos do Direito Administrativo, que o distingue dos demais ramos, no disciplinamento das relações jurídicas, sob sua incidência, é o da

a) comutatividade na solução dos interesses em questão.

b) subordinação do interesse público ao privado.

c) supremacia do interesse público sobre o privado.

d) predominância da liberdade decisória.

e) correlação absoluta entre direitos e obrigações.

Gabarito: C

Analisemos a alternativa correta, c.

Na próxima aula teremos oportunidade de analisar o tema, em nosso entender, mais importante do Direito Administrativo: o regime jurídico-administrativo, o conjunto de regras e princípios que regem a atuação da Administração na busca do interesse público.

Inicialmente, devemos reter em mente que o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado é considerado o princípio basilar do regime jurídico-administrativo. Desse modo, quando formos questionados sobre qual é o “principal”



princípio, dentre todos os que regem a atividade administrativa, poderemos responder sem receio que se trata do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

Devemos atentar que supremo é o interesse público sobre o particular, e não a Administração sobre o administrado. Entenda-se: como compete à Administração a busca do interesse público, ela gozará de preponderância, de superioridade perante o administrado quando estiver atuando tendo em vista tal objetivo. Por outro lado, quando ela estiver visando a um interesse não considerado como público, nos termos da Constituição e das leis em geral, não gozará desta superioridade.

Por exemplo, quando a Administração estiver exercendo uma atividade de interesse de toda a coletividade, como a fiscalização de atividades potencialmente danosas ao meio-ambiente, predominará sobre o particular, subordinando os interesses deste aos interesses maiores do corpo social, neste caso, a manutenção de um meio-ambiente ecologicamente equilibrado (diz-se que a relação é caracterizada pela verticalidade da Administração frente ao particular).

De modo distinto, quando ela estiver, por exemplo, locando o imóvel de um particular, a relação jurídica será marcada pela isonomia, pela igualdade entre a Administração, na condição de locatária, e o proprietário do imóvel. Neste caso, segundo nosso sistema de leis, não há interesse coletivo a legitimar uma posição de supremacia da Administração na relação firmada (diz-se que aqui a relação é caracterizada pela horizontalidade).

Pois bem, no que ora nos importa, sempre que o objetivo em vista for de interesse público, a Administração atuará sob a égide do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, predominando sobre o particular. Tal predominância é efetivada por meio das denominadas prerrogativas administrativas: poderes conferidos exclusivamente à Administração quando esta se move visando à satisfação do interesse público.

Entre tais prerrogativas podemos citar, exemplificativamente:

1) os diversos atos praticados no âmbito da intervenção pública na propriedade privada, tais como as servidões administrativas e os tombamentos;

2) os atributos dos atos administrativos, a exemplo da imperatividade, atributo pelo qual os atos administrativos, de um modo geral, obrigam o particular independente de sua concordância;

3) as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, dentre as quais podemos citar a alteração e a rescisão por ato unilateral da Administração.

Por fim, deve-se frisar que, apesar de termos ressaltado que o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado é tido como o princípio administrativo mais importante, a sua aplicação necessariamente deve-se dar de forma harmônica com os demais princípios administrativos. Assim, questões que digam que, pela aplicação do princípio, poderá a Administração agir com desrespeito a qualquer um dos demais (razoabilidade, moralidade, legalidade etc) são sempre incorretas. Você deve trabalhar com dois raciocínios, ambos considerados corretos (embora possam parecer contraditórios): (1) o princípio basilar do regime jurídico-administrativo é o da supremacia do interesse público sobre o privado; (2) a aplicação deste princípio não autoriza à Administração desrespeitar qualquer dos demais princípios que regem sua conduta (aplicação harmônica dos princípios administrativos)

Todas as demais alternativas não passam de “viagens” da ESAF, nenhuma contempla um princípio administrativo.




1) o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado deve ser considerado, para fins de concursos, como o princípio nuclear dentre todos os demais princípios administrativos;

2) tal princípio justifica a posição de superioridade da Administração perante o particular, quando aquela tem por intuito de ação a satisfação do interesse público;

3) o princípio instrumentaliza-se por meio das inúmeras prerrogativas administrativas, poderes conferidos por lei exclusivamente à Administração quando ela atua visando algum interesse público;

4) apesar de sua posição central, o princípio em questão não justifica, em nenhuma hipótese, a conduta administrativa com violação dos demais princípios. Enfim, se a Administração praticar um ato violando qualquer outro princípio administrativo, e alegar que o faz com base no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, tal ato será nulo.

Questão 04

(Procurador de Fortaleza/2002) – O princípio constitucional da eficiência vincula-se à noção da administração:

a) patrimonialista

b) descentralizada

c) gerencial

d) burocrática

e) informatizada

Gabarito: C.

Comentários:

O princípio da eficiência é outro dos princípios da Administração Pública com previsão no caput do art. 37 da Constituição. O que o separa dos outros quatro princípios ali mencionados – legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade – é que o mesmo não constava na redação original do art. 37, quando da promulgação da Constituição em 1988, tendo sido acrescido ao dispositivo pela Emenda Constitucional 19/98. Duas ou três questões da ESAF limitaram-se a exigir esse conhecimento do candidato.

Conceitualmente o princípio é de facílimo entendimento. Ser eficiente nada mais é do que agir, em certa situação, de forma célere e tecnicamente adequada. Visa o princípio, essencialmente, a que a Administração preste os seus serviços a um máximo de administrados, com qualidade e a um baixo custo. Ou, de forma mais, simples, a que a Administração atenda da melhor forma possível ao interesse público.

É usual a afirmação de que a eficiência implica, também um juízo de economicidade: obter-se uma máxima prestação de serviços com um mínimo de dispêndio. É por esse



ângulo de análise que se afirma estar o princípio vinculado à administração gerencial (correta, portanto, a alternativa c).

O princípio da eficiência é tratado com ligeiro desdém por alguns de nossos doutrinadores, que deixam de analisá-lo em seus trabalhos, ou o fazem superficialmente, sob o entendimento de que o princípio não possui natureza verdadeiramente jurídica, constituindo uma diretriz não-jurídica de atuação para a Administração, sem força vinculante. Temos que afastar totalmente essas interpretações, e considerar o princípio da eficiência no mesmo tope dos demais princípios administrados, ou seja, um valor de observância obrigatória para a Administração.

Prova de que tal posicionamento é correto são duas das aplicações concretas do princípio, também acrescidas ao texto constitucional pela EC 19/98: a avaliação periódica de desempenho (CF, art. 41, § 4˚), novo requisito para a aquisição da estabilidade; e a avaliação especial de desempenho, nova hipótese de perda do cargo pelo servidor estável (CF, art. 41, 1, III). Com tais medidas pretendeu o reformador constituinte assegurar que o servidor público esteja incessantemente a buscar uma melhor produtividade no desempenho de suas funções, tanto antes quanto após adquirir a estabilidade. Tal idéia nada mais é do que uma aplicação do princípio da eficiência.

Há uma situação que tem sido constantemente cobrada nos últimos concursos: pode a Administração, a pretexto de uma atuação mais eficiente, praticar atos sem que haja previsão da competência em lei? De outro modo, pode o princípio da eficiência excepcionar, em certas hipóteses, o da legalidade? A resposta é bem simples: não. Todos os princípios que regem a atividade administrativa devem ser aplicados de forma conjunta e harmônica. No presente caso, tal aplicação significa que a Administração deverá sempre buscar a eficiência, mas nos termos postos na lei. Sem lei, ela está impedir de agir, seja de que forma for.

Síntese do Comentário:

1) o princípio da eficiência tem previsão no caput do art. 37 da CF, tendo sido acrescentado à Constituição pela EC 19/98;

2) o princípio impõe à Administração que busque da melhor forma possível a satisfação do interesse público, e, entre outros efeitos, exige que a Administração preste seus serviços com uma adequada relação custo/benefício (esta aplicação do princípio, incluída no princípio da eficiência, também é denominada princípio da economicidade);

3) é princípio estritamente relacionado à chamada administração gerencial;

4) o princípio é inegavelmente jurídico, tendo a mesma força vinculante para a Administração que os demais princípios administrativos);

5) não pode a Administração praticar ato sem base em lei (princípio da legalidade) sob a alegação de maior eficiência. O princípio da eficiência jamais excepciona a aplicação do princípio da legalidade. A Administração deve ser eficiente, nos termos da lei.

Questão 05

(Agente Tributário Estadual - ATE – MS/2001) - A vedação à utilização de imagens e símbolos que possam significar promoção pessoal de autoridades e servidores públicos justifica-se, basicamente, pelo princípio da



a) legalidade

b) publicidade

c) eficiência

d) moralidade

e) razoabilidade

Gabarito: B.

Comentários:

Deixando de lado, por ora, o comentário específico do gabarito, vamos falar um pouco sobre o princípio da publicidade.

Outro dos princípios previstos no caput do art. 37 da CF, a publicidade é princípio que admite aplicação em com dois sentidos distintos.

Pelo primeiro, o princípio cria a obrigação para a Administração de divulgar oficialmente seus atos gerais e de efeitos externos. Tal divulgação, como regra geral, deve ser levada a cabo nos diários oficiais de cada pessoa política. Assim, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promovem a divulgação de seus atos em seus respectivos diários oficiais.

Há, entretanto, diversos Municípios que não possuem diário oficial. Nesse caso, a regra acima exposta sofre uma alteração, e a divulgação oficial considera-se realizada pela afixação do ato na sede da Prefeitura ou da Câmara dos Vereadores.

Antes afirmamos que a obrigatoriedade de divulgação alcança os atos gerais de efeitos externos. Pois bem, o que se entende por isso? Simples: ato geral é o que tem destinatários indeterminados; ato de efeitos externos é aquele que tem por destinatários os administrados. Unindo os dois conceitos, chegamos à conclusão de que a divulgação oficial só é indispensável para os atos que atingem administrados indeterminados.

Por exemplo, se a Administração resolve determinar o fechamento de uma rua num feriado, esse ato se enquadra no conceito: dirige-se aos administrados, sendo, pois, de efeitos externos; e não há definição possível daqueles por ele atingidos, sendo, então geral (não há como individualizar seus destinatários, uma vez que todos os que poderiam utilizar-se da via pública no feriado são atingidos pelo ato).

Você pode estar questionando-se: será que um ato não-geral (com destinatários determinados) ou não-externo (interno, alcançando apenas os próprios agentes da Administração) pode também exigir divulgação oficial? Nesse caso, não há uma resposta genérica. Todos os atos gerais e de efeitos externos requerem publicação; já um ato não-geral ou não-externo poderá ou não requerê-la. Tudo vai depender da situação em concreto.

Por exemplo, se um contribuinte se dirige à Secretaria da Receita Federal e solicita uma certidão negativa de débito, essa certidão (ato não-geral de efeitos externos) não requer divulgação oficial. Por outro lado, a nomeação de 10 pessoas para o cargo de AFRF (outro ato não-geral ato de efeitos externos) exige tal divulgação. Como dissemos, não há uma resposta genérica se o ato não é geral e de efeitos externos.

Nesta primeira aplicação do princípio, resta analisarmos a que se vincula a obrigatoriedade de divulgação: à validade ou a eficácia do ato? A resposta, aqui,



também é simples: sempre, à eficácia, à produção de efeitos jurídicos do ato. Um ato praticado de forma válida, em conformidade com a lei, permanece válido mesmo que sua publicação não se tenha ainda realizado, apenas, seus efeitos jurídicos só poderão ser iniciados após essa publicação. Por outro lado, se o ato foi praticado de forma inválida, de forma contrária à prevista em lei, tal vício permanece mesmo que eventualmente o ato tenha sido oficialmente divulgado.

As bancas de concurso, sem exceção, gostam de fazer “pegadinha” nessa matéria. Para acertarmos as questões basta atentarmos para esses conceitos: publicação tem a ver, sempre, com eficácia, com produção de efeitos jurídicos, nada importando aspectos de validade do ato. Já a validade diz respeito sempre, à conformidade do ato com a lei, nada importando se houve ou não sua divulgação oficial (ou se esta é ou não necessária).

Num segundo sentido o princípio da publicidade significa dever de transparência. A gestão da coisa pública não é atividade sigilosa, que deve ser feita às ocultas. Ao contrário, é atividade que a todos interessa. Logo, ao administrado deve ser propiciado o conhecimento dos atos produzidos pela Administração, sendo de seu próprio interesse, individual, sejam de interesse coletivo, geral. Nessa acepção, o princípio tem previsão no inc. XXXIII do art. 5˚ da CF, assim redigido:

“Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado.”

Vale a pena ser transcrito, ainda, o art. 37, § 3˚, II, da CF, segundo o qual:

“A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:

(...)

II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5˚, X e XXXIII.”

Bem, compreendemos que o princípio da publicidade admite dois significados: dever de divulgação oficial e transparência. Mas qual deles responde ao enunciado (“vedação à utilização de imagens e símbolos que possam significar promoção pessoal de autoridades e servidores públicos...”)?

Como você já deve ter percebido, nenhum. E aí? Como se explica a posição da ESAF nesta questão? Fácil: não se explica, se aceita e decora. A banca deve ter entendido que, não colocando entre as alternativas princípio da impessoalidade, o princípio que mais se enquadraria no enunciado seria o da publicidade, já que a questão trata de vedação à promoção pessoal, o que pode ser entendido, maibe, como proibição ä publicidade pessoal.

Não importa. O fato é que este entendimento não encontra guarida na doutrina brasileira, sendo totalmente equivocado. Em outras questões a ESAF fez as pazes com a doutrina, colocando a vedação à promoção pessoal como aplicação do princípio da impessoalidade. Esse é o posicionamento correto, a menos que a ESAF, como neste caso, não coloque entre as alternativas o princípio da impessoalidade, só o da publicidade (quando então este deve ser tido como correto – fazer o quê?).

Os princípios mencionados nas alternativas a e c já foram analisados na aula. Os das alternativas d e e serão comentados nas próximas questões.




1) o princípio da publicidade admite duas leituras. Pela primeira, ele significa a obrigatoriedade de divulgação oficial dos atos gerais (destinatários indeterminados) e de efeitos externos (dirigidos aos administrados);

2) tal divulgação, via de regra, é efetuada mediante a publicação do ato nos diários oficiais do respectivo ente federado. Excepcionam-se da regra somente os Municípios que não possuem diário oficial, os quais divulgam oficialmente seus atos mediante a sua afixação na sede da Prefeitura ou da Câmara Municipal;

3) a necessidade (ou não) de publicação ato relaciona-se sempre à produção de efeitos, jamais à validade;

4) numa segunda leitura o princípio da publicidade significa transparência, dever da Administração de propiciar ao administrado informações sobre a gestão administrativa que sejam de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral;

5) nesta questão considerou a ESAF (não colocou o princípio da impessoalidade entre as alternativas) que a vedação à promoção pessoal do agente em função dos atos praticados no desempenho de suas atribuições relaciona-se ao princípio da publicidade.

Questão 06

(Auditor do Tesouro Municipal - Prefeitura do Recife – 2003) - Com referência aos princípios constitucionais da Administração Pública, é falso afirmar:

a) a moralidade tem relação com a noção de costumes.

b) a eficiência vincula-se ao tipo de administração dito gerencial.

c) a publicidade impõe que todos os atos administrativos sejam publicados em diário oficial.

d) a observância da legalidade alcança os atos legislativos materiais, ainda que não formais.

e) a impessoalidade pode significar finalidade ou isonomia.

Gabarito: C.

Comentários:

a) a moralidade tem relação com a noção de costumes (certa).

A moralidade é outro dos princípios da Administração que tem previsão no caput do art. 37 da Constituição, e admite aplicação em três acepções: atuação ética dos agentes da Administração; aplicação das leis pelos agentes de modo a serem alcançados os valores nelas inscritos; costumes administrativos (moral administrativa) como fonte de Direito.

Num primeiro sentido, o princípio impõe aos agentes da Administração o dever de tratar os particulares com lealdade e boa-fé, sempre sob a perspectiva de que ele é, afinal, o destinatário dos serviços que presta. Logo, não pode o agente se valer de quaisquer artifícios ardilosos no trato com o particular, pois tal conduta implicaria inevitavelmente prejuízos aos interesses que este busca defender na esfera administrativa.



Grande parte das pessoas que procuram a Administração, quando não são por ela convocados, são pessoas simples, sem conhecimento mínimo da intimidade do aparelho administrativo e da sua dinâmica. Eventual atitude de má-fé do agente, fornecendo informações incompletas sobre matéria que lhe afete, por exemplo, certamente levaria o particular a compreender equivocadamente sua situação perante a Administração em determinado caso, com evidente dano para seus interesses. Essa é uma primeira aplicação do princípio da moralidade.

No segundo sentido, o princípio cria para o agente a obrigação de não limitar sua atuação a uma mera aplicação formal, mecânica dos dispositivos de lei e demais atos normativos que regulam certa matéria. Toda lei busca consagrar certos valores: a efetivação de tais valores na aplicação de suas normas pelo agente da Administração é dever que decorre do princípio da moralidade.

Por exemplo, a Lei Geral de Licitações e Contratos da Administração Pública (Lei 8.666/93) contempla, dentre outros valores (princípios), um que lhe é essencial: a isonomia. Além de diversos dispositivos da lei se referirem expressamente à isonomia, todos os preceitos nela contidos devem ser aplicados à luz deste valor. Assim, os agentes que organizam os procedimentos licitatórios não têm somente o dever de praticar seus atos sem ofensa direta aos dispositivos da lei. Deles se exige mais: a aplicação desses dispositivos de forma a fazer prevalecer o valor da isonomia (bem como os demais valores que a lei busca resguardar).

Por fim, numa terceira acepção (a cobrada na alternativa), o princípio da moralidade relaciona-se aos costumes administrativos (moral administrativa). Costumes, num conceito geral, são as regras que surgem de modo informal e são observadas de modo uniforme e constante, pela consciência de sua obrigatoriedade. Costumes administrativos são regras que surgem informalmente das práticas reiteradamente adotadas pela Administração, e que uma vez consolidadas também constituem requisito de validade dos atos praticados pelos seus agentes. Uma vez que dada prática adquira força de costume, ela pode ser invocada pelos administrados, e pode dar margem ä declaração de nulidade do ato praticado sem sua observância.

Você pode estar em dúvidas quanto a esta terceira aplicação do princípio da moralidade (e eu também), em vista da sua aparente contradição com o princípio da legalidade. Se o agente atua apenas a partir de previsão em lei, como pode surgir um costume no seio da Administração? Evidentemente que há práticas reiteradas em âmbito administrativo, mas o princípio da legalidade exige que tais práticas tenham fundamento em lei: são obrigatórias em função de sua previsão legal, e não em virtude de sua reiteração. E, ademais, uma ver revogada a lei que lhes serve de apoio, tais práticas, pelo princípio da legalidade, não tem mais espaço para aplicação.

Entendo que das duas, uma: ou se reconhece que a Administração pode atuar, em certas hipóteses, sem base legal (e aí é possível pensarmos em regras costumeiras), ou passa a negar-se este terceiro sentido com que o princípio da moralidade é tradicionalmente apresentado. Em nosso entender, esta segunda seria a posição mais adequada. Para concursos com questões objetivas, contudo, temos que adotar como correta esses dois entendimentos (pois os dois são assim considerados pelas bancas): primeiro, que a Administração só age mediante previsão legal (princípio da legalidade); segundo, que as práticas reiteradamente observadas pela Administração (moral administrativa/costumes administrativos) são também fonte de Direito Administrativo, sendo sua inobservância motivo para a anulação do ato do Administração.

b) a eficiência vincula-se ao tipo de administração dito gerencial (certa).



Como já expusemos acima, a eficiência é princípio que impõe à Administração o melhor atendimento possível ao interesse público, mediante a prestação dos serviços públicos de forma rápida, expedita, dentro de um padrão de qualidade comparável aos da iniciativa privada.

Dentro desta idéia encontra-se também a de economicidade (há questões que falam especificamente em princípio da economicidade), segundo a qual deve a Administração, em todas suas atuações, obter o melhor resultado possível com o menor gasto possível. Numa visão mais próxima, deve a Administração buscar uma adequada satisfação das necessidades coletivas utilizando-se apenas dos recursos financeiros absolutamente indispensáveis para tanto.

Por tudo isso, é usual a afirmação de que o princípio da eficiência relaciona-se intimamente com a administração gerencial (um inteligente planejamento das atividades administrativas), como consta, corretamente, na alternativa.

c) a publicidade impõe que todos os atos administrativos sejam publicados em diário oficial (errada).

A alternativa exige conhecimento já explanado, no sentido de que, embora o princípio da publicidade efetivamente requeira a divulgação oficial dos atos administrativos, e tal divulgação em regra se dê mediante a sua publicação na imprensa oficial, nem todos os atos estão abrangidos pela obrigatoriedade, mas somente os atos gerais de efeitos externos (primeiro erro da alternativa) e, ademais, nem sempre a divulgação oficial, quando necessária, se dá mediante a publicação do ato no diário oficial, pois os atos praticados pelos Municípios que não dispõem de diário oficial são publicizados mediante sua afixação na sede da Prefeitura ou da Câmara dos Vereadores (segundo erro da alternativa).

d) a observância da legalidade alcança os atos legislativos materiais, ainda que não formais (certa)

Vamos revisar a diferença entre leis em sentido formal e leis em sentido material (ou atos legislativos materiais e atos legislativos formais, como consta na alternativa).

Lei em sentido formal é todo ato produzido pelo Legislativo, qualquer que seja seu conteúdo, concreto ou normativo.

Já lei em sentido material é todo ato com natureza normativa, seja qual for o órgão, entidade ou Poder que o tenha produzido (o que importa aqui é o conteúdo do ato, não quem o produziu). A partir disto, enquadra-se no conceito tanto uma ato normativo do Poder Legislativo (lei em sentido formal e material), quando um decreto do Poder Executivo, ou qualquer ato normativo editado por uma das inúmeras autoridades administrativas (leis em sentido material, mas não em sentido formal).

Num primeiro plano, o princípio da legalidade reporta-se às leis no duplo sentido, formal e material, pois são os atos normativos editados pelo Legislativo os instrumentos idôneos para inovar na ordem jurídica, criando as obrigações e os direitos, os requisitos e condições para o seu nascimento. Ocorre que, uma vez editada esta lei em ambos os sentidos, a Administração detalha-a, pormenoriza-a, pois tal medida é indispensável para que ela possa ser aplicada. A partir daí, tais atos (leis em sentido material) são também vinculantes para a Administração, a qual deve respeita-los ao produzir os atos concretos que tem neles sua base normativa (bem como, e principalmente, as leis em sentido material e formal).



Levando-se em conta tais considerações, podemos concluir sem receio que o principio da legalidade “alcança os atos legislativos materiais, ainda que não formais”, como diz a alternativa.

e) a impessoalidade pode significar finalidade ou isonomia (certa).

Ponto também já trabalhado. O princípio da impessoalidade tem triplo aspecto: significa finalidade, no sentido de que todo o ato administrativo deve ser produzido em obediência à finalidade para o mesmo prevista, mesmo que de forma implícita, na lei; significa isonomia, no sentido de que a Administração não pode discriminar os administrados, seja para beneficiá-los, seja para prejudicá-los, ressalvadas as discriminações estabelecidas em lei (e pressupondo-se que as mesmas sejam razoáveis); e significa vedação à promoção pessoal dos agentes públicos em função dos atos executados no desempenho de suas funções, visto que os mesmos devem ter sua autoria atribuída ao órgão ou entidade, de forma impessoal.

Síntese do Comentário (apenas princípio da moralidade):

1) o princípio da moralidade está previsto no caput do art. 37;

2) o princípio admite três interpretações: pela primeira, está o agente público obrigado a agir com lealdade e boa-fé no trato com o administrado; pela segunda, está o agente obrigado a aplicar as leis de modo a efetivar os valores nelas consagrados; pela terceira, o conjunto de regras oriundas das práticas reiteradamente adotadas pela Administração (costumes administrativos/moral administrativa) também é fonte de Direito Administrativo, acarretando a declaração de nulidade dos atos praticados sem sua observância;

3) embora seja difícil compatibilizar esta terceira interpretação com o princípio da legalidade, para fins de concurso devemos considerá-la correta (como o demonstrou a ESAF nesta questão)

Questão 07

(Oficial de Chancelaria – MRE/2002) – O sistema de Direito Administrativo tem como conteúdo do seu regime jurídico a consagração do princípio básico da

a) indisponibilidade dos bens e interesses públicos.

b) supremacia do interesse público sobre o privado.

c) posição de isonomia dos órgãos públicos com os particulares.

d) facultatividade pela Administração do desempenho de atividade pública.

e) imunidade de controle jurisdicional dos seus atos.

Gabarito: B.

Comentários:

a) indisponibilidade dos bens e interesses públicos.



A alternativa está errada porque se considera majoritariamente que o princípio básico do regime jurídico-administrativo é o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

Contudo, é unânime a inserção do princípio da indisponibilidade dos bens e interesses públicos (ou princípio da indisponibilidade dos interesses públicos) entre os princípios administrativos.

Referido principio, para fins de análise, pode ser desmembrado, falando-se primeiramente em indisponibilidade dos interesses públicos.

Falaremos nas próximas aulas do poder regulamentar, de polícia, hierárquico, entre outros, utilizando na explanação o termo poder, pois é essa a forma usual com que tais matérias são exigidas em concurso.

Todavia, a utilização desta expressão pode dar uma idéia absolutamente equivocada do regime jurídico que norteia a atividade administrativa. Apresentaremos um exemplo para explicar o ponto.

O Código Civil está recheado de atos que podem ser praticados pelos particulares, nas suas relações com outros particulares, ou mesmo com a Administração. Podemos considerar, então, que o Código confere aos particulares diversos “poderes”, como o de celebrar contratos, o de adotar, o de elaborar seu testamento. Pois bem, em linhas gerais, todos esses dispositivos do CC contemplam faculdades para os particulares: um particular não está jamais obrigado a celebrar um contrato, seja qual for, e, quando optar por celebrá-lo, terá por objetivo a satisfação de seus próprios interesses. Se sou proprietário de um imóvel, vendo-o apenas se esta for minha vontade e, se assim decidir, vou tentar obter o melhor preço possível na negociação. Enfim, os dispositivos do Código outorgam faculdades aos particulares, “poderes”de que eles se utilizam apenas se assim desejarem e de modo a satisfazer seus próprios interesses.

Para a Administração a solução é exatamente a oposta. Quando a lei confere um poder à Administração (mais correto seria falarmos em competência), tal previsão não tem o caráter de faculdade, como ocorre com o particular, mas o de verdadeiro dever: o dever de exercer tal poder. Quando? Quando o requerer o interesse público, tal como previsto na lei. Assim, sempre que a lei estatuir dado poder para a Administração, esta é obrigada a exercitar esse poder, sempre que o requerer o interesse previsto na lei que traz essa previsão.

Por exemplo, são inúmeros os poderes que a lei confere à Administração no âmbito do poder de polícia, na atividade de condicionamento dos direitos e interesses individuais em prol do interesse coletivo. Vamos pensar na competência (poder) conferida a alguns agentes para a apreensão de produtos com prazo de validade expirado, com a evidente finalidade de evitar danos à saúde do consumidor. Imagine-se que eu, agente com tal competência, estou fiscalizando um supermercado, e durante essa atividade verifico que há diversas mercadorias que ultrapassaram seu prazo de validade. Frente a tal constatação, posso simplesmente cruzar os braços e deixar de exercer meu poder de apreender essas mercadorias, deixando assim que elas sejam comercializadas? Evidente que não. A lei outorgou tal competência para dada finalidade – proteção da saúde do consumidor. Na presente situação, a saúde do consumidor será prejudicada se eu permanecer inativo. Logo, não posso fazê-lo. Uma vez que a finalidade para a qual foi estabelecida minha competência se faz presente, eu sou obrigado a utilizá-la. Neste caso específico, sou obrigado a apreender todos os produtos cujo prazo de validade expirou.

Esse exemplo nos fornece o correto entendimento dos poderes conferidos ä Administração: tais poderes são antes de tudo deveres. Sempre que a finalidade, o interesse público previsto em lei o requerer, são eles de utilização obrigatória para o



agente. Em vista disso, a doutrina costuma denominá-los poderes-deveres (poderes que consubstanciam sobretudo um dever, um dever de atuar quando indispensável para a satisfação do interesse público). Há autores, como o Professor Bandeira de Mello, que vão além, e invertem a ordem, nominando-os deveres-poderes, termo mais próximo da realidade. Nas questões em geral, todavia, prevalece a primeira denominação.

Essa é, então, a primeira e mais importante aplicação do princípio da indisponibilidade do interesse público: sempre que a ordem jurídica confere ao agente publico um poder, o faz tendo em vista dada finalidade; presente esta, tal poder é de exercício obrigatório para o agente. As questões, além do termo poder-dever, chamam a isso de caráter instrumental dos poderes administrativos e aspecto dúplice dos poderes administrativos. Devemos considerar as três expressões como sinônimas, para efeito de prova.

Bem, a idéia de indisponibilidade dos bens públicos (na verdade, de uso dos bens públicos e de aplicação dos recursos públicos) complementa o que até aqui explanamos. Os bens públicos não de livre utilização pela Administração, mas apenas quando e na forma que o requerer o interesse público. Qualquer aplicação de recursos financeiros, qualquer utilização dos bens públicos, deve-se voltar para o interesse previsto em lei. Destinação contrária à lei, desvirtuada de qualquer interesse legítimo, caracteriza ato ilícito, sujeitando o infrator às penalidades cabíveis ao caso.

b) supremacia do interesse público sobre o privado.

Este é o gabarito da questão. Como já afirmamos, o princípio em questão é, para fins de concurso, o mais importante dentre os princípios administrativos, constituindo o fundamento teórico para todas as prerrogativas da Administração, privilégios legais exclusivos que lhe asseguram uma posição de supremacia (verticalidade da relação jurídica) perante o particular, quando seu intento de agir é a consecução do interesse público.

c) posição de isonomia dos órgãos públicos com os particulares.

O princípio da isonomia, compreendido no princípio da impessoalidade, realmente é um dos princípios regentes da Administração (mas não o básico, o que tornaria, por si só, a alternativa incorreta). Ele, porém, não se aplica no sentido do enunciado, pois não significa posição de isonomia dos órgãos públicos com os particulares, como ali consta (longe disso, o princípio básico ressalta justamente a superioridade dos órgãos públicos frente aos administrados), mas tratamento isonômico dos particulares pelos órgãos (e entidades) públicos, os quais não podem conferir-lhes tratamento diferenciado, salvo quando há base legal para tanto.

A Administração, em regra, situa-se em posição superior às dos particulares, nas relações com eles travadas. Tal superioridade deve-se se dar de forma igual, sem tratamento diferenciado. É esse o conteúdo do princípio da isonomia.

Alternativa errada.

d) facultatividade pela Administração do desempenho de atividade pública.

Alternativa absolutamente incorreta, por tudo de comentamos na primeira alternativa.

e) imunidade de controle jurisdicional dos seus atos.



Alternativa errada.

Estudaremos em outra oportunidade os sistemas administrativos existentes, nada mais que os sistemas de controle dos atos praticados pela Administração.

Basta neste ponto frisarmos que no Brasil vige o sistema de jurisdição única, também denominado sistema inglês ou do controle jurisdicional, segundo o qual o Judiciário é competente para apreciar todos os atos praticados pela Administração.

No Brasil este sistema é também chamado de princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5˚, XXXV, da Constituição, nos seguintes termos:

“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

O controle judicial sobre os atos da Administração é pleno, em certo sentido: todos os atos produzidos pela Administração são suscetíveis de impugnação na via judicial (nesses atos não incluem os atos puramente políticos, vistos quando do estudo das funções do Estado); porém, é limitado em outro: o Judiciário só tem competência para apreciar os atos da Administração quanto aos seus aspectos de legalidade e legitimidade (conformidade com a Constituição, as leis e os princípios administrativos), não podendo julgar o mérito do ato (a margem de liberdade que a lei confere ao administrador para decidir acerca da conveniência e oportunidade do ato, bem como seu conteúdo). Por esse motivo, no exercício dessa competência o Judiciário poderá anular um ato da Administração, jamais revogá-lo.

Entenda-se: o Judiciário pode apreciar todos os atos administrativos, e todos os seus elementos (competência, finalidade, forma, motivo e objeto), mesmo aqueles onde reside, se previsto em lei, espaço para juízo de mérito (motivo e objeto). Tal análise, todavia, limita-se aos aspectos de legalidade e legitimidade do ato, como já afirmado, não alcançando o próprio mérito. Dito de outro modo, se o ato está em consonância com a Constituição, as leis e os princípios da Administração, não pode ser alterado pelo Judiciário.

Síntese do Comentário (quanto ao princípio da indisponibilidade e a introdução ao controle dos atos jurisdicionais pela Administração):

1) quanto ao princípio da indisponibilidade dos interesses públicos: num primeiro sentido, e principalmente, significa que, sempre que a lei confere ao agente da Administração um poder, o faz relacionando-o com certa finalidade. Desse modo, sempre que para satisfazer essa finalidade (interesse) for necessário que o agente exerça sua competência, ele obrigatoriamente a exercerá (chama-se a isso de poder-dever do agente público, caráter instrumental dos poderes públicos ou caráter dúplice dos poderes públicos);

2) num segundo sentido, o princípio da indisponibilidade impõe ao agente público que só utilize os bens e recursos públicos para atingir as finalidades previstas em lei, de interesse público, e apenas no que for necessário para tanto. Se a utilização contrariar a lei ou for além do necessário para o atingimento do interesse público, deve ser tida por ilícita, e o agente culpado deverá responder por seus atos.

3) quanto ao controle jurisdicional dos atos da Administração, ele baseia-se no princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5˚, XXXV), e incide sobre todos os atos pela Administração praticados, analisando-os quanto à sua legalidade e legitimidade (compatibilidade com a Constituição, as leis e os princípios administrativos), mas não alcançando o seu mérito (a margem de liberdade que a lei outorgou à Administração para decidir sobre a conveniência e a oportunidade do ato, ou mesmo seu conteúdo). Nesse controle poderá o Judiciário somente anular o ato



(inclusive por vício de legalidade e legitimidade nos elementos motivo e objeto), jamais revogá-lo.

Questão 08

(Auditor do Tesouro Municipal – Natal) - No âmbito do processo administrativo, o princípio que autoriza a instituição do processo por iniciativa da Administração, sem necessidade de provocação, denomina-se princípio

a) Da gratuidade

b) Do contraditório

c) Da oficialidade

d) Da legalidade

e) Da observância à forma

Gabarito: C.

Comentários:

Antes de mais nada, o que é processo administrativo?

É simples: o ato administrativo não nasce de um passe de mágica, como diz Bandeira de Mello, sendo o resultado de uma série de atos anteriores que possibilitam a produção de um ato final. Quando a Administração concede férias a um servidor, pune um empregado público, impõe uma punição no exercício do poder de polícia, decreta o tombamento de um bem etc, tais atos são precedidos de vários outros. Por exemplo, para punir um servidor na esfera federal é necessário, como pressuposto do ato de punição, que seja observada uma série de atos descritos com detalhamento na Lei 8.112/90, os quais têm por intuito, sinteticamente, possibilitar a colheita de provas pela Administração e a defesa do servidor acusado do ato ilícito. Todos esses atos que antecedem a punição do servidor (quando comprovada sua culpa) nada mais são que o processo descrito em lei para a imposição de penalidades aos servidores públicos federais.

Com base nessas noções, podemos definir o processo administrativo como uma seqüência encadeada de atos praticados com o objetivo de ser produzido um ato final (a imposição da penalidade, a decretação do tombamento, a concessão de férias). O que veremos nesse comentário, portanto, serão alguns dos princípios que regem essa série de atos que compõem, no seu conjunto, o processo administrativo (ou melhor dizendo, os inúmeros processos administrativos.

Iniciamos pelo princípio da oficialidade, que corresponde ao princípio conceituado no enunciado da questão.

Como é de conhecimento comum, a Administração pode atuar a pedido ou de ofício, ou seja, mediante requerimento (ou ato similar) do administrado ou independente de qualquer manifestação desta natureza. Essa prerrogativa que tem a Administração de dar início aos processos administrativos sem provocação do particular é justamente o conteúdo do princípio da oficialidade.



Realmente, tal conteúdo é indispensável à atividade administrativa, sob pena de sua ineficácia. Basta-se pensar na hipótese em que se faz necessário a imposição de uma penalidade no âmbito do poder de polícia, por descumprimento de qualquer das leis que protegem os diversos interesses públicos. Se a Administração só pudesse dar início ao procedimento de fiscalização por provocação do particular faltoso, é evidente que ninguém seria punido no âmbito do poder de polícia

Além disso, o princípio da oficialidade não se limita à instauração do processo, instrumentalizando a Administração durante todo o seu transcorrer. Uma vez iniciado de ofício o processo, a Administração deve continuar atuando de ofício, tomando todas as providências necessárias até o seu encerramento regular.

Mais uma vez tal conclusão é lógica. De que adiantaria instaurar um processo de fiscalização no âmbito do poder de policia se sua continuidade dependesse necessariamente da manifestação do administrado investigado?

Enfim, o princípio da oficialidade ó o fundamento teórico da prerrogativa da Administração de instaurar e dar prosseguimento aos processos administrativos independentemente de manifestação do particular.

Vamos comentar os demais princípio listados na questão, agora seguindo a ordem nela adotada.

O princípio da gratuidade é, majoritariamente, considerado também como um princípio do processo administrativo. Na esfera federal a Lei 9.784/99 contempla de forma não-absoluta esse princípio (critério, nos seus termos), ao asseverar, no art. 2˚, parágrafo único, inc. XI: “proibição de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei”.

Entende-se a gratuidade como princípio pelo fato ser a Administração sempre uma das partes do processo administrativo. Há autores, todavia, que ressalvam da aplicação do princípio os processos em que o interesse preponderante é o do administrado, ou seja, aqueles cuja finalidade é propiciar-lhe uma vantagem. Neste caso, seria válida a cobrança pela Administração, exigindo-se apenas que os valores fossem módicos, de forma a não impedir o acesso do administrado.

O princípio do contraditório tem previsão constitucional, a saber, no art. 5˚, LV, juntamente com o princípio da ampla defesa, sendo tradicional sua análise em conjunto, prática que adotaremos aqui, uma vez que o entendimento de ambos os princípios não oferece maiores dificuldades.

Uma vez instaurado um processo administrativo que de qualquer modo possa atingir determinado administrado, a Administração deve, obrigatoriamente, abrir espaço para sua manifestação. Para tanto, é indispensável que ele tenha ciência dos elementos que integram o processo (depoimentos, perícias etc) e que lhe seja dada oportunidade de se contrapor aos dados e alegações neles constantes. Isso é, em breve síntese, o contraditório. No exercício do contraditório, poderá o administrado se valer de todos os meios probatórios não expressamente vedados em Direito. Isso é, sumariamente, a ampla defesa.

No conjunto, podemos definir tais princípios como o direito que tem o administrado, no bojo de um processo que afete ou possa afetar seus interesses, de ter conhecimento de todos os elementos integrantes do processo e de a eles se contrapor, utilizando-se para tanto de todos os meios de prova não proibidos pelo ordenamento jurídico.

Temos que ressaltar a possibilidade de, em situações de urgência, a Administração adotar medidas constritivas contra o administrado sem previamente lhe oportunizar sua manifestação. Em tais situações haverá um diferimento do contraditório (ou seja, a medida será adotada antes de qualquer manifestação do administrado). Seria o caso,



por exemplo, de um imóvel que esteja prestes a desabar, com sérios danos para os imóveis e pessoas ao redor, caso em que a Administração poderia adotar as providências necessárias independentemente de anterior manifestação do proprietário. Este seria ouvido após a efetivação das medidas e, em caso de ilegalidade ou de excesso por parte da Administração, teria direito à indenização.

O outro princípio mencionado na questão é o da legalidade, que nada tem de peculiar nos processos administrativos. A Administração atua apenas mediante previsão em lei, e neste agir deve observar os procedimentos em lei estabelecidos.

A “observância à forma”, expressão constante da última alternativa, no sentido de que o processo administrativo obedece a formas rígidas, não é considerada, atualmente, princípio do processo administrativo. Ao contrário podemos dizer que na atualidade predomina o princípio do informalismo, previsto a nível legislativo, na esfera federal, no art. 22 da Lei 9.784/99, dispositivo que estatui: “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente o exigir”.

Em termos de formalidade, o que se exige, regra geral, é que os atos do processo sejam praticados na forma escrita, como medida indispensável para o controle da Administração. Em algumas situações a forma do ato é instituída em benefício do particular, para evitar que seus interesses sejam lesionados, como ocorre nos processos de licitação, em que se adotam formas rígidas. Nestas poucas situações a desobediência à forma acarreta a nulidade do ato, nas demais, que constituem a regra geral, a desobediência à forma só traz consigo a nulidade se ficar comprovado que o ato não atingiu sua finalidade ou que houve dano ao interesse público ou mesmo do administrado. Caso contrário, o ato é válido.

Síntese do Comentário (princípios do processo administrativo):

1) conceito preliminar de processo: seqüência encadeada de atos praticados com o objetivo de ser produzido um ato final;

2) princípio da oficialidade: a Administração não depende de manifestação do administrado para agir, podendo instaurar de ofício os processos administrativos. Após seu início, a Administração também independe da participação do administrado para dar prosseguimento ao processo.

3) princípio da gratuidade: a Administração sempre é parte nos processos administrativos. Em função disso, eles em regra são gratuitos para o administrado. Na esfera federal a Lei 9.784/99 estatuiu como regra geral a gratuidade, ressalvando que lei pode dispor diferentemente. Advogam alguns autores que a gratuidade não se estende aos processos cujo objetivo é conferir algum benefício ao administrado, admitindo-se em tais casos a cobrança, desde que os valores sejam módicos;

4) princípio do contraditório e da ampla defesa: sempre que a Administração der início a um processo relativo a interesses do administrado, deve conferir a ele oportunidade de conhecer todos os elementos que integram o processo e de a eles se contrapor (contraditório), podendo para esse fim fazer uso de todos os meios probatórios não vedados pelo ordenamento jurídico (ampla defesa). Em situações de urgência poderá a Administração adotar medidas gravosas contra os interesses do administrado antes de dar-lhe oportunidade de manifestação, assegurado, porém, o seu direito de manifestar-se após a adoção da medida;

5) legalidade, como princípio do processo administrativo, nada tem de novo: os atos que compõem o processo administrativo devem estar previstos em lei;



6) princípio do informalismo: segundo o art. 22 da Lei 9.784/99, “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente o exigir”. Os atos do processo em regra, por um lado, exigem a forma escrita, mas, por outro, não estão presos a formas sacramentais. Em dadas situações, contudo,a fim de proteger os interesses dos administrados, a lei estatui uma forma em termos rígidos, caso em que o ato que não a observar será nulo. Nos demais casos, a maioria, o ato que desobedecer a forma prevista só tem sua nulidade declarada se não atingir sua finalidade ou se a desobediência causar algum dano ao interesse público ou ao do administrado.

Questão 09

(Especialista MPOG/2002) - Correlacione as duas colunas, quanto aos princípios da Administração Pública, e aponte a ordem correta.

1- Razoabilidade

2- Moralidade

3- Finalidade

4- Economicidade

5- Eficiência

( ) avalia a relação custo/benefício

( ) prestigia o entendimento do homem médio

( ) preocupa-se com a governabilidade

( ) relaciona-se com os costumes

( ) interessa-se pelo permanente atendimento do bem comum

a) 4/1/5/2/3

b) 5/2/4/1/3

c) 3/2/5/1/4

d) 5/3/4/2/1

Gabarito: A.

Comentários:

Vamos iniciar os comentários pelo princípio da razoabilidade.

O princípio da razoabilidade não se encontra expresso na Constituição Federal, sendo fruto de construção doutrinária e jurisprudencial. Segundo o STF, a fonte deste princípio é o princípio do devido processo legal, considerado numa acepção substantiva. O posicionamento da Corte explica-se pelo fato de que ela se vale do princípio principalmente para efetuar o controle de constitucionalidade de leis.

Nesse contexto, o princípio significa que a compatibilidade de uma lei frente à Constituição não depende apenas de sua regularidade formal, manifestada pela obediência do processo legislativo prescrito na Carta, mas também da razoabilidade de



seus dispositivos (do conteúdo de suas normas). Embora o posicionamento do STF tenha aplicação principalmente no Direito Constitucional, são comuns as questões em Direito Administrativo que consideram como fonte do princípio ora estudado o princípio do devido processo legal, e assim devemos trabalhar para concurso.

O princípio da razoabilidade é considerado a maior limitação ao exercício de competências discricionárias pela Administração, e utiliza-se precipuamente na análise da legitimidade dos atos desta espécie que restringem a esfera jurídica do administrado, assim considerados os atos que (1) limitam ou condicionam o exercício de direitos, (2) estabelecem obrigações ou (3) impõem sanções.

Editado um ato restritivo, pode o magistrado, pela aplicação do princípio, analisá-lo quanto à sua necessidade, adequação e proporcionalidade (princípio da proporcionalidade), a partir do chamado “critério do homem médio”, originário do Direito Civil. O juiz aprecia o ato a partir da perspectiva de um homem ponderado, de bom senso. Se o ato mostrar-se desnecessário, inadequado ou desproporcional por este critério, o magistrado determina a anulação do ato.

Vamos exemplificar a aplicação do princípio.

No Município do Brasil é problema grave o alagamento que as constantes chuvas causam nas principais vias da cidade. A Administração Municipal do Brasil, ciente desse fato, resolve começar um programa de melhoramento do sistema de escoamento pluvial da cidade, centrando sua atenção de início nas suas três principais avenidas. A opção da municipalidade é simples: desapropriar parte dos terrenos frontais às vias públicas, a fim de aumentar a largura dos canos por onde a água é escoada. Na primeira avenida, resolve desapropriar apenas um metro de cada terreno, na segunda dois metros e na terceira cinco. Os moradores inconformados com a medida, recorrem à esfera judicial.

Analisando o caso, e em face das provas colacionadas aos autos, o magistrado verifica, quanto à primeira avenida, que nela nunca houve problema de alagamento, pois o sistema de escoamento sempre funcionou a contento. Com base nesta constatação, anula a desapropriação, pois desnecessária. Com relação à segunda avenida, fica comprovado que realmente havia constantes alagamentos, mas que o problema não se devia à largura dos canos, esta era suficiente, mas à largura das entradas d’água (os bueiros eram pequenos), que não venciam a vazão da água no caso de chuvas mais fortes. Convencido desta situação o magistrado também anula a segunda desapropriação, pois a medida pretendida pela municipalidade era inadequada para sanar o problema (era necessária uma medida, o aumento do tamanho dos bueiros, mas a administração pretendia outra – o alargamento dos canos -, inadequada). Finalmente, quanto à terceira avenida, o magistrado também decide anular a desapropriação, agora não em virtude da desnecessidade ou inadequação da medida (ela era necessária, pois havia alagamento, e adequada, pois o problema devia-se à pequena largura dos canos), mas sim em função de sua desproporcionalidade, tendo em vista a finalidade visada. Ficou comprovado nos autos que dois metros de cada terreno seriam mais que suficientes para a obra, e não cinco, como pretendia a Administração. Com base nisto, e entendendo que um homem ponderado não consideraria correto utilizar-se de cinco metros do terreno dos outros quando dois seriam suficientes, põe fim à terceira desapropriação. Conclusão final do magistrado: os administradores municipais nunca tinham estudado o princípio da razoabilidade. Quem sabe da próxima vez...

Brincadeiras à parte, este é, em linhas gerais, o princípio da razoabilidade (ou da razoabilidade e da proporcionalidade), o qual, como diz a alternativa, realmente, “prestigia o entendimento do homem médio”.



Com relação aos demais princípios da questão, creio não haver dúvida de que estão corretas as correspondências “princípio da moralidade – relaciona-se com os costumes”; “princípio da finalidade – preocupa-se com o permanente atendimento do bem comum”; “princípio da economicidade – avalia a relação custo/benefício” (lembrando-se que, como este princípio considera-se incluído no da eficiência, pode-se considerar que neste também avalia-se a relação custo/benefício).

Acredito que haja dúvida na correspondência “princípio da eficiência – preocupa-se com a governabilidade”. Se há, ficará, porque aqui a ESAF “inventou”. O princípio da eficiência, como acima explanamos, visa a uma adequada prestação dos serviços a cargo da Administração, de forma a satisfazer qualitativa e quantitativamente as necessidades dos administrados, individual ou coletivamente considerados. Se para a ESAF isso aí é governabilidade, então tá.

Duas coisas: primeiro, decore este primor de definição; segundo, não esquente a cabeça com ela (após decorá-la), porque é comum, nestas questões com preenchimento de lacunas, aparecer uma alternativa meio maluca. Em regra, como ocorreu neste caso, acertamos a questão se tivermos um bom conhecimento das demais alternativas.

Síntese do comentário (quanto ao princípio da razoabilidade – ou da razoabilidade e proporcionalidade):

1) o princípio da razoabilidade tem por fundamento, segundo o STF, o princípio do devido processo legal;

2) é considerado o maior limite ao exercício de competências discricionárias pela Administração, aplicando-se com precipuidade aos atos que restringem o exercício de direitos, estabelecem obrigações ou impõem sanções;

3) praticado um ato desta espécie, o juiz, pela aplicação do princípio, analisa sua necessidade, adequação e proporcionalidade a partir do “critério do homem médio” (do homem ponderado), podendo declarar a nulidade do ato;

4) podemos interpretar a proporcionalidade como um dos critérios do princípio da razoabilidade ou como um princípio à parte, mas dentro do princípio da razoabilidade. Assim, numa questão que trate de um ato desproporcional, procure nas respostas, num primeiro momento, o princípio da proporcionalidade. Se não houver, procure pelo princípio da razoabilidade;

5) por desencargo de consciência, decore que para a ESAF “o princípio da eficiência preocupa-se com a governabilidade”.

Questão 10

(AFPS – Administração Tributária e Previdenciária/2002) - Entre os princípios de Direito Administrativo, que a Administração Pública está obrigada a obedecer e observar nos seus atos, por força de expressa previsão constitucional e legal, os que se correspondem entre si, quanto à escolha do objeto e ao alcance do seu resultado, porque a violação de um deles importa de regra na inobservância do outro, são:

a) legalidade e motivação.

b) motivação e razoabilidade.

c) razoabilidade e finalidade.



d) finalidade e impessoalidade.

e) impessoalidade e legalidade.

Gabarito: D

Comentários:

Questão com enunciado confuso, mas não incorreto. O segredo para desvendá-la é atentarmos para a parte final de seu enunciado: “a violação de um deles importa de regra na inobservância do outro”. Em suma, o que a ESAF queria era que percebêssemos, dentre os princípios listados, quais os dois que tem maior proximidade, de modo que a ofensa de um acarrete em regra o desrespeito também ao outro.

Se chegássemos a tal conclusão, definir a resposta correta não seria tão difícil. Sabemos que o princípio da finalidade está contido no da impessoalidade, assim, desrespeitado aquele, este também é ofendido. Nem sempre, porém, a violação do princípio da impessoalidade implica desobediência ao princípio da finalidade, uma vez que aquele tem mais duas acepções: isonomia e vedação à promoção pessoal.

Sempre que o princípio da finalidade é violado, também o é o da impessoalidade; se este for transgredido, aquele às vezes também o será. Em vista disto, creio que o “em regra” no enunciado está de bom tamanho.

Um dos princípios referidos nas alternativas – motivação – aparece pela primeira vez. Vale a pena falarmos um pouco sobre ele.

Motivo do ato administrativo é o pressuposto de direito e de fato que autoriza ou determina a produção do ato administrativo. Pressuposto de direito nada mais é do que a previsão em lei do motivo pelo qual o ato pode ou deve ser produzido (por exemplo, um dispositivo legal que estabeleça como motivo para a concessão de aposentadoria compulsória a idade de 70 anos). Pressuposto de fato é a ocorrência no mundo real do motivo previsto em lei (por exemplo, um servidor efetivamente completar 70 anos). Quando a situação fática se conforma à previsão legal, temos o motivo do ato administrativo.

A partir daí, o que é a motivação? Nada mais que a declaração por escrito dos motivos que levaram o ato a ser praticado.

A motivação é considerada como um importante princípio administrativo, pois a declaração por escrito dos motivos do ato é medida fundamental para um controle da Administração Pública.

Será a motivação, entretanto, sempre indispensável? Em termos doutrinários, prepondera o entendimento de que a motivação é sempre obrigatória nos atos vinculados, e constitui a regra geral (admite exceções, portanto) nos atos discricionários. O exemplo mais comum de ato discricionário em que é dispensável a motivação é a exoneração pela autoridade competente do servidor ocupante de cargo em comissão (a autoridade simplesmente exonera o servidor do cargo, sem precisar declarar o motivo por que o faz). Em termos doutrinários, portanto, considera-se a motivação sempre obrigatória nos atos vinculados, e a regra geral nos discricionários.

Todavia, na esfera federal o legislador tratou a matéria de forma diversa. A lei 9.784/99, no art. 50, não estabeleceu a obrigatoriedade de motivação a partir da divisão dos atos em vinculados e discricionários. Ela elencou num rol taxativo os atos



que só podem ser validamente praticados quando motivados. Vamos transcrever o pertinente dispositivo:

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção púlica;

IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V – decidam recursos administrativos;

VI – decorram de reexame de ofício;

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.”

Como se nota, a grande maioria dos atos praticados pela Administração consta no elenco legal. Estes são obrigatoriamente motivados. Para os demais a motivação não é obrigatória.

Assim, a questão da obrigatoriedade ou não da motivação vai variar conforme o âmbito da pergunta. Se esta for em termos genéricos, adote o posicionamento doutrinário, acima explicitado; se ela começar a elencar as espécies de atos que exigem motivação (os que neguem direitos, os que decidam recursos etc), trabalhe com o art. 50 da Lei 9.784, lembrando que ela aplica-se apenas à esfera federal.

De qualquer forma, considere a motivação princípio da Administração Pública.

Síntese do comentário (quanto ao princípio da motivação):

1) a motivação é a declaração por escrito dos motivos que levaram o ato administrativo a ser praticado;

2) é considerada princípio da Administração Pública;

3) em termos doutrinários, a motivação é sempre obrigatória nos atos vinculados, e constitui a regra geral nos discricionários;

4) em termos legislativos, na esfera federal a Lei 9.784/99, no art. 50, elencou em rol taxativo os atos obrigatoriamente motivados, sem diferenciá-los quanto ao fato de serem vinculados ou discricionários. Assim, todos atos ali constantes, sejam vinculados ou discricionários, devem ser motivados; nos atos ali não arrolados, sejam discricionários ou vinculados, não é requisito de validade a motivação.

Questão 11

(Analista de Finanças e Controle – Controladoria Geral da União - 2003/2004) - Entre os princípios básicos da Administração Pública, conquanto todos devam ser observados em conjunto, o que se aplica, particular e apropriadamente, à exigência de o administrador, ao realizar uma obra pública, autorizada por lei, mediante procedimento licitatório, na modalidade de menor preço global, no exercício do seu poder



discricionário, ao escolher determinados fatores, dever orientar-se para o de melhor atendimento do interesse público, seria o da

a) eficiência

b) impessoalidade

c) legalidade

d) moralidade

e) publicidade

Gabarito: B.

Comentários:

Questão de interpretação bastante difícil, sem sombra de dúvida.

Para compreendê-la corretamente (pelo menos do modo como a entendeu a ESAF), era necessário, antes de mais nada, perceber as partes essenciais do enunciado Vamos transcrevê-lo negritando-as:

Entre os princípios básicos da Administração Pública, conquanto todos devam ser observados em conjunto, o que se aplica, particular e apropriadamente, à exigência de o administrador, ao realizar uma obra pública, autorizada por lei, mediante procedimento licitatório, na modalidade de menor preço global, no exercício do seu poder discricionário, ao escolher determinados fatores, dever orientar-se para o de melhor atendimento do interesse público, seria o da

Podemos sintetizar os pontos destacados, transformando-os na seguinte questão: qual o princípio administrativo que mais intimamente se aplica à escolha dos fatores feita por um administrador numa licitação, sempre com vistas ao melhor atendimento do interesse público?

Dentre os princípios citados nas alternativas, acredito que a dúvida se estabeleça entre os dois primeiros: como definir qual deles? Se pensarmos em “melhor atendimento do interesse público”, acredito que nossa inclinação é pelo princípio da eficiência. Se pensarmos em escolha de fatores”, acreditaremos que trata-se do princípio da isonomia, o qual, em Direito Administrativo, pode ser considerado como incluído no princípio da impessoalidade.

Pois bem, é este o entendimento correto: o princípio que melhor se aplica ä situação construída no enunciado é o da impessoalidade, enquanto isonomia.

Realmente, é difícil, na hora da prova, termos tranqüilidade para proceder a toda essa análise. Fique, então, com uma dica: quando a questão trata de concurso público ou de licitação, o mais provável é que a resposta certa seja o princípio da impessoalidade (ou, se este não estiver entre as alternativas, o da isonomia). Mas cuidado: essa é uma dica, não uma receita infalível, longe disso.

Questão 12

(AFC/2002) – A legalidade, como elemento sempre essencial dos atos administrativos em geral, consiste em que o seu objeto



a) não seja vedado em lei.

b) não viole expressa disposição de lei.

c) seja expressamente previsto em lei

d) seja expressamente autorizado em lei.

e) seja autorizado ou permitido em lei.

Gabarito: E.

Comentários:

A resposta da questão está ERRADA. Mas pela ESAF foi considerada CORRETA. Vamos tratar inicialmente do ponto, da forma CORRETA. Após, trataremos da forma ERRADA como ele foi entendido nesta questão pela ESAF.

Como já foi exposto, o princípio da legalidade consiste, essencialmente, em que a Administração só atua mediante previsão em lei.

Pois bem, dentro do estudo dos poderes administrativos, analisaremos o poder vinculado e o poder discricionário (como veremos, mais correto é falar-se em competências vinculadas e competências discricionárias). No caso do poder vinculado, não resta qualquer espaço de decisão para a Administração. A lei prevê expressamente todos os requisitos para a prática do ato, cabendo ao agente apenas verificar sua ocorrência numa situação em concreto. Se positiva a verificação, o agente obrigatoriamente pratica o ato, na exata forma prescrita na lei.

Por exemplo, uma das modalidades de aposentadoria do servidor público é a compulsória, a que fazem jus os servidores ao completarem 70 anos de idade. Se um servidor se dirige à Administração e comprova possuir tal idade, tem direito a que lhe seja concedida a aposentadoria compulsória. Neste caso o agente não tem qualquer margem de liberdade, simplesmente confirma a idade requerida para o benefício e pratica o ato concessório (cujos demais elementos estão todos detalhamente definidos em lei). Em situações como essa é fácil de perceber que a lei não “autoriza” ou “permite” a produção do ato, ela vai além, e determina que o mesmo seja praticado. O agente, preenchidos os requisitos legais, está obrigado à sua produção, não se trata, na hipótese, de mera autorização.

No caso do poder discricionário a situação é diferente. Aqui a lei realmente abre espaço para que o agente decida se vai ou não praticar o ato, e, a partir de sua decisão de praticá-lo, qual será, nos limites da lei, o seu conteúdo.

Por exemplo, se estou interessado em instalar uma banca de jornais numa praça pública e me dirijo à Administração competente para autorizar essa espécie de uso do bem público, e, pressupondo que satisfaço todos os requisitos da lei para a instalação, terá o agente que analisar meu pedido discricionariedade para decidir se minha pretensão é conveniente e oportuna (ou não) para o interesse público. O mero preenchimento dos requisitos legais não me assegura que meu pedido será atendido. Poderá o agente, legitimamente, negar-me a autorização. Verifica-se, em hipóteses como esta, que a Administração efetivamente esta sendo apenas autorizada pela lei a praticar o ato. Aqui é correto o uso das expressões “autorizado” ou “permitido”.



Com base nessa diferenciação, posso conceituar mais detalhadamente o princípio da legalidade: princípio pelo qual a Administração só pratica os atos para os quais haja autorização (atos discricionários) ou determinação legal (atos vinculados).

Entretanto, está incorreto eu afirmar que só podem ser praticados os atos para os quais haja previsão ou autorização em lei, pois ficam de fora os atos vinculados, em relação aos quais há determinação legal (o agente, preenchidos os requisitos legais, obrigatoriamente deve praticar esses atos, sem qualquer possibilidade de opção).

Essa é a forma como você deve entender a matéria. Para fins de provas da ESAF, conheça também o entendimento da instituição nesta questão em particular, e considere-o correto se eventualmente vier a se deparar com questão similar ou igual a esta (isso somente se na questão não vier alternativa melhor redigida).

Questão 13

(Inspetor de Controle Externo – TCE/RN - 2000) - O ato de remoção de servidor público, de ofício, como forma de punição do mesmo, confronta o seguinte princípio da Administração Pública:

a) Legalidade

b) Finalidade

c) Publicidade

d) Razoabilidade

e) Ampla defesa

Gabarito: B

Comentários:

Quando do estudo do princípio da impessoalidade, já enfatizamos que caracteriza violação ao princípio, na sua aplicação vinculada à finalidade do ato administrativo, tanto o ato que não visa ao interesse público (finalidade sem sentido amplo), como aquele que, a despeito de visar a algum interesse público, distancia-se daquele para ele especificamente previsto em lei (finalidade em sentido estrito)

No caso em questão, a remoção de ofício, em sentido amplo, deve visar ao interesse público, em sentido estrito, só pode ser praticada para suprir carência de pessoal em certa localidade (ou mesmo na mesma localidade, em certas situações). Este é o único móvel legítimo para o ato.

Com base nessas considerações, podemos concluir que será inválida tanto uma remoção de ofício que vise não à satisfação do interesse público, mas ao do próprio servidor (que deseja residir em outro município, ou no mesmo, mas em outra unidade do seu órgão ou entidade), como uma remoção de ofício que objetive fim diverso do previsto em lei (como é o caso da questão, em que a remoção teve o fim de punição).

Por fim, devemos notar, pelas questões apresentadas até aqui, que a ESAF trabalha a finalidade, enquanto princípio, de duas formas: como princípio à parte (princípio da finalidade) ou como princípio integrante do princípio da impessoalidade.



Questão 14

(Analista de Compras da Prefeitura do Recife – 2003) - A finalidade, como elemento essencial de validade do ato administrativo, corresponde na prática e mais propriamente à observância do princípio fundamental de

a) economicidade

b) publicidade

c) legalidade

d) moralidade

e) impessoalidade

Gabarito: E.

Comentários:

Pelo que já apresentamos nesta aula, não há nenhuma dificuldade na questão: o princípio da impessoalidade, em uma de suas aplicações, significa que o ato administrativo tem como requisito essencial de validade sua conformidade com a finalidade prevista em lei.

Pode-se considerar essa finalidade em sentido amplo, e neste caso estamos falando de interesse público genericamente considerado. Nesse contexto, todos os atos administrativos se identificam, pois todos só podem ser produzidos objetivando a satisfação do interesse público.

A finalidade pode ser entendida também em sentido estrito, e neste caso corresponde à finalidade específica que a lei elegeu para determinado ato. Nesse caso, todo ato administrativo tem sua finalidade própria, condição inafastável para sua válida produção. Mesmo que um ato satisfaça o interesse público (finalidade em sentido amplo), será nulo se ofender a finalidade especificamente para ele definida em lei (finalidade em sentido estrito).

Em qualquer essa aplicações, a finalidade vincula-se ao princípio da impessoalidade.

Questão 15

(TRF/2002) – A finalidade. Como elemento essencial à validade dos atos administrativos, é aquele reconhecido como o mais condizente com a observância pela Administração do princípio fundamental da

a) legalidade

b) impessoalidade

c) moralidade

d) eficiência



e) economicidade

Gabarito: B.

Comentários:

Já estamos careca de saber que a finalidade relaciona-se com o princípio da impessoalidade. Sem comentários.

No próximo encontro, para quem aparecer, traremos as questões sobre o ponto “1” da Apresentação.

Muito obrigado, povo dos concursos, e ATÉ!

CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET


AULA 1: INTRODUÇÃO

Alô, pessoal.

As questões selecionadas na aula de hoje têm por objeto diversas matérias introdutórias no estudo do Direito Administrativo. Os diferentes conceitos de Administração Pública, as diferentes funções do Estado, a definição de Direito Administrativo e a delimitação de sua abrangência, os diferentes sistemas administrativos e o regime-jurídico administrativo são matérias de importância fundamental no estudo da disciplina. As questões da ESAF que tratam de tais assuntos serão nosso tema de hoje.

Vamos ao trabalho.

Questão 1

(Agente Fiscal de Tributos estaduais – Piauí/2001) - Com relação à administração pública, é correto afirmar.

a) A expressão “administração pública” possui um sentido unívoco.

b) Administração pública é expressão sinônima de governo.

c) A administração pública manifesta-se, com exclusividade, no Poder Executivo.

d) A atividade da administração pública pode ter, excepcionalmente, natureza jurisdicional.

e) A organização básica da administração pública depende de lei.

Gabarito: E.

Comentários:

a) A expressão “administração pública” possui um sentido unívoco (errada).

Longe disso. A expressão Administração Pública pode ser analisada em três sentidos diversos:

1) Administração Pública em sentido amplo e estrito;

2) Administração Pública em sentido subjetivo, formal ou orgânico;

3) Administração Pública em sentido objetivo, material ou funcional.

Logo, fácil de se concluir que o vocábulo não possui um sentido unívoco, único.

b) Administração pública é expressão sinônima de governo (errada).

Uma primeira diferenciação é feita entre a expressão Administração Pública em sentido amplo e em sentido estrito.

Em sentido amplo, a expressão abarca os órgãos políticos (também chamados órgãos governamentais ou, simplesmente, governo), que exercem funções eminentemente políticas, de comando e direção do aparelho estatal; e os órgãos



e entidades administrativas, que desenvolvem tão somente funções administrativas, executando as decisões tomadas pelos órgãos governamentais.

Num primeiro plano, então, temos os órgãos governamentais (na esfera federal, a Presidência da República, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal). Esses órgãos, como salta aos olhos, têm amplo poder decisório, atuando, por meio de seus agentes principais (os parlamentares e os chefes do Poder Executivo) com ampla discricionariedade. Estão previstos na própria Constituição Federal, e tem por função, em termos genéricos, traçar os rumos de atuação do Estado, suas diretrizes e objetivos principais.

Num segundo plano temos os órgãos e entidades administrativas, que existem justamente para pôr em execução as decisões dos órgãos governamentais (na esfera federal, correspondem, em linhas gerais, aos Ministérios e às entidades da Administração Indireta Federal– autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Não têm por função a tomada de decisões políticas. Eles atuam a partir de uma decisão política, tomada pelos órgãos governamentais.

Por exemplo, o Presidente da República, atuando por meio da Presidência da República, decide dar início a um projeto de integração das pessoas carentes ao mercado de trabalho. A tais pessoas serão oportunizados curso de preparação profissional e, após isto, a inserção no mercado de trabalho, na condição de estagiários, recebendo meio salário-mínimo por uma jornada de 20 horas semanais. Todas as definições relativas a este projeto serão tomadas pela Presidência da República. Aqui está a decisão política, a determinação do rumo de atuação do Estado.

A partir daí a Presidência, o órgão político, incumbe a alguns de seus órgãos e entidades administrativas (o Ministério da Educação, o Ministério da Previdência e Assistência Social, as fundações públicas que exercem função de ensino etc) a colocação em prática do projeto, mediante a abertura dos cursos profissionalizantes e do intercâmbio com o mercado de trabalho a fim de assegurar a abertura de vagas de estágio para os carentes. Esses órgãos e entidades executarão a decisão política, (a criação do projeto, obra do órgão político) e, ao assim proceder, estarão desenvolvendo atividade de caráter administrativo.

Em sentido amplo, portanto, a expressão Administração Pública abarca tanto os órgãos governamentais (o governo) como as entidades e órgãos administrativos.

Já em sentido estrito a expressão alcança somente os órgãos e entidades administrativas. É nesta segunda acepção que trabalha o Direito Administrativo, ficando o estudo dos órgãos políticos a cargo do Direito Constitucional.

Por todo o exposto, concluímos que a alternativa está errada. Qualquer que seja o sentido, amplo ou estrito, Administração Pública não é sinônimo de governo: no primeiro, porque o vocábulo alcança não só os órgãos governamentais, mas também os administrativos; no segundo, porque se limita apenas aos órgãos desta espécie.

c) A administração pública manifesta-se, com exclusividade, no Poder Executivo (errada).

Em alternativas como esta, nas quais se menciona “Poder”, se está exigindo que tenhamos conhecimento das funções do Estado, também chamadas funções tripartites do Estado, e sua distribuição pela Constituição entre os três Poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário.



Nesse contexto, a partir de uma perceptiva material, que leva em conta os elementos intrínsecos da função, o seu conteúdo, a função legislativa consiste na edição de atos gerais e abstratos (normativos); a jurisdicional na solução de litígios jurídicos; e a administrativa (ou executiva) no conjunto de atividades mediante as quais se busca de modo concreto a satisfação de determinada necessidade dos administrados, considerados singular ou coletivamente.

Já numa perspectiva formal (ou objetivo-formal), que se baseia nos atributos de cada função, nas qualidades à função outorgadas pelo sistema jurídico, podemos definir a função legislativa como aquela que inova na ordem jurídica, criando direitos e obrigações, com base em poder conferido diretamente pela Constituição; a jurisdicional como aquela que resolve litígios jurídicos com força de definitividade (de coisa julgada); e a administrativa como aquela que se desenvolve mediante a produção de atos infralegais (excepcionalmente, infraconstitucionais, no caso dos decretos autônomos do art. 84, VI, da CF), no interior de uma estrutura hierárquica.

Analisando-se tais funções com relação aos três Poderes, podemos concluir que a Constituição atribui a cada um deles o exercício de uma dessas funções como sua função típica, principal. Além disso, outorga a eles o exercício das outras duas funções em caráter subsidiário, secundário. Assim, cada um dos Poderes exerce uma função como sua função típica, e as demais como funções atípicas.

Com base nesse entendimento, podemos dizer que o Poder Executivo exerce como sua função típica a administrativa (que será detalhada na próxima questão); e como funções atípicas a jurisdicional (mediante a qual ele resolve litígios na esfera administrativa – o contencioso administrativo) e a legislativa (quando edita medidas provisórias).

Já o Legislativo, além de sua função típica, por meio da qual edita atos normativos que inovam na ordem jurídica, exerce como funções atípicas a jurisdicional (por exemplo, quando o Senado julga o Presidente da República ou os Ministros do STF por crime de responsabilidade) e a administrativa (quando promove um concurso público ou celebra um contrato para a aquisição de bens).

Da mesma forma o Judiciário. Além de sua função típica, a jurisdicional, mediante a qual resolve definitivamente litígios jurídicos, ele atipicamente administra (quando organiza uma licitação ou pune um servidor, por exemplo) e legisla (quando os Tribunais elaboram seus regimentos internos).

Por tudo isso, podemos concluir que a Administração Pública (no sentido de função administrativa) não se manifesta exclusivamente no Poder Executivo. Alternativa errada.

d) A atividade da administração pública pode ter, excepcionalmente, natureza jurisdicional (errada).

Importantíssima questão da ESAF. Não quisemos aprofundar a matéria no comentário anterior, deixando para fazê-lo neste momento.

É majoritário o entendimento doutrinário no sentido de que a Administração Pública pode exercer atividades de caráter jurisdicional. Basta-se pensar nos inúmeros contenciosos administrativos instituídos em lei (processo administrativo disciplinar, processo administrativo fiscal) para se concordar com esse posicionamento.



Ocorre que, como acima afirmamos, a função jurisdicional pode ser vista sob duas perspectivas: numa primeira, material, ela é a atividade por meio da qual se solucionam controvérsias jurídicas; numa segunda, formal, se acrescenta a isto a definitividade, a força da coisa julgada. Unindo-se ambas as perspectivas, podemos definir função jurisdicional como aquela mediante a qual se soluciona um conflito jurídico com força de definitividade. Uma vez prolatada uma decisão com tal eficácia, ela não é mais suscetível, regra geral, de alteração.

Pois bem, em quais hipóteses a Administração pode emitir uma decisão com tal eficácia? Nunca. Ele pode proferir uma decisão que solucione um conflito na esfera administrativa, mas esta decisão pode ser revista na esfera judicial. Logo, não goza de definitividade. Em outras palavras, apesar de a Administração exercer função jurisdicional sob uma perspectiva material, não o faz sob uma perspectiva formal.

Em vista disso, entendeu a ESAF, nesta questão, que a Administração Pública não exerce, em nenhuma hipótese, atividade de natureza jurisdicional.

Alguns de vocês podem estar pensando na situação em que a Administração decide um litígio na esfera administrativa de forma favorável ao particular. Nesta hipótese, como entende a melhor doutrina (e também a ESAF), não poderá a Administração tentar alterar, por motivos de mérito, essa decisão perante o Poder Judiciário. Isso está correto, mas não significa que neste caso a decisão administrativa é definitiva, no sentido de que faz coisa julgada. Decisão com tal eficácia é somente aquela que não pode ser alterada por qualquer das partes do litígio e, no caso, o particular pode sempre recorrer ao Poder Judiciário (por entender, por exemplo, que a Administração, apesar de reconhecer um direito sobre o qual discutia, o fez em valor menor do que o devido).

e) A organização básica da administração pública depende de lei (certa).

Esta assertiva nada mais é do que uma aplicação do princípio da legalidade. A Administração só pode agir com base em previsão legal. Esse é o significado elementar do princípio.

Em complemento, a própria organização básica da Administração depende de lei. Para nos darmos conta da veracidade desta afirmação basta atentarmos para algumas das disposições da CF, como o art. 61, § 1˚,II, e, que confere ao Presidente da República a iniciativa para apresentação de projetos de lei que tratem da criação e extinção dos órgãos da Administração Pública; ou o art. 61, § 1˚,II, a, que confere à mesma autoridade competência para a apresentação de projetos de lei que disponham sobre a criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta ou autárquica, ou aumento na sua remuneração. Como se percebe, tais matérias exigem regulação por lei.

A ESAF, muito apropriadamente, limitou a dependência de lei à organização básica da Administração, pois, a partir da previsão em lei e nos limites desta, a Administração, por atos normativos seus, tem competência para tratar de sua organização.



Ademais, constam no texto constitucional duas hipóteses em que o Presidente da República age independentemente de lei. São as matérias em que se autoriza a utilização de decreto autônomo, a saber (CF, art. 84, VI):

- organização e funcionamento da Administração Federal, quando a medida não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e

- extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Aplicando o art. 84, VI, podemos concluir que a organização básica da Administração depende ainda de lei (para a criação de Ministérios, por exemplo, é indispensável lei). Todavia, ato normativo infralegal, nos limites do dispositivo, também pode tratar da matéria (por exemplo, o Presidente da República poderá, diretamente por decreto autônomo, alterar a competência de Ministérios já existentes).


1) Administração Pública em sentido amplo e estrito: em sentido amplo, a expressão abrange os órgãos políticos (órgãos governamentais, governo), que exercem funções eminentemente políticas, de comando e direção do aparelho estatal; e os órgãos e entidades administrativos, que desenvolvem tão somente funções administrativas, executando as decisões tomadas pelos órgãos governamentais. Em sentido estrito, a expressão limita-se aos órgãos e entidades administrativos. É este último o sentido em que a Administração Pública é estudada dentro de Direito Administrativo;

2) funções do Estado: numa perspectiva material, baseada nos elementos intrínsecos da função, a função legislativa consiste na edição de atos gerais e abstratos (normativos); a jurisdicional na solução de litígios jurídicos; e a administrativa (ou executiva) no conjunto de atividades mediante as quais se busca de modo concreto e imediato a satisfação das necessidades coletivas. Numa perspectiva formal (ou objetivo formal), baseada nos atributos de cada função, função legislativa é aquela que inova na ordem jurídica, criando direitos e obrigações, com base em competência outorgada diretamente pela Constituição; jurisdicional é aquela que resolve litígios jurídicos com força de definitividade; e administrativa aquela que se desenvolve mediante a produção de atos infralegais (ou mesmo infraconstitucionais, no caso dos decretos autônomos do art. 84, VI, da CF), no interior de uma estrutura hierárquica;

3) todos os Poderes exercem uma função como típica e as demais como atípicas. Assim, o Poder Executivo exerce tipicamente a função administrativa, e atipicamente as funções jurisdicional e legislativa; o Legislativo tipicamente a legislativa, e atipicamente a administrativa e a jurisdicional; o Judiciário tipicamente a jurisdicional e atipicamente a administrativa e a legislativa;

4) importante: a ESAF, nesta questão, considerou que a Administração pública nunca exerce atividade jurisdicional (pois jamais profere decisões com força de definitividade);

5) a organização básica da Administração depende de lei, entretanto, devemos lembrar que o Presidente da República, por decreto autônomo, tem competência para tratar do funcionamento e organização da Administração Federal, desde que a medida não implique aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos.



Questão 02

(Procurador da Fazenda Nacional/2002) – Assinale, entre os atos abaixo, aquele que não pode ser considerado como de manifestação da atividade finalística da Administração Pública, em seu sentido material.

a) Concessão para exploração de serviço público de transporte coletivo urbano.

b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar.

c) Interdição de um estabelecimento comercial em razão de violação a normas de posturas municipais.

d) Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público.

e) Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova indústria de uma nova indústria em determinado Estado-federado.

Gabarito: D.

Comentários:

Num sentido objetivo, material ou funcional a expressão Administração Pública relaciona-se com as inúmeras atividades finalísticas que estão englobadas dentro da função administrativa. Nesse sentido, em suma, interessa-nos saber quais são as atividades que justificam a existência da Administração.

Nesse contexto, quais são as atividades finalísticas desenvolvidas pela Administração Pública? São em número de quatro: fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção administrativa.

O fomento é a atividade pela qual a Administração Pública incentiva a iniciativa privada de interesse público. Esse incentivo não deve ser entendido como cooperação (atuação conjunta da Administração e da iniciativa privada), mas como a outorga de auxílio material ao ente privado para o desenvolvimento de suas atividades. Queremos dizer que o Poder Público, quando fomenta uma atividade, não estará desempenhando-a diretamente (não atuará junto com o particular), mas auxiliando a iniciativa privada a fazê-lo.

Tal auxílio pode assumir inúmeras formas, sendo as mais comuns (1) o repasse de recursos orçamentários, (2) a outorga de incentivos fiscais (isenções, p. ex) e creditícios (financiamentos com juros facilitados, p. ex), (3) a concessão, permissão ou autorização de uso gratuito de bens públicos etc.

Alguns entendem que o Poder Público só pode fomentar entidades que, além de exercerem atividades de caráter social (de interesse da coletividade), não tenham fins lucrativos. Diversamente, outros aceitam que o Poder Público fomente também entidades que tenham fins lucrativos (as empresas em geral), desde que o auxílio implique em benefício não só para a entidade, mas para a coletividade em geral.

Exemplo do primeiro caso, mais comum, é a destinação de recursos orçamentários a uma entidade de assistência social (e, portanto, sem fins lucrativos), que dê abrigo para menores carentes; exemplo do segundo é a concessão por um Município de isenção de IPTU, por certo período, para empresas que vierem a se instalar em seu território (não só as empresas serão beneficiadas, mas também a população em geral, já que inúmeros postos de trabalho serão criados). Como se conclui pela última alternativa, a ESAF aceita a utilização do fomento também nesta segunda hipótese.



Já a polícia administrativa é a atividade mediante a qual a Administração limita o exercício de atividades e o gozo de direitos individuais em prol do interesse público. Por exemplo, se alguém quiser construir uma casa, instalar uma lanchonete, dirigir um veículo em via pública, portar arma etc, terá que se sujeitar a uma séria de regras (previstas em lei), cuja obediência é fiscalizada pela Administração. Essa atividade de fiscalização nada mais é do que a polícia administrativa (ou poder de polícia).

Em continuação, serviço público é a atividade por meio da qual o Poder Púbico, diretamente ou indiretamente (por meio de terceiros), busca satisfazer de forma concreta e imediata determinada necessidade pública.

Água, luz, esgoto, telefonia, energia elétrica são necessidades de todos e de cada um dos membros da coletividade. Sempre que o Poder Público atuar tendo em vista a satisfação de qualquer dessas necessidades, seja desempenhando diretamente a atividade, seja regulando o seu desempenho por terceiros (delegatários), será serviço público a atividade que estará desenvolvendo.

Por fim, intervenção administrativa é atividade que se desdobra em duas: atos concretos do Poder Público que intervém na propriedade de certo(s) administrado(s), com vistas à satisfação de algum interesse público (desapropriação, servidão administrativa, tombamento etc); e a atuação direta do Estado no domínio econômico, nas hipóteses autorizadas no art. 173 da Constituição (segurança nacional ou relevante interesse coletivo).

São exemplos de atos de intervenção administrativa: desapropriação de um imóvel para a construção de um hospital público, tombamento de um bem por seu elevado valor histórico; criação de uma empresa pública para fabricar peças de aviação, criação de uma sociedade de economia mista para explorar atividade mineradora etc.

Você não pode confundir a intervenção administrativa, na primeira modalidade, com a polícia administrativa. Naquela, a atuação do Poder Público recai sobre bens e direitos de indivíduos determinados (a desapropriação, o tombamento, a servidão recaem sobre o bem de alguém). Já a polícia administrativa é atividade de caráter genérico, que incide indistintamente sobre todos os administrados, de forma isonômica. Qualquer um que quiser edificar, tirar carteira de motorista, instalar lanchonete estará sujeito a idênticas restrições e obrigações.

Apresentamos as atividades finalísticas da Administração compreendidas no conceito de função administrativa. Mas, e o concurso público, a licitação, os contratos em geral, em qual dessas atividades se enquadram? Em nenhuma, pois eles se enquadram em uma série de atividades exercidas pela Administração como pressuposto para o desempenho de uma atividade propriamente finalística.

Para a Administração prestar um serviço público ou exercer o poder de policia, por exemplo, necessita de pessoal e recursos materiais (bens móveis e imóveis, recursos financeiros). Todas as atividades que envolvem a formação deste corpo de pessoal e a aquisição de recursos materiais, o aparelhamento da Administração, são chamadas atividades-meio: atividades exercidas como condição para que uma das atividades finalísticas possa ser desempenhada.

Após essa exposição da matéria, é simples a análise das alternativas:

a) Concessão para exploração de serviço público de transporte coletivo urbano: atividade de serviço público. Como acima afirmado (e voltaremos ao ponto em aula próxima), o Poder Público pode prestar um serviço público diretamente, por seus



órgãos e entidades, ou indiretamente, delegando sua prestação a terceiros. De qualquer modo, é da atividade (finalística) de serviço público que se trata;

b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar: atividade (finalística) de intervenção administrativa;

c) Interdição de um estabelecimento comercial em razão de violação a normas de posturas municipais: exercício da atividade (finalística) de polícia administrativa;

d) Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público: esta é a resposta da questão. A nomeação de um servidor (ou a contratação de um empregado) é atividade-meio da Administração, não se incluindo entre suas atividades finalísticas;

e) Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova indústria em determinado Estado-federado: atividade (finalística) de fomento.


1) as atividades que justificam a existência da Administração são denominadas finalísticas, sendo em número de quatro: fomento, polícia administrativa ou poder de polícia, serviço público e intervenção administrativa;

2) fomento é a atividade de incentivo ä iniciativa privada de interesse público. A ESAF aceita o fomento tanto com relação a entidades sem fins lucrativos (todos aceitam), como com relação a entidades com fins lucrativos (as empresas em geral), desde que o auxílio do Poder Público reverta também para a coletividade em geral;

3) polícia administrativa é a atividade mediante a qual a Administração limita o exercício de atividades e o gozo de direitos individuais em prol do interesse coletivo. Tal atividade parte da previsão das limitações em lei, e incide de modo genérico, sobre todos os administrados;

4) serviço público é a atividade mediante a qual o Poder Público, diretamente (órgãos e entidades administrativos) ou indiretamente (delegatários) satisfaz as mais diversas necessidades coletivas;

5) intervenção administrativa é a atividade mediante a qual o Poder Público (1) intervém na propriedade privada, por meio de atos que atingem destinatários determinados (desapropriação, por exemplo); ou (2) atua diretamente no domínio econômico, através das empresas estatais, por motivos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo (CF, art. 173);

6) além dessas quatro atividades (finalísticas), a Administração exerce inúmeras atividades-meio (concursos públicos, licitações, celebração de contratos etc), com o objetivo de compor seu aparelhamento material e humano para o exercício de alguma atividade finalística.

Questão 03

(Auditor do Tesouro Municipal – Natal) - A Administração Pública, em sentido objetivo, no exercício da função administrativa, engloba as seguintes atividades, exceto:

a) polícia administrativa

b) serviço público



c) elaboração legislativa, com caráter inovador

d) fomento a atividades privadas de interesse público

e) intervenção no domínio público

Gabarito: C

Comentários:

Pela que apresentamos na questão anterior, não há dificuldade, acreditamos, em se concluir que a resposta correta é a alternativa c.

Duas observações.

A Administração Pública, no exercício da função administrativa, jamais exerce atividade legislativa com caráter inovador (criação de direitos e obrigações). Contudo, o Poder Executivo o faz, como função atípica (edição de medidas provisórias).

A atividade de intervenção administrativa aparece nas provas também com as designações intervenção na propriedade privada e intervenção no domínio econômico (mais raro). O termo que a ESAF utilizou nesta questão é bastante interessante e deve ser memorizado: intervenção no domínio público. Com esta expressão a ESAF refere-se à mesma atividade que no comentário anterior designamos intervenção administrativa.

Questão 04

(Procurador da Fazenda Nacional/1998) - Sobre os conceitos de Administração Pública, é correto afirmar:

a) em seu sentido material, a Administração Pública manifesta-se exclusivamente no Poder Executivo

b) O conjunto de órgãos e entidades integrantes da Administração é compreendido no conceito funcional de Administração Pública

c) Administração Pública, em seu sentido objetivo, não se manifesta no Poder Legislativo

d) no sentido orgânico, Administração Pública confunde-se com a atividade administrativa

e) A Administração Pública, materialmente, expressa uma das funções tripartites do Estado

Gabarito: E

Comentários:



a) em seu sentido material, a Administração Pública manifesta-se exclusivamente no Poder Executivo (errada).

No comentário anterior desmembramos o conceito de Administração Pública a partir de uma perspectiva material, que tem por base as diferentes atividades finalísticas compreendidas na função administrativa. Como vimos são as atividades de fomento, polícia administrativa, serviços públicos e intervenção administrativa. Além disso, falamos também das atividades-meio administrativas.

No comentário à primeira questão, por sua vez, afirmamos que cada um dos Poderes exerce uma das três funções do Estado de forma típica e as demais de forma atípica.

Neste ponto, é oportuno respondermos ä seguinte indagação: afinal, dentre as atividades finalísticas abrangidas dentro da função administrativa, quais são desempenhadas pelos Poderes Legislativo e Judiciário (que exercem a função administrativa de forma atípica)?

Quanto ao Poder Legislativo, praticamente nenhuma. Devemos diferenciar com clareza: o Poder Legislativo elabora atos normativos que tratam de matérias administrativas (modalidades de fomento, limitações administrativas, formas de intervenção na propriedade privada). Todavia, ele não exerce atos concretos (função administrativa) em qualquer dessas matérias (isto quem faz é o Poder Executivo).

Como atuações isoladas do Poder Legislativo podemos citar a retomada de uma delegação de serviços públicos antes do prazo inicialmente fixado por motivo de interesse público (a encampação, que é um ato concreto feito mediante lei) e a declaração de desapropriação de bens e direitos (que pode ser feita não só por decreto do Executivo, o que é a prática normal, mas também por lei).

Com relação ao Judiciário, a única hipótese de exercício de atividade finalística que vislumbramos é o poder de polícia conferido ao magistrado no curso das audiências judiciais (para determinar silêncio a um advogado que esteja utilizando-se de expressões de baixo calão, para fazer retirar-se do recinto alguém que esteja portando-se inconvenientemente).

Pois bem, trouxemos esses esclarecimentos para que você possa ter uma noção mais próxima de quais são, na imensa maioria das vezes, as atividades administrativas desempenhadas pelos Poderes Legislativo e Judiciário: são as atividades-meio, as atividades de composição do aparelhamento material e humano de cada um destes Poderes para o desempenho de suas funções típicas, a legislativa e a jurisdicional.

Apesar dessa colocação, verdadeira, você pode considerar sem medo que afirmações como a ora analisada estão erradas: a ESAF não costuma adentrar mais profundamente na análise deste ponto, exigindo somente que você saiba que a função administrativa (Administração Pública em sentido material), é exercida por todos os Poderes, pelo Executivo de forma típica e pelos demais de forma atípica.

b) O conjunto de órgãos e entidades integrantes da Administração é compreendido no conceito funcional de Administração Pública (errada).

Há um terceiro conceito de Administração Pública, que parte dos sujeitos que exercem a função administrativa.

Nessa acepção, chama-se de Administração Pública em sentido subjetivo, formal ou orgânico ao conjunto de agentes, órgãos e entidades que exercem a função administrativa.



Nessa definição estão incluídas todas as pessoas físicas que exercem alguma função pública (os agentes públicos), as entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e os órgãos que as integram (a chamada Administração Direta), as entidades administrativas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, que no conjunto compõem a Administração Indireta de cada uma das pessoas políticas).

Na aula de questões sobre organização administrativa aprofundaremos o estudo do assunto. De momento, você deve guardar que o conceito de Administração Pública em sentido subjetivo, formal ou orgânico baseia-se nos sujeitos que exercem a função administrativa (ao passo que o conceito material tem por base as atividades abrangidas na função administrativa); e que, também nessa acepção, todos os Poderes possuem Administração Pública.

Daí concluímos que a alternativa está errada: o conjunto de órgãos e entidades administrativas corresponde ao conceito formal, subjetivo ou orgânico de Administração Pública, e não no conceito funcional (objetivo ou material).

c) Administração Pública, em seu sentido objetivo, não se manifesta no Poder Legislativo (errada).

Alternativa errada. Conforme já assinalamos, em sentido objetivo (e também no subjetivo) a Administração Pública manifesta-se nos três Poderes.

d) no sentido orgânico, Administração Pública confunde-se com a atividade administrativa (errada).

No sentido orgânico (subjetivo ou formal) o conceito de Administração parte dos sujeitos que exercem a função administrativa. É o conceito objetivo, material ou funcional que toma por ponto de referência as atividades abrangidas na função administrativa.

Alternativa errada.

e) A Administração Pública, materialmente, expressa uma das funções tripartites do Estado (certa).

A administração Pública, materialmente, significa função administrativa, a qual constitui uma das funções tripartites do Estado.

Esta alternativa é a correta.

Síntese dos Comentários:

1) em sentido subjetivo, formal ou orgânico Administração Pública corresponde ao conjunto de agentes, órgãos e entidades que exercem a função administrativa. Este conceito tem por base os sujeitos que exercem a função administrativa;

2) seja em sentido objetivo, material ou funcional, seja em sentido subjetivo, formal ou orgânico, todos os Poderes possuem Administração Pública (apesar de serem poucas as atividades administrativas finalísticas exercidas pelos Poderes Legislativo e Judiciário).



Questão 05

(Auditor do Tesouro Municipal – Natal) - A influência do Direito Administrativo francês no Direito Administrativo brasileiro é notável. Entre os institutos oriundos do direito francês abaixo, assinale aquele que não foi introduzido no sistema brasileiro.

a) Regime jurídico de natureza legal para os servidores dos entes de direito público.

b) Teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público.

c) Natureza judicante da decisão do contencioso administrativo.

d) Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos.

e) Inserção da moralidade como princípio da Administração Pública.

Gabarito: C.

Comentários:

Não se assuste. A ESAF não está querendo que você saiba a origem de cada um dos institutos estudados em Direito Administrativo. Ela apenas está exigindo que você saiba qual dos cinco institutos listados nas alternativas não integra o sistema administrativo brasileiro.

Vamos às alternativas.

a) Regime jurídico de natureza legal para os servidores dos entes de direito público.

Esse “regime de natureza legal” para os servidores das pessoas jurídicos de direito público nada mais é do que o regime estatutário dos servidores que integram a Administração direta, autárquica ou fundacional de direito público.

Como é sabido, há dois regimes de pessoal básicos na Administração Pública: o celetista, que tem caráter eminentemente contratual, cujo diploma básico é a Consolidação das Leis do Trabalho; e o estatutário, de natureza eminentemente legal, unilateral, e que pode ser utilizado pelos entes de direito público.

O sistema celetista pode ser utilizado para o pessoal de toda a Administração direta e indireta. Não, porém, em todas as situações. Há funções (denominadas por alguns funções típicas de Estado) que exigem garantias especiais para serem adequadamente exercidas, as quais não existem no regime celetista. Dentre essas garantias sobressai a estabilidade, a garantia de não-dispensa sem justa causa.

Tais funções, desse modo, só podem ser adequadamente desenvolvidas por servidores públicos, agentes administrativos sujeitos a regime estatutário, que não podem ser dispensados sem justa causa. Um AFRF, por exemplo, jamais poderia exercer com tranqüilidade a atividade de fiscalização tributária se soubesse que, a todo momento, conforme a empresa ou a pessoa física que estivesse fiscalizando, poderia ser posto “na rua” sem maiores considerações. Daí decorre que o cargo de AFRF só pode ser titularizado por servidor público, agente sob regime jurídico estatutário.

Concluindo, o “regime jurídico de natureza legal para os servidores dos entes de direito público” é instituto que integra o sistema administrativo brasileiro.



b) Teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público.

A responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das de direito privado prestadoras de serviço público pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, é expressamente prevista no art. 37, parágrafo sexto, da Constituição.

De acordo com essa teoria, a responsabilidade destas pessoas surge independentemente de atuação culposa ou dolosa de seu agente. Basta para tanto que o agente, nesta condição, cause danos a particular (a responsabilidade é excluída quando o dano decorre de culpa exclusiva do particular, e diminuída em caso de culpa concorrente do agente e do particular).

A teoria da responsabilidade objetiva, assim, é instituto também consagrado pelo nosso sistema administrativo, inclusive em sede constitucional.

c) Natureza judicante da decisão do contencioso administrativo.

Este é o instituto que não tem previsão no sistema administrativo brasileiro.

Existem dois grandes sistemas de controle dos atos praticados pela Administração Pública: o francês ou do contencioso administrativo e o inglês ou da jurisdição única.

No sistema francês (ou do contencioso administrativo), não adotado no Brasil, há uma divisão de competência jurisdicional. O Poder Judiciário têm competência para apreciar os litígios que não envolvem a Administração Pública, tendo força para resolvê-los com definitividade. Já as contendas jurídicas envolvendo a Administração são apreciadas por órgãos que integram a própria estrutura da Administração Pública, os quais também proferem decisões com força de coisa julgada, insuscetíveis de revisão pelo Poder Judiciário. É nesse sistema que a decisão do contencioso administrativo tem “natureza judicante” (decide definitivamente o conflito).

Já no sistema inglês (ou da jurisdição única ou do controle jurisdicional), adotado em nosso País, não há restrição à atuação do Poder Judiciário: este tem competência para solucionar definitivamente tanto os conflitos jurídicos entre particulares como aqueles que tenham como uma de suas partes (ou mesmo as duas) entidades da Administração Pública.

Nesse sistema, qualquer que seja o ato praticado pela Administração, ou a decisão dela emanada, sempre há possibilidade de sua revisão na esfera jurisdicional, e apenas esta profere decisões definitivas, insuscetíveis de alteração após seu trânsito em julgado. Aqui, a esfera administrativa, salvo hipóteses excepcionalíssimas (habeas-data e justiça desportiva) é somente uma alternativa para o administrado.

Este, se inconformado com qualquer conduta da Administração, poderá tomar qualquer uma dessas atitudes: (1) buscar diretamente o socorro do Poder Judiciário; (2) iniciar uma discussão na esfera administrativa e, antes de proferida qualquer decisão nesta esfera, buscar a tutela do Judiciário; (3) iniciar a discussão no âmbito administrativo e aguardar uma resposta, e só então, se com ela não concordar, apresentar sua pretensão ao Poder Judiciário.

No Brasil, portanto, “natureza judicante” possui apenas o contencioso judicial (os processos que correm perante o Poder Judiciário), não o administrativo. Esta é a resposta da questão.



d) Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos.

As cláusulas exorbitantes são prerrogativas conferidas com exclusividade à Administração, ao contratar sob regime de direito público (embora também possam ser previstas, de forma menos acentuada, nos contratos regidos predominantemente pelo Direito Privado, como veremos na aula própria).

Exemplificativamente, podemos citar entre as cláusulas exorbitantes as prerrogativas da Administração de alterar e rescindir unilateralmente os contratos administrativos.

Não resta dúvida de que essas cláusulas integram nosso sistema administrativo: em termos teóricos, decorrem do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado; a nível legislativo, estão previstas principalmente na Lei 8.666/93.

e) Inserção da moralidade como princípio da Administração Pública.

A moralidade é dos princípios fundamentais da Administração Pública, com previsão no caput do art. 37 da Constituição Federal. Integra, portanto, nosso sistema administrativo.

Síntese do comentário (apenas sistemas de controle):

1) há dois grandes sistemas de controle dos atos praticados pela Administração Pública, o francês ou do contencioso administrativo e o inglês ou da jurisdição única;

2) no sistema francês há uma divisão da competência jurisdicional: o Poder Judiciário emite decisões definitivas em litígios envolvendo particulares; e órgãos da própria Administração Pública (comumente chamados Tribunais Administrativos) resolvem, também definitivamente, os conflitos em que uma ou ambas as partes sejam da Administração Pública;

3) no sistema inglês, vigente no Brasil, é o Judiciário competente para apreciar e solucionar definitivamente conflitos que envolvam somente particulares ou também a Administração. Em nosso País (salvo habeas-data e justiça desportiva) a esfera administrativa (o contencioso administrativo) afigura-se apenas como uma alternativa de utilização facultativa para o administrado. Ademais, em nenhuma hipótese a Administração profere decisões com força de definitividade. Daí se conclui que “natureza judicante”, em nosso sistema, apenas o contencioso judicial possui.

Questão 06

(Técnico da Receita Federal/2003) - No conceito de Direito Administrativo, pode se entender ser ele um conjunto harmonioso de normas e princípios, que regem relações entre órgãos públicos, seus servidores e administrados, no concernente às atividades estatais, mas não compreendendo

a) a administração do patrimônio público.

b) a regência de atividades contenciosas.

c) nenhuma forma de intervenção na propriedade privada.

d) o regime disciplinar dos servidores públicos.

e) qualquer atividade de caráter normativo.



Gabarito: B.

Comentários:

Realmente, este tipo de questão não deveria ser elaborado. Todo doutrinador tem “seu” conceito de Direito Administrativo, no qual justifica seus posicionamentos centrais sobre a disciplina. Conforme tais posicionamentos, a resposta de uma questão como esta sofre alterações.

A título ilustrativo, transcrevemos os conceitos de três de nossos principais administrativas.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, Direito Administrativo é “o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem”.

Para Hely Lopes Meirelles, o Direito Administrativo consiste no “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.

E para Maria Sylvia Zanella di Pietro Direito Administrativo “é o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza política”.

Apresentados estes três conceitos, vejamos, dentre as matérias mencionadas nas alternativas da questão, aquela que foi considerada pela ESAF como não compreendida pelo Direito Administrativo:

a) a administração do patrimônio público.

Alternativa errada. A gestão (ou administração) do patrimônio público é matéria integrante do Direito Administrativo para a unanimidade de nossos doutrinadores. Ademais, são inúmeros os diplomas legais que cuidam, exclusivamente ou não, deste assunto. A Lei 8.666/93, por exemplo, está recheada de regras relativas à alienação de bens públicos (e alienação de bens é um dos temas estudados dentro de administração do patrimônio público).

b) a regência de atividades contenciosas.

Foi esta a alternativa considerada correta pela banca. Veja-se que, dentre os conceitos apresentados, este posicionamento é defendido pela Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

É difícil concordar com a posição da Professora. Basta nos lembramos, na esfera federal, do Processo Administrativo Disciplinar, regulado na Lei 8.112/90, processo de utilização obrigatória para a punição de servidores públicos da União, suas autarquias e fundações públicas.

Ninguém vai negar que se trata de atividade contenciosa: regra geral, no âmbito deste processo haverá a acusação formal (indiciação) de um servidor, da qual este se defenderá (eis aí a contenciosidade). E, desde sempre, foi o Direito Administrativo quem estudou este processo, dentre inúmeros outros.



Em vista disso, a maioria da doutrina não faz a mesma ressalva que a Professora Di Pietro, compreendendo no Direito Administrativo o regramento da atividade contenciosa na esfera administrativa. Para provas da ESAF, no entanto, fique com a posição manifestada pela banca nesta questão.

c) nenhuma forma de intervenção na propriedade privada.

Alternativa errada. A intervenção na propriedade privada (ou intervenção administrativa) é uma das atividades finalísticas da Administração. Não resta a menor dúvida de que incumbe ao Direito Administrativo seu estudo.

d) o regime disciplinar dos servidores públicos.

Atenção. Regime disciplinar dos servidores públicos é o conjunto de regras que regulam os deveres, as obrigações e as responsabilidades dos servidores públicos, bem como as sanções que a eles podem ser impostas por atos que se relacionem ao desempenho de suas funções.

Cada esfera de governo possui autonomia para estabelecer tais regras para seus servidores, e ninguém nega que tais regras são objeto de estudo do Direito Administrativo. A ESAF também tem tal entendimento, como se conclui por esta alternativa, apesar de considerar que o processo para a imposição de penalidades não se encontra no âmbito de estudo da disciplina, como ressaltamos no segundo comentário da questão.

e) qualquer atividade de caráter normativo.

A Administração atua sob a égide do princípio da legalidade, na dependência de lei. Uma vez elaborada a lei, a Administração, como condição para que possa aplicá-la, deve detalhar seus dispositivos. Tal tarefa tem natureza evidentemente normativa, e constitui objeto de estudo do Direito Administrativo.


1) a seguir, apresentamos alguns conceitos de Direito Administrativo elaborados por nossos estudiosos;

2) Celso Antônio Bandeira de Mello: “o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem”;

3) Hely Lopes Meirelles: “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.

4) Maria Sylvia Zanella di Pietro: “é o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza política”.

5) nesta questão a ESAF adotou o conceito da Professora Di Pietro, sacando fora do Direito Administrativo a atividade de natureza contenciosa. Esta não é a opinião predominante, mas você deve conhecê-la (e considerá-la correta) para fins de prova da ESAF.



Questão 07

(Auditor-Fiscal da Receita Federal/2003) - O estudo do regime jurídico-administrativo tem em Celso Antônio Bandeira de Mello o seu principal autor e formulador. Para o citado jurista, o regime jurídico-administrativo é construído, fundamentalmente, sobre dois princípios básicos, dos quais os demais decorrem. Para ele, estes princípios são:

a) indisponibilidade do interesse público pela Administração e supremacia do interesse público sobre o particular.

b) legalidade e supremacia do interesse público.

c) igualdade dos administrados em face da Administração e controle jurisdicional dos atos administrativos.

d) obrigatoriedade do desempenho da atividade pública e finalidade pública dos atos da Administração.

e) legalidade e finalidade.

Gabarito: A.

Comentários:

Há dois regimes jurídicos aos quais pode estar submetida a Administração: o regime jurídico de direito público (regime jurídico-administrativo) e o regime de direito privado. Com a expressão regimes jurídicos da Administração Pública designamos, genericamente, estes dois regimes.

Antes de mais nada, o que é um regime jurídico? Nada mais que o conjunto de regras e princípios jurídicos aplicáveis em determinada situação. Dessa forma, ao falarmos em regimes jurídicos da Administração, estamos nos referindo ao conjunto de princípios e regras que disciplinam a atuação da Administração.

O primeiro destes regimes, e indiscutivelmente o mais importante, é o regime de direito público ou jurídico-administrativo (objeto da questão), que é o regime que disciplina a conduta da Administração quando ela se move na busca do interesse público.

Esse regime, para o Professor Bandeira de Mello, é construído a partir de dois princípios básicos: supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade do interesse (portanto, a resposta da questão é a alternativa a).

O primeiro princípio legitima a posição de superioridade da Administração perante o particular, quando seu norte de atuação é a consecução do interesse público. Tal superioridade manifesta-se, em termos jurídicos, por uma série de prerrogativas e privilégios exclusivos da Administração, tais como a especial eficácia que possuem os atos administrativos (seus atributos) e as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos. A nota essencial deste princípio é, pois, a posição de superioridade da Administração perante os administrados, o que justifica a afirmação de que as relações jurídico-administrativas (disciplinadas pelo regime jurídico-administrativo) caracterizam-se pela verticalidade (termo que indica a posição superior da Administração).



O segundo princípio complementa o primeiro. Se o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado legitima a idéia de preponderância da Administração, o princípio da indisponibilidade do interesse público impõe a ela a busca incessante do interesse público.

Sempre que a lei confere uma competência para a Administração, no âmbito do regime de direito público, o faz tendo em vista a satisfação de um interesse público. Por conseguinte, tais competências são de utilização obrigatória, na forma definida em lei, sempre que o requerer o interesse público. Essa é, na essência, a idéia-base que consagra o princípio da supremacia do interesse público.

É comum a afirmação de que o regime jurídico-administrativo pode ser sintetizado em duas palavras: prerrogativas e sujeições. O princípio da supremacia é o fundamento das prerrogativas administrativas; o princípio da indisponibilidade é a base das sujeições, que visam assegurar que a Administração atue sempre de forma a realizar o interesse público e, ademais, que o faça de forma a respeitar a esfera de autonomia constitucionalmente assegurada ao indivíduo, seus direitos fundamentais consagrados na Constituição.

O outro regime aplicado à Administração é o de direito privado, utilizado nas situações em que a Administração atua na busca de interesses não considerados públicos, mas do próprio aparelho administrativo (por exemplo, quando a Administração aluga um imóvel de um particular). Neste caso Administração/administrado encontram-se em posição de isonomia, sendo a relação, pos, marcada pela horizontalidade.

Essa é uma visão geral dos regimes a que pode estar submetida a Administração. Nas questões que seguem aprofundaremos a análise do tema


1) Regime jurídico é o conjunto de regras e princípios jurídicos aplicáveis em certa situação. Regimes jurídicos da Administração Pública, são, então, as regras e princípios jurídicos que podem reger a conduta administrativa;

2) há dois regimes aplicáveis à Administração: o regime de direito público ou jurídico-administrativo e o de direito privado;

3) o primeiro tem lugar quando a Administração se conduz visando à satisfação de algum interesse público, o segundo quando ela busca a satisfação de interesses do próprio aparelho administrativo;

4) com base nesta diferenciação, diz-se que a nota essencial do regime jurídico-administrativo é a posição de superioridade da Administração perante o administrado (verticalidade da relação), ao passo que a característica essencial do regime de direito privado, quando aplicável à Administração, é a igualdade entre ela e o administrado (horizontalidade na relação);

5) para Bandeira de Mello os princípios básicos do regime jurídico-administrativo são o da supremacia do interesse público sobre o privado e o da indisponibilidade do interesse publico. O primeiro assegura a posição prevalente da Administração frente ao particular, e justifica as prerrogativas administrativas; o segundo impõe à Administração a busca incessante do interesse público, e justifica todas as restrições a ela impostas, que têm por finalidade assegurar que a Administração não se afaste do seu objetivo (realização do interesse público) e atue respeitando a esfera de autonomia do indivíduo, seus direitos fundamentais consagrados na Constituição.



Questão 08

(Especialista MPOG/2002) – Em relação ao regime jurídico-administrativo, é falso afirmar :

a) abrange exclusivamente as pessoas jurídicas de direito público.

b) caracteriza-se pela verticalidade e unilateralidade da relação jurídica entre Estado e administrado.

c) ampara a presunção de legitimidade dos atos administrativos.

d) impõe condicionamento ao exercício do poder discricionário da Administração.

e) aplica-se exclusivamente no âmbito do Poder Executivo.

Gabarito: E.

Comentários:

a) abrange exclusivamente as pessoas jurídicas de direito público.

Não há como se concordar com este entendimento da ESAF (a alternativa foi tida por certa, mas está errada), pois o regime jurídico-administrativo aplica-se a toda a Administração Pública, tanto com relação às entidades de direito público (os entes políticos, as autarquias e as fundações de direito público), como com relação às entidades de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado).

O que se pode corretamente afirmar, apenas, é que o regime aplica-se precipuamente às entidades de direito público. Contudo, é indiscutível sua incidência também nas relações jurídicas formadas pelas entidades de direito privado.

Vamos aclarar a questão.

Como se sabe, e será melhor analisado na aula própria, as autarquias são entidades de direito público da Administração Indireta criadas para o desempenho de atividades tipicamente estatais. Em função do tipo de atividade que exercem, quando estiverem atuando, o farão em regra sob a égide do regime jurídico administrativo. O INSS, por exemplo, autarquia federal, quando estiver fiscalizando o recolhimento de contribuições previdenciárias, atuará com superioridade sobre os fiscalizados (os administrados), praticando atos imperativos (intimando os contribuintes para apresentar documentação, lavrando auto de infração por falta de recolhimento da contribuição etc).

Já as empresas públicas e sociedades de economia mista, entidades da Administração Indireta de direito privado, podem atuar na prestação de serviços públicos ou no desempenho de atividade tipicamente econômica. Quando atuarem nesta segunda área, o art. 173, § 1˚, é taxativo: sujeitar-se-ão ao regime próprio da iniciativa privada, inclusive quanto a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Este dispositivo dá a idéia de que a elas será aplicado o regime de direito privado, isto é certo, mas não pode levar-nos à conclusão de que o regime jurídico-administrativo não terá incidência.

O correto significado do dispositivo é este: como tais entidades atuam no domínio tipicamente privado, não poderão situar-se em posição de superioridade perante as



empresas em geral. Neste domínio vige o princípio da isonomia, e é o mesmo aplicável também às entidades da Administração Indireta que nele atuarem. Se uma empresa pública fabricante de bens celebrar um contrato de fornecimento com um particular, ambos se encontrarão em situação de igualdade jurídica (não poderá a entidade, por exemplo, rescindi-lo ou alterá-lo por ato unilateral). É isso que o art. 173, § 1˚ quer assegurar.

Mas, e se esta empresa pública quiser contratar alguém para fazer reparos em suas instalações, ou quiser adquirir um imóvel, ou contratar pessoal para seus quadros permanentes. Poderá fazê-lo livremente, como os particulares em geral? Jamais, no primeiro e no segundo caso ela terá que observar o procedimento de licitação, no terceiro, terá que realizar um concurso público. Que são a obrigatoriedade de licitação e concurso público? Nada mais do que restrições, sujeições impostas à empresa pública, decorrentes do princípio da indisponibilidade do interesse público, um dos princípios básicos do regime jurídico-administrativo..

Outro ponto que pode ser lembrado: não estará esta entidade sujeito a controle pelo seu Ministério supervisor, o controle finalístico? É claro que estará. E o que é este controle? Mais uma restrição imposta à empresa pública, típica do regime jurídico-administrativo.

Fique então, com esta idéia essencial: o regime jurídico-administrativo é composto não só de prerrogativas, mas também de sujeições. Podemos dizer que ele incide com mais força sobre as entidades de direito público apenas com relação às prerrogativas. Já com relação às restrições não há diferença de relevo (todas as entidades da Administração, de direito público ou privado, estão sujeitas à licitação, ao concurso público, ao controle pelo Ministério supervisor, entre outras restrições).

O que ocorre é que, em determinadas situações suas prerrogativas não são aplicáveis (em relações marcadas pela isonomia, onde a Administração não prevalece sobre o particular por não estar visando ao interesse público), e com maior freqüência nestas situações temos uma entidade administrativa de direito privado.

Por fim, adote a incorreta posição da ESAF nesta questão, e memorize-a para uma futura prova (sinceramente: acredito que a ESAF não vá repetir este erro).

b) caracteriza-se pela verticalidade e unilateralidade da relação jurídica entre Estado e administrado.

A afirmação está correta. O regime jurídico-administrativo assegura à Administração sua prevalência sobre o particular, quando seu norte é o interesse público. Em vista disso, diz-se que as relações formadas sob o pálio deste regime são caracterizadas pela verticalidade.

Essa verticalidade manifesta-se mediante a posse de prerrogativas exclusivas pela Administração. Uma dessas prerrogativas, e das mais importantes, é a unilateralidade de sua atuação, ou seja, o poder de impor-se ao particular, prescindindo de sua anuência para praticar os atos necessários ao atingimento do interesse público.

A unilateralidade aplica-se também aos contratos administrativos, que se formam bilateralmente (somente com concordância do administrado), mas podem posteriormente ser alterados por ato unilateral da Administração (sem necessidade de concordância do administrado)

c) ampara a presunção de legitimidade dos atos administrativos.



A presunção de legitimidade é um dos atributos dos atos administrativos, e efetivamente integra o regime jurídico-administrativo.

Como todas as demais prerrogativas administrativas, fundamenta-se no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

d) impõe condicionamento ao exercício do poder discricionário da Administração.

Perfeito. O condicionamento ao exercício do poder discricionário da Administração é uma das inúmeras restrições que tem seu fundamento no princípio da indisponibilidade do interesse público sobre o privado.

A idéia é sempre a mesma: a lei confere à Administração competência para agir em diversas situações. Ao fazê-lo, poderá permitir à Administração certa margem de liberdade, sempre com vistas a uma melhor satisfação do interesse público.

Evidentemente, esta margem de liberdade encontra-se condicionada não só à lei como a todos os demais princípios de nosso regime de direito público, dentre os quais, em particular, devemos ressaltar o princípio da razoabilidade.

e) aplica-se exclusivamente no âmbito do Poder Executivo.

Todos os Poderes da República exercem função administrativa. Logo, todos estão sujeitos às normas e princípios que compõem o regime jurídico-administrativo.

Alternativa errada.


1) apesar de a ESAF, nesta questão ter considerado (incorretamente) que o regime-jurídico administrativo aplica-se exclusivamente as pessoas jurídicas de direito público, na verdade ele incide, em maior ou menor grau, sobre toda a Administração Direta e Indireta. O que ocorre é que as entidades de direito público da Administração atuam com mais freqüência em situações nas quais se visa ao interesse público propriamente dito (da coletividade); razão pela qual não apenas se sujeitarão às restrições deste regime, mas em regra também gozarão de suas prerrogativas. Comparativamente, as entidades administrativas de direito privado participam mais de relações jurídicas caracterizadas pela isonomia, em que não se tem em vista o interesse público propriamente dito (mas o interesse da própria Administração), de forma que nestas relações, não gozarão das prerrogativas típicas do regime jurídico-administrativo, sujeitando-se, contudo, às suas restrições (além disso,quando atuarem visando ao interesse público, farão jus às prerrogativas administrativas);

2) as relações regidas pelo regime jurídico-administrativo tem como características a verticalidade (a posição de superioridade da Administração frente ao administrado) e a unilateralidade (também expressa idéia de superioridade da Administração, pois esta pode praticar os atos necessários ao atingimento do interesse público independentemente de anuência do administrado);

3) a presunção de legitimidade é um dos atributos dos atos administrativos, estando amparada pelo regime jurídico-administrativo;

4) o regime jurídico-administrativo não contém apenas prerrogativas para a Administração, mas também restrições, uma das quais são os condicionamentos impostos ao exercício de competências discricionárias;



5) todos os Poderes da República exercem função administrativa. Deste modo, a todos se aplica o regime jurídico-administrativo.

Questão 09

(Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - O regime jurídico administrativo consiste em um conjunto de princípios e regras que balizam o exercício das atividades da Administração Pública, tendo por objetivo a realização do interesse público. Vários institutos jurídicos integram este regime.

Assinale, entre as situações abaixo, aquela que não decorre da aplicação de tal regime.

a) Cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos.

b) Auto-executoriedade do ato de polícia administrativa.

c) Veto presidencial a proposição de lei.

d) Natureza estatutária do regime jurídico prevalente do serviço público.

e) Concessão de imissão provisória na posse em processo expropriatório.

Gabarito: C.

Comentários:

Quando analisamos a Administração Pública em sentido amplo e estrito, verificamos que, em sentido amplo, a expressão abarca tanto os órgãos políticos ou governamentais e suas funções eminentemente políticas, de comando e direção do Estado, como os órgãos e entidades administrativos, que exercem atividades de caráter administrativo, por meio das quais põem em execução as decisões políticas dos órgãos governamentais. Em sentido estrito, por sua vez, a expressão alcança apenas os órgãos e entidades administrativos.

Relembradas essas noções, podemos concluir que, dentre os institutos arrolados na questão, o que não é abrangido pelo regime jurídico-administrativo é o “veto presidencial à proposição de lei”. Trata-se de um ato eminentemente político, praticado pelo titular de um órgão político, a Presidência da República. A alternativa c, portanto, é a incorreta.

Quanto às demais alternativas, acreditamos que as duas primeiras não oferecem dificuldade: tanto as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos como a auto-executoriedade dos atos administrativos são institutos essenciais no âmbito do regime jurídico-administrativo.

A alternativa d - natureza estatutária do regime jurídico prevalente do serviço público – também traz instituto de central relevância no regime jurídico-administrativo: o regime estatutário dos servidores públicos.

Nesta alternativa, você pode estar com dúvida quanto à expressão “prevalente”, se está correta ou não. Está correta. Embora sejam dois os principais regimes de pessoal existentes na Administração Pública, o celetista e o estatutário, entende-se que o regime típico é o estatutário, pois as mais importantes funções administrativas (fiscalização, controle e auditoria, representação judicial etc) requerem, para seu



adequado desempenho, as garantias previstas apenas neste regime (a estabilidade e os direitos dela decorrentes, a reintegração, a recondução, o aproveitamento e a disponibilidade remunerada). A partir disto, pode-se considerar que o regime prevalente (que prevalece, que prepondera) no serviço público é o estatutário.

Com relação à última alternativa, a imissão provisória na posse é prerrogativa pela qual, no transcorrer de processos de desapropriação, é o Poder Público autorizado a tomar posse do bem a ser desapropriado antes do encerramento do processo, ou seja, antes da transferência da propriedade. Para tanto é necessário declaração de urgência, depósito do valor arbitrado pelo magistrado e pedido expresso de imissão no processo. É, indiscutivelmente, instituto típico (e de larga utilização) do regime jurídico-administrativo.


1) o veto presidencial à proposição de lei é ato de natureza política, excluído do âmbito do regime jurídico-administrativo;

2) embora dois sejam os principais regimes jurídicos no serviço público (regimes funcionais ou regimes de pessoal), o que se considera típico, prevalente, é o estatutário, em função das diversas funções administrativas que só podem ser adequadamente desempenhadas por agentes públicos detentores das garantias exclusivas deste regime (a estabilidade e os direitos dela decorrentes, a reintegração, a recondução, o aproveitamento e a disponibilidade remunerada);

3) imissão provisória na posse é a prerrogativa pela qual o Poder Público, no transcurso de um processo desapropriatório, tem autorizada a posse do bem antes da transferência da propriedade. Seus requisitos são: declaração de urgência, depósito do valor arbitrado pelo magistrado e pedido expresso de imissão no processo. É instituto típico do regime jurídico-administrativo.

Questão 10

(Procurador do BACEN/2002) – Tratando-se de relação jurídico-administrativa, assinale a opção falsa.

a) Nesta relação, uma das partes está em posição de supremacia em relação à outra.

b) A presunção de legitimidade dos atos administrativos decorre da natureza desta relação.

c) Para se configurar essa relação, basta que uma das partes seja pessoa jurídica integrante da Administração Pública Direta ou Indireta.

d) O fundamento da ação administrativa nesta relação é, necessariamente, a realização do interesse público.

e) Um ato de gestão de pessoal de uma fundação pública de direito público, quanto ao seu servidor, insere-se nesta relação.

Gabarito: C.

Comentários:



a) Nesta relação, uma das partes está em posição de supremacia em relação à outra (certa).

Relação jurídico-administrativa é a relação disciplinada exclusivamente pelo regime jurídico-administrativo, na qual uma das partes encontra-se em posição de supremacia perante a outra.

Esta exclusividade é essencial para caracterizarmos uma relação como jurídico-administrativa. Sabemos que em diversas situações um órgão ou entidade administrativo estará sujeito às restrições do regime jurídico-administrativo, mas não gozará de suas prerrogativas. Nessas situações não estaremos perante uma relação jurídico-administrativa, a qual só se considera formada quando incidem não só as restrições, mas também as prerrogativas do regime jurídico-administrativo.

Quando o Poder Público necessitar que um servidor exerça suas funções em outra localidade, determinará sua remoção de ofício, independentemente de sua concordância. Quando um particular estiver com os documentos de seu veículo irregulares, terá o mesmo retido até que regularize a situação. Se a Administração celebrar um contrato administrativo e for de interesse público sua extinção antes do prazo, unilateralmente rescindirá o contrato. Esses são apenas uns poucos exemplos de relações jurídico-administrativas, nas quais a Administração está em posição de supremacia.

b) A presunção de legitimidade dos atos administrativos decorre da natureza desta relação (certa).

Presume-se que todo ato administrativo é praticado em conformidade com a lei e que os fatos narrados pela Administração como justificadores da sua prática efetivamente ocorreram e ocorreram da forma declarada.

Tal presunção tem duas conseqüências imediatas: (1) assegura a imediata produção de efeitos do ato, mesmo que impugnada sua validade pelo particular, a qual só cessa quando uma decisão expressamente reconhece nele algum vício; e (2) inverte o ônus da prova, cabendo ao particular comprovar que o ato é ilegal ou baseado em fatos não ocorridos ou ocorridos de forma diversa da declarada pela Administração.

A presunção de legitimidade é um dos atributos dos atos administrativos, e tais atributos nada mais são que prerrogativas decorrentes da aplicação do regime jurídico-administrativo.

Alternativa correta.

c) Para se configurar essa relação, basta que uma das partes seja pessoa jurídica integrante da Administração Pública Direta ou Indireta (errada).

Essa é a alternativa errada. Só estamos perante uma relação jurídico-administrativa quando a pessoa jurídica integrante da Administração Pública esteja almejando o interesse público, e em vista disto encontre-se em posição de superioridade perante a outra parte na relação, usufruindo das prerrogativas administrativas. De outro modo, são as relações regidas exclusivamente pelo regime jurídico-administrativo.

Só a presença de uma entidade da Administração, contudo, não é suficiente. Basta pensarmos numa sociedade de economia mista que atua na área financeira, como o Banco do Brasil. Os contratos que a entidade celebra com os correntistas são tipicamente de direito privado, de modo que na relação não gozará ela, em regra, de prerrogativas administrativas (não poderá o Banco, por exemplo, alterar



unilateralmente as cláusulas inicialmente acordadas). Nesta hipótese, apesar da presença de uma pessoa jurídica da Administração, a relação formada não é jurídico-administrativa.

d) O fundamento da ação administrativa nesta relação é, necessariamente, a realização do interesse público (certa).

Sem dúvida. O princípio que alicerça a relação jurídico-administrativa é o da supremacia do interesse público sobre o privado.

Veja-se bem: supremacia do interesse público, não propriamente da Administração. Em outros termos: ela estará em posição superior apenas quando estiver buscando a realização do interesse público, como consta corretamente na alternativa.

e) Um ato de gestão de pessoal de uma fundação pública de direito público, quanto ao seu servidor, insere-se nesta relação (certa).

Servidor é o agente administrativo submetido ao regime estatutário, de natureza legal, unilateral. Um ato de gestão de pessoal de uma fundação pública de direito público, com relação a um seu servidor, é aplicação direta das regras do regime estatutário, e caracteriza relação jurídico-administrativa.

Basta pensarmos no exemplo da remoção de ofício, dado no início do comentário, para termos certeza desta afirmação.


1) relação jurídico-administrativa é a relação disciplinada exclusivamente pelo regime jurídico-administrativo, na qual uma das partes encontra-se em posição de supremacia perante a outra;

2) só se designa uma relação como jurídico-administrativo quando nela incidem não só restrições, mas também prerrogativas típicas do regime jurídico-administrativo;

3) não basta, para se configurar tal relação, a presença de uma pessoa jurídica da Administração Pública. Isso porque em inúmeras oportunidades a pessoa jurídica administrativa não estará em situação de preponderância frente à outra parte da relação (não gozará das prerrogativas administrativas), e em tais casos não estamos perante uma relação jurídico-administrativa;

4) decorre da natureza da relação jurídico-administrativa a presunção de legitimidade dos atos administrativos;

5) um ato de gestão de pessoal que incida sobre um servidor público é exemplo típico de relação jurídico-administrativa.

Questão 11

(Auditor do Tribunal de Contas do Estado do Paraná/2002) - Tratando-se do regime jurídico-administrativo, assinale a afirmativa falsa.

a) O regime jurídico-administrativo é entendido como um conjunto de regras e princípios que informa a atuação do Poder Público no exercício de suas funções de realização do interesse público.



b) Por decorrência do regime jurídico-administrativo, não se tolera que o Poder Público celebre acordos judiciais, ainda que benéficos, sem a expressa autorização legislativa.

c) A aplicação do regime jurídico-administrativo autoriza que o Poder Público execute ações de coerção sobre os administrados sem a necessidade de autorização judicial.

d) As relações entre entidades públicas estatais, de mesmo nível hierárquico, não se vinculam ao regime jurídico-administrativo, em virtude de sua horizontalidade.

e) O regime jurídico-administrativo deve pautar a elaboração de atos normativos administrativos, bem como a execução de atos administrativos e ainda a sua respectiva interpretação.

Gabarito: D.

Comentários:

a) O regime jurídico-administrativo é entendido como um conjunto de regras e princípios que informa a atuação do Poder Público no exercício de suas funções de realização do interesse público (certa).

Sem comentários. É uma excelente definição de regime jurídico-administrativo.

b) Por decorrência do regime jurídico-administrativo, não se tolera que o Poder Público celebre acordos judiciais, ainda que benéficos, sem a expressa autorização legislativa (certa).

A afirmação expressa posição majoritária da doutrina. Embora não sejam poucas as vozes discordantes, entende-se predominantemente que é vedado ao Poder Público celebrar acordos judiciais, ainda que favoráveis, a não ser que exista autorização em lei para tanto (ou em ato normativo hierarquicamente equiparado).

Qual a origem da restrição? Os princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público, basilares do regime jurídico-administrativo.

A Administração não tem vontade própria, autônoma: sua vontade advém de expressos comandos legais. É a lei, em sentido estrito (o ato normativo emanado do Poder Legislativo) que determina não só quais os interesses que deve a Administração satisfazer, mas também como ela procederá na gestão dos bens e recursos financeiros necessários para a satisfação desses interesses. Logo, apenas a lei poderá autorizar que, em dada situação, possa a Administração celebrar acordos perante o Poder Judiciário.

Por exemplo, se um particular impetra uma ação contra a União, alegando que um ato de um servidor público federal lhe causou danos no valor de R$ 50.000,00, apenas a lei pode autorizá-la, nesta situação em concreto, a firmar um acordo de valor intermediário, digamos, R$ 25.000,00. Do contrário, à falta de expresso comando legal, deverá a União atuar diligentemente perante a esfera judicial, trazendo aos autos elementos que excluam sua responsabilidade ou, quando isto não for possível, reduzam o valor pedido pelo particular, levando o processo até seu final, com a decisão do magistrado.



c) A aplicação do regime jurídico-administrativo autoriza que o Poder Público execute ações de coerção sobre os administrados sem a necessidade de autorização judicial (certa).

Esta é mais uma das aplicações do regime-jurídico administrativo: a auto-executoriedade dos atos administrativos, atributo pelo qual a Administração executa seus atos, em especial os que restringem a esfera jurídica do administrado, independentemente de prévia manifestação do Poder Judiciário.

É evidente que o administrativo sempre terá o direito de recorrer ao Judiciário, alegando a ilegitimidade da conduta administrativa. Não é a isto que o atributo se refere: seus efeitos são os de dispensar a Administração de obter a aquiescência do Judiciário antes de produzir atos que restrinjam de qualquer forma a esfera jurídica do administrado.

Ela pratica o ato e este já passa a produzir os efeitos que lhe são próprios (a criação da obrigação, o estabelecimento da restrição, a imposição da sanção, a extinção do direito etc), independentemente de prévia apreciação judicial, ressalvando-se ao particular atingido pelo ato, sempre, a possibilidade de buscar a tutela do Judiciário quando entender que o mesmo foi produzido de forma ilegal.

d) As relações entre entidades públicas estatais, de mesmo nível hierárquico, não se vinculam ao regime jurídico-administrativo, em virtude de sua horizontalidade (errada).

Embora seja tradicional a análise do regime jurídico-administrativo com base no binômio Administração/administrado, não devem restar dúvidas que ele se aplica também às relações formadas no seio da própria Administração Pública, mesmo quando nenhuma das entidades goza de superioridade sobre a outra.

Por exemplo, se três autarquias exercem função de fiscalização, será lícito que elas celebrem um convênio administrativo com o objetivo de troca de informações e aumento da eficiência de sua atuação. Tal pacto será firmado sob a égide do regime jurídico-administrativo, tendo em vista o interesse público que o norteia e a presença das entidades da Administração Pública.

e) O regime jurídico-administrativo deve pautar a elaboração de atos normativos administrativos, bem como a execução de atos administrativos e ainda a sua respectiva interpretação (certa).

Em alternativas como esta, o que está se exigindo são as duas idéias centrais do regime jurídico-administrativo: superioridade da Administração frente ao particular, quanto aquela visa ao interesse público, e indisponibilidade destes interesses pela Administração.

Estas duas idéias iluminam toda a conduta administrativa, desde a elaboração de seus atos normativos, a execução de atos e a celebração de contratos, a interpretação e aplicação desses atos normativos, o trato do administrado. Tudo, absolutamente tudo que referir-se à Administração na sua missão de realização do interesse público deve ser analisado sob estas duas idéias fundamentais: ela predomina sobre o administrado, no grau necessário para assegurar a satisfação dos interesses públicos, e está obrigada a agir buscando a consagração destes interesses.




1) conceito da ESAF: O regime jurídico-administrativo é entendido como um conjunto de regras e princípios que informa a atuação do Poder Público no exercício de suas funções de realização do interesse público;

2) uma das aplicações deste regime, segundo entendimento majoritário, é a vedação à celebração de acordos judiciais pelo Poder Público, ainda que favoráveis, salvo mediante expressa autorização legislativa;

3) a auto-executoriedade dos atos administrativos é outra das aplicações deste regime;

4) as relações firmadas entre entidades estatais de mesmo nível hierárquico (sejam as entidades políticas, sejam as administrativas) também podem ser disciplinadas pelo regime jurídico-administrativo;

5) as idéias centrais do regime: superioridade da Administração, na busca do interesse público, e obrigatoriedade, para a Administração, de procurar tais interesses, fundamentam todo e qualquer ato (normativo ou concreto) praticado na esfera administrativa, bem como sua interpretação.

Pessoal, por hoje é só. Na próxima aula traremos questões tratando dos poderes e deveres administrativos.

Até lá.



AULA 2: PODERES ADMINISTRATIVOS

Na aula de hoje trabalharemos as questões da ESAF sobre poderes administrativos. A matéria, bastante importante para concursos em geral, é especialmente cobrada nas provas da área fiscal. O candidato atento deve ter se dado conta disso: dificilmente a ESAF deixa de elaborar uma questão sobre a matéria.

Salientada assim a importância do ponto, vamos às questões.

Questão 01

(Analista MPU/2004 – Área Processual) - Com referência à discricionariedade, assinale a afirmativa verdadeira.

a) A discricionariedade manifesta-se, exclusivamente, quando a lei expressamente confere à administração competência para decidir em face de uma situação concreta.

b) O poder discricionário pode ocorrer em qualquer elemento do ato administrativo.

c) É possível o controle judicial da discricionariedade administrativa, respeitados os limites que são assegurados pela lei à atuação da administração.

d) O princípio da razoabilidade é o único meio para se verificar a extensão da discricionariedade no caso concreto.

e) Pela moderna doutrina de direito administrativo, afirma-se que, no âmbito dos denominados conceitos jurídicos indeterminados, sempre ocorre a discricionariedade administrativa.

Gabarito: C.

Comentários:

a) A discricionariedade manifesta-se, exclusivamente, quando a lei expressamente confere à administração competência para decidir em face de uma situação concreta (errada).

A lei, ao conferir determinada competência (poder) à Administração, pode fazê-lo de forma a não deixar qualquer espaço de decisão para o agente público, estabelecendo de forma detalhada todos os elementos do ato administrativo.

São em número de cinco os elementos ou requisitos de validade do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Quando a lei, ao estabelecer a competência, trata pormenorizadamente de todos esses elementos, ao agente público não resta qualquer margem de liberdade para decidir. Ele limita sua atuação a verificar se uma situação em concreto se enquadra à previsão de lei. Se positiva esta análise, o agente produz o ato, na exata forma estipulada em lei.



Em situações como esta estamos perante uma competência vinculada (ou poder vinculado).

Por exemplo, a Constituição (a Lei Maior) estabelece, dentre as modalidades de aposentadoria do servidor público, a aposentadoria compulsória, direito do servidor ao completar 70 anos de idade. Se um servidor, tendo atingido esta faixa etária, protocola seu pedido de aposentadoria no órgão competente, o agente responsável pela análise do pedido não terá qualquer espaço para decidir se o defere ou não. Ele simplesmente verifica se a idade foi realmente atingida. Positiva a verificação, concede a aposentadoria. Este é um exemplo de competência vinculada.

Em outras hipóteses, a lei confere um espaço de decisão para o agente público, autorizando-lhe avaliar a conveniência e a oportunidade da prática do ato, bem como, nos limites da lei, determinar seu conteúdo. Quando a lei confere esta prerrogativa ao administrador, dizemos que estamos diante de um ato administrativo praticado no exercício de competência discricionária (ou poder discricionário).

O poder discricionário, segundo José dos Santos Carvalho Filho, pode ser entendido como ”a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de eleger, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público”. Tal poder encontra-se enraizado em dois dos elementos dos atos administrativos – o motivo e o objeto –, e consubstancia o que doutrinariamente se denomina discricionariedade ou mérito administrativo.

A lei pode estabelecer uma competência discricionária de forma expressa ou, o que é mais comum, de forma implícita. No primeiro caso, a lei é taxativa: um mandamento seu outorga competência decisória para o agente público em certas hipóteses. No segundo, a lei estabelece a competência sem definir com precisão todos os elementos do ato administrativo, concluindo-se, desta falta de detalhamento do mandamento legal, que estamos perante uma competência discricionária.

No comentário imediatamente a seguir ficará mais clara esta diferença.

b) O poder discricionário pode ocorrer em qualquer elemento do ato administrativo (errada).

Todo ato administrativo é composto por cinco elementos, como acima salientamos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. A discricionariedade incide sobre os dois últimos desses elementos – motivo e objeto – autorizando o agente público, perante uma situação em concreto, a adotar o ato que, segundo seu exclusivo juízo de mérito, considere o mais oportuno e conveniente para satisfazer o interesse público.

Já os outros elementos do ato - competência, finalidade e forma – sempre são vinculados, detalhadamente previstos em lei, não havendo, quanto a eles, qualquer espaço para a discricionariedade do agente. Todo ato administrativo só pode ser praticado pelo agente competente, na forma prescrita na lei e visando ao interesse público. Quando, satisfeitos esses três requisitos, a lei permite ao administrador que, dentro dos seus parâmetros, valore o motivo para a produção do ato e determine seu objeto, estaremos diante de um ato administrativo discricionário.



Quando se considera que há discricionariedade no motivo?

Numa primeira hipótese, é o motivo discricionário quando a lei, ao prever a competência, simplesmente não determina o motivo para que o ato possa ser praticado. Nesse caso, como facilmente se conclui, é amplo o espaço de valoração para o agente. Exemplo dessa hipótese é a exoneração de um servidor ocupante de cargo em comissão. Nos termos da lei, tais cargos são de livre nomeação e exoneração pela autoridade competente. Se a autoridade, valendo-se de sua prerrogativa, não estiver satisfeita, por qualquer motivo, com a atuação do servidor, simplesmente expedirá o ato de exoneração.

Numa segunda situação, é o motivo discricionário quando a lei expressamente o prevê, mas o define a partir de conceitos jurídicos indeterminados, vagos, tais como “comportamento inadequado”, “falta grave”, “manifesto desinteresse”. Em tais hipóteses, é oportunizado ao agente competente discricionariedade para decidir se, numa situação em concreto, uma conduta caracterizou “comportamento inadequado”, “falta grave”, “manifesto desinteresse”. Ou seja, ele possui um espaço de decisão para definir se o motivo para a prática do ato foi definido.

Entende-se que quando a lei simplesmente é omissa quanto ao motivo, ela está estabelecendo de forma implícita uma competência discricionária (ela não está determinando expressamente em qualquer de seus termos a discricionariedade, é justamente pela falta de previsão que se conclui estarmos perante uma competência desta espécie).

No segundo caso, quando a lei de vale de conceitos jurídicos indeterminados, entende-se que ela está estabelecendo de forma expressa a discricionariedade (quando a lei usa tais conceitos vagos ela está taxativamente outorgando uma competência discricionária ao agente público.

E o objeto, quando se considera que o mesmo é discricionário?

Quando a lei prevê diversos objetos passíveis de utilização pelo agente para se atingir certa finalidade de interesse público.

Por exemplo, imagine-se uma lei que estabeleça três possíveis sanções no caso de comercialização de produtos alimentícios com prazo de validade expirado: apreensão dos produtos, multa e interdição temporária do estabelecimento comercial. Um agente público, no curso de uma fiscalização em uma padaria, em verificando que há comercialização de produtos com prazo de validade superado, terá a seu dispor estas três sanções, podendo valer-se daquela que, em seu entender, melhor satisfazer ao interesse público, frete ä gravidade da falta.

É lógico que, qualquer que seja a punição imposta pelo agente, poderá a mesma ser apreciada sob a ótica do princípio da razoabilidade. Sempre terá competência o Judiciário, se o prejudicado mover uma ação, de anular o ato do agente por entender que o mesmo é desnecessário, inadequado ou desproporcional. Ademais, poderá o magistrado confrontar o ato punitivo com os demais princípios administrativos.



c) É possível o controle judicial da discricionariedade administrativa, respeitados os limites que são assegurados pela lei à atuação da administração.

Está perfeito o entendimento da ESAF.

Em todo ato discricionário, temos que lembrar que três de seus elementos – competência, finalidade e forma – são vinculados, e, analisando a legalidade e a legitimidade destes elementos, o Judiciário pode decidir pela anulação do ato administrativo.

Além disso, pode o Judiciário analisar os elementos onde reside o juízo de mérito da Administração nos atos discricionários, o motivo e o objeto. Se entender que em tais elementos há vício de legalidade ou de legitimidade (afronta à lei, à Constituição ou aos princípios administrativos), o Judiciário sempre poderá anular o ato administrativo.

O que não pode o Judiciário fazer é determinar a revogação ou a alteração do ato administrativo, por motivos de inconveniência ou inoportunidade. Tal juízo é exclusivo da Administração que praticou o ato.

Por exemplo, se a Administração impõe a um servidor faltoso uma suspensão de 30 dias, poderá o Judiciário anular esta punição por considerar que o procedimento legal foi inobservado, ou que a mesma é desproporcional em ralação à falta praticada. Não poderá, entretanto, entender que é mais conveniente e oportuno alterar esta suspensão de 30 para 15 dias, ou revogá-la, por entender que a própria punição é inconveniente ou inoportuna.

O Judiciário só pode alterar ou revogar os atos discricionários por ele mesmo praticados.

d) O princípio da razoabilidade é o único meio para se verificar a extensão da discricionariedade no caso concreto (errada).

Em primeiro lugar, a extensão da discricionariedade num caso concreto pode ser analisada confontando-a com todos os princípios administrativos, não apenas o da razoabilidade. Isto, por si só, torna a alternativa errada.

Há, porém, um outro limite para a discricionariedade num caso e concreto: o próprio caso em concreto.

Há uma primeira e principal limitação para a discricionariedade: a lei. A Administração só pode agir discricionariamente dentre da margem de liberdade que a lei lhe conferiu.

Ocorre que esta previsão abstrata de discricionariedade, na lei, pode resultar num maior ou menor espaço de decisão, conforme a situação em concreto em que a competência será exercida.

Por exemplo, imaginemos que uma lei municipal defere ao agente público competência para, discricionariamente, autorizar a instalação de quiosques em praças públicas, pelo prazo de 2 a 12 meses. Chegam às mãos do agente dois pedidos desta natureza, o primeiro em uma praça pública em situações normais de uso, o segundo em uma praça que será interditada daqui a 2 meses para reforma.

Note-se: a margem de liberdade abstratamente conferida pela lei é a mesma nos dois casos – a competência que será exercida pelo agente é a mesma. Contudo, no



primeiro o agente poderá, a partir de seu juízo de mérito, autorizar (ou não) a instalação do quiosque por todo o prazo que a lei lhe autoriza; já no segundo, se entender por bem conceder a autorização, deverá limitá-la ao prazo mínimo da lei, 2 meses, pois após esse período a praça será interditada.

Este exemplo evidencia os dois limites da atuação discricionária da Administração: o primeiro e principal, a previsão em lei; o segundo, o caso em concreto, cujas peculiaridades definirão quanto daquela margem de liberdade prevista em lei resta para ser aplicada naquela situação específica.

e) Pela moderna doutrina de direito administrativo, afirma-se que, no âmbito dos denominados conceitos jurídicos indeterminados, sempre ocorre a discricionariedade administrativa (errada).

Para a moderna teoria administrativa, os conceitos jurídicos indeterminados poderão ou não implicar numa atuação discricionária da Administração. Tudo vai depender, mais uma vez, do caso em concreto.

Por exemplo, se uma lei estabelece como motivo para a demissão de um servidor o cometimento de “falta grave” (conceito jurídico indeterminado), tal previsão confere, em abstrato, a prerrogativa para a Administração agir com discricionariedade.

Ocorre que, conforme a situação específica, poderá ou não restar um efetivo espaço de decisão para a Administração. Imaginemos três servidores: o primeiro ausentou-se do serviço, sem anuência da chefia, por 10 minutos, não tendo sua ausência causado dano à Administração ou a terceiros (com exceção, lógico, da própria não-prestação do serviço durante aquele período); o segundo retirou, sem anuência da chefia, um documento da repartição, tendo tal ato acarretado prejuízo para o bem andamento do serviço; o terceiro “mandou bala” no chefe, e ainda saiu arrastando o corpo por toda a repartição vangloriando-se de sua proeza.

Analisando as três situações, podemos concluir que a primeira apesar de ser faltosa, não caracteriza falta grave, logo, não é motivo suficiente para a demissão do servidor; a terceira evidentemente é falta grave, e acarretará com certeza a punição do servidor; a segunda deixa, efetivamente, um espaço de discricionariedade para a Administração, a partir do que será definido se a conduta caracterizou falta grave.

Por este exemplo, concluímos que a previsão em lei de um conceito jurídico indeterminado é apenas condição para que a Administração atue discricionariamente, pois o caso em concreto, como demonstramos no exemplo, poderá não permitir qualquer subjetividade na atuação.


1) a pode estabelecer uma competência descrevendo detalhadamente todos os elementos do ato administrativo, caso em que estaremos perante uma competência vinculada (ou poder vinculado);

2) de outro modo, a lei poderá estabelecer uma competência conferindo ao agente público um espaço para decidir acerca da conveniência e da oportunidade da prática do



ato administrativo, bem como da definição do seu conteúdo. Nesse caso estaremos frente a uma competência discricionária (ou poder discricionário);

3) a discricionariedade incide apenas sobre dois dos elementos do ato administrativo: o motivo e o objeto. Os demais elementos – competência, finalidade e forma - são vinculados mesmo nos atos discricionários;

4) o motivo é discricionário quando a lei (1) estabelece certa competência sem determiná-lo ou (2) se vale de conceitos jurídicos indeterminados (como “falta grave”, “conduta desidiosa” etc). Segundo a mais moderna teoria administrativista, estes conceitos nem sempre possibilitarão ao agente, numa situação em concreto, agir com discricionariedade. Tudo vai depender das peculiaridades de cada situação específica;

5) há dois limites para a discricionariedade: o primeiro é a previsão em lei, pois a Administração tem discricionariedade para agir apenas mediante previsão em lei e nos termos desta previsão; o segundo é o caso em concreto, pois são suas peculiaridades que definirão o quantum daquela margem de decisão abstratamente conferida em lei que resta para o agente público;

6) o Poder Judiciário tem competência para apreciar os atos discricionários da Administração, e tal análise recai sobre os cinco elementos de validade dos atos administrativos. Se qualquer deles não se conformar à lei ou aos princípios administrativos, cabe ao Judiciário anular o ato. O que lhe é vedado é modificar ou revogar um ato discricionário, por motivos de conveniência ou oportunidade, pois tal juízo é competência discricionária da própria Administração que produziu o ato. O judiciário só pode revogar ou modificar os atos por ele mesmo praticados.

Questão 02

C1 (Procurador BACEN/2001) – Em relação ao poder de polícia administrativa, assinale a opção correta.

a) O âmbito de sua abrangência está limitado à área de segurança dos cidadãos.

b) Somente ocorre em caráter preventivo.

c) Submete-se ao princípio da proporcionalidade, de forma a evitar abusos por parte da Administração.

d) Denomina-se coercibilidade a coerção por meios diretos, para compelir o administrado a observar o ato de polícia.

e) O ato de polícia é sempre um ato discricionário.

Gabarito: C.

Comentários:



a) O âmbito de sua abrangência está limitado à área de segurança dos cidadãos (errada).

Poder de polícia (ou poder de polícia administrativa) é o poder que possui a Administração para condicionar e limitar o exercício de direitos e atividades individuais em prol do interesse coletivo.

A Administração exerce tal poder tendo como princípio-norte de sua atuação o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. A partir de tal princípio, sempre nos limites da lei e com a observância dos demais princípios administrativos, o Poder Público se coloca em posição superior a do administrado e assegura que sua conduta em termos individuais não vá acarretar danos para o interesse público.

São extremamente diversificadas onde há exercício do poder de polícia (motivo pelo qual a alternativa está errada), podendo-se citar, exemplificativamente, as áreas de ordem pública, trânsito e transporte, urbanismo, meio-ambiente, higiene e saúde públicas, entre outras. Sempre que uma atividade individual for potencialmente lesionadora dos interesses coletivos, nesta área haverá exercício de poder de polícia pela Administração.

O poder de polícia não se baseia em qualquer vínculo específico do administrado para com a Administração, ao contrário, fundamenta-se ele em m vínculo geral. Basta o fato de eu habitar o território de um ente político (nacional, regional ou local) e estaria, desde já, sujeito às atividades de polícia nele desenvolvidas.

b) Somente ocorre em caráter preventivo (errada).

O poder de polícia pode ser exercido em caráter preventivo ou repressivo, tendo-se por linha divisória o cometimento do ato ilícito. Se o poder é exercido para evitar que o ilícito venha a ocorrer, é o mesmo preventivo, se é posto em ação somente após o dano ao interesse público ter-se verificado, é ele repressivo.

De forma preventiva, manifesta-se o poder de polícia administrativa, num primeiro momento, por meio de edição de atos normativos pela Administração, regulamentando as condições e restrições estabelecidas em lei. Edita-se a lei, regulamenta-se ela, e a partir daí temos um segundo momento de atuação preventiva da polícia administrativa: a fiscalização do cumprimento destas normas.

Esta atividade de fiscalização pode-se dar a pedido do particular interessado ou de ofício. A pedido, quando este tem interesse em realizar alguma atividade ou gozar algum direito sujeitos ao poder de polícia, caso em que se dirige a Administração e solicita seu consentimento para tanto. Tal consentimento pode ser expedido sob a forma de alvarás, carteiras, certificados, entre outros instrumentos de formalização.

Em termos mais genéricos, quanto ao conteúdo do ato de consentimento, podemos falar em licença e autorização. Licença é um ato vinculado concedido em caráter estável ao particular que satisfaz os requisitos para o deferimento. Assim, quando o ato concessório é uma licença, estamos perante um direito do administrado, uma vez preenchidos os requisitos legais Por exemplo, se eu pretendo construir em meu



terreno, protocolo o pedido de construção no competente órgão municipal, e tenho direito a obter a licença para a atividade, se os requisitos da lei estiverem cumpridos.

Já a autorização é um ato discricionário concedido em caráter precário, e, portanto, passível de revogação a qualquer tempo, independentemente, em regra, de indenização. Aqui, mesmo tendo o administrado preenchidos os requisitos legais, o ato concessório pode ser-lhe legitimamente negado. Por exemplo, se desejo instalar um ponto de táxi em determinada avenida de uma cidade, mesmo observadas todas as normas aplicáveis à atividade, pode o órgão municipal negar minha socilitação.

A atividade de fiscalização pode dar-se também de ofício. Neste caso os agentes de fiscalização, independentemente de manifestação do administrado interessado, atuam no sentido de evitar condutas danosas ao interesse público.

Do exercício da atividade de fiscalização (preventiva), surge a atuação repressiva no âmbito do poder de polícia, que se manifesta quando os agentes da Administração verificam o descumprimento da lei e sancionam seus infratores. As espécies de sanções são variadas, podendo-se, ilustrativamente, citar: interdição de atividade, demolição, apreensão e/ou destruição de bens e produtos, multa etc.

Como visto, o poder de polícia pode ser exercido de forma preventiva ou repressiva, motivo pelo qual a alternativa está errada. Mais um dado importante: entende-se que a forma preventiva é a forma típica de manifestação deste poder.

c) Submete-se ao princípio da proporcionalidade, de forma a evitar abusos por parte da Administração (certa).

Pessoal, este tipo de afirmação está sempre certo. Como afirmamos na aula demonstrativa, todos os princípios da Administração aplicam-se, em maior ou menor grau, a todos os atos por ela praticados. Desse modo, afirmações genéricas, como a da alternativa c, sempre estão corretas.

A respeito da sujeição da atividade de polícia ao princípio da proporcionalidade, transcrevemos as palavras de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

“A atuação da polícia administrativa só será legítima se realizada nos estritos termos jurídicos, respeitados os direitos do cidadão, as prerrogativas individuais e as liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis. Há que se conciliar o interesse social com os direitos individuais consagrados na Constituição. Caso a Administração aja além desses mandamentos, ferindo a intangibilidade dos direitos individuais, sua atuação será arbitrária, configuradora de abuso de poder, corrigível pelo Poder Judiciário.

O princípio da proporcionalidade, entendido como a necessidade de adequação entre a restrição imposta pela Administração e o benefício coletivo que se tem em vista com a medida, também consubstancia um limite inarredável do poder de polícia administrativo. A imposição de uma restrição a um direito individual sem vantagem correspondente para a coletividade invalida o fundamento do interesse público do ato de polícia, por ofensa ao princípio da proporcionalidade. Da mesma forma, não pode a Administração – sob o pretexto de condicionar o uso de um bem



– aniquilar a propriedade individual, em razão da desproporcionalidade da medida.”

d) Denomina-se coercibilidade a coerção por meios diretos, para compelir o administrado a observar o ato de polícia (errada).

Como o ato de polícia consiste, basicamente, num ato que interfere nos interesses individuais, é necessário dotá-lo de determinados atributos, como condição indispensável para que ele possa ser produzido de forma eficaz.

Um destes atributos é a coercibilidade, pela qual os atos de polícia são impostos ao administrado independentemente de sua anuência. A administração não emite conselhos ou solicitações no âmbito do poder de polícia, ela se vale de sua posição de supremacia e, a partir de previsão em lei, pratica os atos que se façam necessários para a satisfação do interesse público, impondo-os ao particular atingido.

A coerção por meios direitos à observância do ato de polícia é outro dos atributos destes atos, a saber, a executoriedade (ou auto-executoriedade), e será analisada na questão n˚05.

e) O ato de polícia é sempre um ato discricionário (errada).

Outro dos atributos dos atos de polícia é a discricionariedade. A Administração, ao exercer este poder, dispõe efetivamente de uma razoável margem de autonomia para selecionar as atividades e administrados que serão fiscalizados e, se verificado cometimento de ilícito, aplicar, dentre as diversas penalidades previstas em lei, a que repute mais adequada para a defesa do interesse público. Lógico que tal discricionariedade só pode ser exercida nos termos da lei e em consonância com todos os princípios que regem a Administração.

Isto não significa, todavia, que não existam atos de polícia vinculados. Existem, e em grande número. Para reforçar tal assertiva, basta lembrarmos da licença para construir, ato vinculado muito comum que tem lugar no contexto deste poder.

Fique, então com estas duas idéias, ambas corretas: a discricionariedade é considerada atributo dos atos de polícia, constituindo a regra geral na esfera deste poder; entretanto, como não poderia deixar de ser, há diversos atos de polícia vinculados, praticados com base em previsão legal que detalha todos seus elementos, sem deixar espaço para juízo de mérito da Administração.

Síntese dos comentários:

1) Poder de polícia ou poder de polícia administrativa é o poder que possui a Administração para condicionar e limitar o exercício de direitos e atividades individuais em prol do interesse coletivo. Tal poder baseia-se no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, mas só é legitimamente aplicado quando exercido em consonância com todos os demais princípios administrativos;



2) sempre que o exercício de uma atividade ou de um direito individual puder colocar em risco o interesse coletivo, requer-se a atuação da Administração exercendo poder de polícia. Desse modo, são muito amplas as áreas onde se manifesta este poder, podendo-se listar as áreas de higiene e saúde pública, trânsito e transporte, meio-ambiente, urbanismo, entre outras;

3) o poder de polícia baseia-se num vínculo geral entre o Poder Público e o administrado;

4) O poder de polícia pode ser exercido em caráter preventivo ou repressivo, levando-se em conta, para a demarcação, o cometimento do ato ilícito. Preventivamente, ele é exercido por meio da edição de atos normativos pela Administração, detalhando as leis que estabelecem os condicionamentos e as restrições individuais. Após a edição da lei e dos atos administrativos normativos, o Poder público, ainda preventivamente (antes de ocorrer o ilícito), fiscaliza sua aplicação pelos particulares, a pedido destes ou de ofício;

5) os atos praticados a pedido dos administrados, quanto ao seu conteúdo, podem ser, sinteticamente, licenças ou autorizações. Licença é ato vinculado que gera um direito para o administrado, desde que respeitados os termos legais; autorização é ato discricionário, precário e revogável a qualquer tempo;

6) repressivamente, este poder manifesta–se por meio de punições aos particulares que descumprirem as normas de polícia. Podemos citar dentre as sanções: interdição de atividade, demolição, apreensão e/ou destruição de bens e produtos, multa etc;

7) entende-se que, das duas formas de exercício, predomina a preventiva;

8) o ato de polícia tem dentre seus limites o princípio da proporcionalidade, como forma de se evitar que a Administração restrinja em demasia a esfera jurídica do administrado sem uma corresponde vantagem para a coletividade que justifique tal restrição;

9) a coercibilidade é atributo do ato de polícia pelo qual ele é imposto pela Administração aos administrados independentemente de sua concordância;

10) outros dos atributos é a discricionariedade, uma vez que a Administração goza de razoável margem de autonomia para selecionar as atividades e administrados a serem fiscalizados e, se verificar cometimento de ato ilícito, impor as sanções cabíveis. Isso Não significa que não existam competências vinculadas no âmbito deste poder. Existem e em grande número, o que não prejudica a afirmação de que um de seus atributos é a discricionariedade.

Questão 03

(Defensor Público Ceará/2002) - Quanto ao Poder de Polícia Administrativa, pode-se afirmar, corretamente:

A) pode ser imposto coercitivamente pela Administração Pública e abrange genericamente as atividades, propriedades e os monopólios fiscais.



B) caracteriza-se, normalmente, pela imposição de abstenções aos particulares.

C) manifesta-se somente através de atos normativos gerais.

D) objetiva impedir ou paralisar atividades anti-sociais e responsabilizar os violadores da ordem jurídica.

Gabarito: B.

Comentários:

A) pode ser imposto coercitivamente pela Administração Pública e abrange genericamente as atividades, propriedades e os monopólios fiscais (errada).

O poder de polícia baseia-se num vínculo geral entre o Poder Público e o administrado, logo, ele incide genericamente sobre atividades e propriedades, mas não sobre os monopólios fiscais (eis o erro).

A ESAF foi matreira nesta questão, ao utilizar o termo “genericamente” na frase.

A não-aplicação do poder de polícia aos monopólios fiscais advém de lição do Professor Bandeira de Mello. Ensina o renomado mestre que os monopólios fiscais favorecem exclusivamente determinadas atividades ou patrimônios, e tal caráter de exclusividade exclui-os do âmbito do poder de polícia.

Para concursos, guarde que, numa afirmação o mais ampla possível, o poder de polícia administrativa alcança genericamente as atividades, os bens os direitos e as propriedades (na verdade, tanto os bens como as propriedades estão contidas na expressão direitos, mas, para evitar confusão na hora da prova, é válido exagerar na lista).

B) caracteriza-se, normalmente, pela imposição de abstenções aos particulares (certa).

Sobre a rubrica “sentido negativo do poder de polícia” faz-se uma análise um tanto interessante do poder que estamos analisando.

Veja-se, no âmbito deste poder o Poder Público impõe inúmeras obrigações e condicionamentos para os administrados, nas mais variadas áreas de polícia. Aquele que quiser tirar carteira de habilitação, deve ser aprovado em uma série de testes de conhecimento e aptidão, aquele que quiser construir, deve apresentar, entre outros documentos, planta do imóvel, aquele que quiser instalar um ponto de táxi, deve possuir veículo próprio e carteira de habilitação tipo especial, e assim por diante.

Pois bem, se entende que o Poder Público, ao estabelecer tais condicionamentos e obrigações, não tem em vista o conteúdo da obrigação. Ele não quer propriamente a aprovação no exame de habilitação ou a planta do imóvel, ele apenas se vale de tais instrumentos como forma de impedir que administrado, ao exercer qualquer destes direitos ou atividade, o faça de forma contrária ao interesse público. Em suma, na esfera do poder de polícia o que busca a Administração, afinal, é uma abstenção do



administrado, uma não-conduta. Em outras palavras, o que se objetiva é que o administrado não se conduza de forma contrária ao interesse público.

Seguindo neste raciocínio, entende-se que, quando o Poder Público impõe uma obrigação ou condicionamento tendo em vista o seu próprio conteúdo, estamos fora da esfera de atuação do poder de polícia.

Por exemplo, imaginemos que o Município de São Paulo vai proceder a uma campanha de vacinação contra a paralisia infantil. Como o Município não dispõe de bens públicos em número suficiente para atender a toda a população, requisitou as dependências de todos os clubes da cidade para instalar postos de vacinação. O que o Poder Público está a desejar nesta situação? Que os sócios ou dirigentes do clube se abstenham de praticar atos nocivos ao interesse público? Longe disso, o que o Município deseja é, efetivamente a prestação que constitui o objeto da obrigação, o conteúdo desta, qual seja, a cessão das dependências do clube para a campanha. Uma vez cedido o espaço, não resta mais qualquer obrigação. Neste caso, a atuação da municipalidade não se dá no âmbito do poder de polícia, mas no da intervenção da propriedade privada (ou intervenção administrativa.

Voltemos agora ao exemplo da exibição de planta para obter licença para a construção. O Município exige esta planta. Ele efetivamente obriga o administrado a apresentá-la. Ocorre que seu intento não é propriamente a planta, esta é apenas um instrumento de que se utiliza o Poder Público para se assegurar que o administrado ao construir, o fará com observância de toda a legislação aplicável, de forma a não causar dano ao interesse coletivo. E, ademais, mesmo regular a planta, Não cessa aí a obrigação do administrado. Durante todo o período de construção, deverá continuar o administrado a se comportar de modo não afrontoso ao interesse público, se abstendo de praticar quaisquer atos a ele contrários. Se afastar-se deste comportamento, corre o risco de ter cassada sua licença para construção.

Portanto, temos que ter em mente que no poder de polícia o que a Administração busca, afinal, é a abstenção do administrado em atuar contrariamente ao interesse coletivo. Todas obrigações e restrições impostas no âmbito deste poder tem este caráter instrumental, no sentido de que a Administração não está em busca do seu conteúdo, utilizando-se delas apenas como forma de assegurar que o interesse da coletividade não seja ofendido pela conduta individual.

Quando a Administração estabelecer uma obrigação ou restrição e tiver por intuito o próprio conteúdo de uma ou de outra (o uso das dependências de um clube, por exemplo), estaremos fora do campo de incidência do poder de polícia administrativa.

C) manifesta-se somente através de atos normativos gerais (errada).

O poder de polícia manifesta-se não só, mas também, por meio de atos normativos “gerais” (na verdade, todo ato normativo é geral).

Uma vez editada a lei, a Administração a disciplina. Até aqui a sua atuação tem caráter normativo. A partir daqui, concreto, mediante a produção de atos concessórios do gozo de direitos ou do exercício de atividades individuais, atos fiscalizatórios e atos sancionatórios.



D) objetiva impedir ou paralisar atividades anti-sociais e responsabilizar os violadores da ordem jurídica (errada).

A ESAF considerou a assertiva errada porque excessivamente abrangente. O poder de polícia objetiva impedir ou paralisar atividades contrárias ao interesse público, dentre aquelas incluídas no campo de incidência deste poder.

É muito vago falar-se, neste contexto, em “atividades anti-sociais” e “violadores da ordem jurídica”, pois tais expressões abrangem ilícitod de todas as espécies, como os delitos penais.

De qualquer forma, foi uma alternativa muito capciosa, capaz de facilmente levar o candidato ao erro. Entenda-se: ela não está propriamente errada, apenas é muito genérica. Ocorre que a alternativa b está absolutamente correta. Entre uma alternativa perfeita e uma nem tão perfeita, deve-se escolher a primeira.


1) o poder de polícia baseia-se num vínculo geral entre a Administração e o administrado, incidindo genericamente sobre atividades, direitos, bens e propriedades. Ele não abrange situações em que há vínculo específico, como no caso dos monopólios fiscais;

2) na atividade de polícia administrativa a Administração impõe obrigações e restrições para o administrado. Todavia, ela não visa propriamente ao seu conteúdo, valendo-se delas apenas como forma de assegurar que o administrado não atuará de forma nociva ao interesse público. O que a Administração almeja, afinal, é uma abstenção do administrado, no sentido de não se comportar de forma contrária ao interesse público;

3) a ESAF considerou incorreto afirmar-se que o poder de polícia administrativa “objetiva impedir ou paralisar atividades anti-sociais e responsabilizar os violadores da ordem jurídica”, pois esta afirmação é por demais abrangente, incluindo todo tipo de ato ilícito, a exemplo dos delitos penais.

Questão 04

(Procurador do BACEN/2002) – Conforme a doutrina, o poder de polícia administrativa não incide sobre:

a) direitos

b) pessoas

c) bens

d) atividades

e) liberdades

Gabarito: B.



Comentários:

Vem de Hely Lopes Meirelles a seguinte lição: “convém distinguir a polícia administrativa, que nos interessa, neste estudo, da polícia judiciária e da polícia de manutenção da ordem pública, estranhas às nossas cogitações, Advirta-se, porém, que a polícia administrativa incide sobre os bens, direitos e atividades, ao passo que as outras atuam sobre as pessoas, individualmente ou indiscriminadamente.”

A polícia administrativa já foi conceituada acima; a polícia judiciária é a atividade pela qual é investigado o cometimento de crimes e contravenções, de forma a serem descobertos elementos de prova para a instauração da ação penal; e a polícia de manutenção da ordem pública é a atividade pela qual é realizado o patrulhamento ostensivo das vias públicas e demais locais de acesso ao público. Desde já é bom anotarmos que todas essas “polícias” exercem função administrativa.

A principal diferença entre as três “polícias” consta da lição do autor: a primeira incide sobre bens, direitos ou atividades; a segunda e a terceira recaem diretamente sobre pessoas.

Você pode estar em dúvida: nunca a polícia administrativa incide sobre pessoas? Na verdade, ela sempre incide. O que a doutrina afirma, às vezes de forma não muito didática, é que ela jamais incide diretamente sobre pessoas, devendo-se entender por incidência direta a que afeta o direito de locomoção. É evidente que, se na esfera do poder de polícia a Administração restringir um direito, será o direito de uma pessoa, se ela emitir uma multa, será contra uma pessoa. Só que a esfera atingida é apenas os bens, direitos e atividades vinculados a esta pessoa, jamais seu direito de locomoção. Este só pode ser alcançado pelas polícias judiciária e de manutenção da ordem pública.

Outra diferença importante é que a polícia administrativa visa ao combate de ilícitos administrativos, ao passo que a polícia judiciária e a de manutenção da ordem pública voltam-se contra a prática de delitos penais, aquela de forma exclusiva e esta em caráter principal (pois a polícia de manutenção busca também prevenir a ocorrência de ilícitos de outra natureza).

Uma terceira diferença é quanto ao modo de atuação: a polícia administrativa pode manifestar-se de modo preventivo ou repressivo. Já a polícia judiciária atua somente de forma repressiva, após o cometimento do ilícito penal. Já a polícia de manutenção da ordem pública atua preventivamente, almejando, por meio do patrulhamento diário dos locais de acesso ao público, impedir que ilícitos penais sejam perpetrados.

Como última diferença aqui apontada, a atividade de polícia administrativa é realizada por órgãos e entidades de caráter fiscalizador, enquanto que as atividades de polícia judiciária e de manutenção da ordem pública são realizadas por corporações especializadas, os órgãos de segurança (policiais civis, militares e federais).

Devemos notar, por fim, que as três atividades de polícia não se excluem entre si, podendo um mesmo órgão ou entidade exercer as três atividades. É o que ocorre, por exemplo, com a Polícia Federal, que, além de sua função típica de polícia judiciária da



União, exerce funções de polícia administrativa (quando fiscaliza as empresas que atuam na área de segurança privada, por exemplo) e de polícia de manutenção da ordem pública (quando atua ostensivamente nos portos, aeroportos e fronteiras terrestres internacionais).


1) a polícia judiciária é a atividade pela qual se investigam crimes e contravenções; e a polícia de manutenção da ordem pública é a atividade pela qual é realizado o patrulhamento ostensivo das vias públicas e demais locais abertos ao público. Apesar da denominação, essas polícias exercem função administrativa;

2) principais diferenças entre a polícia administrativa, a judiciária e a de manutenção da ordem pública: (1) a primeira recai sobre bens, direitos e atividades, a segunda e a terceira diretamente sobre pessoas; (2) a primeira volta-se contra a prática de ilícitos administrativos, a segunda e a terceira contra ilícitos penais (embora esta também vise a prevenir a ocorrência de ilícitos de natureza diversa); (3) a primeira age de modo preventivo e repressivo (antes e depois do cometimento do ato ilícito), a segundo de modo repressivo e a terceiro de modo preventivo; (4) a primeira é exercida por órgãos de caráter fiscalizador, a segunda e a terceira por corporações especializadas, os órgãos de segurança;

3) um mesmo órgão ou entidade pode exercer poder de polícia administrativa, judiciária e de manutenção da ordem pública.

Questão 05

(AFRF/2003) Tratando-se de poder de polícia, sabe-se que podem ocorrer excessos na sua execução material, por meio de intensidade da medida maior que a necessária para a compulsão do obrigado ou pela extensão da medida ser maior que a necessária para a obtenção dos resultados licitamente desejados. Para limitar tais excessos, impõe-se observar, especialmente, o seguinte princípio:

a) legalidade

b) finalidade

c) proporcionalidade

d) moralidade

e) contraditório

Gabarito: C.

Comentários:



Veja-se que a parte final do enunciado fala em qual princípio deve ser “especialmente” observado. Posta a questão nestes termos, a resposta é princípio da proporcionalidade. Se nas alternativas não constantes tal princípio, uma delas traria o princípio da razoabilidade, que seria, então, a resposta correta.

Já sabemos que o princípio da razoabilidade constitui a maior restrição aos atos administrativos discricionários que restrinjam a esfera jurídica do administrado, assim considerados os atos que estabeleçam obrigações, estipulem restrições ou imponham sanções.

Praticado um ato desta espécie, pode o mesmo ser impugnado perante o administrado na esfera judicial, oportunidade em que o magistrado analisará o ato com base em três critérios: necessidade, adequação e proporcionalidade. Se o magistrado decidir que, sob a perspectiva de um homem ponderado, de bom senso, um respeitável cidadão cumpridor de seus deveres (critério do homem), o ato não resiste a um destes critérios, deve declarar a nulidade do ato.

Relembrados os pontos mais importantes do princípio da razoabilidade, não resta dúvida que ele tem integral aplicação aos atos de polícia, os quais são, em grande parte, atos discricionários restritivos da esfera jurídica do administrado. É importante você notar que a ESAF trata o princípio da proporcionalidade como um princípio à parte. Como já concluímos, quando ela afirma que o ato foi praticado de forma desproporcional, em regra ela coloca como alternativa correta o referido princípio.

Por último, guarde as palavras da ESAF sobre quando se considera que um ato ofende o princípio da proporcionalidade: “intensidade da medida maior que a necessária para a compulsão do obrigado ou pela extensão da medida ser maior que a necessária para a obtenção dos resultados licitamente desejados”.


1) relembrando conceito, o princípio da razoabilidade é a maior limitação aos atos administrativos discricionários que restrinjam a esfera jurídica do administrado, assim entendidos aqueles que estabeleçam obrigações, estipulem restrições ou imponham sanções. Tais atos podem ser judicialmente impugnados pelo prejudicado, oportunidade em que o magistrado os analisará segundo sua necessidade, adequação e proporcionalidade, declarando sua invalidade se constatar ofensa a qualquer destes parâmetros, com fundamento no “critério do homem médio”;

2) não resta qualquer dúvida sobre a aplicação deste princípio com relação aos atos de polícia, os quais, em regra, são discricionários e restritivos da esfera jurídica do administrado;

3) você pode trabalhar proporcionalidade como um princípio à parte ou como um dos critérios do princípio da razoabilidade, e considerar corretas alternativas que tragam qualquer dos dois princípios em caso de ato praticado de forma desproporcional.

Questão 06



(Agente Tributário Estadual - ATE – MS/2001) - O atributo do poder de polícia pelo qual a Administração impõe uma conduta por meio indireto de coação denomina-se:

a) exigibilidade

b) imperatividade

c) auto-executoriedade

d) discricionariedade

e) proporcionalidade

Gabarito: A.

Comentários:

Inicialmente, vamos falar da auto-executoriedade.

A auto-executoriedade é atributo do ato de polícia (bem como da maioria dos atos administrativos), podendo-se defini-la como a prerrogativa conferida à Administração para executar direta e imediatamente o ato de polícia, independentemente de prévia manifestação judicial.

A auto-executoridade é atributo indispensável para uma efetiva atuação administrativa na esfera do poder de polícia. Cabe ao Poder Público praticar os atos de polícia necessários à salvaguarda dos interesses públicos, e a partir de sua produção imediatamente executa-los contra o administrado, desnecessária qualquer autorização judicial.

Deve-se, é claro, ressalvar-se a possibilidade de o administrado atingido pelo ato não se conformar com o mesmo, caso em que poderá impugná-lo perante o Poder Judiciário.

Em duas situações distintas é o ato de polícia auto-executável: primeiro, quando previsto em lei, o que nada tem de novidade e, segundo, quando, mesmo sem previsão expressa em lei, a Administração, frente a situações urgentes, tem que agir de forma rápida para preservar o interesse público.

Exemplo dessa segunda situação seria o caso de um Município em que, por um motivo qualquer, tivesse sido revogada a lei que amparava a competência da municipalidade para determinar a demolição de imóveis que estivessem em estado ruinoso, com grave risco para as pessoas e bens ao redor. Imagine-se que, revogada a lei, é levado ao conhecimento dos agentes atuantes na área que um imóvel está prestes a desabar e que, não obstante as medidas adotadas para evitar o ingresso e seu interior, o imóvel estava sendo utilizado à noite por desabrigados. Os agentes vão ao local e constatam a situação do imóvel, tentam comunicação com o proprietário, mas dele não se tem mais notícia. O que lhes resta fazer? Determinar a destruição do imóvel, mediante ato-executório cuja legitimidade é assegurada pela urgência da situação, mesmo à falta de expressa previsão em lei.



Há uma hipótese (muito cobrada pela ESAF) na qual não dispõe a Administração de auto-executoriedade no exercício do poder de polícia: é a cobrança de multas, quando resistida pelo particular. É lícito à Administração efetuar o lançamento da multa e notificar o particular para proceder à sua quitação. Se este se negar a fazê-lo, contudo, não é possível a execução do débito na via administrativa, sendo indispensável a interposição da devida ação de execução perante o Poder Judiciário.

Vista os pontos mais importantes do atributo, vamos nos deter no tópico especificamente exigido pela ESAF nesta questão: a divisão da auto-executoriedade em dois outros atributos – a exigibilidade e a executoriedade (às vezes chamada, também, auto-executoriedade).

Vamos diferenciá-los por meio de um exemplo.

Um particular obtém licença para construir. Passados 30 dias da emissão da licença, o agente fiscal do Município se dirige ao local da obra, e lá constata descumprimento da legislação edilícia. Notifica o proprietário do fato e lhe concede 30 dias para regular a situação, sob pena de multa de R$ 5.000,00. Passado este prazo, o fiscal retorna, e verifica que nenhuma providência foi tomada no sentido de ser regularizada a situação. Assim sendo, lavra a multa contra o proprietário e entrega-lhe uma nova notificação, na qual lhe são concedidos novos 30 dias para corrigir as falhas, sob pena, agora, de interdição da obra. Decorrido este segundo prazo, o fiscal retorna, e constata que novamente o proprietário permaneceu inerte. Determina, então, a interdição da obra.

Desmembrando o exemplo, na primeira diligência, quando foi conferido prazo para correção sob pena de multa, o fiscal praticou um ato com exigibilidade. A exigibilidade, então, ocorre nas situações em que a Administração “impõe uma conduta por meio indireto de coação”, como diz o enunciado. Em outros termos, a Administração, quando age com exigibilidade, não impede o prosseguimento da conduta ilícita, mas imputa ao particular uma sanção se ele persistir no erro. Foi o que ocorreu no primeiro caso, quando o particular foi notificado de que, ou cumpria a lei, ou seria penalizado com uma multa. É o que se verifica, também, na lavratura da multa. Tanto a primeira notificação quanto a multa são atos que gozam de exigibilidade.

Quando o fiscal retornou ao local da obra e, além de lavrar a multa, expediu nova notificação, agora estabelecendo como penalidade a interdição, praticou um ato com executoriedade. Executoriedade, portanto, ocorre quando a Administração de vale de meio diretos de coação, compelindo materialmente (a expressão é chique e cai bastante em prova) o particular à conformação de sua conduta à lei. Dito de outro modo, um ato, quando goza de executoriedade, impede que o administrado continue a exercer o direito ou atividade a não ser que acate as determinações administrativas (é isso que significa coagir diretamente ou compelir materialmente). Foi isso que se verificou no ato que imputou ao particular a pena de interdição da obra se não fosse corrigidos seus defeitos.




1) auto-executoriedade é o atributo do ato de policia pelo qual ele é passível de execução direta e imediata pela Administração, independentemente de prévia manifestação judicial (ressalvado ao particular o direito de impugnar o ato perante o Judiciário);

2) a auto-executoriedade do ato existe em duas hipóteses: previsão em lei e situações de urgência (neste caso, quando não há previsão em lei);

3) uma hipótese muito cobrada em que não há auto-executoriedade: cobrança de multas, quando o devedor se nega ao pagamento;

4) o atributo subdivide-se em dois: exigibilidade e executoriedade (ou auto-executoriedade). Pela exigibilidade a Administração se vale de meios indiretos de coação (não impede o exercício do direito ou atividade de formal ilegal, mas impõe uma sanção pela falta). Na executoriedade a Administração compele materialmente o administrado à obediência, valendo-se de meios direitos de coação (impede a continuação do exercício do direito ou atividade se o infrator não ajustar sua conduta).

Questão 07

(Analista de Compras da Prefeitura do Recife – 2003) - O exercício do poder de polícia não é, na sua essência, condizente nem compatível com a prática de ato administrativo que seja do tipo

a) enunciativo

b) negocial

c) normativo

d) ordinatório

e) punitivo

Gabarito: B.

Comentários:

Pessoal, não vamos analisar os diversos tipos de ato administrativo mencionados na questão, deixando para fazê-lo na aula de atos administrativos.

Agora só analisaremos o poder de polícia em relação aos atos negociais. E o pior de tudo é que a questão está errada.

Os atos negociais são aqueles em que há como que um encontro de vontade entre o administrado e a Administração (não confunda com contratos pois, como todos os atos administrativos, os atos negociais são unilaterais). Sob outra perspectiva, o ato negocial é aquele praticado a pedido do administrado, pois ele representa uma vantagem para ele.



Por exemplo, se eu quero instalar uma banca de jornais numa calçada em frente a um hospital público, devo dirigir meu pedido ao órgão municipal competente. Se o órgão entender que o uso é e interesse público, vai emitir uma autorização de uso de bem público (a calçada). A autorização, portanto, apesar de ser um ato unilateral (foi expedida pela Administração) decorreu de um pedido meu, e representa uma vantagem para mim. Porque ela foi emitida? Porque houve um encontro de vontades entre meus interesses e os da Administração (representando os interesses públicos).

No âmbito de qual poder foi expedida a autorização? No do poder de polícia, dentro da atividade preventiva em que a Administração expede atos concessórios de exercício de direitos e atividades para aqueles que se enquadrarem às exigências legais. E aí, como se explica a posição da ESAF nesta questão? Simples: ela ampliou indevidamente uma peculiaridade dos atos negociais.

O administrado quer que o ato negocial seja praticado, esse é o ponto. Portanto, não é necessária coercibilidade ou auto-executoriedade no ato negocial (não há nada para ser executado independentemente de anuência do administrado ou prévia manifestação judicial). Assim, inaplicáveis esses dois atributos, porque desnecessários. Isso é correto.

Errado é se retirar daí a conclusão de que o exercício do poder de polícia não é “condizente nem compatível” com o ato negocial, como pretendeu a ESAF. São inúmeros os atos negociais praticados no âmbito do poder de polícia (basta se pensar nas milhões de carteiras de habilitação existentes). Apenas, na produção do ato negocial (a emissão da carteira) não há auto-executoriedade ou coercibilidade (chamada imperatividade, para os atos administrativos em geral).

Não adianta ir mais longe: guarde a definição de ato negocial apresentada, memorize que os atributos da coercibilidade e da auto-executoriedade não se aplicam a esse tipo de ato, e, por fim, decore que a ESAF manifestou nesta questão o entendimento (errado) de que o exercício do poder de policia não é condizente ou compatível com o ato negocial.


1) Atos negociais são os atos administrativos em que há um encontro de vontades entre o administrado e a Administração. São atos praticados a pedido do administrado, e representam uma vantagem para ele;

2) como o administrado “deseja”o ato negocial, não se aplicam a este tipo de ato os atributos da coercibilidade (chamada imperatividade, para os atos administrativos em geral) e da auto-executoriedade, porque ambos são desnecessários;

3) a ESAF, nesta questão, considerou correta a afirmação de que o exercício do poder de policia não é condizente nem compatível com o ato negocial (tal entendimento está errado, pois existem atos negociais na esfera do poder de polícia, apenas a tais atos, como todos os atos negociais, não se aplicam os atributos da coercibilidade e da auto-executoriedade).



Questão 08

(Auditor do Tribunal de Contas do Estado do Paraná/2002) - A recente Emenda Constitucional nº 32, de 2001, à Constituição Federal, autorizou o Presidente da República, mediante Decreto, a dispor sobre:

a) criação ou extinção de órgãos públicos.

b) extinção de cargos públicos, quando ocupa-dos por servidores não-estáveis.

c) funcionamento da administração federal, mesmo quando implicar aumento de despesa.

d) fixação de remuneração de quadros de pes-soal da Administração Direta.

e) extinção de funções públicas, quando vagas.

Gabarito: E.

Comentários:

Vamos aproveitar a oportunidade para relembramos toda a amplitude que a expressão poder regulamentar admite atualmente no ordenamento brasileiro.

Até 2001 quando falávamos em poder regulamentar havia, em Direito Administrativo, apenas uma espécie a ser estudada: os chamados decretos ou regulamentos de execução. Todavia, neste ano a EC 32 trouxe para o texto constitucional uma nova espécie de regulamento: o decreto ou regulamento autônomo. Por fim, principalmente de 2002 para cá, tem a doutrina e na jurisprudência paulatinamente aceitado uma nova espécie de regulamento em nosso ordenamento: o regulamento autônomo.

Hoje, portanto, a análise do poder regulamentar envolve o estudo destas três figuras. Falemos rapidamente sobre cada uma delas.

O decreto ou regulamento de execução pode ser definido como o poder outorgado pela Constituição aos chefes do Poder Executivo para que eles expeçam os atos normativos necessários à complementação, ao detalhamento das leis administrativas, como medida indispensável para que elas possam ser aplicadas.

Esse simples conceito envolve alguns pontos que merecem ser realçados.

Inicialmente, a competência para a elaboração de regulamentos de execução é exclusiva dos chefes de Poder Executivo, sendo vedada sua delegação (art. 84, IV, da CF, combinado com seu parágrafo único).

No exercício deste poder, os chefes do Poder Executivo limitam-se a detalhar, a pormenorizar os comandos de lei, sem possibilidade de inovação na ordem jurídica, de criação de direitos e obrigações novos. Isto já é lição antiga: a lei inova, o regulamento se limita a completar seus comandos, sem criar Direito novo. A partir daí



uma pergunta se impõe: é o regulamento de execução exercício de competência discricionária ou vinculada? Resposta: discricionária, nos limites da lei.

Você pode achar estranha tal conclusão, mas um exemplo auxiliará numa melhor elucidação do ponto.

Uma lei municipal é editada em 2001, criando para todos os munícipes a obrigação de apresentar anualmente uma declaração sobre os imóveis de sua propriedade, para fins de um melhor controle da base de cálculo do IPTU (o valor venal – valor de mercado - do imóvel). Editada a lei, o Prefeito Municipal baixa um decreto estabelecendo que o período de apresentação da declaração é entre 01-03 e 30-04 de cada ano. Bem, não houve discricionariedade para o Prefeito definir este período? Houve. E ela é legítima? Sim. Porquê? Por que o Prefeito não extrapolou dos limites da lei. A lei criou uma obrigação anual de entrega da declaração, e o Prefeito, por decreto, limitou a definir em qual período do ano a declaração será entregue. Se ele decidir, este período inicialmente fixado pode ser alterado em decreto posterior, passando, digamos, para 01-08 a 30-09 de cada ano. Como se vê, há efetivamente um espaço de decisão para o Prefeito.

Fique, então, com essa conclusão: a competência para a edição de regulamento de execução é discricionária, nos limites da lei.

Já a segunda modalidade de decreto, o decreto ou regulamento autônomo, teria por função regular aquelas matérias para as quais a Constituição não estabeleceu expressa reserva legal. Tais atos inovariam na ordem jurídica, estabelecendo direito novo, sendo sua validade defendida por alguns doutrinadores. A possibilidade de edição de decretos autônomos nas hipóteses de reserva constitucional de lei, ou de quaisquer decretos com disposições contrárias à lei, é negada pela unanimidade da doutrina.

Até 2001, a doutrina majoritária considerou inconstitucional esta figura, sem qualquer ressalva. Naquele ano, contudo, entrou em vigor a EC 32/2001, que autorizou o Presidente da República a se utilizar deste decreto em duas taxativas hipóteses, previstas no art. 84, VI, da CF, a saber:

1) organização e funcionamento da administração federal, quando a medida não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos;

2) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Perceba-se que permanece inconstitucional, como regra geral, o uso de decretos autônomos. As únicas duas exceções são as acima apontadas. A competência para a expedição desses decretos é delegável pelo Presidente da República (art. 84, parágrafo único, da CF), ao contrário do que ocorre com a competência para a expedição de decretos de execução, indelegável.

Os demais chefes de Executivo podem exercer idêntico poder, desde que haja previsão nas respectivas Constituições ou Leis Orgânicas.

Observe-se que na primeira hipótese de utilização – organização e funcionamento da Administração Federal – o decreto autônomo vai ter caráter efetivamente normativo, pois vai tratar, na essência, de competências da Administração. No segundo caso,



porém, o decreto terá caráter concreto, uma vez que incidirá sobre cargos e funções específicos, extinguindo-os, quando vagos (note-se que a CF não menciona empregos públicos)

Já o terceiro tipo de regulamento, o autorizado, pode ser definido como o ato normativo que, mediante expressa delegação em lei, dispõe sobre matérias técnicas afetas à competência da autoridade elaboradora.

Embora haja extensas discussões a respeito, para fins de concursos podemos considerar que tais atos inovam na ordem jurídica. Podemos sintetizar da seguinte forma esta figura:

1) são atos que podem inovar na ordem jurídica, mas somente em matérias técnicas situadas na competência da autoridade que elaborou o ato normativo (perceba-se, esta autoridade não é o chefe do Poder Executivo);

2) esta possibilidade de inovação, além de limitar-se a matérias técnicas, pressupõe expressa delegação em lei (uma taxativa autorização do Legislativo), bem como que lei fique os parâmetros dentro dos quais tal competência poderá ser exercida.

Os regulamentos autônomos surgiram durante o processo de consolidação das agências reguladoras, como veremos na aula própria.

Isto posto, podemos concluir, quanto às alternativas (perceba-se que a questão fala do decreto ou regulamento autônomo):

a) criação ou extinção de órgãos públicos (errada): mediante tais decretos não poderão ser criados ou extintos quaisquer órgãos públicos. Perceba-se que, como esses atos podem tratar de organização e funcionamento da Administração Federal, podem alterar as competências de órgãos já existentes;

b) extinção de cargos públicos, quando ocupados por servidores não-estáveis (errada): o cargo ou função público só poderá ser extinto por decreto autônomo quando vago;

c) funcionamento da administração federal, mesmo quando implicar aumento de despesa (errada): tais atos não podem implicar aumento de despesa;

d) fixação de remuneração de quadros de pessoal da Administração Direta (errada): o art. 84, VI, da CF não estabelece tal possibilidade de utilização dos decretos autônomos. Fixação de remuneração é matéria sujeita à reserva de lei;

e) extinção de funções públicas, quando vagas: é a resposta correta, como consta no texto constitucional.


1) há na atualidade três tipos de regulamento: de execução, autônomo e autorizado;

2) O decreto ou regulamento de execução é o poder conferido pela Constituição aos chefes do Poder Executivo para que editem os atos normativos necessários à complementação, ao detalhamento das leis administrativas, como medida indispensável para sua aplicação. Tais atos não podem inovar na ordem jurídica,



contudo, são manifestação de competência discricionária, nos limites da lei. Além disso, não podem ser delegados pelos chefes de Executivo;

3) o decreto ou regulamento autônomo é figura prevista no art. 84, VI da CF, mediante a qual pode o Presidente da República (e demais chefes de Executivo, mediante previsão em suas leis orgânicas) inovar na ordem jurídica em duas hipóteses: 1) organização e funcionamento da administração federal, quando a medida não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos; 2) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. São delegáveis;

4) o regulamento autônomo é ato que pode inovar na ordem jurídica, mas somente em matérias técnicas de competência da autoridade elaboradora. Para sua válida edição é indispensável: (a) lei que expressamente delegue tal competência e (2) fixe os parâmetros dentro dos quais ela pode ser exercida (os traços principais da norma a ser elaborada)

Questão 09

(Analista MPU/2004 – Área Controle Interno) - Uma autoridade administrativa, titular do órgão central de determinado sistema, que expede instruções, para disciplinar o funcionamento interno dos serviços, de suas unidades desconcentradas, objetivando coordenar atividades comuns estará nesse ato exercendo, tipicamente, um poder

a) hierárquico.

b) disciplinar.

c) de polícia.

d) regulamentar.

e) vinculado.

Gabarito: A.

Comentários:

Poder hierárquico é aquele que se manifesta, de modo permanente e automático, no âmbito de relação de comando, de superior a subalterno. No exercício deste poder o superior dispõe das prerrogativas de ordenar, fiscalizar rever, delegar e avocar as tarefas de seus subordinados.

O poder hierárquico é sempre um poder de caráter interno, no sentido que é exercido no interior de uma mesma pessoa jurídica.

Primeira prerrogativa do superior, neste poder, é o de dar ordens aos seus subordinados, com a finalidade de organizar o desempenho as atividades administrativas de competência do órgão ou entidade do qual ele faz parte.



O poder de dar ordens abrange tanto atos concretos, mediante os quais o superior, numa situação específica, emite determinações aos seus subalternos, como atos normativos, por meio dos quais o superior estabelece as regras de caráter interno de observância obrigatória no órgão ou entidade.

Assim, inclui-se na prerrogativa de ordenar não somente uma ordem dada dentro de uma situação específica (para que o subordinado desempenhe certa tarefa em determinado prazo, por exemplo), como a edição de atos normativos internos, a serem aplicados de forma contínua (um ato que estabeleça o prazo máximo para a conclusão de processos administrativos, por exemplo).

A fiscalização é outra das prerrogativas inerentes ao poder hierárquico, e consiste na permanente atividade de controle do superior sobre os atos de seus subordinados.

Dentro desta atividade de fiscalização pode o superior exercitar outra prerrogativa oriunda do poder hierárquico: a revisão dos atos praticados pelo subordinado. No desempenho desta prerrogativa o superior altera o ato praticado pelo subordinado, determinando a anulação ou a correção (convalidação) de atos com vício em alguns de seus requisitos de validade, e a revogação daqueles que, segundo seu juízo, forem inconvenientes ou inoportunos.

Embora ampla, a revisão só pode ocorrer quando o ato ainda não esteja definitivamente solucionado na esfera administrativa (preclusão administrativa) e, quando baseada em juízo de mérito (conveniência e oportunidade), desde que o ato não tenha gerado direito adquirido para o administrado.

A delegação é a transferência ao subordinado da competência para a prática de atos até então realizados por outro agente subalterno, ou mesmo pelo superior hierárquico. Pode ocorrer quando não houver vedação em lei, e desde que não se trate de competência (1) exclusiva, (2) para a edição de atos normativos, ou (3) para o julgamento de processos administrativos.

A avocação, última prerrogativa no âmbito do poder hierárquico, é o oposto da delegação, pois consiste no chamamento, pelo superior hierárquico, de uma competência até então desempenhada pelo seu subalterno. É possível desde que não haja vedação em lei e não se trate de competência exclusiva do subordinado.

Alguns autores tratam dentro do poder hierárquico a prerrogativa do superior para punir os subordinados que tenham incorrido em falta. Para concursos, devemos trabalhar a imposição de sanções como sendo um poder autônomo, o disciplinar (analisado no próximo comentário), o qual, todavia, decorre do hierárquico. Dito de outro modo: o superior, na atividade de fiscalização (exercício do poder hierárquico), poderá encontrar indícios de que o subordinado incorreu em falta. Se comprovada a falta, ele impõe a devida sanção ao subordinado, no exercício do poder disciplinar.


1) poder hierárquico é aquele que se exprime dentro de uma relação de comando, e qe confere ao superior as prerrogativas de ordenar, fiscalizar, rever, delegar e avocar as



tarefas de seus subordinados. Tem caráter interno, sendo exercido no interior de uma mesma pessoa jurídica;

2) na prerrogativa de ordenar incluem-se tanto atos concretos, voltados a uma situação específica, como atos normativos internos, destinados a disciplinar o funcionamento do órgão ou entidade;

3) nas atividades de fiscalização e revisão o superior controla a atuação de seu subordinado e altera seus atos, por motivos de mérito ou legalidade (pode também corrigi-los, quando tal medida for possível);

4) na delegação o superior transfere certa competência para o subordinado, desde que não haja vedação em lei e não se trate de competência (1) exclusiva, (2) para a edição de atos normativos, ou (3) para o julgamento de processos administrativos. Na avocação o superior procede ao chamamento de certa competência do subordinado, desde que não exista proibição legal e que não se trate de competência exclusiva do subordinado;

5) a punição é ato praticado dentro de outro poder, o disciplinar. Considera-se, porém, que o poder disciplinar, apesar de ser um poder autônomo, é decorrente do hierárquico.

Questão 10

(Oficial de Chancelaria – MRE/2002) – O poder de comando, que autoriza o titular de um órgão a expedir determinações gerais ou específicas a determinados subalternos, sobre cujas atividades mantém permanente autoridade, quanto ao modo de executar certos serviços, comporta-se mais propriamente no campo da (do)

a) descentralização administrativa.

b) poder disciplinar.

c) poder hierárquico.

d) poder regulamentar.

e) poder de polícia.

Gabarito: C.

Comentários:

Pelos comentários apresentados na questão anterior, podemos concluir que o conceito trazido no enunciado aplica-se mais propriamente ao poder hierárquico. Vamos aproveitar a questão para abordar outro poder administrativo, o disciplinar.



Podemos definir poder disciplinar como a prerrogativa que possui a Administração de punir seus próprios agentes e particulares que com ela mantenham um vínculo específico.

É importante atentarmos para este ponto. O poder disciplinar recai não só sobre os agentes da Administração (e neste caso ele é decorrência do hierárquico), mas também sobre os administrados que tenham um vínculo específico com o Poder Público. Para fins de concursos da ESAF, entende-se que possui um vínculo desta natureza aqueles que celebram um contrato com a Administração, tenha ou não este contrato sido precedido de licitação. Embora não seja comum o questionamento, os agentes da Administração também possuem este vínculo específico, decorrente da sua investidura na função pública.

Desde já devemos apartar o poder disciplinar – baseado num vínculo específico – do poder de polícia – baseado num vínculo genérico. Um contratado que estiver executando de forma insatisfatória suas obrigações é punido no exercício do poder disciplinar (vínculo específico). Um administrado que é multado por desrespeitar a legislação de trânsito tem essa punição aplicada pela Administração no exercício do seu poder de polícia (vínculo genérico).

Também não se confunde o poder disciplinar com o poder punitivo do Estado, mediante o qual são reprime e se sanciona a prática de ilícitos penais.

A doutrina majoritária defende a discricionariedade como característica do poder disciplinar. Tal entendimento é correto, desde que compreendido nos seus devidos termos.

Se comprovada a falta de um agente da Administração (ou de um particular com vínculo específico), é dever desta puni-lo. Aqui não há qualquer espaço para discricionariedade. A discricionariedade só ocorre na tipificação da falta e na escolha e graduação da pena.

Os tipos administrativos, as normas que estabelecem os ilícitos administrativos, via de regra, são tipos abertos, ou seja, normas que trazem conceitos jurídicos indeterminados (“falta grave”, “comportamento inadequado” etc), que conferem à Administração, realmente, uma boa dose de discricionariedade para proceder à tipificação da falta (enquadramento de uma conduta em determinada norma). Assim, haverá certa margem de liberdade para a Administração, ao analisar a conduta de seu agente, enquadrá-la como falta grave, caso em que a tipificação se dará em certo dispositivo da lei, ou comportamento inadequado, caso e que a tipificação se dará em outro dispositivo legal.

Uma vez definido o dispositivo de lei em que incorreu o agente (tipificada a falta), também possui a Administração um razoável espaço de decisão para determinar a penalidade aplicável (suspensão, advertência, multa etc) e definir sua graduação (multa de 50% da remuneração, suspensão de 15 dias etc).

O que estamos trazendo aqui são entendimentos doutrinários sobre a matéria. Portanto, se você está pensando na Lei 8.112/90, não esquente a cabeça. O Estatuto dos Servidores Públicos Federais não dá toda essa margem de liberdade para a Administração, pois descreve em pormenores as condutas faltosas, e traz regras



rígidas das penalidades aplicáveis, conforme o enquadramento da conduta em um ou outro artigo. Os apontamentos aqui feitos tratam do poder disciplinar em termos genéricos. O estudo da matéria especificamente no Estatuto é coisa muito diferente. Trate os dois estudos em separado, para evitar confusão.

Por fim, a motivação (declaração por escrito dos motivos) do ato disciplinar é requisito indispensável para sua validade.


1) poder disciplinar é a prerrogativa que possui a Administração de punir seus próprios agentes e particulares que com ela possuam um vínculo específico. Para a ESAF podemos considerar que um particular possui vínculo específico com a Administração quando celebra um contrato com ela, independentemente de ter ou não havido prévia licitação;

2) devemos diferenciar as sanções aplicadas no exercício do poder disciplinar com aquelas decorrentes do poder de polícia (vínculo genérico) e do poder punitivo do Estado (delitos penais);

3) a discricionariedade é apontada pela doutrina como característica do poder disciplinar. Isso é correto, mas deve ser compreendido em seus devidos termos. Se ficar comprovado o cometimento da falta, a Administração é obrigada a punir (vinculação); contudo, ela goza de certo espaço de decisão (discricionariedade) para tipificar a falta (determinar o dispositivo de lei em que ela se enquadra) e para escolher e graduar a penalidade a ser aplicada;

4) todo ato disciplinar que impõe uma sanção deve ser motivado, sob pena de invalidade.

Questão 11

(Técnico da Receita Federal/2003) - O ato de autoridade administrativa que aplica uma penalidade de advertência a servidor seu subordinado, pela inobservância de um determinado dever funcional, estará contido no contexto, particularmente, do exercício regular de seu poder

a) discricionário e de polícia.

b) discricionário e de império.

c) disciplinar e hierárquico.

d) regulamentar e de polícia.

e) vinculado e de gestão.

Gabarito: C.



Comentários:

É o que tínhamos falado anteriormente. O ato de punição, em si mesmo, é exercício de poder disciplinar. Ocorre que a descoberta da falta, ou dos seus indícios, se dá no transcurso da atividade de fiscalização, que é exercício do poder hierárquico.

Conjugando-se esses dois momentos, temos que a imposição de uma penalidade a um servidor é exercício de poder disciplinar, o qual é decorrente do exercício do poder hierárquico.

Para não passar em branco, não existe poder de império e de gestão, mas atos de império e de gestão, aqueles praticados pela Administração em posição de superioridade perante o administrado, estes, em posição de isonomia. Nas questões que tratarem de atos administrativos voltaremos ao tema.

Questão 12

(Analista de Finanças e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - Uma determinada autoridade administrativa, de um certo setor de fiscalização do Estado, ao verificar que o seu subordinado havia sido tolerante com o administrado incurso em infração regulamentar, da sua área de atuação funcional, resolveu avocar o caso e agravar a penalidade aplicada, no uso da sua competência legal, tem este seu procedimento enquadrado no regular exercício dos seus poderes

a) disciplinar e vinculado

b) discricionário e regulamentar

c) hierárquico e de polícia

d) regulamentar e discricionário

e) vinculado e discricionário

Gabarito: C.

Comentários:

Temos que desmembrar a atuação da autoridade em dois momentos.

No primeiro, ela avoca certa competência de seu subordinado e, a partir daí, altera o ato por ele anteriormente praticado. Aqui a autoridade está no exercício do poder hierárquico.

Mas qual é, afinal, o ato alcançado pela avocação? É uma penalidade que havia sido imposta pelo subordinado no curso de um processo de fiscalização. A atividade de fiscalização, se a questão não trouxer elementos indicando que ela incide sobre um



agente da Administração ou um particular com vínculo específico, caracteriza manifestação do poder de polícia. Logo, se a autoridade agravou uma penalidade imposta no exercício deste poder, praticou também um ato de policia.

Assim, a avocação de competência decorre no contexto do poder hierárquico, e a imposição de penalidade mais gravosa no âmbito do poder de polícia.

Correta: letra c.

Questão 13

A5 (TRF/2002) – Os poderes vinculados e discricionários se opõem entre si, quanto à liberdade da autoridade na prática de determinado ato, o hierárquico e disciplinar se equivalem, com relação ao público interno da Administração a que se destinam, enquanto que os de polícia e regulamentação podem se opor e/ou equiparar, em cada caso, quer no tocante a seus destinatários (público interno e/ou externo) como no atinente à liberdade na sua formulação (em tese tais atos podem conter aspectos vinculados e discricionários, como podem se dirigir a público interno e/ou externo da Administração).

a) Correta a assertiva.

b) Incorreta a assertiva, porque o poder de polícia é sempre e necessariamente vinculado, só se dirigindo à público externo.

c) Incorreta a assertiva, porque o poder regulamentar é sempre e necessariamente discricionário, só se dirigindo a um público interno.

d) Incorreta a assertiva, porque o poder de polícia é sempre e necessariamente discricionário, só se dirigindo a um público interno.

e) Incorreta a assertiva, porque o poder regulamentar é sempre e necessariamente vinculado, só se dirigindo a um público externo.

Gabarito: A.

Comentários:

Excelente questão da ESAF. Na minha opinião, a melhor por ela elaborada sobre poderes administrativos. Vamos analisá-la passo a passo, desmembrando o enunciado.

“Os poderes vinculados e discricionários se opõem entre si, quanto à liberdade da autoridade na prática de determinado ato...”

Esta parte do enunciado não oferece dificuldades. Os poderes vinculados e discricionário são opostos no que tange à liberdade da Administração para praticá-los.



Quando a Administração pratica um ato com base em competência vinculada, ela não dispõe de qualquer margem de liberdade. Como todos os elementos do ato estão detalhadamente previstos em lei, à Administração resta apenas verificar se eles se configuraram na prática. Se for positiva esta verificação, ela obrigatoriamente produz o ato. Se negativa, ela está impedida de fazê-lo.

Se estivermos perante uma competência discricionária, aí sim a Administração, nos limites da lei, gozará de uma margem de liberdade para avaliar a conveniência e a oportunidade de praticar o ato e, no caso de decidir praticá-lo, definir o seu conteúdo.

“...o hierárquico e disciplinar se equivalem, com relação ao público interno da Administração a que se destinam...”

O poder hierárquico tem caráter eminentemente interno, pois tem lugar sempre no interior da mesma pessoa jurídica. Os entes políticos exercem poder hierárquico sobre os seus órgãos, que compõem sua Administração Direta, e as entidades administrativas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista), que compõem a Administração Indireta de certo ente político, também o exercem com relação aos seus órgãos (mas a expressão Administração Direta só designa os órgãos dos entes políticos).

O poder disciplinar, por sua vez, recai sobre os agentes da Administração e os particulares que com ela possuam um vínculo específico. É interessante este posicionamento da ESAF: ela considera não só os próprios agentes da Administração, mas também os particulares detentores de vínculo específico como público interno da Administração.

“...enquanto que os de polícia e regulamentação podem se opor e/ou equiparar, em cada caso, quer no tocante a seus destinatários (público interno e/ou externo) como no atinente à liberdade na sua formulação (em tese tais atos podem conter aspectos vinculados e discricionários, como podem se dirigir a público interno e/ou externo da Administração).”

Essa é a parte do enunciado que pode originar mais dúvidas. Essencialmente, a ESAF exige a análise de dois aspectos dos poderes regulamentar e de polícia: seus possíveis destinatários (publico interno e externo) e a margem de autonomia da Administração para desempenhá-los (atos vinculados e discricionários).

Analisando o poder regulamentar, não deve haver dúvidas de que ele destina-se tanto a público interno como externo. Vamos analisar o ponto com base no regulamento de execução.

Uma vez editada a lei, cabe ao chefe do Poder Executivo regulamentá-la, por decreto. Este decreto conterá tanto normas destinadas aos administrados como normas que tratam apenas do processamento interno dos atos que serão produzidos a partir da aplicação da lei. Público externo e interno, portanto.

Quanto à discricionariedade e vinculação, o poder regulamentar é, conceitualmente, discricionário, uma vez que ele em regra permite uma margem de liberdade para a



Administração. Poderá ele, contudo, apresentar aspectos vinculados. Para nos darmos conta desta possibilidade, basta pensarmos em uma lei que traga o seguinte dispositivo: “Os servidores federais que recebem pelo regime de subsídio deverão atualizar anualmente seus dados cadastrais no órgão de pessoal competente”. O Presidente da República, ao regulamentar a lei, terá discricionariedade para decidir acerca do modelo da declaração (matéria que pode ser tratada em ato normativo editado por outra autoridade federal, se o Presidente deixar de fazê-lo) e do período de entrega da declaração. No entanto, estará vinculado aos termos do dispositivo legal, que alcança apenas os servidores federais que recebem por subsídio. Ao regulamentar esta parte do dispositivo, o Presidente apenas o detalhará, mencionando expressamente as categorias de servidores federais que recebam pelo regime (policiais federais, membros da Advocacia-Geral da União etc). Correta, portanto, a afirmação de que o poder regulamentar admite aspectos discricionários e vinculados.

Também é correto afirmar-se que o poder de polícia admite aspectos discricionários e vinculados. A discricionariedade é atributo dos atos de polícia, o que não exclui, de forma nenhuma, a possibilidade de existirem atos de polícia vinculados, tais como as licenças para exercício de atividade, que são atos vinculados praticados neste poder. Enfim, é característica do poder de polícia a discricionariedade, mas em seu seio também há atos vinculados.

Quanto aos destinatários do poder de polícia, em caráter principal são eles os administrados em geral (público externo). Entretanto, também são praticados neste poder atos que se destinam exclusivamente aos agentes da Administração (público interno), principalmente os que disciplinam os procedimentos internos da atividade fiscalizatória. Entendo que aqui pode haver dúvidas, pois seria aceitável entender-se que esses atos internos na verdade são praticados no âmbito do poder hierárquico. Esse posicionamento é válido, mas o da ESAF também, a partir da consideração de que tais atos visam a disciplinar atos de polícia, logo, situam-se no âmbito deste poder.


1) os poderes discricionário e vinculado se opõem quanto à liberdade da autoridade para praticar o ato, visto que o poder discricionário admite um especo de liberdade e o vinculado não;

2) tanto o poder hierárquico como o disciplinar destinam-se a público interno da Administração (lembrar que para a ESAF os particulares com vínculo específico também integram o público interno da Administração);

3) de polícia e regulamentar compreendem atos discricionários e vinculados, e podem ter por destinatários público interno e/ou externo da Administração).

Questão 14

(Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - Tratando-se dos poderes administrativos, correlacione as duas colunas, vinculando a cada situação o respectivo poder:



1- poder hierárquico

2- poder disciplinar

3- poder discricionário

4- poder de polícia

( ) penalidade em processo administrativo

( ) nomeação para cargo de provimento em comissão

( ) delegação de competências

( ) limitação do exercício de direitos

a) 2/3/1/4

b) 4/2/1/3

c) 4/3/2/1

d) 2/1/3/4

e) 4/2/3/1

Gabarito: A.

Comentários:

Se os comentários anteriores foram adequadamente aprendiso ou revisados, a questão não oferece dificuldade.

As correlações são as seguintes:

1- poder hierárquico – delegação de competências

2- poder disciplinar – penalidade em processo administrativo

3- poder discricionário – nomeação para cargo de provimento em comissão

4- poder de polícia – limitação de exercício de direitos

Resposta correta, então, alternativa a.

Questão 15

(Analista MPU/2004 – Área Processual) - Quanto aos poderes administrativos, assinale a afirmativa falsa.

a) A esfera discricionária nos regulamentos de organização é maior do que aquela nos regulamentos normativos.



b) O poder disciplinar pode alcançar particulares, desde que vinculados ao Poder Público mediante contratos.

c) No âmbito do poder hierárquico, insere-se a faculdade de revogar-se atos de órgãos inferiores, considerados inconvenientes, de ofício ou por provocação.

d) A regra quanto à avocação de competências deter-mina a sua possibilidade, desde que a competência a ser avocada não seja privativa do órgão subordinado.

e) O poder de polícia administrativa pode se dar em diversas gradações, finalizando, em todas as situações, com a auto-executoriedade, pela qual o administrado é materialmente compelido a cumprir a determinação administrativa.

Gabarito: E.

Comentários:

a) A esfera discricionária nos regulamentos de organização é maior do que aquela nos regulamentos normativos (certa).

Era difícil esta alternativa em virtude dos termos nela utilizados, incomuns nas provas da ESAF.

Os regulamentos de organização são os regimentos dos Tribunais do Poder Judiciário e das Casas Legislativas.

Já os regulamentos normativos são os regulamentos de execução, atos de competência exclusiva dos chefes de Executivo e que tem por conteúdo o disciplinamento de leis.

A esfera de discricionariedade é maior nos regulamentos de organização do que nos normativos. Adotando-se a nomenclatura da Constituição – regimentos -, tais atos têm por conteúdo a regulação do funcionamento dos Tribunais e das Casas Legislativas, sendo hierarquicamente equivalentes às leis ordinárias. Desse modo, tais atos inovam na ordem jurídica, criando regras processuais e procedimentais aplicáveis apenas no Tribunal ou na Casa Legislativa que o elabora.

A maioria dos Regimentos de Tribunais de Justiça, por exemplo, prevêem um recurso denominado agravo regimental (o próprio nome já indica que é recurso previsto no regimento do Tribunal). Nem na Constituição nem no Código de Processo Civil vem prevista esta figura, criada diretamente pelo Regimento.

Já os regulamentos normativos, mais conhecidos como regulamentos de execução, são atos em que existe espaço para a discricionariedade, mas em menor grau, pois estes regulamentos não podem inovar na ordem jurídica e nem ultrapassar os termos das leis que disciplinam.

b) O poder disciplinar pode alcançar particulares, desde que vinculados ao Poder Público mediante contratos (certa).



Como já apontado, o poder disciplinar pode recair sobre os particulares que tenham um vínculo específico com o Poder Público.

Para fins de concurso, devemos considerar aqueles que contratam com o Poder Público (mesmo sem prévia licitação) como detentores deste vínculo específico e, portanto, sujeitos ao poder disciplinar.

c) No âmbito do poder hierárquico, insere-se a faculdade de revogar-se atos de órgãos inferiores, considerados inconvenientes, de ofício ou por provocação (certa).

Uma das prerrogativas decorrentes do poder hierárquico é a revisão, no âmbito do qual pode o superior anular, revogar ou convalidar os atos de seus subordinados.

O interesse desta alternativa a ESAF aceita que a ESAF demonstrou que aceita a revogação mediante provocação, a pedido do administrado. Há entendimento de que a revogação, por basear-se em juízo de conveniência ou oportunidade, não poderia ser solicitada provocada pelo administrado, pois seria competência exclusiva da Administração considerar que um ato antes praticado tornou-se posteriormente inconveniente ou inoportuno, e a partir daí decidir pela sua revogação. Enfim, alguns entendem que só é cabível a revogação de ofício.

Pelo visto, este não é o posicionamento da ESAF.

d) A regra quanto à avocação de competências determina a sua possibilidade, desde que a competência a ser avocada não seja privativa do órgão subordinado (certa).

A avocação, ou seja, o chamamento do exercício de certa competência pelo órgão (ou autoridade) hierarquicamente superior, só pode ocorrer quando a lei não atribui a competência em caráter privativo (exclusivo) ao órgão subordinado.

Por exemplo, a lei que rege a Secretaria da Receita Federal atribui a ela, com exclusividade, determinadas competências. Logo, não poderão elas ser avocadas pelo Ministério da fazenda, órgão hierarquicamente superior.

e) O poder de polícia administrativa pode se dar em diversas gradações, finalizando, em todas as situações, com a auto-executoriedade, pela qual o administrado é materialmente compelido a cumprir a determinação administrativa.

A auto-executoriedade é a regra geral, mas não absoluta, dos atos de policia.

Genericamente considerando a auto-executoriedade em um ato existe quando prevista em lei ou, mesmo quando não prevista, uma situação de urgência demanda atuação rápida da Administração.

Dessa forma, se não houver previsão em lei e a situação não caracterizar urgência, o ato não goza de auto-executoriedade.

Uma hipótese bastante cobrada em concursos de ato praticado no poder de policia que não possui auto-executoriedade é a cobrança de multas, quando o particular não efetua voluntariamente o pagamento. Perante essa resistência, a Administração não



tem outra solução que não interpor a competente ação de execução perante o Poder Judiciário.

É interessante você perceber que diversas vezes, como ocorreu aqui, a questão exige um tópico novo que você não é obrigado a conhecer para acertá-la. Nesta questão, mesmo que nunca tivesse ouvido falar de regulamentos normativos e de organização, você acharia a resposta correta se conhecesse razoavelmente auto-executoriedade. Portanto, observe com atenção e não se assuste com alternativas “inéditas”: regra geral você acerta a questão mesmo sem conhecê-la, pois a alternativa correta trata de matéria que você já domina.

Síntese do comentário (apenas o ponto não abordado nas questões anteriores):

1) regulamentos de organização são os regimentos dos Tribunais e das Casas Legislativas. São atos normativos de mesmo tope das leis ordinários, com força para inovar na ordem jurídica criando regras processuais e procedimentais de observância obrigatória na Casa Legislativa ou Tribunal produtor do ato;

2) os regulamentos normativos são os regulamentos de execução dos chefes do Poder Executivo, atos normativos por meio dos quais tais autoridades detalham os dispositivos de leis, sem poder para inovar na ordem jurídica;

3) quanto à esfera de discricionariedade, ela é maior nos regulamentos de organização (regimentos), em vista da fora de tais atos para inovar na ordem jurídica;

Pessoal, nas duas aulas seguintes analisaremos a organização administrativa (Administração Direta e Indireta) e o famoso terceiro setor. Atche!



AULA 3: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Nosso tema de hoje é a Administração Pública, sua composição e o conjunto de normas e princípios que a regulam.

Vamos ao trabalho.

Questão 01

(Auditor do Tesouro Municipal - Prefeitura do Recife – 2003) - No sistema brasileiro, a noção de pessoa política engloba as seguintes entidades:

a) Estados-Federados, autarquias e fundações públicas

b) União Federal e Municípios

c) Distrito Federal e empresas públicas

d) Municípios, Distrito Federal e autarquias

e) Autarquias e fundações públicas

Gabarito: B

Comentários:

No Brasil, as entidades políticas (entes políticos, pessoas políticas, entes federativos, entes federados, entre outras denominações) devem ser analisadas a partir da forma de Estado adotada pela Constituição, qual seja, a Federação, segundo a qual, ao lado de um poder político central (a União), coexistem outras esferas de poder político, regionais (Os Estados e o Distrito Federal) e locais (os Municípios).

De pronto deve ser afastada qualquer idéia de hierarquia entre essas esferas de poder, encontrando-se todas em idêntico patamar, e desempenhando com autonomia as competências que lhe foram outorgadas, em caráter exclusivo, privativo, concorrente ou comum, pela Constituição.

Daí decorrem as duas características essenciais da forma federativa de Estado: a descentralização política, com a existência de diversos níveis de poder político num mesmo território, e a autonomia de cada ente político, nos termos da Constituição.

Essa autonomia assegurada aos entes políticos desmembra-se em quatro capacidades (ou competências) específicas: (1) autoconstituição (pela qual são elaboradas as Constituições estaduais e as Leis Orgânicas dos Municípios e do DF); (2) autogoverno (pela qual são eleitos os membros dos respectivos Poder Executivo e Legislativo); (3) autolegislação ou auto-organização (pelo qual tais entes legislam acerca dos assuntos que lhe são próprios) e (4) auto-administração (pela qual desempenham as atribuições administrativas que lhe foram repassadas na Constituição). Todas essas capacidades não devem ser compreendidas em abstrato, mas dentro dos parâmetros e em vista dos objetivos postos no Texto Maior.



Tomando por base tais considerações, podemos afirmar que entidades políticas são aquelas que haurem sua competência diretamente da Constituição, exercendo-a, dentro dos limites postos no Texto Maior, com plena autonomia, sem subordinação de qualquer espécie. Tais entidades além da capacidade administrativa, detêm capacidade política, da qual decorre sua competência para legislar (autolegislação ou auto-organização). No Brasil, são entidades políticas a União (ou União Federal), os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (correta, portanto, a alternativa b).

As entidades políticas podem desempenhar suas funções administrativas por meio de seus órgãos, centros de competência sem personalidade jurídica, ou podem valer-se, para tanto, das chamadas entidades administrativas.

Entidades administrativas são entes com personalidade jurídica (capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações em seu próprio nome) que não possuem capacidade para legislar. Dentro as quatro competências ou capacidades listadas acima, as entidades administrativas só possuem, como o nome indica, a administrativa, para desempenhar suas funções conforme a lei que as criou ou autorizou sua criação. De quem é esta lei? De uma das pessoas políticas de nossa Federação. Toda e qualquer entidade administrativa é criada por uma entidade política, dentro de um processo de descentralização denominado outorga, que estudaremos ainda nesta aula.

Em nosso sistema jurídico são consideradas entidades administrativas as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, as quais compõem, em seu conjunto, a Administração Pública Indireta, ou simplesmente Administração Indireta.

Cada entidade política possui sua Administração Indireta. Podemos falar, portanto, em Administração Indireta federal, distrital, estadual ou municipal, conforme a entidade política a que cuja Administração Indireta estejamos nos referindo. Quando utilizamos a expressão em termos genéricos – Administração Indireta ou Administração Pública Indireta – estamos referindo-nos às entidades administrativas de todas as pessoas políticas.


1) entidades políticas (entes políticos, pessoas políticas, entes federativos, entes federados, entre outras denominações) são aquelas que haurem sua competência diretamente da Constituição, exercendo-as com autonomia, na forma determinada pela Constituição (não há subordinação entre uma entidade política e outra);

2) a autonomia dos entes políticos desdobra-se em quatro capacidades (ou competências) específicas: (1) autoconstituição (pela qual são elaboradas as Constituições estaduais e as Leis Orgânicas dos Municípios e do DF); (2) autogoverno (pela qual são eleitos os membros dos respectivos Poder Executivo e Legislativo); (3) autolegislação ou auto-organização (pelo qual tais entes legislam acerca dos assuntos que lhe são próprios) e (4) auto-administração (pela qual desempenham as atribuições administrativas que lhe foram repassadas na Constituição). É na Constituição Federal que encontramos as principais regras para o exercício de cada uma dessas capacidades pelas pessoas políticas;

3) no Brasil, são entidades políticas a União (ou União Federal), os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (correta, portanto, a alternativa b);

4) entidades administrativas são entes com personalidade jurídica mas sem competência para legislar. Só detêm capacidade administrativa, para exercer suas



atribuições conforme a lei da pessoa política que as criou ou autorizou sua criação. Toda e qualquer entidade administrativa é instituída por uma entidade política, mediante um processo de descentralização denominado outorga;

5) no Brasil são entidades administrativas as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, as quais compõem, em seu conjunto, a Administração Pública Indireta, ou simplesmente Administração Indireta (cada entidade política possui sua Administração Indireta).

Questão 02

(Oficial de Chancelaria – MRE/2002) – Enquanto a desconcentração é um modo de realizar a prestação de determinado serviço público instalando unidades do próprio órgão, com certo poder de decisão, mais próximo dos seus usuários, com distribuição interna de competências, a descentralização ocorre ao transferir-se tal atendimento ou execução, para outras pessoa ou entidades criadas com essa finalidade.


b) Incorreta a assertiva, porque não existe distinção entre descentralização e desconcentração.

c) Incorreta a assertiva, porque desconcentração e descentralização são exatamente o oposto do que foi afirmado.

d) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentração como a descentralização equivalem a transferir para outra entidade a execução de determinado serviço.

e) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentração como a descentralização equivalem a manter a competência e a prestação do serviço no mesmo órgão.

Gabarito: A.

Comentários:

A questão aborda dois temas de central importância no estudo da organização administrativa: descentralização e desconcentração administrativa.

Antes de mais nada, o que é centralização? É a prestação de um serviço diretamente por certa pessoa política, por meio de seus órgãos, centros de competência sem personalidade jurídica. Ao conjunto de órgãos de uma pessoa política denominamos Administração Direta (ao conjunto de órgãos da União denominamos Administração Direta da União, ao conjunto de órgãos do Município do Recife Administração Direta do Município do Recife, e assim por diante).

Analisaremos os órgãos públicos nos comentários da quarta questão, mas, para o que nos importa neste momento, temos que ter em mente que uma pessoa política, ao atuar por meio de seus órgãos, esta prestando diretamente uma atividade. É a própria pessoa política, agindo por intermédio de seus órgãos, quem está executando diretamente certa tarefa (daí a denominação dada ao conjunto de órgãos de uma pessoa política – Administração Direta).

Quando falamos em descentralização, portanto, o que devemos inicialmente reter é que a atividade está sendo desempenhada por pessoa diversa da entidade



política. A atividade foi atribuída pela Constituição a certa pessoa política, mas, por uma das duas formas que a seguir analisaremos, ela não está se desincumbindo diretamente da atribuição.

Numa acepção o mais ampla possível, podemos definir descentralização como o fenômeno pelo qual uma pessoa política, sem abrir mão de seu poder normativo e fiscalizatório, transfere a outra pessoa, física ou jurídica, a titularidade ou o exercício de uma atividade.

Há duas modalidades de descentralização: a outorga (também chamada descentralização por serviços, funcional ou técnica) e a delegação (também chamada de descentralização por colaboração). Bastante atenção nas questões, a descentralização é gênero, o qual subdivide-se nas duas espécies acima apontadas.

Na outorga o ente político, por lei, transfere a titularidade do serviço, em regra por prazo indeterminado, a uma entidade administrativa criada pelo ente político especialmente para este fim. Como você deve ter se dado conta, a outorga nada mais é do que o fenômeno pelo qual são criadas as entidades da Administração Indireta.

Assim, por exemplo, se o Município do Recife resolve prestar indiretamente um serviço, como o de transporte coletivo urbano, poderá fazê-lo por meio da outorga, caso em que, por lei, transferirá o próprio serviço (sua titularidade) a uma pessoa jurídica administrativa, criada pelo Município (pertence ao Município) com esta específica finalidade (uma empresa pública, por exemplo), a qual, a princípio (conforme o que dispuser a lei), desempenhará a atividade por prazo indeterminado.

Pode o Município, entretanto, optar por utilizar-se da outra modalidade de descentralização, a delegação. Neste caso o ente político, por contrato ou ato unilateral (não por lei), repassará tão somente o exercício de uma atividade (não sua titularidade), por prazo determinado, a uma pessoa física ou jurídica não pertencente ao ente político (embora haja entendimentos minoritários de que a delegação pode ser feita a uma entidade do próprio ente político, não é esta a posição da ESAF).

Há três espécies de delegação de serviços públicos: a concessão, a permissão e a autorização. A concessão e a permissão são feitas por contrato e pressupõe, sempre, prévia licitação. A concessão só pode ser feita a pessoa jurídica, já a permissão abrange pessoa físicas e jurídicas. A autorização, por sua vez, se dá por ato unilateral e não exige prévia licitação, podendo ser feita a pessoas físicas ou jurídicas. Só cabe se falar em delegação quando estamos perante um serviço público (como veremos na aula própria).

Perceba-se que a descentralização por delegação pode ser feita não só por uma pessoa política, mas também por uma entidade administrativa. É perfeitamente possível que um ente político transfira a titularidade de um serviço, por lei, a uma entidade administrativa sua, e esta repasse sua execução (ficando com a titularidade), por contrato ou ato unilateral, a outra pessoa, física ou jurídica, conforme o caso. Tudo vai depender dos termos da outorga, do que estabelecer a lei que transfere o serviço para a entidade administrativa (ela poderá ou não autorizar a delegação).

Por fim, ainda com relação à descentralização, você deve notar que na outorga há maior autonomia para quem executa a tarefa do que na delegação. Embora possa parecer estranho, você deve atentar que a outorga é sempre feita por lei, que fixa a forma de prestação do serviço. Editada a lei, não pode a pessoa política valer-se de atos unilaterais (administrativos) para alterar qualquer matéria relativa à prestação. Isso só pode ser feito por lei. Já na delegação a transferência (do



exercício da atividade, apenas) se efetiva por meio de contrato ou ato unilateral, os quais podem ser alterados por ato administrativo unilateral, mesmo no caso de contrato, como veremos com mais vagar na aula em que analisarmos as questões da Lei 8.987/95. Fique então com esta conclusão: a atividade é desempenhada com maior autonomia na outorga do que na delegação, apesar de a outorga ser feita a uma entidade administrativa pertencente ao próprio ente político, ao passo que a delegação é feita a pessoas que não integram sua estrutura (na maior parte dos casos, empresas da iniciativa privada).

Passemos agora à desconcentração.

Como vimos, na descentralização há necessariamente duas pessoas, uma transferindo a outra certa competência. Na desconcentração é isso justamente o que não ocorre, pois a desconcentração é mera divisão de competências efetivada no interior de uma mesma pessoa jurídica.

Não há, no caso, criação de pessoa jurídica ou transferência de atribuições a uma já existente, mas apenas divisão de tarefas entre os órgãos da própria pessoa jurídica, seja ela uma pessoa política ou uma pessoa administrativa.

É importante você notar que a desconcentração ocorre tanto em uma pessoa política como em uma pessoa administrativa. Como exemplo do primeiro caso podemos citar a desconcentração que faz a União para Secretaria da Receita Federal, órgão responsável pela fiscalização e arrecadação de grande parte dos tributos federais. Na SRF temos os órgãos centrais, em Brasília, e uma série de outros órgãos regionais e locais, como as superintendências, as delegacias, as inspetorias e as agências. Como exemplo do segundo caso temos o INSS, entidade fruto de descentralização por outorga, que para melhor atuar desconcentra suas competências, a partir de seus órgãos centrais, em diversos órgãos regionais e locais.

A lógica da desconcentração e da descentralização é simples: como são imensamente variadas as atribuições das entidades políticas, elas são transferidas por estas a outras pessoas (descentralização), ou distribuídas no interior da própria pessoa jurídica, entre os diversos órgãos que compõem sua estrutura administrativa (denominado-se ao conjunto de órgãos de certa pessoa política Administração Direta). Em um e em outro caso o objetivo final é o mesmo: um desempenho mais eficiente dessas atribuições. Por fim, não esqueçamos que há desconcentração também no interior das pessoas administrativas.

Vista a matéria em suas linhas gerais, resta analisar o entendimento da ESAF nesta questão.

Veja-se que o enunciado está meio nebuloso. Pode se considerar adequada a definição da ESAF de desconcentração, mas o seu conceito de descentralização está equivocado. Primeiro, porque fala em “atendimento ou execução”, quando na outorga se transfere a titularidade (segundo entendimento majoritário); segundo, porque falou em “outras pessoas ou entidades criadas com essa finalidade”, afirmação que não abrange a delegação (em que a pessoa já existe quando o serviço é delegado). Enfim, a ESAF trouxe um conceito incompleto de descentralização (que devemos ter como correto para fins de prova da entidade).

Contudo, tal incorreção não resultou necessariamente em prejuízo para o candidato, tendo em vista as demais alternativas, b a e, da questão, todas sem dúvida incorretas, como passamos a verificar:

b) Incorreta a assertiva, porque não existe distinção entre descentralização e desconcentração: errado, a desconcentração sempre ocorre no interior da mesma



pessoa jurídica, e a descentralização envolve sempre duas pessoas (uma das quais, no caso de permissão e autorização, pode ser física);

c) Incorreta a assertiva, porque desconcentração e descentralização são exatamente o oposto do que foi afirmado: errado, o conceito de desconcentração está correto e o de descentralização, embora incompleto, não se aplica à desconcentração;

d) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentração como a descentralização equivalem a transferir para outra entidade a execução de determinado serviço: errado, a desconcentração se dá no interior da mesma entidade (pessoa jurídica);

e) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentração como a descentralização equivalem a manter a competência e a prestação do serviço no mesmo órgão: errado, a descentralização envolve pessoas diferentes.


1) na centralização a própria pessoa política desempenha certa atividade;

2) na descentralização a pessoa política transfere a titularidade ou a execução de certa atividade a outra pessoa, física ou jurídica. Aqui sempre existem duas pessoas;

3) há duas modalidades de descentralização: a outorga e a delegação;

4) na outorga o ente político, por lei, transfere a titularidade do serviço, em regra por prazo indeterminado, a uma entidade administrativa criada pelo ente político especialmente para este fim. Por este processo que são criadas as entidades da Administração Indireta;

5) na delegação o ente político, por contrato ou ato unilateral (não por lei), transfere apenas o exercício de uma atividade (não sua titularidade), por prazo determinado, a uma pessoa física ou jurídica não pertencente ao ente político. Uma entidade da Administração Indireta também pode descentralizar por delegação, desde que a lei que lhe outorgou a atividade o permita;

6) há três espécies de delegação: a concessão, a permissão e a autorização. A concessão e a permissão são feitas por contrato e pressupõe, sempre, prévia licitação. A concessão só pode ser feita a pessoa jurídica, já a permissão abrange pessoa físicas e jurídicas. A autorização, por sua vez, se dá por ato unilateral e não exige prévia licitação, podendo ser feita a pessoas físicas ou jurídicas. Só cabe se falar em delegação no caso de serviço público;

7) na outorga há maior autonomia para quem executa a tarefa do que na delegação, porque a outorga é feita por lei, só podendo ser por lei alterada, e a delegação se dá por contrato ou ato unilateral, podendo, em qualquer caso, ser alterada por ato unilateral da entidade política ou administrativa que transferiu o exercício da atividade;

8) a desconcentração é mera divisão de competências efetivada no interior de uma mesma pessoa jurídica. Não há, no caso, criação de pessoa jurídica ou transferência de atribuições a uma já existente, mas apenas divisão de tarefas entre os órgãos da própria pessoa jurídica, seja ela uma pessoa política ou uma pessoa administrativa. Por meio da desconcentração são criados os órgãos administrativos;

9) tanto a descentralização como a desconcentração visam a uma atuação administrativa mais eficiente.



Questão 03

Analista do Instituto de Resseguros do Brasil - IRB/2004) - O que caracteriza as entidades da Administração Indireta Federal é que

a) são dotadas de personalidade jurídica distinta da União.

b) são dotadas de personalidade jurídica de direito privado.

c) são dotadas de personalidade jurídica de direito público.

d) subordinam-se a órgãos da Administração Direta.

e) constituem um patrimônio público personificado.

Gabarito: A.

Comentários:

a) são dotadas de personalidade jurídica distinta da União (certa).

Não só as entidades da Administração Indireta Federal (entidades administrativas federais) têm personalidade jurídica distinta da União, como todas as demais entidades administrativas de cada esfera de governo (estadual, distrital e municipal) tem personalidade jurídica distinta da respectiva pessoa política a que pertencem.

b) são dotadas de personalidade jurídica de direito privado (errada).

c) são dotadas de personalidade jurídica de direito público (errada).

Existem entidades administrativas de direito público e entidades administrativas de direito privado.

São de direito público as autarquias e as fundações públicas de direito público.

São de direito privado as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas de direito privado.

Voltaremos ao ponto nos comentários à questão 5.

d) subordinam-se a órgãos da Administração Direta (errada).

Os comentários que se seguem aplicam-se, salvo disposição em contrário, a todas as entidades da Administração Indireta, qualquer que seja a esfera de governo.

Por lado, a entidade da Administração Indireta tem o direito de exercer com certa independência a atividade a ela cometida por lei; de outro, tem o dever de exercer esta atividade, também com base nos termos postos na lei. Tal noção é essencial para que possamos entender a extensão do controle exercido pelos órgãos centrais da Administração Direta sobre as entidades da Administração Indireta a eles vinculadas.

Esse controle não pode se opor à margem de independência (auto-administração) conferida por lei à entidade, e esta, por sua vez, só pode fazer uso dessa independência para atingir, de forma adequada, as finalidades que presidiram sua instituição.

Maria Sylvia Zanella di Pietro expõe com precisão o tema, ao afirmar:



“Disso resultam dois aspectos concernentes às entidades que exercem serviços públicos descentralizados: de um lado, a capacidade de auto-administração, que lhes confere o direito de exercer, com independência, o serviço que lhes foi outorgado por lei, podendo opor esse direito até mesmo à pessoa política que as instituiu. De outro lado, o dever de desempenhar esse serviço, o que as coloca sob fiscalização do Poder Público; este precisa assegurar-se de que aquela atividade que era sua e foi transferida a outra pessoa política seja exercida adequadamente.

Esse duplo aspecto é essencial para entender-se a extensão do controle sobre os entes descentralizados: ele vai até onde não ofenda a capacidade de auto-administração delineada por lei; por sua vez, essa capacidade de auto-administração vai até onde não esbarre com os atos de controle previstos em lei.”

São estas, em linhas gerais, as idéias que norteiam o controle exercido pelos órgãos centrais da Administração Direta sobre as entidades da Administração Indireta a eles vinculadas. Chama-se este controle de controle finalístico, tutela administrativa ou supervisão ministerial.

Como exemplos de tutela podemos citar o controle do Ministério da Saúde sobre as entidades administrativas federais que atuam na respectiva área, o controle do Ministério da Fazenda sobre as entidades administrativas federais que atuam na área de competência do órgão etc.

O controle finalístico não é modalidade de controle hierárquico, pois não existe subordinação, relação hierárquica, entre uma entidade da administrativa e a Administração Direta, mas apenas vinculação, termo que significa que a entidade deve alcançar as metas que justificaram sua criação, dentro de sua específica área de atuação, sem desvios de conduta.

Esse controle é exercido nos exatos termos da lei que instituiu a entidade. Poderá ele ser repressivo ou preventivo, de mérito ou de legalidade, de acordo com o que determinar o referido diploma legal. A característica central deste controle, portanto, é que ele só é exercido nos estritos termos da lei.

Portanto, não há relação de subordinação, de hierarquia, entre o Estado e suas entidades da Administração Indireta. Nas palavras de Bandeira de Mello, hierarquia pode ser definida como “o vínculo de autoridade que une órgãos e agentes, através de escalões sucessivos, numa relação de autoridade, de superior a inferior, de hierarca a subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe uma contínua e permanente autoridade sobre toda a atividade administrativa do subordinado”.

A relação entre as entidades da Administração Indireta e os órgãos centrais da Administração Direta é de vinculação, e é com base em tal relação que é exercido o controle daquelas entidades: elas estão vinculadas ao atingimento das finalidades que justificaram sua instituição, e devem atuar de forma independente na execução dessa tarefa, nos termos postos na lei instituidora.

De acordo com Bandeira de Mello, podemos definir a tutela das entidades administrativas como “o poder que assiste à Administração Central de influir sobre elas com o propósito de conformá-las ao cumprimento dos objetivos públicos em vista das quais foram criadas, harmonizando-as com a atuação administrativa global do Estado”.

Como principais diferenças entre tutela e hierarquia podemos elencar:



1. os poderes do hierarca são presumidos, porque a hierarquia é princípio organizacional que permeia toda a estrutura administrativa. A tutela, ao contrário, só existe em virtude de previsão legal, e nos exatos termos desta;

2. a hierarquia se verifica no interior de uma mesma pessoa jurídica, como fruto da divisão de competências nela efetivada (desconcentração), ao passo que a tutela pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas, uma das quais exercerá o controle sobre a outra (descentralização por outorga);

3. a tutela é condicionada, porque exercida nos exatos termos da lei que a estabeleceu, a qual deverá especificar os aspectos do ato a serem controlados (legalidade e/ou mérito), o momento de exercício do controle (preventivo ou repressivo) e sua intensidade. De forma diversa, da hierarquia decorrem poderes que não dependem de expressa previsão legal.

Na esfera federal a tutela tem como objetivos, segundo o art. 26 do Decreto-lei 200/67:

I – a realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade;

II – a harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade;

III – a eficiência administrativa;

IV – a autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.

Por fim, é importante frisar que, a princípio, não cabe recurso à Administração Direta contra decisões proferidas pelas entidades da Administração Indireta, pois esse é um instrumento de controle que pressupõe, em linhas gerais, a existência de relações de subordinação, caracterizadas pelo vínculo hierárquico. Poderá, contudo, a lei prever a possibilidade de recurso. Nesse caso denomina-se tal recurso de recurso hierárquico impróprio (porque não há vinculo hierárquico entre a Administração Direta e as entidades da Administração Indireta).

e) constituem um patrimônio público personificado (errada).

A expressão “patrimônio personificado” é utilizada para designar as fundações privadas, ou seja, aquelas instituídas por particulares, a exemplo da Fundação Airton Senna.

Quando um particular (o instituidor) decide criar uma fundação, ele separa parcela de seu patrimônio para esta finalidade e, a partir do momento em que faz tal reserva e toma as demais providências necessárias para a criação da fundação, ele não tem mais poder de disponibilidade sobre o mesmo, ou seja, tal patrimônio passa a pertencer à entidade, não podendo mais o instituidor utilizar-se do mesmo. Não poderá ele, por exemplo, extinguir a fundação e reintegrar ao seu patrimônio pessoal os bens e direitos que passaram a constituir o patrimônio da entidade.

Enfim, o patrimônio não é mais seu, é da fundação que criou. Os dirigentes da entidade, segundo as regras de seu estatuto, é que quem terão poder de disposição sobre ele.

Em função dessa sistemática, consideram-se as fundações privadas um patrimônio personificado, tal expressão significando que a o patrimônio doado pelo instituidor deu origem a uma pessoa jurídica, não tendo mais o criador da mesma qualquer direito sobre ele.



A mesma conclusão não é aplicável às fundações instituídas públicas, instituídas por um ente político, e o motivo é simples: jamais o ente político deixará de efetuar o controle sobre o patrimônio da entidade. Observados os requisitos constitucionais e legais, a forma de administração do patrimônio poderá ser alterada. Poderá até mesmo ser extinta a fundação pública, com o retorno do patrimônio à inteira disponibilidade do ente político, que lhe dará outra destinação.


1) todas as entidades da Administração Indireta (entidades administrativas) possuem personalidade jurídica (capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações em nome próprio), inconfundível com a personalidade jurídica da pessoa política a que pertencem;

2) essa personalidade jurídica pode ser de direito público (autarquias e fundações públicas de direito público) ou de direito privado (fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista);

3) é incorreto o uso da expressão “patrimônio público personificado” para a designação das fundações públicas;

4) controle finalístico, tutela administrativa ou supervisão ministerial pode ser definido como o controle exercido pelos órgãos centrais da Administração Direta sobre as entidades da Administração Indireta, nos termos da lei;

5) este controle é exercido nos exatos termos da lei que instituiu a entidade. Poderá ele ser repressivo ou preventivo, de mérito ou de legalidade, de acordo com o que determinar o referido diploma legal. Característica principal deste controle, portanto, é que ele só é exercido nos estritos termos da lei;

6) o controle finalístico não é modalidade de controle hierárquico, pois não existe subordinação, relação hierárquica, entre uma entidade da administrativa e a Administração Direta, mas apenas vinculação: a entidade deve atuar nos termos da lei, na área para a qual foi criada e de forma a atingir as metas que presidiram sua criação;

7) principais diferenças entre o controle hierárquico e a tutela: o primeiro é presumido, pois independe de expressa previsão legal, e ocorre no interior de uma mesma pessoa jurídica; a tutela é condicionada, só ocorrendo nos termos previstos em lei, e sua manifestação pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas;

8) eventualmente a lei prevê recurso para o órgão central da Direta contra a decisão de uma entidade da Indireta a ele vinculada. Esse recurso é chamado de recurso hierárquico impróprio, porque não há vinculo hierárquico entre a Administração Direta e as entidades da Administração Indireta a eles vinculadas.

Questão 04

(Advogado do Instituto de Resseguros do Brasil - IRB/2004) - Órgãos e entidades compõem a Administração Pública brasileira. Assinale no rol abaixo a prerrogativa que todas as entidades possuem, mas que se faz presente somente em alguns órgãos, de natureza constitucional, para a defesa de suas atribuições institucionais:

a) autonomia funcional

b) orçamento próprio



c) patrimônio próprio

d) capacidade judiciária

e) titularidade de serviços públicos

Gabarito: D.

Comentários:

Como diz o enunciado, a Administração Pública brasileira é formada por órgãos públicos e entidades administrativas.

As entidades surgem do processo de descentralização promovido pelas entidades políticas, e podem ser criadas sob a forma de autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Estas quatro espécies de entidades compõem a Administração Indireta.

Já os órgãos públicos são resultado do processo de desconcentração. Tanto as entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) desconcentram sua atuação (e ao conjunto de órgãos de cada uma destas entidades denominamos Administração Indireta), como o fazem as entidades administrativas (mas o conjunto de órgãos de uma entidade desta natureza não é denominado Administração Direta, expressão reservada aos ao corpo de órgãos das pessoas políticas).

A principal diferença entre os órgãos públicos e as entidades administrativas é que apenas estas possuem personalidade jurídica, podendo adquirir direitos e contrair obrigações em seu próprio nome. Os órgãos não passam de centros de competência em determinada área. Não possuem personalidade jurídica, atuando sempre em nome da entidade (política ou administrativa) que integram.

Assim, por exemplo, se o INSS (entidade administrativa) celebrar contrato com um particular e este descumprir suas obrigações, será o INSS, atuando em seu próprio nome, quem terá legitimidade para propor a devida ação judicial contra o inadimplente. De forma diversa, se a Secretaria da Receita Federal (órgão público) celebrar um contrato, o fará em nome da União, entidade política da qual a SRF faz parte e em nome da qual atua. Se, neste caso, for movida uma ação contra o inadimplente seu autor não será a SRF (como o foi, no primeiro caso, o INSS), mas a União.

Todas as entidades da Administração Indireta possuem as cinco características elencadas nas alternativas: (1) autonomia funcional, significando que atuam com a autonomia que lhes foi assegurada por lei; (2) orçamento próprio; (3) patrimônio próprio; (4) capacidade judiciária, para a defesa na esfera judicial de seus interesses; e (5) titularidade dos serviços que prestam (vejam que aqui a ESAF corretamente reconheceu que as entidades administrativas recebem a titularidade do serviço que desempenham).

Já os órgãos públicos não possuem, regra geral, nenhuma dessas cinco características. Não têm autonomia funcional propriamente dita, pois são criados sem quebra do vínculo hierárquico (estão sujeitos a permanente controle da entidade que integram); não possuem orçamento nem patrimônio próprios; não detêm capacidade judiciária (capacidade para ir à juízo na defesa dos interesses da entidade) e nem são titulares dos serviços que executam (mais uma vez, a titularidade é da entidade).



Excepcionando a regra geral, a doutrina reconhece a alguns órgãos públicos capacidade judiciária (ou processual). Tal capacidade, todavia, não é para a defesa dos interesses da entidade; mas sim para a defesa em juízo das atribuições institucionais (competência) do próprio órgão. Quais órgãos gozam dessa prerrogativa?

A doutrina diverge sobre o ponto, devendo-se, para fins de concurso da ESAF, ser adotada a posição manifestada pela instituição nesta questão: órgãos de natureza constitucional. Tais órgãos, chamados independentes, são os previstos diretamente na Constituição, sendo suas atribuições desempenhadas por agentes políticos, sem qualquer vínculo de subordinação funcional. São os órgãos representativos dos Três Poderes, correspondendo na esfera federal à Presidência da República, à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos demais Tribunais federais.

A tais órgãos (e para a ESAF só eles) é reconhecida a capacidade para, em sede de mandado de segurança, defender em juízo o direito ao exercício de sua competência, quando este for violada por outro órgão ou entidade.


1) as entidades administrativas resultam do processo de descentralização; os órgãos públicos do processo de desconcentração;

2) diferença essencial entre órgãos e entidades: apenas as entidades possuem personalidade jurídica, não passando os órgãos de centros de competência despersonalizados;

3) todas as entidades administrativas possuem as cinco características elencadas nas alternativas: (1) autonomia funcional, no sentido de que atuam com a autonomia que lhes foi assegurada por lei; (2) orçamento próprio; (3) patrimônio próprio; (4) capacidade judiciária, para a defesa na esfera judicial de seus interesses; e (5) titularidade dos serviços que executam

4) os órgãos públicos, como regra geral, não se enquadram em qualquer dessas características. Não tem autonomia funcional propriamente dita, em virtude do controle hierárquico a que estão sujeitos; não possuem orçamento nem patrimônio próprios; não têm capacidade judiciária, para ir a juízo na defesa dos interesses da entidade; e, por fim, não são titulares dos serviços que executam;

5) em exceção à regra geral, a alguns órgãos é reconhecida a capacidade judiciária (ou processual), para a defesa, por meio de mandado de segurança, de suas atribuições institucionais (e não dos interesses da entidade), quando violadas por outro órgão ou entidade;

6) para a ESAF esta prerrogativa é restrita aos órgãos de natureza constitucional, chamados independentes: são os órgãos previstos diretamente na Constituição, sendo suas atribuições desempenhadas por agentes políticos, que atuam com independência funcional. São os órgãos representativos dos Três Poderes, correspondendo na esfera federal à Presidência da República, à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos demais Tribunais federais;

Questão 05



(Analista de Finanças e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - As entidades políticas e administrativas, centralizadas ou descentralizadas, são criadas por lei.


b) Incorreta a assertiva, porque as entidades políticas estatais são de sede constitucional e as administrativas é que são criadas por lei.

c) Incorreta a assertiva, porque as entidades políticas estatais são de sede constitucional e as administrativas paraestatais são apenas autorizadas por lei.

d) Incorreta a assertiva, porque as entidades políticas estatais e administrativas centralizadas são de sede constitucional e as paraestatais são criadas por lei.

e) Incorreta a assertiva, porque por lei são criadas as entidades políticas estatais e as administrativas, dotadas que são de personalidade jurídica de direito público.

Gabarito: C

Comentários:

Relembrando, entidades políticas (ou políticas estatais, na terminologia da ESAF) são a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Entidades administrativas são as autarquias, as fundações públicas, as sociedades de economia mista e as empresas públicas.

As entidades políticas são de sede constitucional, isto significando que são estabelecidas na Constituição e tem nela a definição de suas competências. O fato de a Constituição estabelecer a forma como novos Municípios e Estados podem ser criados pela legislação infraconstitucional não prejudica esta afirmação, pois as pessoas políticas existentes quando da promulgação da Carta, em 1988, não requerem nenhum procedimento complementar de instituição. Existiam como entidades políticas antes da Constituição, e esta lhes reconheceu implicitamente tal qualidade, sem necessidade de outro ato legislativo.

Já as entidades administrativas têm seu processo de criação disciplinado no art. 37, XIX, da CF, vazado nos seguintes termos:

“XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;”

A literalidade da regra salta aos olhos: as autarquias são criadas diretamente por lei específica, ao passo que as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas têm em lei específica somente a autorização para sua criação, sendo necessário a edição de outro ato para sua efetiva instituição. Como veremos com mais vagar em uma próxima questão, predomina atualmente o entendimento de que existem duas modalidades de fundações públicas, as de direito público e as de direito privado, sendo que as de direito público são instituídas da mesma forma que as autarquias.

Portanto, para a criação de uma autarquia (ou fundação pública de direito público) é necessária apenas a edição de uma lei específica (uma lei que apenas trate da criação da entidade). Iniciada a vigência da lei, considera-se instituída a entidade, independente de qualquer outra medida complementar. Por exemplo, publicada em



01-03-2005 a lei específica, iniciando-se sua vigência em 01-04-2005, considera-se nesta última data criada a entidade.

Para a instituição de fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista a disciplina é bastante diferente: também há necessidade de lei específica, a qual, entretanto, não cria, por si só, a entidade. A lei é somente um mecanismo, um pressuposto indispensável para a edição de outro ato, agora de autoria do Poder Executivo (um decreto), o qual, uma vez inscrito no registro competente, assinalará a constituição da entidade.

Por exemplo, se a lei específica autorizativa é publicada em 01-03-2005, iniciando-se sua vigência em 01-04-2005, está o chefe do Executivo, a partir desta data, autorizado a, por decreto, editar o ato constitutivo da entidade. Digamos que o faça em 01-06-2005. Isso não é suficiente, ainda é necessário o registro do decreto constitutivo no registro competente. Digamos que, por dificuldades burocráticas, o registro só seja promovido em 01-09-2005. É apenas nesta data, com a efetivação do registro, que está constituída a entidade. É esta a data em que ela ingressa no mundo jurídico, adquirindo personalidade jurídica.

Para a extinção das entidades da Administração Indireta o processo é análogo. As autarquias e fundações públicas de direito público são extintas diretamente por lei (específica), já as demais entidades têm sua extinção autorizada em lei específica, a partir do que o chefe do Poder Executivo expede o decreto de extinção e é promovida a baixa dos seus atos constitutivos no registro competente.

Quando tratarmos das questões relativas às entidades administrativas em espécie, diremos que as autarquias em personalidade de direito público, as empresas públicas de direito privado etc. A partir do que definimos a natureza da personalidade jurídica de uma entidade da Administração Indireta, de direito público ou privado? A partir do seu modo de criação: entidades de direito público são criadas diretamente por lei, de direito privado mediante o registro dos seus atos constitutivos (como as empresas em geral).

Desse modo, conhecendo-se as regras de constituição das entidades administrativas, podemos daí definir a natureza de sua personalidade jurídica: autarquias e fundações públicas de direito públicos são criadas diretamente por lei (específica), logo, sua personalidade jurídica é de direito público; fundações de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia são instituídas mediante o registro do decreto constitutivo, editado após autorização em lei específico, por conseguinte, possuem personalidade jurídica de direito privado.

Passemos agora à análise do enunciado e das alternativas da questão. O enunciado afirma: “As entidades políticas e administrativas, centralizadas ou descentralizadas, são criadas por lei”. As alternativas, por sua vez, são as seguintes:

a) Correta a assertiva: errada, porque as entidades políticas já existentes quando da promulgação da Constituição consideram-se instituídas pelo próprio texto constitucional. Isto não implica impedimento de que entidades políticas possam ser criadas por instrumento legislativo diverso da Constituição, uma vez que esta disciplina o processo de criação de novos Estados e Municípios pela legislação infraconsitucional;

b) Incorreta a assertiva, porque as entidades políticas estatais são de sede constitucional e as administrativas é que são criadas por lei: errada, pois as entidades políticas são efetivamente de sede constitucional mas, dentre as administrativas, há aquelas criadas por lei e aquelas que cuja criação é apenas autorizada em lei;



c) Incorreta a assertiva, porque as entidades políticas estatais são de sede constitucional e as administrativas paraestatais são apenas autorizadas por lei: foi esta a alternativa tida por correta para a ESAF. Pô, a vida de comentarista não é fácil. Por que diabos a ESAF considerou correta a afirmação? A primeira parte está realmente certa, mas e a segunda? Para conferirmos intelegibilidade ao entendimento esafiano, temos que considerar como entidades paraestatais (apesar desta posição estar em franco desuso, como veremos na próxima questão), para fins de concurso da ESAF, as empresas públicas e sociedades de economia mista. Sinceramente, eu digo que a entidade PODE ter este entendimento, portanto, não o adotemos como regra geral (as entidades paraestatais, como entende a doutrina dominante, não integram a Administração Pública Indireta, logo, a expressão entidade administrativa paraestatal é contraditória – ou uma entidade é administrativa ou é paraestatal);

d) Incorreta a assertiva, porque as entidades políticas estatais e administrativas centralizadas são de sede constitucional e as paraestatais são criadas por lei: errada. Não há entidade administrativa centralizada, mas, de um lado, entidades políticas e órgãos públicos (que exercem centralizadamente as atribuições das entidades políticas), e, de outro, as entidades administrativas (descentralizadas);

e) Incorreta a assertiva, porque por lei são criadas as entidades políticas estatais e as administrativas, dotadas que são de personalidade jurídica de direito público: errada, pois as entidades políticas “estatais” são em sua maioria instituídas pela própria Constituição, apesar de haver um procedimento para sua criação por legislação infraconstitucional; ademais, há entidades administrativas de direito privado.


1) As entidades políticas são de sede constitucional, ou seja, são estabelecidas pela Constituição e tem nela a definição de suas competências;

2) as autarquias e as fundações públicas de direito público são criadas diretamente por lei específica (na data de início da vigência da lei considera-se instituída a entidade);

3) as fundações públicas de direito privado, as empresas públicas e as sociedades de economia mista são instituídas mediante o registro do seu ato constitutivo (decreto), após autorização em lei específica (é apenas na data do registro que nasce a entidade, com a aquisição de personalidade jurídica);

4) é pelo modo de instituição que se define a natureza da personalidade jurídica de uma entidade administrativa. Entidades de direito público (autarquias e fundações públicas de direito público) são criadas diretamente por lei específica; e entidades de direito privado (fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista) têm sua instituição mediante o registro do ato constitutivo (como as empresas em geral), após autorização em lei específica;

5) para a extinção das entidades administrativas o processo é análogo: as de direito público são extintas diretamente por lei específica; as de direito privado pela pelo decreto que determina o arquivamento de seus atos constitutivos, após autorização em lei específica;

6) a ESAF, nesta questão, A PRINCÍPIO, adotou o rótulo paraestatais para designar as empresas públicas e sociedades de economia mista.



Questão 06

(Técnico da Receita Federal/2003) - Entre outras, integram a Administração Pública Federal Indireta, também, as seguintes entidades, dotadas de personalidade jurídica de direito privado:

a) as autarquias, organizações sociais e sociedades de economia mista.

b) os serviços sociais autônomos (SENAI, SENAC etc) e as concessionárias de serviços públicos.

c) os serviços sociais autônomos e as agências reguladoras.

d) as empresas públicas e sociedades de economia mista.

e) as fundações e organizações não governamentais.

Gabarito: D

Comentários:

É fácil a resposta a esta questão: integram a Administração Indireta, qualquer que seja a esfera de governo, apenas as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia. Correta, portanto, a alternativa d da questão.

É útil esclarecermos um ponto da matéria. Comumente, ainda que de forma implícita, estuda-se a Administração Indireta como se todas as entidades que a integram fosse vinculadas ao Poder Executivo. A própria Carta Maior dá margem a este entendimento, ao falar em decreto (ato privativo de chefe de Poder Executivo) como o ato a ser registrado no processo de criação de entidades administrativas de direito privado (art. 37, XIX).

Contudo, não é correto este raciocínio. Em outro dispositivo, no caput do art. 37, a Constituição afasta qualquer dúvida, ao estatuir: “A Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos Poderes...”. Assim, devemos considerar que as entidades da Indireta podem estar vinculadas a qualquer dos Poderes da República, embora a imensa maioria, inegavelmente, vincule-se ao Poder Executivo. Por exemplo, perfeitamente possível a instituição de uma fundação pública para o desenvolvimento de estudos jurídicos vinculada à estrutura do Poder Judiciário.

A Administração Indireta, portanto, é composta apenas daquelas quatro espécies de entidades acima citadas, as quais podem ser criadas com vinculação a qualquer dos Poderes da República.

Por sua vez, estão fora da estrutura da Administração Pública (Direta e Indireta) (1) os delegatários de serviços públicos, (2) as empresas sob controle direto ou indireto do Poder Público e as (3) entidades paraestatais (com a ressalva apontada na questão anterior).

Os delegatários de serviços públicos (concessionários, permissionários e autorizatários) exercem indiscutivelmente atividade administrativa, já que atuam na prestação de serviços públicos (tais como fornecimento de energia elétrica, água e luz). Todavia, não integram a estrutura formal da Administração Pública, não se sujeitando às regras a ela aplicáveis. Por exemplo, uma empresa concessionária de



serviço público admite seus empregados independentemente de concurso público, e faz suas compras e alienações sem prévia licitação.

Também ficam excluídas da estrutura da Administração empresas sob controle direto ou indireto do Poder Público (ou empresas sob controle acionário do Estado, entre outras expressões sinônimas).

Para termos certeza de que existem tais entidades como figura autônoma, e de que elas não se confundem com as entidades da Administração Indireta, basta atentarmos para a redação de alguns dos dispositivos constitucionais, como o art. 37, XVII, que dispõe: “a proibição de acumular estende-se a empregos e funções, e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público”.

Segunda Maria Sylvia Zanella di Pietro, são pessoas jurídicas que, na maioria das vezes, desenvolvem serviços públicos comerciais ou industriais do Estado. Apesar de pertencerem ao Estado, não são incluídas entre as entidades da Administração Indireta.

Também não pertencem à Administração Pública determinadas pessoas jurídicas de direito privado, criadas por particulares, que atuam paralelamente com o Estado, com ele colaborando mediante o desempenho, sem interesse lucrativo, de interesses de interesse coletivo. Como o Estado tem interesse na existência destas entidades, auxilia-as materialmente, dentro da atividade de fomento. São denominadas entidades paraestatais, categoria integrada, segundo a doutrina dominante, pelos serviços sociais autônomos, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse coletivo. Alguns doutrinadores denominam essas entidades de organizações não governamentais (a conhecida sigla ONG).

A Professora Di Pietro afirma que as entidades paraestatais são “entidades privadas, no sentido de que são instituídas por particulares; desempenham serviços não exclusivos do Estado, porém em colaboração com ele; recebem algum tipo de incentivo do Poder Público; por esse razão, sujeitam-se à controle pela Administração Pública e pelo Tribunal de Constas. Seu regime jurídico é predominantemente de direito privado, porém parcialmente derrogado por normas de direito público. Integram o terceiro setor, porque nem se enquadram inteiramente como entidades privadas, nem integram a Administração Pública, direta ou indireta.”

Podemos concluir, portanto, que o critério pelo qual se define se uma pessoa jurídica compõe ou não a Administração Indireta é o subjetivo ou orgânico, baseado no tipo de entidade. São consideradas integrantes da Indireta as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas. E acabou. Não se utiliza o critério objetivo ou material, que se fundamenta no tipo de atividade exercida, se administrativa ou não, pois há pessoas jurídicas que exercem atividade administrativa mas que estão fora da estrutura da Administração: os delegatários de serviços públicos.

Pelo que aqui afirmamos, dentre as pessoas jurídicas listadas nas alternativas estão forma da estrutura da Administração as organizações sociais (alternativa a), os serviços sociais autônomos e as concessionárias de serviços públicos (alternativa b), os serviços sociais autônomos (alternativa c) e as organizações não governamentais. As agências reguladoras são autarquias de regime especial, integrante a Administração Indireta.




1) a Administração Indireta é composta apenas das seguintes entidades: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista;

2) as entidades da Administração Indireta podem ser criadas vinculadas a qualquer um dos Três Poderes da República;

3) não fazem parte da Administração Pública (1) os delegatários de serviços públicas, (2) as empresas sob controle direto ou indireto do Poder Público, (3) as entidades paraestatais, dentre as quais podemos citar os serviços sociais autônomos, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesses público. Essas entidades formam o Terceiro Setor, sendo também chamadas de organizações não-governamentais;

4) o critério para se definir se uma pessoa jurídica integra a Administração Indireta é o subjetivo ou orgânico, fundado no tipo de entidade. Não se adota o critério material, baseado no tipo de atividade exercida, pois os delegatários de serviços públicos exercem atividade administrativa e, apesar disso, não integram a Administração.

Questão 07

(Analista MPU/2004 – Área Administrativa) - O serviço público personificado, com personalidade jurídica de direito público, e capacidade exclusivamente administrativa, é conceituado como sendo um(a)

a) empresa pública.

b) órgão autônomo.

c) entidade autárquica.

d) fundação pública.

e) sociedade de economia mista.

Gabarito: C.

Comentários:

Podemos conceituar as autarquias como pessoas jurídicas de direito público, integrantes da Administração Indireta, criadas diretamente por lei específica para o exercício de atividades típicas do Estado, em função do que fazem jus a todas as prerrogativas e estão sujeitas a todas as restrições aplicáveis à Administração Direta.

O Professor Bandeira de Mello as define, de forma sintética, como “pessoas jurídicas de direito público de capacidade exclusivamente administrativa”. Para Di Pietro, a autarquia é a “pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei”.

Como exemplos de autarquias, na esfera federal, podemos citar o Banco Central do Brasil (BACEN), o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o Instituto Nacional



de Colonização e de Reforma Agrária (INCRA). O elenco bem demonstra o tipo de atividade que essas entidades exercem.

As autarquias não são subordinadas à Administração Direta, mas apenas vinculadas aos seus órgãos centrais, para fins de tutela. Nas relações com os administrados, pelo fato de gozarem de todas as prerrogativas e se sujeitarem às mesmas limitações da Administração Direta, aparecem perante eles como se esta fosse. Como possuem personalidade jurídica, seus direitos e obrigações são estabelecidos em seu próprio nome, seus bens e recursos financeiros lhe pertencem, e devem ser pela própria entidade administrados.

É comum a afirmação trazida no enunciado, de que as autarquias são um serviço público personalizado, de direito público. A expressão significa que a autarquia sempre exerce atividade típica de Estado e se constitui em ente com personalidade jurídica própria, de direito público. Algumas autarquias, logo quando do surgimento dessas entidades no universo administrativo, foram criadas para o desempenho de atividade de natureza econômica. Foi o caso, por exemplo, da Caixa Econômica Federal. Com o correr dos anos, porém, tanto a CEF como as demais autarquias que desenvolviam atividade econômica (atividade não-típica de Estado) foram sendo paulatinamente transformadas em pessoas administrativas de direito privado, natureza jurídica mais adequada ao setor que atuam, passando as autarquias a atuar apenas em áreas próprias do Poder Público.

De qualquer forma, a natureza de direito público das autarquias e suas áreas de atuação asseguram a tais entidades as mesmas prerrogativas e privilégios dos órgãos que compõem a Administração Direta das pessoas políticas. Podemos citar, exemplificativamente, o processo especial de execução, previsto no art. 100 da CF e nos art. 730 e 731 do CPC; os prazos dilatados em juízo; o duplo grau de jurisdição obrigatório; o juízo privativo na Justiça Federal, quando federais; a impenhorabilidade de seus bens; a imunidade tributária; a auto-executoriedade de seus atos, entre tantos outros.

Os dois traços que diferenciam as autarquias das demais entidades da Administração Indireta são, portanto, a sua personalidade de direito público e o desempenho de atividades próprias do Estado.


1) as autarquias são entidades da Administração Indireta, com personalidade jurídica de direito público, criadas diretamente por lei específica para o desempenho de atividades tipicamente estatais, gozando de todas as prerrogativas e estando sujeitas a todas as restrições aplicáveis à Administração Direta;

2) pode-se definir as autarquias como um serviço público personificado, de direito público. A expressão indica que as autarquias sempre atuam em setores tipicamente estatais, e que tais entidades possuem personalidade jurídica, de direito público, atuando em seu próprio nome com as prerrogativas e restrições administrativas;

3) dois pontos diferenciam as autarquias das demais entidades da Administração Indireta: a personalidade de direito público e o desempenho de atividades típicas do Estado.

Questão 08

(Auditor do Tesouro Municipal – Natal) - Quanto às fundações instituídas pelo Poder Público, com personalidade jurídica de direito público, pode-se afirmar, exceto:



a) o regime jurídico de seu pessoal pode ser o estatutário

b) Os atos de seus dirigentes não são suscetíveis de controle pelo Ministério Público

c) têm as mesmas características das entidades autárquicas

d) podem expressar poder de polícia administrativa

e) o seu patrimônio é impenhorável

Gabarito: B

Comentários:

a) o regime jurídico de seu pessoal pode ser o estatutário (certo).

Devemos observar que a ESAF foi bastante precisa nesta questão: ela indaga acerca da alguns pontos do regime jurídico das fundações públicas de direito público.

As fundações públicas, antes da entrada em vigor da atual Carta Magna, eram tidas como pessoas jurídicas de direito privado. Ocorre que a Constituição, ao regular os principais pontos do regime jurídico administrativo, deu tratamento idêntico às auatrquias e às fundações públicas. É o caso, por exemplo, do art. 38, que trata das regras aplicáveis aos servidores da administração direta, autárquica e fundacional quando no exercício de mandato eletivo, ou do art. 150, § 2˚, que disciplina a imunidade tributária recíproca das autarquias e fundações públicas.

Em face do disciplinamento constitucional, a doutrina majoritária passou a considerar as fundações públicas, tal como as autarquias, pessoas jurídicas de direito público.

Ocorre que a EC 19/98 alterou a redação do art. 37, XIX, da CF, que trata da forma de instituição das entidades da Administração Indireta, e passou a prever para as fundações públicas o mesmo processo de criação das empresas públicas e sociedades de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado. Em face desta modifcação abriu-se a discussão: qual é, afinal, a natureza da personalidade jurídica das fundações pública, de direito público ou privado?

O entendimento que veio a predominar, e que inclusive foi consagrado pelo STF e pelo STJ, é que atualmente existem duas modalidades de fundações públicas, as de direito público e as de direito privado, aquelas criadas diretamente por lei específica, e estas pelo registro de seus atos constitutivos, após autorização em lei específica. É esta a posição que devemos adotar para fins de concurso público.

Apresentada assim a matéria, passemos aos comentários desta alternativa.

Há dois regimes de pessoal básicos na Administração Pública, o estatutário e o celetista. O primeiro é de caráter eminentemente legal e, portanto, passível de alteração por ato unilateral (basta que haja alteração na lei). Este regime confere ao agente da Administração – chamado aqui servidor – alguns direitos exclusivos, dentre os quais sobreleva a estabilidade e seus institutos afins, a reintegração, a recondução, o aproveitamento e a disponibilidade.

O regime celetista tem caráter eminentemente contratual, e sob suas regras exercem suas funções os empregados públicos. Em face de sua natureza contratual, uma vez formada a relação entre a Administração e seu empregado, esta só pode ser alerada por acordo de vontades, por um ato bilateral.



O regime estatutário pode ser instituído apenas nas entidades de direito público. Desse modo, podem valer-se dele a pessoa política,na sua Administração Direta, as autarquias e as fundações públicas de direito público.

Já o regime celetista pode existir tanto nas entidades de direito público quanto de direito privado. Toda a Administração Direta e Indireta podem ter empregados públicos, agentes administrativos sujeitos a vínculo celetista. Há ressalva apenas quanto a algumas funções, as típicas de Estado, que exigem necessariamente, para seu adequado desempenho, a investidura do agente sob vínculo estatutário. Analisaremos a matéria quanto dos comentários às questões sobre servidores públicos.

As fundações públicos de direito público, portanto, podem ter como regime jurídico de pessoal tanto o celetista quanto o estatutário. Alternativa correta.

b) Os atos de seus dirigentes não são suscetíveis de controle pelo Ministério Público (errado).

Bom questionamento. A doutrina administrativa apresenta as diferenças entre as fundações privadas, instituídas por particulares, e as fundações públicas, criadas pelo Poder Público.

Uma das diferenças apontadas é a inexistência de controle sistemático do Ministério Público sobre as fundações públicas. Com relação às fundações privadas o Código Civil é explícito: elas estarão sujeitas ao controle sistemático do MP, que incidirá sobre os atos mais gravosos passíveis de serem praticados por estas entidades.

Não há este controle sistemático, rotineiro, do MP com relação às fundações públicas. Estas podem atuar e praticar quaisquer atos necessários ao atingimento de sua finalidade independentemente de qualquer manifestação do Ministério Público, porque gozam de autonomia administrativa e estão sujeitas, como todas as entidades da Administração Indireta, ao controle finalístico (tutela, supervisão ministerial) do órgão central da Administração Direta atuante na área da entidade. É este órgão central que fiscalizará de forma sistemática a entidade no desempenho de suas atividades administrativas, emitindo atos de aprovação, homologação, autorização, entre outros. Como já há este controle, desnecessário (e inexistente) o controle do MP.

Pois bem, isto não significa que o MP não exerça controle sobre as fundações públicas, sejam de direito público ou de direito privado. Ele exerce, mas é um controle pontual, exercido sobre determinados atos praticados pela entidade que os membros do Parquet considerem afrontosos à lei ou aos princípios administrativos. O MP, tendo indício de atuação ilícita, seja pelo dirigente, seja pelos demais agentes da entidade, agirá no sentido de sanar a falta e punir os responsáveis, para tanto valendo-se de todos os instrumentos postos a seu dispor pelo ordenamento jurídico, a exemplo da ação civil pública.

Bem entendido, então: O MP exerce controle sobre as fundações públicas, da forma forma que o faz com relação aos demais órgãos e entidades da Administração. O que ele não tem competência para fazer é o controle sistemático destas entidades, a cargo dos órgãos centrais da Administração Direta (e mesmo dos Tribunais de Contas, nos termos dos art. 70 e 71 da CF).

c) têm as mesmas características das entidades autárquicas (certo).

Entendo que esta assertiva está quase certa.



Quando o STF pacificou o entendimento de que atualmente existem duas modalidades de fundação pública, reiteradas vezes, em complemento a este entendimento, deixou claro que as fundações públicas de direito público nada mais são do que uma espécie de autarquia. A partir disto, o regime jurídico a elas aplicável é o mesmo das autarquias.

Há identidade de regime jurídico, portanto, para as autarquias e as fundações públicas de direito público. O conjunto de regras aplicáveis, numa mesma situação (compra e venda, locação, contratação de pessoal etc) é o mesmo.

Ocorre que permanece uma diferença essencial entre estas entidades: as autarquias são criadas para o desempenho de atividades tipicamente estatais, ao passo que as fundações públicas de direito público (bem como as de direito privado) são instituídas, regra geral, para o exercício de atividades de caráter social, atuando principalmente nas áreas de educação, saúde, cultura e assistência social.

Portanto, apesar da identidade do regime jurídico, persiste uma diferença essencial entre as autarquias e as fundações públicas de direito público: a área de atuação, o tipo de atividade exercida.

Apesar desta concusão, correta, guarde que a ESAF considerou correta a afirmação que estamos comentando.

d) podem expressar poder de polícia administrativa (certo).

O entendimento da ESAF na alternativa anterior tem consequências também nesta alternativa.

Segundo o STF, apenas pessoas de direito público podem desempenhar funções típicas de Estado. Não resta dúvida de que a atividade de polícia administrativa se enquadra como típica de Estado, uma vez que nela a Administração está condidicionando, restringindo o exercício de direitos e atividades individuais em prol do interesse público.

Se formos analisarmos apenas a natureza da personalidade jurídica, concuiremos que as fundações públicas de direito público “podem expressar poder de polícia administrativa”, pois tem personalidade jurídica de direito público.

Ocorre que, como afirmamos no comentário anterior, estas entidades são instituidas para atuar em áreas emimentemente sociais, como saúde e educação, e tais áreas não são típicas de Estado (os particulares podem, independente de delegação do Poder Público, instituir pessoas jurídicas que atuem em setores como saúde, assistência social, cultura e educação, entre outros). Sendo assim, seria no mínimo um tanto estranho a criação de uma fundação pública de direito público para o desempenho de atividade de polícia administrativa (para fiscalizar o cumprimento da legislação de trânsito e impor sanções a seus infratores, por exemplo).

Todavia, restringindo-nos à posição do STF, no sentido de que atividades típicas de Estado só podem ser exercidas por pessoas jurídicas de direito público, e levando-se em conta que esta é a natureza das fundações públicas de direito público, podemos considerar aceitável o posicionamento da ESAF nesta questão. De qualquer moddo, é este o conhecimento que você deve reter deste comentário.

Para não deixar margem a dúvidas, as fundações públicas de direito privado não podem exercer poder de policia, pois têm personalidade jurídica de direito privado.

e) o seu patrimônio é impenhorável (certo).



Os bens das fundações públicas de direito público são bens públicos, protegidos pelo regime jurídico-administrativo com quatro garantias: impenhorabilidade (não podem ser penhorados para pagamento de dívidas da entidade); inalienabilidade relativa (não podem ser alienados enquanto destinados à coletividade ou à prestação de um serviço administrativo), não-onerabilidade (não podem ser dados em garantia pelo pagamento de dívidas) e imprescritibilidade (não podem ser adquiridos por usucapião). Uma de nossas últimas aulas será sobre bens públicos, momento em que trataremos com mais cuidado da matéria.


1) predomina atualmente o entendimento de que existem duas modalidades de fundações públicas, as de direito público e as de direito privado, aquelas criadas diretamente por lei específica, e estas pelo registro de seus atos constitutivos, após autorização em lei específica;

2) há dois regimes básicos de pessoal no serviço público: o celetista e o estatutário. As fundações públicas de direito público podem ter agentes sob qualquer dos dois regimes;

3) os atos praticados pelos dirigentes (e demais agentes) das fundações públicas de direito público não estão sujeitos a controle sistemático pelo Ministério Público, mas pelo órgão central da Administração Direta a que a entidade está vinculada (tutela, supervisão ministerial ou controle finalístico). É este órgão que produz atos como de autorização, aprovação e homologação. O MP, contudo, exerce controle (não-sistemático) sobre estas entidades, mediante instrumentos como a ação civil pública;

4) o STF considera que as fundações públicas de direito público são espécie de autarquia, de forma que o regime jurídico aplicável é o mesmo. Como diferença entre estas entidades persiste o tipo de atividade exercida, uma vez que as auatrquias atuam em áres típicas de Estado, e as fundações em áreas eminentemente sociais. Contudo, a ESAF considerou correto afirmar-se que as fundações públicas de direito público têm as mesmas características das autarquias;

5) em função deste entendimento, a ESAF considera que tais fundações podem exercer poder de polícia. Se levarmos em consideração apenas o entendimento do STF de que atividades típicas de Estado só podem ser desempenhadas por pessoas de direito público (e atividade de polícia é típica de Estado) e que esta é natureza jurídica das fudações públicas de direito público, podemos aceitar o posicionamento da ESAF. De qualquer modo, é ele que você deve guardar para os cncursos da instituição. As fundações públicas de direito privado, por terem personalidade de direito privado, não podem exercer poder de polícia;

6) Os bens das fundações públicas de direito público são bens públicos, e portanto gozam de quatro garantias: impenhorabilidade (não podem ser penhorados para pagamento de dívidas da entidade); inalienabilidade relativa (não podem ser alienados enquanto destinados à coletividade ou à prestação de um serviço administrativo), não-onerabilidade (não podem ser dados em garantia pelo pagamento de dívidas) e imprescritibilidade (não podem ser adquiridos por usucapião).

Questão 09



(AFPS – Administração Tributária e Previdenciária/2002) - A entidade da Administração Pública Federal, com personalidade jurídica de direito privado, que é submetida ao controle jurisdicional na Justiça Federal de Primeira Instância, nas ações em que figure como autora ou ré, quando não se tratar de falência, acidente de trabalho, questão eleitoral e matéria trabalhista, é a

a) autarquia.

b) empresa pública.

c) fundação pública.

d) sociedade de economia mista.

e) fazenda pública.

Gabarito: B.

Comentários:

Dentre as entidades da Administração Pública Federal, a que satisfaz o enunciado é a empresa pública.

Qualquer que seja a esfera de governo, empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado da Administração Indireta, criadas mediante autorização em lei específica, sob qualquer forma jurídica e com capital formado exclusivamente por recursos públicos, para o desempenho de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou para a prestação de serviços públicos.

Não há dificuldade para se definir a justiça competente para o julgamento das causas que envolvam as empresas públicas federais. Segundo o art. 109, I, da CF, ressalvadas as causas sobre falência, acidente de trabalho ou aquelas de competência da Justiça Eleitoral ou do Trabalho, as demais ações em que as empresas públicas federais forem interessadas, na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, serão processadas e julgadas na Justiça Federal.

Não há dúvida, portanto, de que o enunciado refere-se às empresas públicas federais.

Aproveitaremos a oportunidade para apresentar o conceito das sociedades de economia mista, a única entidade da Administração Indireta que ainda não apareceu nas questões, e após isto faremos algumas considerações sobre o regime jurídico aplicável a elas e às sociedades de economia mista.

Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, instituídas mediante autorização em lei específica, com capital majoritariamente público e sempre sob a forma de sociedade anônima público, para o desempenho de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou para a prestação de serviços públicos.

Como se conclui dos conceitos apresentados, as empresas públicas e sociedades de economia mista podem atuar em áreas tipicamente econômicas ou na prestação de serviços públicos. Em qualquer dos casos, sua personalidade jurídica sempre é de direito privado. O que se altera então, conforme o tipo de atividade exercida? O regime jurídico (conjunto de regras) que disciplinará a atuação destas entidades.



Quando explorarem atividade econômica, estarão atuando no domínio que a Constituição reservou preferencialmente à iniciativa privada, às empresas em geral. Portanto, o regime jurídico preponderantemente aplicável, neste caso, será o de direito privado. O art. 173, § 1º, II, da CF é peremptório neste sentido, determinando que na exploração de atividade econômica tais entidades estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

Diversamente, quando atuarem na prestação serviços públicos serão regidas preponderantemente pelo regime jurídico-administrativo, de direito público, com base, agora, no art. 175 da Constituição.

O que significa dizer que se aplica preponderantemente (e não exclusivamente), um ou outro regime, conforme o tipo de atividade exercida?

Significa que empresa pública ou sociedade de economista, mesmo quando exploradora de atividade, sempre sujeita a algumas regras típicas do regime jurídico-administrativo, como a obrigatoriedade de realizar concurso público para a contratação de seus empregados e licitação para a celebração de seus contratos.

Do outro lado, significa que essas entidades, mesmo quando prestadoras de serviços públicos, são disciplinadas em certas matérias pelo regime de direito privado. Por exemplo, o seu pessoal que deve ser contratado mediante concurso (regra do regime de direito público), está sujeito às normas da Consolidação das Leis Trabalhistas (o mesmo diploma legal que rege os trabalhadores da iniciativa privada).

Em conclusão, pode-se considerar que as sociedades de economia mista e empresas públicas sujeitam-se sempre a regime jurídico híbrido: se explorarem atividade econômica de produção ou comercialização de bens, será ele predominantemente privado; se prestarem serviços públicos, será ele preponderantemente público.


1) empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado da Administração Indireta, criadas mediante autorização em lei específica, sob qualquer forma jurídica e com capital formado exclusivamente por recursos públicos, para o desempenho de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou para a prestação de serviços públicos;

2) ressalvadas as causas sobre falência, acidente de trabalho ou as de competência da Justiça Eleitoral ou do Trabalho, as demais ações em que as empresas públicas federais forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, serão processadas e julgadas na Justiça Federal;

3) sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, instituídas mediante autorização em lei específica, com capital majoritariamente público e sempre sob a forma de sociedade anônima público, para o desempenho de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou para a prestação de serviços públicos;

4) a personalidade jurídica destas entidades sempre é de direito privado, contudo, seu regime jurídico varia conforme o tipo de atividade exercida. Quando explorarem atividade econômica serão regidas precipuamente pelo direito privado; quando prestarem serviços públicos serão disciplinadas predominantemente pelo regime de direito público.



Questão 10

(AFC/2002) – Como entidades da Administração Pública Federal Indireta, as autarquias e empresas públicas podem ter em comum, por lhes serem iguais,

a) a sua natureza jurídica.

b) a imunidade fiscal.

c) o foro da Justiça Federal.

d) o regime jurídico de seus servidores.

e) o fato de constituírem um serviço público essencial personificado.

Gabarito: C.

Comentários:


As autarquias sempre têm personalidade jurídica de direito público, já as empresas públicas, seja qual for a atividade exercida (exploração de atividade econômica ou exploração de serviços públicos), sempre possuem personalidade jurídica de direito privado.

Em tempo, natureza jurídica é sinônimo de personalidade jurídica.

Alternativa errada.

b) a imunidade fiscal.

Nos termos do art. 150, § 2º, da CF, as autarquias (e também as fundações públicas) gozam de imunidade tributária recíproca, privilégio que veda a instituição, pelos entes federados, de impostos que incidam sobre o patrimônio, a renda ou os serviços das autarquias dos demais entes federados, desde que haja vinculação entre o patrimônio, a renda ou o serviço com as finalidades essenciais da autarquias, ou sejam delas decorrentes.

Dois pontos devem ser ressaltados: em primeiro, a imunidade não atinge os tributos em geral, mas apenas uma de suas espécies, os impostos; em segundo, é indispensável a vinculação cima mencionada.

Imagine-se uma autarquia que administra e fiscaliza o recolhimento das contribuições previdenciárias dos servidores de um Município. Todo o patrimônio, as rendas e os serviços desta autarquia que sejam vinculados a esta finalidade, ou dela decorrentes, estão abrangidos pela imunidade. Por exemplo, não pode ser exigido o imposto de renda sobre os valores de contribuição recolhidos pela autarquia. Diversamente, se a entidade decidir investir seus excedentes financeiros no mercado de capitais, tal aplicação é totalmente dissociada de suas finalidades. Logo, sobre o lucro desta aplicação incidirá o imposto de renda.

As empresas públicas (e as sociedades de economia mista) não estão listadas no dispositivo constitucional, e assim não gozam desta imunidade tributária. Deve-se, porém, ressaltar a decisão do STF no julgamento do RE 407099, em 22/06/2004, ocasião em que o Tribunal declarou que a Empresa Brasileira de Correios e



Telégrafos faz jus à imunidade tributária recíproca. A ECT é uma empresa pública federal que presta os serviços postais (serviços públicos) em regime de monopólio.

Esta decisão do STF não altera a regra geral: as autarquias gozam de imunidade tributária recíproca, as empresas públicas não. Alternativa errada.

c) o foro da Justiça Federal.

Esta foi a alternativa tida por correta pela banca.

Segundo o art. 109, I, da CF, ressalvadas as causas de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à competência da Justiça Eleitoral e do Trabalho, as demais causas de que participarem as autarquias e empresas públicas federais (bem como a própria União), na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, serão julgadas pela Justiça Federal.

Devemos notar que o enunciado exige uma matéria que as autarquias e empresas públicas federais “podem ter em comum, por lhes serem iguais”. Se a matéria é igual, então ela não apenas pode, mas deve ser a mesma para essas entidades.

Esse é o caso do foro na Justiça Federal, aplicável nas mesmas hipóteses e com as mesmas exceções às autarquias e empresas públicas da União. Alternativa correta.

d) o regime jurídico de seus servidores.

As autarquias, na condição de pessoas jurídicas de direito público, podem compor seu quadro de pessoal tanto com servidores, agentes administrativos sujeitos a regime estatutário, quanto com empregados públicos, agentes administrativos disciplinados pelo regime celetista.

Já as empresas públicas, pessoas de direito privado, podem formar seu quadro de pessoal apenas com empregados públicos, agentes submetidos ao regime celetista. A Professora Di Pietro entende que essas entidades podem utilizar-se do regime estatutário para seu pessoal, quando atuarem como prestadoras de serviços públicos, mas esta posição não deve ser adotada para fins de concurso. Para o que nos importa, não podem as empresas públicas, seja qual for a área em que atuem, compor seu quadro com agentes regrados pelo regime estatutário.

Adotando-se a interpretação do enunciado tal como explicamos no comentário anterior – matéria que devem ter em comum as autarquias e as empresas públicas -, esta alternativa esta errada.

e) o fato de constituírem um serviço público essencial personificado.

As autarquias sempre desempenham atividade típica de Estado, podendo-se conceituá-las como um serviço público personificado.

Já as empresas públicas podem atuar na exploração de atividade econômica e na prestação de serviços públicos, não se podendo conceituá-las, no primeiro caso, como um serviço público personificado, pois não se trata a atividade de serviço público.

Portanto, como a matéria deve ser igual para ambas as entidades, a aletrnativa está errada.




1) a personalidade jurídica (natureza jurídica) das autarquias é de direito público, a das empresas públicas, seja qual for a atividade exercida, de direito privado;

2) as autarquias (e as fundações públicas) fazem jus à imunidade tributária recíproca, segundo a qual não podem ser criados impostos incidentes sobre o seu patrimônio, sua renda ou seus serviços, desde que vinculados às suas finalidades essenciais ou dela decorrentes;

3) as empresas públicas e as sociedades de economia mista não têm direito a esta imunidade. Como exceção devemos citar a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, empresa pública federal a quem o STF reconheceu o direito à imunidade;

4) com exceção das causas de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à competência da Justiça Eleitoral e do Trabalho, as demais causas de que participarem as autarquias e empresas públicas federais, na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, serão julgadas pela Justiça Federal (CF, art. 109, I);

5) as autarquias, porque entidades de direito público, podem compor seu quadro de pessoal com agentes disciplinados tanto pelo regime celetista quanto pelo estatutário; já as empresas públicas, em virtude de sua personalidade de direito privado, só podem ter seu pessoal subordinado ao regime celetista;

6) a expressão “serviço público essencial personificado” sempre pode ser utilizada para se definir uma autarquia, pois essa entidade sempre é instituída para o desempenho de atividade tipicamente estatal. O mesmo não pode ser dito para a empresa pública. A expressão é correta quando a entidade prestar serviços públicos, mas não quando explorar atividade econômica.

Questão 11

(AFRF/2003) - A Constituição Federal prevê a edição do estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista que explorem atividade econômica.

No conteúdo da referida norma jurídica, conforme o texto constitucional, não está previsto dispor sobre:

a) licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública.

b) constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação dos acionistas minoritários.

c) a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

d) sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade.

e) forma de distribuição de seus resultados, inclusive para os acionistas minoritários.

Gabarito: E.

Comentários:

Questão “decoreba” da ESAF. Sua resolução exige o conhecimento minucioso da redação do art. 173, § 1º, da CF, a seguir transcrito:



“§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços, dispondo sobre:

I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Administração Pública;

IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal com a participação de acionistas minoritários;

V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.”

Como se conclui da leitura do texto legal, a matéria que não tem previsão de ser disciplinada no estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica é a constante da alternativa e: “forma de distribuição de seus resultados, inclusive para os acionistas minoritários”.

Aproveitaremos a oportunidade para falar da previsão do inciso III do dispositivo, regime de licitação e contratos das empresas públicas e sociedades de economia mista.

Como sabemos, essas entidades podem atuar em duas áreas diversas: exploração de atividade econômica e prestação de serviços públicos. Neste segundo caso nada há de peculiar: aplica-se a Lei 8.666/93, que é a Lei de Normas Gerais de Licitações e Contratos para a Administração Pública Direta e Indireta. Ademais, incide também a Lei 10.520/2002, que regula o pregão, modalidade de licitação não prevista na Lei 8.666/93.

Peculiaridade há com relação às empresas públicas e sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econômica, em função da alteração promovida pela EC 19/98 na redação do inc. III do art. 173, § 1º, da CF.

Antes desta emenda não havia previsão de um regime de licitações e contratos diferenciado para as entidades administrativas que atuam na esfera econômica. O texto constitucional, agora, admite sua elaboração, a fim de permitir a tais entidades uma atuação mais célere, em conformidade com as exigências do setor econômico. Até o presente momento, todavia, o legislador ainda não se utilizou desta faculdade, o que significa que, por enquanto, estas entidades continuam sujeitando-se nas suas licitações e contratações às regras dispostas na Lei 8.666/93 (bem como na Lei 10.520/02).

A situação, portanto, é esta: na atualidade estão as empresas públicas e sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econômica ainda regidas na matéria pela Lei 8.666/93, da mesma forma e nos mesmos termos que as demais entidades da Administração Indireta. Futuramente pode ser elaborado um regime jurídico de licitações e contratos específico para estas entidades, observados apenas os princípios da Administração Pública.

Síntese dos Comentários:



1) o inc. III do art. 173, § 1º, da CF, alterado pela EC 19/98, autoriza a elaboração de um regime próprio de licitações e contratos para as empresas públicas e sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econômica, desde que observados os princípios da Administração Pública. No futuro, portanto, elas poderão realizar suas licitações e contratações com base em regramento distinto do que vige para as demais entidades da Administração Indireta. Até agora não foi elaborado este regime específico, estando estas entidades ainda sujeitas às prescrições da Lei 8.666/93 e da Lei 10.520/02;

2) para as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos não há qualquer alteração na disciplina de licitações e contratos. Na matéria, continuam e continuarão (salvo outra alteração na CF) tais entidades a submeter-se às disposições da Lei 8.666/93 e da Lei 10.520/02.

Questão 12

(TRF/2002) – As empresas públicas e sociedades de economia mista, no contexto da Administração Pública Federal, detêm alguns aspectos e pontos em comum, juridicamente, mas entre os que lhes são diferentes destaca-se


b) o regime jurídico dos seus servidores.

c) o foro de controle jurisdicional.

d) o tratamento fiscal privilegiado.

e) a exigibilidade de licitação.

Gabarito: C.

Comentários:

a) a sua natureza jurídica (errada).

Sempre é idêntica a natureza (personalidade) jurídica das empresas públicas e sociedades de economia mista. Em qualquer hipótese, são pessoas de direito privado integrantes da Administração Pública Indireta.

O que se altera é o regime jurídico preponderantemente aplicável, conforme sua área de atuação: será o de direito público, quando prestarem serviços públicos; será o de direito privado, quando desenvolverem atividade econômica.

Como sua natureza jurídica é a mesma em qualquer circunstância, a alternativa está errada.

b) o regime jurídico dos seus servidores (errada).

Aqui também a disciplina é sempre a mesma para as empresas públicas e sociedades de economia mista: só podem compor seus quadros com agentes administrativos submetidos ao regime celetista (ou contratual).



Mais uma vez frisando: mesmo quando prestam serviços públicos estas entidades não podem se valer do regime estatutário.

c) o foro de controle jurisdicional (certa).

Aqui há diferença de tratamento jurídico para as empresas públicas e sociedades de economia mista, quando pertencentes à Administração Federal. As empresas públicas, como dito anteriormente, têm suas causas julgadas, em regra, pela Justiça Federal.

Já as sociedades de economia mista federais têm suas causas julgadas pela Justiça Estadual. Tal regra só ó excepcionada quando a União também se manifesta no processo. O STF estabeleceu, na Súmula n° 517, que “as sociedades de economia mista só tem foro na Justiça Federal quando a União intervém, como assistente ou opoente”. Tal exceção só vem a confirmar a regra geral: é competente a Justiça Estadual para o julgamento das causas que envolvam as sociedades de economia mista federais.

As sociedades de economia mista e as empresas públicas das demais pessoas políticas têm seus litígios dirimidos na Justiça Estadual.

Quanto aos litígios trabalhistas a regra é uniforme para todas as empresas públicas e sociedades de economia mista. Como seus quadros só podem ser formados por empregados públicos, agentes submetidos ao regime celetista, compete à Justiça do Trabalho julgar os litígios trabalhistas surgidos entre estas entidades e seus agentes.

d) o tratamento fiscal privilegiado (errada).

As empresas públicas e sociedades de economia mista, quando exploradoras de atividade econômica, têm a matéria em questão disciplinada no art. 173, § 2º, da CF, segundo o qual, nesta hipótese, não podem elas gozar de qualquer privilégio ou benefício fiscal não extensivo às empresas do setor privado. Entenda-se bem: o dispositivo não veda a concessão de algum benefício ou privilégio fiscal a essas entidades, apenas obriga que o mesmo, para ser válido, seja também propiciado para as empresas em geral.

A restrição do dispositivo se explica pelo fato de que essas entidades, ao atuarem no domínio econômico, estão competindo com as empresas da iniciativa privada. Assim sendo, a concessão de algum favor fiscal exclusivo caracterizaria evidente violação aos princípios da isonomia e da livre concorrência, princípios centrais da ordem econômica.

Com relação às empresas públicas e às sociedades de economia que prestam serviços públicos a doutrina apresenta posicionamentos divergentes, não sendo poucos os autores que entendem nesta hipótese possível a concessão de benefícios e privilégios fiscais exclusivos, até porque, quando a atividade é de prestação de serviços públicos, a norma constitucional a ser aplicada é o art. 175, já que o art. 173 disciplina a atuação destas entidades na esfera econômica. Além disso, aqui não há atuação no domínio econômico, mas prestação de serviços próprios do Estado (públicos).

A questão é realmente controvertida. Para provas da ESAF, contudo, não devemos considerar tais discussões, adotando a posição de que também as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos não podem usufruir



de benefícios e privilégios fiscais salvo quando eles são previstos também para a iniciativa privada.

Em um caso, porém, podemos considerar que a restrição não se aplica: quando a entidade, além de prestadora de serviço público, tem o monopólio do serviço. É o caso da ECT, empresa pública federal que tem a exclusividade da prestação dos serviços postais. Como aqui não há possibilidade de disputa com a iniciativa privada, não há porque se negar a possibilidade de concessão de favores fiscais exclusivos.

De qualquer modo, a regra generalíssima é idêntica para as empresas públicas e sociedades de economia mista: não poderão gozar de tratamento fiscal privilegiado (benefícios e privilégios exclusivos). Logo, a alternativa está errada.

e) a exigibilidade de licitação (errada).

Também aqui está equivocada a alternativa.

A licitação, também de forma idêntica, é em regra obrigatória para empresas públicas e sociedades de economia mista, ressalvadas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas na legislação.

Há autores, como o Professor Bandeira de Mello, que consideram inexigível a licitação para essas entidades, quando explorarem atividade econômica, em duas situações: para a aquisição rotineira dos insumos necessários à produção de seus bens e prestação de seus serviços (comerciais e industriais), e para a comercialização destes bens e serviços.

Tal posição do Professor, apesar de razoável, tendo em vista que essas pessoas administrativas estarão atuando no domínio econômico, não deve ser adotada para as provas da ESAF.


1) a personalidade ou natureza jurídica das empresas públicas e sociedades de economia mista sempre é de direito privado;

2) o regime jurídico passível de adoção para os agentes destas entidades é o celetista, jamais o estatutário;

3) o foro de controle jurisdicional para as empresas públicas federais é a Justiça Federal; para as sociedades de economia mista federais é a Justiça Estadual, salvo quando a União intervém no feito (Súmula 517 do STF), quando então o julgamento compete á Justiça Federal. As empresas públicas estaduais, unicipais e do DF tem suas causas apreciadas pela Justiça Estadual. No caso de litígios trabalhistas, como o regime é sempre o celetista, a competência para julgamento é da Justiça do Trabalho;

4) para fins de provas da ESAF, devemos considerar que as empresas públicas e sociedades de economia mista, tanto as prestadoras de serviço público como as exploradoras de atividade econômica, não podem ter tratamento fiscal privilegiado, ou seja, benefícios e privilégios fiscais exclusivos, não previstos para as empresas em geral (a regra, então, é que elas poderão gozar de favores fiscais, desde que o favor seja criado em caráter geral, aplicando-se também à iniciativa privada). A regra só admite uma exceção: quando a entidade tem o monopólio de certo serviço público, caso em que poderá gozar de tratamento fiscal privilegiado, em vista da impossibilidade de competição com a iniciativa privada;



5) a licitação é obrigatória, segundo as mesmas regras, para as empresas públicas e sociedades de economia mista, ressalvas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas a legislação.

Questão 13

(Agente Tributário Estadual - ATE – MS/2001) - Em relação à organização administrativa brasileira, assinale a afirmativa verdadeira.

a) A recente figura das organizações sociais reveste-se da personalidade jurídica de direito público.

b) Após a Emenda Constitucional 19/98, ficou vedado ao Poder Público criar fundações sob regime de direito privado.

c) Empresas públicas e sociedades de economia mista têm, exclusivamente, como objeto institucional atividades relativas a serviços públicos.

d) No momento, somente existem no Brasil autarquias classificadas como de serviço.

e) Caracteriza o órgão autônomo a personalidade jurídica própria.

Gabarito: D.

Comentários:

a) A recente figura das organizações sociais reveste-se da personalidade jurídica de direito público (errada).

As organizações sociais são entidades paraestatais e, como toda entidade desta espécie, são pessoas de direito privado não integrantes da Administração Pública.

Como desempenham tarefas de interesse coletivo, são auxiliadas materialmente pelo Estado, dentro da atividade de fomento. Isto, contudo, em nada altera a natureza jurídica das organizações sociais: sempre pessoas jurídicas de direito privado.

b) Após a Emenda Constitucional 19/98, ficou vedado ao Poder Público criar fundações sob regime de direito privado (errada).

Após a EC 19/98 o STF já pacificou o entendimento de que há duas espécies de fundações públicas: as de direito público, criadas diretamente por lei específica; e as de direito privado, criadas mediante o registro de seu decreto constitutivo, após autorização em lei específica.

c) Empresas públicas e sociedades de economia mista têm, exclusivamente, como objeto institucional atividades relativas a serviços públicos (errada).

Outra alternativa fácil (e errada). As empresas públicas e sociedades de economia mista tanto podem ter como objeto a prestação de serviços públicos como a exploração de atividades econômicas.



d) No momento, somente existem no Brasil autarquias classificadas como de serviço (certa).

Boa alternativa. E correta.

Existe uma classificação de autarquias que às analisa quanto à sua capacidade administrativa, subdividindo-as em duas espécies: autarquias institucionais ou de serviço, que nada mais são que as autarquias “comuns”, que estamos tratanto nesta aula, e que são criadas por lei para o desempenho de uma atividade específica; e autarquias territoriais ou geográficas, que são criadas diretamente pela Constituição ou pela legislação infraconstitucional com capacidade administrativa genérica em determinado território.

Assim, enquanto uma autarquia de serviço é instituída para uma finalidade específica (regulação do setor de telecomunicação, controle do sistema financeiro etc), as autarquias territoriais ou geográficas possuem capacidade para o exercício de diversas atividades administrativas no território em que atuam. Tais entidades, no Brasil, equivalem aos Territórios Federais, atualmente inexistentes no País.

Deste modo, correta a alternativa.

Importante: toda e qualquer questão que versar sobre autarquia está se referindo às autarquias de serviço ou institucionais, a não ser que ela use expressamente o termo “territorial ou geográfica”, quando então, e só então, devemos levar em consideração estes comentários. Do contrário, “esqueça” nas questões em geral que existe esta figura e trabalhe apenas com as autarquias “comuns”.

e) Caracteriza o órgão autônomo a personalidade jurídica própria (errada).

Mais uma barbada. Todo e qualquer órgão público é um centro de competências sem personalidade jurídica. São as entidades administrativas que, por possuírem personalidade, agem em nome próprio. Os órgãos o fazem sempre em nome da entidade (política ou administrativa) da qual fazem parte.

Síntese do Comentário (só a matéria nova):

1) há uma classificação de autarquias, baseada em sua capacidade administrativa, segundo a qual há dois tipos de autarquias: as institucionais ou de serviço, que são as autarquias “comuns”, sobre as quais estivemos até agora falando, e que tem como uma de suas características a capacidade específica (são criadas para desempenhar determinada atividade); e as autarquias territoriais ou geográficas, criadas diretamente pela Constituição ou pela legislação infraconstitucional com capacidade administrativa genérica em determinado território, ou seja, com capacidade para desempenhar diversas atividades de caráter administrativo naquele território;

2) esta figura corresponde aos Territórios Federais, e não existe atualmente no Brasil, apesar de poder vir a existir, segundo o art. 18 da Constituição Federal;

3) só se lembre que há esse segundo tipo de autarquia se a questão expressamente referir-se a ela. Do contrário, trabalhe apenas com as autarquias “comuns”.



AULA 4: TERCEIRO SETOR E NOVAS FIGURAS DA REFORMA

Nosso objetivo neste encontro é a análise de questões da ESAF sobre algumas matérias que vem crescendo constantemente em importância nas provas da instituição: contrato de gestão, terceiro setor, agências executivas e reguladoras.

Mãos à obra.

Questão 01

(Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - A Constituição Federal estabeleceu a possibilidade de se firmar um contrato de gestão entre organismos da Administração Pública para concessão de autonomia gerencial, orçamentária e financeira a órgãos e entidades. A norma constitucional prevê uma lei para reger o assunto. Não está prevista para esta lei dispor sobre o seguinte:

a) prazo de duração do contrato.

b) critérios de avaliação de desempenho.

c) remuneração de pessoal.

d) formas de contratação de obras, compras e serviços.

e) responsabilidade dos dirigentes.

Gabarito: D.

Comentários:

A questão, em si mesma, não passa de “decoreba” da Constituição.

O contrato de gestão (ou acordo-programa) foi uma das figuras inseridas no texto constitucional pela EC 19/98, a Emenda da Reforma Administrativa, e tem previsão no art. 37, § 8°, da nossa Carta.

A seguir, segue a íntegra do dispositivo:

“A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato de gestão, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I – o prazo de duração do contrato;

II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidades dos dirigentes;

III – a remuneração do pessoal.”

Com o texto legal em mãos, percebemos que o dispositivo não prevê que a lei nele referida discipline a matéria citada na alternativa d: formas de contratação de obras, compras e serviços. As matérias mencionadas nas demais alternativas são



expressamente listadas no art. 37, § 8° da CF. Isso é suficiente para o acerto questão.

Deixemos, então, as alternativas de lado, e falemos um pouco sobre o contrato de gestão, enquanto celebrado apenas entre órgãos e entidades administrativos (em outro comentário trataremos da sua utilização em outra hipótese, na qualificação de entidades de direito privado como organizações sociais).

O contrato de gestão é instituto intimamente vinculado a um princípio acrescentado à Constituição também pela EC 19/98, o princípio da eficiência. Este novo princípio constitucional vem a ser a pedra de toque de todo um esforço de nossos administradores e legisladores, principalmente na esfera federal, de implantar na Administração Pública um novo modelo de gestão, denominado pelos reformadores de administração gerencial. Busca-se, por meio de diversos instrumentos, aproximar-se a Administração Pública dos modelos de gestão das empresas privadas, reduzindo-se alguns dos formalismos que permeiam a atuação administrativa e voltando sua atuação, essencialmente, para a obtenção de resultados socialmente mais significativos.

Dentro deste contexto deve ser analisado o contrato de gestão.

Basicamente, este instrumento é um acordo firmado entre os órgãos centrais da Administração Direta e as entidades da Administração Indireta ou mesmo órgãos da Administração Direta. Mediante a celebração deste contrato o órgão central suspende a aplicação de alguns controles-meio (controles de procedimento) até então efetuados sobre o órgão ou entidade signatários, e em troca, o órgão ou entidade obriga-se a atingir determinadas metas de desempenho, objetivamente definidas no contrato.

Enfim, o órgão ou entidade tem acrescida sua autonomia administrativa, mediante a suspensão de alguns controles de procedimento, e em contrapartida obriga-se a atingir as metas fixadas no contrato. O controle do órgão central, com a celebração do contrato, passará a ser principalmente sobre o atingimento dos resultados pactuados, dentro do cronograma de execução definido no contrato.

Como exemplo de aplicação do instituto podemos citar um contrato de gestão celebrado entre o Ministério da Previdência e o INSS, mediante o qual o Ministério deixa de exercer alguns controles até então incidentes sobre a entidade (dentro da tutela ou supervisão ministerial), e em troca o INSS se obriga a aumentar em termos reais 5% do montante arrecadado com o recolhimento de contribuições sociais, nos anos de 2005 e 2006. Este é um exemplo típico de acordo-programa.

A doutrina não se mostrou muito satisfeita com a novidade. Pupulam nos compêndios de nossos administrativistas críticas bastante veementes ao contrato de gestão. Fala-se, por exemplo, que esta é uma figura juridicamente impossível de existir, quando tem como partes signatárias dois órgãos da Administração Direta (por exemplo, o Ministério da Fazenda e a Secretaria da Receita Federal), já que órgãos públicos, como é de conhecimento comum, não passam de centros de competência sem personalidade jurídica, atuando em nome da pessoa jurídica a que pertencem. No caso, os dois órgãos citados integram a estrutura da União, de forma que um eventual contrato celebrado entre eles seria como que um “contrato consigo mesmo” (a União celebrando um contrato com a própria União, por meio de dois de seus órgãos).

Outra crítica, e esta atinge também os contratos celebrados pela Administração Central com as entidades da Administração Indireta, é que um dos requisitos estruturais de qualquer contrato, seja de direito público ou privado, é a contraposição de interesses entre as partes signatárias. Por exemplo, se eu



desejo alienar meu imóvel, pretendo obter o melhor preço possível, mas aquele que eventualmente desejar adquiri-lo terá um interesse contraposto ao meu, pois sua pretensão será pagar o menor preço possível. Pois bem, este raciocínio não pode ser aplicado aos contratos celebrados na intimidade da Administração Pública, pois todos os órgãos e entidades dela integrantes podem ter por finalidade de atuação apenas uma direção: a consecução do interesse público. Assim, não haveria verdadeiros contratos celebrados no seio da Administração, pois os interesses de todos os participantes do pacto seriam necessariamente paralelos, direcionados ao atendimento do interesse público, e não contrapostos, como se exige para a celebração de um contrato.

Por tudo isto (dentre outras críticas), a doutrina majoritária dá pouco valor aos contratos de gestão celebrados no interior da Administração, equiparando-os, quando muito, a meros termos de compromisso, instrumentos sem valor jurídico, mas meramente psicológico, que influiriam no ânimo dos dirigentes dos órgãos e entidades no sentido de atingirem as metas fixadas. Há autores que chegam a afirmar que tais acordos, quando celebrados apenas entre órgãos, não passam de um “nada jurídico”, uma novidade sem valia jurídica alguma.

A ESAF, até onde sei, nunca exigiu o conhecimento destas críticas, sempre elaborando suas questões partindo implicitamente da premissa de que os contratos de gestão, porque previstos na Constituição, são instrumentos válidos. De qualquer modo, é válido o conhecimento destas críticas, pois a ESAF pode resolver tratar a matéria com um pouco mais de profundidade, e aí então tais entendimento doutrinários serão exigidos.


1) o contrato de gestão (ou acordo-programa) é instrumento diretamente vinculado ao princípio da eficiência e à denominada administração gerencial, um novo modelo de gestão da Administração Pública que vem sendo implantado a nível legislativo e executivo. Pode tal contrato, segundo o art. 37, § 8° da CF, ser celebrado entre os órgãos centrais da Administração Direta e as entidades da Administração Indireta ou mesmo órgãos da Administração Direta. Com a celebração deste contrato o órgão central suspende alguns controles-meio (controles de procedimento) que até então exercia sobre o órgão ou entidade signatários, e em troca, o órgão ou entidade assume o compromisso de atingir certas metas de desempenho;

2) trata-se, sumariamente, de um acordo pelo qual o órgão central abandona temporariamente alguns controles de procedimento, mediante o compromisso do órgão ou entidade signatários de atingir as metas de desempenho fixadas.

3) a doutrina crítica veemente o contrato de gestão. Entre outras críticas, alega que órgãos públicos não possuem personalidade jurídica, atuando em nome da pessoa jurídica a que pertencem. Logo, não podem órgãos da mesma pessoa jurídica celebrar um contrato (nem de gestão, nem qualquer outro), pois seria a própria pessoa jurídica celebrando um contrato consigo mesma. Outra crítica, e esta incidente também quando o órgão central celebra o contrato com uma entidade da Indireta, é que nenhum órgão ou entidade administrativa pode ter interesses contrapostos, requisito de todos os contratos. Seus interesses são necessariamente paralelos, dirigidos à consecução dos interesses públicos. Assim, não pode haver verdadeiros contratos na intimidade da Administração, por falta de contraposição de interesses;

4) a ESAF, até onde sei, nunca exigiu o conhecimento destas críticas, sempre tratando os contratos de gestão como instrumentos de natureza constitucional



perfeitamente válidos. Poderão tais críticas, contudo, futuramente vir a serem exigidas, de forma que é útil conhecê-las.

Questão 02

(Auditor do Tesouro Municipal - Prefeitura do Recife – 2003) - Assinale, entre o seguinte rol de entidades paraestatais, de cooperação com o Poder Público, aquela que pode se originar de uma transformação de entidade integrante da Administração Pública Indireta:

a) serviço social autônomo.

b) fundação de apoio a instituição federal de ensino superior.

c) organização da sociedade civil de interesse público.

d) fundação previdenciária de regime fechado.

e) organização social.

Gabarito: E.

Comentários:

A figura que responde ao enunciado é a organização social, espécie de entidade paraestatal. Enquanto gênero, entidades paraestatais podem ser definidas como entidades de direito privado, sem fins lucrativos, não integrantes da Administração Pública, que exercem alguma atividade de interesse coletivo, em função do que recebem algum incentivo do Estado para prestarem seus serviços, a exemplo de recursos orçamentário ou a utilização gratuita de bens públicos. Nas provas de Direito Administrativo costuma-se exigir o conhecimento de três destas entidades: os serviços sociais autônomos, as organizações da sociedade civil de interesse público e as organizações sociais. Desta última entidade trataremos neste momento.

As organizações sociais (OS) podem ser definidas como pessoas de direito privado sem fins lucrativos que exercem alguma atividade de interesse público, adquirindo sua qualificação (organização social) mediante a celebração de um contrato de gestão com o Poder Público. Não é ela um novo tipo de pessoa jurídica, mas apenas uma entidade de direito privado sem intuito lucrativo, como milhares que já existem no País, que recebe uma qualificação especial.

A sistemática do contrato de gestão, aqui, é diferente daquela prevista para o contrato quando celebrado pelos órgãos centrais da Administração com órgãos e entidades administrativos. Trata-se neste caso, essencialmente, de um contrato (e neste caso um verdadeiro contrato) pelo qual a entidade de direito privado se obriga ao atingimento de determinadas metas e em contrapartida é auxiliada materialmente pelo Poder Público a prestar seus serviços.

Na esfera federal o diploma que rege as organizações sociais é a Lei 9.637/98, que prevê como formas de incentivo, dentre outras:

- destinação de recursos orçamentários;

- permissão gratuita de uso de bens públicos;



- cessão especial de servidores, sem ônus para a OS;

- dispensa de licitação nos contratos de prestação de serviços relacionados às atividades contempladas no contrato de gestão, no âmbito da respectiva esfera de governo onde foi obtida a qualificação.

Os art. 1º e 2º da Lei 9.637/98 estabelecem os requisitos para que a entidade possa adquirir a qualificação. Podemos listá-los no seguinte elenco:

1) personalidade jurídica de direito privado;

2) inexistência de fins lucrativos;

3) atuação nas áreas de cultura, ensino, saúde, pesquisa científica, preservação do meio ambiente e desenvolvimento tecnológico.

4) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior da entidade, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;

5) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese.

Pois bem, perceba-se que a Lei estabelece dentre os requisitos a necessidade de participação, no órgão colegiado diretivo da entidade, de membros do Poder Público. Previsão interessante, quando se sabe que a OS é uma pessoa jurídica que não integra a Administração Pública, e nem irá integrá-la uma vez qualificada. Qual a necessidade então desta participação?

Perceba-se mais, que a lei não exige, como condição para a qualificação, que a entidade apresente declaração de imposto de renda de exercício anterior, balancete patrimonial e demais demonstrações contábeis de exercícios passados. Ou seja, a lei não exige que a entidade comprove que já atua efetivamente exercendo a atividade. Por quê? Simples, porque isto não é requisito para a outorga da qualificação.

Toda esta disciplina interessante da legislação federal das OS é magistralmente desvendada pela Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro. Pedimos licença para transcrever parcialmente sua lição.

“Embora a Lei 9.637/98 não diga expressamente, é evidente e resulta nela implícito que as organizações sociais vão absorver atividades hoje desempenhadas por órgãos ou entidades estatais, com as seguintes consequências: o órgão ou entidade estatal será extinto; suas instalações, abrangendo bens móveis e imóveis, serão cedidos à organização social; o serviço que era público passará a ser prestado como atividade privada. Dependendo da extensão que a medida venha a alcançar na prática, o Estado, paulatinamente, deixará de prestar determinados serviços públicos na área social, limitando-se a incentivar a iniciativa privada, por meio dessa nova forma de parceria. Em muitos casos poderá esbarrar em óbices constitucionais...No livro Parcerias na Administração Pública destacamos o conteúdo de imoralidade contido na lei, os riscos para o patrimônio público e para os direitos do cidadão. Em primeiro lugar, porque fica muito nítida a intenção do legislador de instituir um mecanismo de fuga ao regime de direito público a que se submete a Administração Pública. O fato de a organização social absorver atividade exercida por ente estatal e utilizar o patrimônio público e os servidores públicos antes a serviço desse mesmo ente, que



resulta extinto, não deixa dúvidas de que, sob a roupagem de entidade privada, o real objetivo é de mascarar uma situação que, sob todos os aspectos, estaria sujeita ao direito público. Por outras palavras, a idéia é de que os próprios servidores da entidade a ser extinta constituam uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, e se habilitem como organizações sociais, para exercer a mesma atividade que antes exerciam e utilizem o mesmo patrimônio, porém sem a submissão àquilo que se costuma chamar de “amarras” da Administração Pública...Trata-se de entidades constituídas ad hoc, ou seja, com o objetivo único de se habilitarem como organizações sociais e continuarem a fazer o que faziam antes, porém com nova roupagem. São entidades fantasmas, porque não possuem patrimônio próprio, sede própria, vida própria. Elas viverão exclusivamente por conta do contrato de gestão com o poder público”.

Após esta lição da Autora, pouco resta a acrescentar, apenas que não está inteiramente correto o enunciado da questão. A OS não surgirá da transformação de uma entidade da Administração Indireta. Ela poderá, isto sim, acarretar a extinção de uma entidade da Indireta (ou de um órgão público), ao passar a exercer a atividade até então realizada por ela. Aí, alguns dos servidores ou empregados públicos da entidade administrativa passarão a compor o órgão deliberativo da OS, e boa parte dos demais passarão a exercer suas antigas funções, as mesmas, em nome da OS, a princípio no mesmo local que já trabalhavam. Além disso, como estarão sendo cedidos à OS com o ônus da remuneração ou do salário para o órgão ou entidade de origem, continuarão recebendo normalmente. E poderão, além disso, acrescer seus ganhos com alguma ajudazinha financeira da OS (a entidade não pode ter fins lucrativos, isto a lei veda, mas pode remunerar aquelas que prestam serviços a ela). Em suma, é muito interessante esta nova figura criada no movimento de reforma administrativa.


1) definição de entidades paraestatais: pessoas jurídicas de direito privado não integrantes da Administração Pública que exercem alguma atividade de interesse público, motivo pelo qual são auxiliadas a desempenhá-la pelo Estado. Dentro do gênero estão incluídos, entre outras pessoas jurídicas, os serviços sociais autônomos, as organizações da sociedade civil de interesse público e as organizações sociais;

2) definição de organizações sociais (OS): são pessoas de direito privado sem fins lucrativos, não integrantes da Administração, que exercem alguma atividade de interesse coletivo, conseguindo esta especial qualificação por meio da celebração de um contrato de gestão com o Poder Público. No contrato a entidade obriga-se ao atingimento de certas metas de desempenho, e em contrapartida recebe alguma ajuda do Poder Público para prestar seus serviços. É importante notarmos que não estamos perante uma nova espécie de pessoa jurídica: trata-se de uma pessoa de direito privado sem fins lucrativo que recebe uma qualificação especial;

3) na esfera federal a matéria é disciplinada pela Lei 9.637/98. A Lei fixa como principais formas de incentivo para as entidades qualificadas como OS: destinação de recursos orçamentários; permissão gratuita de uso de bens públicos; cessão



especial de servidores, sem ônus para a OS; dispensa de licitação nos contratos de prestação de serviços relacionados às atividades contempladas no contrato de gestão, no âmbito da respectiva esfera de governo onde foi obtida a qualificação;

4) a Lei, nos art. 1º e 2º, traz os requisitos para a obtenção da qualificação. São os seguintes: personalidade jurídica de direito privado; inexistência de fins lucrativos; atuação nas áreas de cultura, ensino, saúde, pesquisa científica, preservação do meio ambiente e desenvolvimento tecnológico; previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior da entidade, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral; proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese;

5) pela disciplina da Lei concluímos que as entidades qualificadas como organizações sociais têm por intuito substituir órgãos e entidades administrativos, podendo acarretar a sua extinção. A OS passará a prestar o serviço até então desempenhado pelo órgão ou entidade, poderá valer-se dos serviços dos agentes do órgão ou entidade, poderá instalar-se nas dependências do órgão ou entidade, poderá usar os móveis em geral do órgão ou entidade. Enfim, poderá usufruir de todo o aparato do órgão ou entidade e prestar o mesmo serviço, mas sob outro nome, já que a OS é uma pessoa de direito privado com uma qualificação especial que não integra a Administração (fácil de concluir como é mixuruca esta qualificação, não dá direito a nada. Coitada da OS).

Questão 03

52 (AFRF/2003) - Não há previsão legal para a celebração de contrato de gestão entre a pessoa jurídica de direito público política e a seguinte espécie:

a) órgão público

b) organização social

c) agência executiva

d) organização da sociedade civil de interesse público

e) sociedade de economia mista

Gabarito: D.

Comentários:

Para acertar esta questão você só tinha que saber uma coisa: as entidades qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) recebem tal qualificação mediante a celebração de um termo de parceria, não de um contrato de gestão, como as OS.

As OSCIP, tal como as OS, são entidades de direito privado, não integrantes da Administração Pública, que prestam sem fins lucrativos algum serviço de natureza social. A única diferença, em termos conceituais, é que as OSCIP celebram um termo de parceira, nada mais que um contrato mediante o qual se obrigam a alcança determinadas metas (como as OS), e em troca recebem algum auxílio do Poder



Público para fazê-lo (como as OS, embora não se deva negar que pelo andar da carruagem o Poder Público será mais generoso com as OS).

Também como as OS, as OSCIP não constituem um novo tipo de pessoa jurídica, são entidades sem fins lucrativos da iniciativa privada que recebem uma qualificação do Poder Público, qualificação esta que lhes dá direito a algum tipo de auxílio para atuar.

Na esfera federal a matéria está disciplinada na Lei 9.790/99. A lei não estabelece de forma detalha quais são as formas de incentivo previstas para as OSCIP, apenas menciona em termos genéricos a possibilidade de elas se utilizarem de bens e recursos públicos. De qualquer modo, as formas de fomento serão estipuladas no termo de parceria.

Dispositivo importante da lei é o § 1º do art. 1º, que traz a definição do que se considera entidade sem fins lucrativos, para fins de qualificação como OSCIP. Reza o dispositivo que é assim considerada a pessoa jurídica que “não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social”.

Para uma entidade se qualificar como OS, só pode prestar serviços nas áreas de cultura, ensino, saúde, pesquisa científica, preservação do meio ambiente e desenvolvimento tecnológico. Para se qualificar como OSCIP o leque é bem mais abrangente. Segundo o art. 3º da lei, as atividades desenvolvidas podem ser as seguintes (negritamos as mais solicitadas em provas):

“a) assistência social;

b) promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;

c) promoção gratuita da educação ou da saúde;

d) promoção da segurança alimentar e nutricional;

e) defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;

f) promoção do voluntariado;

g) promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;

h) experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;

i) promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;

j) promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;

l) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos.”

O art. 2º é outro dispositivo importante, pois proíbe algumas entidades de tentarem se qualificar como OSCIP, ainda que desenvolvam alguma das atividades listadas no art. 3º. O rol é o seguinte (negritamos novamente as mais solicitadas em provas):



“a) as sociedades comerciais, sindicatos, associações de classe ou de representação de categoria profissional;

b) as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais;

c) as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;

d) as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios;

e) as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;

f) as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;

g) as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;

h) as organizações sociais;

i) as cooperativas;

j) as fundações públicas;

l) as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas;

m) as organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de vinculação com o Sistema Financeiro Nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.”


1) definição de OSCIP: pessoas de direito privado, não integrantes da Administração Pública, que prestam sem fins lucrativos alguma atividade de interesse coletivo. Pelo tipo de atividade que exercem e pelo fato de não terem finalidade lucrativa, podem celebrar com o Poder Público um termo de parceria. No termo, que é um contrato, a entidade aceita atingir certas metas de desempenho, e em contrapartida recebe algum incentivo do Poder Público para fazê-lo. Mediante a assinatura do termo a entidade adquire sua qualificação;

2) a OSCIP, tal como a OS, não é um novo tipo de pessoa jurídica, mas apenas uma entidade sem fins lucrativos que recebe uma qualificação especial mediante a celebração de um termo de parceria;

3) na esfera federal o diploma aplicável é a Lei 9.790/99, a qual, no § 1º do art. 1º, define entidade sem fins lucrativos, para fins de qualificação como OSCIP, como a pessoa jurídica que “não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social”;

4) o art. 3º da Lei estabelece quais as atividades que poderão ser desempenhadas por uma entidade de direito privado sem fins lucrativos que possibilitam a obtenção da qualificação (ler no comentário);

5) o art. 2º da Lei veda a algumas pessoas jurídicas qualquer tentativa de obter a qualificação, mesmo que elas exerçam atividade prevista no art. 3º (ler no comentário).



Questão 04

(Procurador BACEN/2001) – O contrato de gestão, previsto no art. 37, § 8º, da Constituição Federal, não poderá ser firmado com a seguinte entidade:

a) autarquia


c) sociedade de economia mista

d) fundação pública

e) organização da sociedade civil de interesse público

Gabarito: E.

Comentários:

Na verdade, a questão apresenta duas respostas corretas, pois o contrato de gestão previsto no art. 37, § 8º, da Constituição Federal é apenas aquele celebrado pelos órgãos centrais da Administração com outros órgãos ou entidades da própria Administração Pública. Logo, qualquer entidade não integrante da Administração não está abrangida pelo dispositivo, o que faz com que as alternativas b e e satisfaçam o enunciado.

Isto, todavia, não traria prejuízo, se nos lembrássemos que as OSCIP celebram termo de parceria.

Vamos aproveitar a questão para apresentar resumidamente as principais diferenças entre as OS e as OSCIP. A relação é a seguinte:

1) procedimento para a aprovação do pedido de qualificação: o requerimento da entidade para a qualificação como OS deve ser aprovado pelo (1) Ministro ou titular do órgão que atua na área da entidade, e (2) pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, os quais decidem com discricionariedade sobre a outorga ou não da qualificação; o pedido para qualificação como OSCIP depende do aval do Ministério da Justiça, o qual decide vinculadamente sobre a outorga da qualificação (se a requerente preencher os requisitos da lei, tem direito a obter a qualificação);

2) outorga da qualificação: a qualificação de OS é obtida mediante a celebração de um contrato de gestão; já a qualificação como OSCPI é obtida mediante a celebração de um termo de parceria;

3) nas OS há participação obrigatória de representantes do Poder Público e da coletividade no órgão colegiado deliberativo da instituição, o mesmo não é exigido nas OSCIP;

4) exigências de ordem contábil/fiscal: para a entidade interessada qualificar-se como OSCIP deve necessariamente apresentar, entre outros documentos, o balanço patrimonial e o demonstrativo de resultado do exercício anterior, além da declaração de que é isenta do imposto de renda; para a qualificação como OS nada disto é exigido.



Síntese do comentário: ler o próprio comentário

Questão 05

(Analista de Comércio Exterior – MDIC/2002) – A recente reforma do Estado, empreendida pelo Governo Federal, introduziu diversas novas figuras na Administração Pública Federal. No rol abaixo, assinale aquela que pode ser conceituada como o resultado da qualificação que se atribui a uma autarquia ou fundação pública cujo objetivo institucional seja uma atividade exclusiva de Estado, com o propósito de dotá-la de maior autonomia gerencial.

a) agência reguladora


c) serviço social autônomo

d) agência executiva

e) organização da sociedade civil de interesse público

Gabarito: D.

Comentários:

Agência executiva é uma qualificação concedida a uma autarquia ou fundação pública (de direito público ou privado) que celebre contrato de gestão com o órgão da Administração Direta ao qual está vinculada.

Antes de mais nada, é útil salientarmos que todas as entidades da Administração Indireta poderão celebrar contratos de gestão. Ocorre que as autarquias e fundações públicas, nesta hipótese, recebem uma qualificação especial, qual seja, agência executiva.

A agência executiva não é uma nova entidade da Administração Indireta, é apenas uma autarquia ou fundação que recebe esta especial qualificação, quando celebra com seu órgão supervisor um contrato de gestão e preenche os demais requisitos legais. A sistemática do contrato é a mesma explanada anteriormente: o órgão central deixará de exercer alguns dos controles-meio sobre a entidade, em troca do compromisso desta de atingir certas metas de desempenho.

O procedimento, contudo, não se limita à celebração do contrato de gestão. Tal como ele foi disciplinado na esfera federal, pelos art. 51 e 52 da Lei 9.649/98, a outorga da qualificação depende de iniciativa do Ministério supervisor da entidade e da anuência do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Para que o Ministério supervisor adote esta atitude, é indispensável que a fundação ou a autarquias já tenha um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade de gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento.

Se preenchido este requisito, o Ministério supervisor toma as providências para a celebração do contrato e gestão, se com isto anuir o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Após isto, é celebrado o contrato. Encerrando o procedimento,



a qualificação é outorgada pelo Presidente da República, por decreto (atenção: a outorga não é feita no contrato de gestão).

É oportuno ressaltar que a professora di Pietro, dentre outros estudiosos, considera de pouca eficácia esta nova figura, pois entende que, sendo os controles de todas as entidades da Administração Indireta necessariamente previstos em lei (tutela das entidades da Indireta), não poderiam eles ser suspensos por um instrumento contratual como o contrato de gestão. Seria necessária a elaboração da lei requerida pelo art. 37, § 8º, da Constituição, que traria uma autorização para que, por contrato, fossem suspensos alguns dos controles previstos em lei. Antes da elaboração desta lei, entende a Autora que as agências executivas são uma novidade sem maior importância.

Encerrando este comentário, quero apenas esclarecer que não é característica de agência executiva ser ela uma autarquia ou fundação pública “cujo objetivo institucional seja uma atividade exclusiva de Estado”. Limitando-nos a um exemplo, uma fundação pública pode prestar serviços de assistência social, e tal atividade é livre à iniciativa privada (há milhares de instituições de assistência social instituídas por particulares no País).

O exercício de atividade típica de estado é característica das agências reguladoras, matéria objeto do nosso próximo comentário.


1) definição de agência executiva: consiste numa qualificação concedida a uma autarquia ou fundação pública que celebre contrato de gestão com o órgão da Administração Direta ao qual está vinculada. Não se trata de uma nova entidade da Administração Indireta, mas somente de uma autarquia ou fundação que recebe uma qualificação especial;

2) não se deixe enganar. Todas as entidades da Indireta podem celebrar contratos de gestão com o órgão central supervisor. Apenas, as autarquias e fundações públicas recebem a designação de agência executiva quando firmarem este acordo;

3) na esfera federal o procedimento é prescrito nos art. 51 e 52 da Lei 9.469/98, e resumidamente consiste na seguinte seqüência:

- a autarquia ou fundação deve possuir um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade de gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento;

- preenchida esta condição, o Ministério supervisor da entidade, com a anuência do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, toma a iniciativa para a celebração do contrato;

- o contrato é celebrado entre o Ministério supervisor e a autarquia ou fundação pública;

- por decreto, o Presidente da República outorga a qualificação.

4) Maria Sylvia Zanella di Pietro, entre outros autores, não aceita a suspensão dos controles sobre a entidade administrativa tão só com base no contrato de gestão. Entende que é necessário que seja editada a lei referida no art. 37 da CF, que disciplinará a forma como poderá, por contrato, ocorrer esta suspensão. Antes de sua elaboração, em conclusão, a Autora considera as agências executivas uma figura sem maior importância no cenário administrativo;



5) a ESAF considera como característica da agência executiva ter como objetivo uma atividade típica de Estado. Isto está errado, é característica de agência reguladora, não de executiva. Fazer o quê? Memorize esta informação.

Questão 06

(Analista Técnico – SUSEP/2002) - As agências reguladoras, recentemente criadas na Administração Pública Indireta Federal, não se caracterizam por

a) personalidade jurídica de direito público, sob a forma de autarquia.

b) autonomia para editar normas administrativas referentes ao objeto de sua regulação, observados os limites legais.

c) independência de seu corpo diretivo.

d) exercício do poder de polícia respectivo à área de atuação.

e) desvinculação a órgão ministerial supervisor

Gabarito: E.

Comentários:

a) personalidade jurídica de direito público, sob a forma de autarquia (certa).

A figura das agências reguladoras ingressou no universo administrativo em conseqüência do processo de privatização de serviços públicos levado a cabo pela União na década de 90, logo seguida por diversos Estados e Municípios. Diversos serviços públicos prestados pela União por intermédio de suas entidades da Administração Indireta, principalmente empresas públicas e sociedades de economia mista, foram repassados a particulares.

A União abandonou a prestação direta destes serviços, e continuou atuando na área mediante a regulação e a fiscalização de sua prestação, como não poderia deixar de fazê-lo. Para tanto instituiu as agências reguladoras.

Esta importantíssima figura administrativa ainda é causa de fortes debates doutrinários, sendo ainda bastante variadas as definições dela elaboradas pelos nossos estudiosos. Apresentamos a seguir a definição apresentada pelo Professor Marcelo Alexandrino na sua monografia sobre o tema:

“Trata-se de entidades administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura formal da Administração Pública, no mais das vezes instituídas sob a forma de autarquias de regime especial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica, ou de intervir de forma geral sobre relações jurídicas decorrentes destas atividades, que devem atuar com a maior independência possível perante o Poder Executivo e com imparcialidade com relação às partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade).”

Como o Professor ressalta, as atuais agências reguladoras foram criadas sob a forma de autarquias de regime especial, pessoas jurídicas de direito público integrantes da Administração Pública Indireta.



Dois foram os motivos que levaram à instituição das agências reguladoras como autarquias. O primeiro é que, pelo fato de elas desempenharem funções típicas de Estado (regulação e fiscalização), necessariamente devem ostentar personalidade jurídica de direito público, como entende pacificamente o STF. Se fosse tentada a criação de uma agência sob figurino de direito privado inevitavelmente a tentativa não teria êxito perante o Pretório Excelso.

Bem, isso limitava as opções do legislador: o papel de agências reguladoras deveria ser ocupado por órgãos da Administração Direta (pois as pessoas políticas têm personalidade de direito público), por autarquias ou por fundações públicas de direito público.

Entra em pauta, então, um segundo critério de análise. Uma característica essencial das agências reguladoras, segundo os moldes de sua construção na Europa, é que elas possuem uma significativa margem de independência com relação ao Poder Executivo. A adotar-se a mesma sistemática aqui no Brasil, não poderiam ser instituídas as agências reguladoras como órgãos da Administração Direta, pois estariam sujeitam ao permanente controle hierárquico exercido pelos órgãos centrais do Poder Executivo.

Restavam, assim, duas opções: autarquias ou fundações públicas de direito público. Aí não ficou difícil. Como as fundações são criadas para a prestação de serviços de caráter eminentemente social, como educação e saúde, onde não se fazem necessárias as prerrogativas estatais em grau exacerbado, são inadequadas para desempenhar o papel de agências reguladoras, pois para o eficiente desempenho desta tarefa indispensável o uso contínuo e em grau considerável das prerrogativas estatais, como instrumento indispensável para se assegurar a predominância do interesse público sobre o privado.

E, assim, optou-se, finalmente, pela criação das agências reguladoras como autarquias, mais precisamente, autarquias de regime especial, pelo fato de possuírem maior autonomia administrativa do que as autarquias em geral.

b) autonomia para editar normas administrativas referentes ao objeto de sua regulação, observados os limites legais (certa).

Todos os órgãos públicos de maior tope e as entidades administrativas têm competência para editar atos normativos na sua área de atuação. Só que, no exercício desta competência, não podem inovar na ordem jurídica.

As agências reguladoras também exercem esta competência, e em grau bastante considerável. Tão considerável que parte da doutrina especializada entende que as autarquias que exercem função reguladora podem inovar na ordem jurídica. Segundo esta corrente, se houver (1) expressa delegação em lei para o exercício desta competência e (2) a lei fixar os parâmetros de atuação da agência, esta tem verdadeiro poder normativo, podendo inovar na ordem jurídica em assuntos técnicos pertinentes ao setor regulado.

A ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica -, por exemplo, pode editar atos normativos estabelecendo os equipamentos indispensáveis para que o particular possa atuar na condição de concessionário, permissionário ou autorizatário do serviço de energia elétrica.



Pois bem, ninguém discute a necessidade de haver lei delegando competência à agência e de esta lei definir seus parâmetros de atuação. O que se discute é se as agências podem efetivamente inovar na ordem jurídica (em virtude da generalidade da lei, que traz apenas os parâmetros para a edição do ato normativo) ou se elas têm competência apenas para detalhar as regras postas na lei (hipótese em que não teriam elas poder para inovar na ordem jurídica, mas apenas para egulamentar comandos legais, da mesma forma que o fazem os chefes do Poder Executivo ao editar os regulamentos de execução).

Infelizmente, nesta alternativa não há como se concluir acerca da posição da ESAF, pois é ponto pacífico que as agências reguladoras, ao editarem seus atos normativos, devem respeitar os limites postos em lei. É verdade que no começo da afirmação a ESAF usou o termo “autonomia”, o qual é usado com mais freqüência por ela para se reportar às pessoas políticas (que tem poder para inovar na ordem jurídica, nos termos da Constituição). Mas é arriscado, com base tão só neste termo, afirmarmos que a ESAF considera que as agências têm verdadeiro poder normativo. Por enquanto, infelizmente, não podemos definir com precisão o ponto.

c) independência de seu corpo diretivo (certa).

Realmente, é característica de todas as agências reguladoras a independência de seu órgão diretivo com relação a ingerências por parte do Poder Executivo.

Tal independência é assegurada, principalmente, pela estabilidade de seus dirigentes nos cargos de direção.

Nas entidades da Administração Indireta em geral, os dirigentes ocupam cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração pela autoridade competente. O mesmo não ocorre com as agências reguladoras. Os cargos de direção das agências não são em comissão, pois a investidura do dirigente é a prazo certo (logo, não pode ser ele exonerado a qualquer tempo pela mera vontade da autoridade nomeante).

Desta forma, uma vez investido no cargo o dirigente, este exercerá um mandato com prazo determinado (o prazo é definido na lei de cada agência). De regra, ele só deixará de exercer o mandato ao seu término regular, quando se encerra seu prazo.

Antes do prazo, o mandato só se encerra por (1) renúncia de seu titular; (2) cometimento de ato ilícito, comprovado administrativa ou judicialmente; ou (3) descumprimento da política legalmente definida para o setor (esta hipótese na verdade está englobada na anterior, mas colocamos em separado pela sua especificidade). Eventualmente, a lei de cada agência poderá prever outros motivos para a extinção do mandato antes do prazo regular.

Há entendimentos de que o mandato do dirigente da entidade também se encerra como decorrência do encerramento do mandato do Chefe do Executivo responsável por sua nomeação. Por exemplo, se alguém é nomeado para dirigente de uma agência reguladora por 4 anos, mas ao final do segundo ano cessa o mandato do chefe do Executivo que o nomeou, por este entendimento também se encerraria o mandato do dirigente da entidade, a fim de permitir que o novo chefe do Executivo pudesse investir no cargo pessoas de sua confiança. Não temos notícia de ter a ESAF abordado este ponto em alguma prova, não podendo, portanto, definir a posição da entidade.

De qualquer modo, está correta a alternativa: há independência para o corpo diretivo de uma agência reguladora, manifestada principalmente na estabilidade de seus dirigentes, que podem, na forma da lei, adotar as medidas que entenderem mais



adequadas para o setor regulado, sem temor de represálias imediatas pela autoridade nomeante, já que esta não poderá exonerá-los ad nutum.

d) exercício do poder de polícia respectivo à área de atuação (certa).

Dentre as competências englobadas pelo termo regulação, e que, portanto, são exercidas por todas as agências reguladoras, podemos citar as competências para:

1) a edição de atos normativos;

2) a solução de litígios na esfera administrativa, decorrentes da aplicação das leis que regem o setor ou dos atos normativos editados pela própria agência;

3) fiscalização do cumprimento da legislação pertinente ao setor regulado;

4) aplicação de sanções aos infratores.

Com base, neste elenco, nenhuma dúvida resta que as agências reguladoras exercem poder de polícia, principalmente no que tange às duas últimas competências listadas. Quando um fiscal da ANEEL expede uma multa contra um permissionário de energia elétrica por prática de um ilícito administrativo, tal ato é característico de poder de polícia.

Você pode estar em dúvida, uma vez que afirmamos que uma sanção aplicada na hipótese de haver vínculo específico caracteriza poder hierárquico. Isso é correto e há uma questão na Aula 2 (poderes) que comprova este entendimento da ESAF. Ocorre que nas questões sobre agências regularas a instituição considera que a atividade de fiscalização e punição, incida sobre quem incidir, é exercício de poder de polícia. É esta a posição que devemos memorizar para a prova (sem prejuízo do que dissemos anteriormente).

e) desvinculação a órgão ministerial supervisor (errada).

É muito ressaltada a relativa independência que as agências reguladoras têm com relação ao Poder Executivo.

Isto é correto. Realmente, as leis que criaram as agências estabeleceram, em maior ou menor grau, uma séria de instrumentos que asseguram uma margem considerável de autonomia decisória para a agência.

Além da estabilidade dos dirigentes, podemos citar como garantias o estabelecimento de fontes próprias de recursos para cada agência, em regra como decorrência das atividades de fiscalização (taxa pelo exercício de poder de policia); e a inexistência de previsão, em regra, de recurso para qualquer órgão da Administração contra uma decisão final proferida pela agência.

Todavia, não podemos, com base nestas garantias especiais previstas para as agências, concluir que elas não estão sujeitos a controle finalístico por parte do órgão central da Administração Direta com competência na sua área de atuação. As agências sujeitam-se à supervisão ministerial da mesma forma que as demais entidades da Administração Indireta. O que há de peculiar em relação a elas é que suas respectivas leis de criação lhes asseguram uma maior autonomia decisória frente ao Poder Executivo. Apenas isto. Onde a lei não excepcionar, os controles previstos em lei sobre para as entidades da Indireta aplicam-se integralmente às agências executivas.

É por isto que se afirma que a independência das agências reguladoras com relação ao Executivo é relativa: elas nada mais são que autarquias, ainda que de regime



especial, e estão, como toda autarquia, sujeitas à supervisão do órgão central da Administração Direta ao qual a entidade se vincula.


1) definição de agências reguladoras (Marcelo Alexandrino): “Trata-se de entidades administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura formal da Administração Pública, no mais das vezes instituídas sob a forma de autarquias de regime especial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica, ou de intervir de forma geral sobre relações jurídicas decorrentes destas atividades, que devem atuar com a maior independência possível perante o Poder Executivo e com imparcialidade com relação às partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade)”;

2) as atuais agências reguladoras foram criadas sob a forma de autarquias, pois deste modo a atividade e regulação é exercida por uma pessoa de direito público (e como atividade típica de Estado isto é indispensável) e há certa margem de independência do Poder Executivo, uma vez que as autarquias, como todas as outras entidades da Indireta, não se sujeitam a controle hierárquico;

3) com relação à competência normativa das agências reguladoras, entendo que o melhor, para provas da ESAF, é simplesmente guardar a afirmação que a entidade fez na alternativa b: as agências reguladoras têm “autonomia para editar normas administrativas referentes ao objeto de sua regulação, observados os limites legais”;

4) uma das características de todas as agências é a independência de seu órgão diretivo, assegurada principalmente pela estabilidade de seus dirigentes, que exercem mandato a prazo certo. O dirigente só se afasta antes deste prazo se (1) renunciar; (2) cometer falta grave, apurada administrativa ou judicialmente; (3) descumprir a política legalmente definida para o setor (a lei de cada agência poderá estabelecer outras hipóteses). Há entendimentos de que o mandato do dirigente também se encerra antes do prazo fixado quando acaba o mandato do chefe do Executivo que o nomeou, mas não há questão da ESAF para que possamos concluir qual é a posição da instituição;

5) todas as agências reguladoras têm competência para (1) editar atos normativos; (2) solucionar conflitos na esfera administrativa, quanto à sua área de atuação; (3) fiscalizar o cumprimento da legislação aplicável ao setor regulado e (4) punir seus infratores. Pelas competências, verifica-se que as agências reguladoras exercem poder de polícia (cuidado: em aula anterior falamos que punições em havendo vínculo específico caracterizavam exercício de poder disciplinar, e isto é correto para a ESAF; contudo a instituição, no caso de agências reguladoras, entende que se trata de poder de polícia);

5) apesar das especiais garantias conferidas por lei, e apesar de terem uma relativa independência com relação ao Poder Executivo, as agências reguladoras sujeitam-se á supervisão ministerial.

Questão 07

(Contador da prefeitura de Recife/2003) - As agências reguladoras criadas nos últimos anos na esfera federal assumiram a forma jurídica de:



a) fundações públicas

b) órgãos da administração direta

c) empresas públicas

d) sociedades de economia mista

e) autarquias

Gabarito: E.

Comentários:

Matéria já tratada na questão anterior.

Questão 08

(Analista MPU/2004 – Área Processual) - A legislação das agências reguladoras estabeleceu a possibilidade de se utilizar, para a aquisição de bens e contratação de serviços por essas entidades, uma modalidade especial de licitação, prevista tão-somente para essa categoria organizacional. Tal modalidade denomina- se:

a) pregão

b) consulta

c) convite

d) credenciamento

e) registro de preços

Gabarito: B.

Comentários:

Vamos analisar as regras de licitação aplicáveis às agências reguladoras, nos termos do art. 37 da Lei 9.986/2000 e dos art. 55 a 58 da Lei 9.472/97.

Segundo o primeiro destes dispositivos, as agências reguladoras nos seus contratos que tenham objeto obras e serviços de engenharia deverão observar as regras da Lei 8.666/93. No caso de contratos com este objeto, portanto, nada há de peculiar quanto às agências reguladoras, sendo a elas aplicáveis as mesmas normas que regem tais contratos quando celebrados pelos demais órgãos e entidades da Administração Pública.

O art. 37, todavia, estabelece que nos demais casos, observados os art. 55 a 58 da Lei 9.472/97, serão utilizados o pregão e a consulta, a serem disciplinados em ato normativo próprio de cada agência. Aqui, como se nota, há peculiaridades.

O pregão é modalidade de licitação disciplinada, para toda a Administração Pública, na Lei 10.520/02, e tem como hipótese de aplicação contratos cujo objeto seja a



aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja seu valor estimado. Pois bem, no caso das agências reguladoras o pregão será também utilizado para a aquisição de bens e serviços comuns, mas com a diferença de que ele não será regido pela Lei 10.520/02, mas conforme as regras postas em ato normativo próprio de cada agência.

Por fim, a consulta, modalidade inédita de licitação, prevista exclusivamente para as agências reguladoras, terá lugar nas hipóteses em que não caiba o pregão (ou seja, quando a aquisição tiver por objeto bens e serviços que não sejam comuns), e desde que não se tratem de obras e serviços de engenharia (que serão licitados conforme as regras da Lei 8.666/93). Além da própria consulta ser novidade, pois modalidade inédita de licitação, ela será, a exemplo do pregão, também disciplinada por cada agência reguladora, em ato normativo próprio.

Embora sejam veementes as críticas às regras de licitação previstas para as agências reguladoras, a ESAF não entra no mérito dos debates. Basta, portanto, conhecermos as regras acima explanadas, tal como postas na lei.

Em conclusão, fica difícil, após analisar este tema, não se considerar que às agências foi conferido um verdadeiro poder normativo, para inovar na ordem jurídica.


1) regras de licitação para as agências reguladoras:

- para obras e serviços de engenharia: será observada a Lei 8.666/93;

- para aquisição de bens e serviços comuns: será utilizado o pregão, a ser disciplinado em ato normativo editado pela própria agência reguladora;

- nos demais caos, será utilizada a consulta, a ser regulada também em ato normativo editado por cada agência.

2) apesar de a doutrina criticar fortemente as normas que tratam do pregão e da consulta para as agências reguladoras, para as provas da ESAF precisamos apenas conhecer os dispositivos legais.

Questão 09

(Procurador do BACEN/2002) – Na sistemática atualmente adotada na organização da Administração Pública Federal Brasileira, agências reguladoras e agências executivas podem se distinguir quanto à:

a) natureza do regime jurídico ao qual se vinculam.

b) tipicidade pública das atividades exercidas.

c) natureza do regime jurídico de seu pessoal.

d) possibilidade de celebração de contrato de gestão com o órgão supervisor.

e) espécie organizacional adotada.

Gabarito: E.



Comentários:

a) natureza do regime jurídico ao qual se vinculam .

As agências reguladoras são autarquias que exercem função regulatória, logo, o regime jurídico preponderantemente aplicável a elas é o de direito público, o regime jurídico administrativo.

As agências executivas podem ser autarquias, e neste caso o regime preponderantemente aplicável é o de direito público. Porém, podem ser também fundações públicas, e aqui cabe relembrar que as fundações públicas podem ser de direito público ou de direito privado.

Se forem de direito público, o regime jurídico é o mesmo das autarquias. Se de direito privado, entretanto, o regime jurídico que prevalece é o de direito privado.

Logo, apesar do entendimento da ESAF, as agências reguladoras e agências executivas podem se diferenciar quando à natureza do regime jurídico a que se vinculam, uma vez que as agências reguladoras são regidas predominantemente pelo regime jurídico-administrativo, enquanto que as agências executivas poderão ter como regime preponderante tanto o de direito público (quando forem autarquias ou fundações públicas de direito público) como o de direito privado (quando forem fundações públicas de direito privado).

b) tipicidade pública das atividades exercidas.

“Tipicidade pública das atividades exercidas” significa exercício de atividades típicas de Estado, aquelas atribuídas pela Constituição ao Poder Público e passíveis de exercício pelos particulares, em certas hipóteses (quando se tratarem de serviços públicos), somente mediante delegação do Poder Público.

As agências reguladoras sempre exercem atividade desta natureza. O mesmo pode ser dito das agências executivas que são autarquias.

Contudo, quando as agências executivas forem fundações públicas (e neste caso de direito público ou privado), elas não atuarão em nenhuma área típica de Estado, ao contrário. Seus setores de atuação são atividades de caráter social, como educação, saúde, assistência social e cultura. Tais atividades nada têm de exclusivas do Poder Público, pois, nos termos da Constituição, podem ser desempenhadas por particulares independentemente de delegação.

Note-se, tais atividades logicamente são reguladas pelo Estado, mas podem ser exercidas por todos os particulares que se adequarem à legislação. Isto é inconfundível com uma delegação, que se aplica apenas a serviços públicos e exige, regra generalíssima, prévia licitação. Nas aulas que tratarmos das questões sobre serviços públicos voltaremos ao ponto.

Mais uma vez, infelizmente, tenho que discordar do posicionamento da banca, pois as agências reguladoras sempre exercem atividades típicas de Estado, ao passo que as agências executivas poderão desempenhar atividades desta natureza (quando forem autarquias) ou não (quando forem fundações púbicas de direito público ou privado).



Logo, aqui também poderá haver diferença quanto ao tipo de atividade desenvolvida.

c) natureza do regime jurídico de seu pessoal.

Ai, ai. Mais uma vez a vida tá difícil.

Agências reguladoras, na condição de autarquias, podem compor seu quadro de pessoal tanto com celetistas quanto com estatutários, ressalvando-se que os agentes que exercerem as funções de regulação (edição de atos normativos, solução de litígios administrativos, fiscalização e aplicação de sanções) deverão necessariamente servidores públicos, disciplinados pelo regime estatutário.

O mesmo vale para as agências executivas que sejam autarquias. Podem ter agentes sob os dois regimes de pessoal, excepcionando-se aqueles que exercem funções típicas de Estado, que necessariamente deverão ser estatutários.

As agências executivas que sejam fundações públicas de direito público podem também ter agentes sujeitos a qualquer dos dois regimes, em função de sua natureza de direito público. A diferença, neste caso, é que, como elas não exercem funções típicas de Estado (ou ao menos não deveriam exercer) poderão compor seu quadro essencialmente com celetistas. Ou seja, a elas poderia ser aplicado em muito grau o regime celetista, quando em comparação com as agências executivas que são auatrquias.

Por fim, as agências executivas que são fundações públicas de direito privado, exatamente pelo fato de sua natureza jurídica ser de direito privado, só podem ter em seus quadro de pessoal agentes disciplinados pelo regime celetistas, ou seja, empregados públicos.

Bem, tá fácil de concluir que pode ser diversa a natureza do regime jurídico de pessoal das agências reguladoras e das agências executivas. Basta lembrar que as reguladoras terão suas funções de regulação desempenhadas obrigatoriamente por estatutários, e as agências executivas que sejam fundações públicas de direito privado só poderão preencher seu quadro de pessoal com celetistas.

d) possibilidade de celebração de contrato de gestão com o órgão supervisor.

A esperança é a última que morre (mas mesmo assim morre, é bom que se diga). Aqui, realmente não há espaço para dúvidas. Não pode ser diferente para as agências reguladoras e executivas a possibilidade de celebração de contrato de gestão com o órgão supervisor, pois para ambas, de idêntica forma, existe essa possibilidade.

Você não deve se surpreender com o ato de uma agência reguladora celebrar um contrato de gestão (caso em que, preenchidos os demais requisitos legais, ela será uma agência reguladora e executiva).

A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), por exemplo, é concomitantemente agência reguladora e executiva.

Uma ressalva: uma autarquia ou fundação, para conseguir a qualificação de agência executiva, deve ter já celebrado um contrato de gestão. Nada impede, porém, que ela posteriormente celebre outro, para manter a qualificação, enquanto ainda não transcorrido o prazo do contrato de gestão anterior (ou seja, enquanto ela ainda permanece como agência executiva).



e) espécie organizacional adotada.

Esta foi a alternativa tida por correta. E efetivamente está correta (junto com as rês primeiras, mas isto são detalhes): pode haver diferença quanto à espécie organizacional adotada (espécie de entidade), pois as agências reguladoras são autarquias e as executivas podem ser autarquias ou fundações públicas.

Pessoal, vou passar à síntese do comentário sem levar em conta o entendimento da ESAF. Na verdade, porque acho que não é entendimento da ESAF, mas somente erro na elaboração do enunciado.


1) agências reguladoras são autarquias (pelo menos as que existem atualmente); agências executivas podem ser autarquias ou fundações públicas (de direito público ou privado);

2) as agências reguladoras e agências executivas podem se diferenciar quando à natureza do regime jurídico aplicável, já que as agências reguladoras são regidas preponderantemente pelo regime jurídico-administrativo, ao passo que as agências executivas poderão ter como regime preponderante tanto o de direito público (quando forem autarquias ou fundações públicas de direito público) como o de direito privado (quando forem fundações públicas de direito privado);

3) as agências reguladoras desempenham, sempre, atividades típicas de Estado. Já as agências executivas poderão desempenhar atividades desta espécie (quando forem autarquias) ou não (quando forem fundações púbicas de direito público ou de direito privado);

4) quanto ao regime de pessoal, as agências reguladoras e as executivas que forem autarquias ou fundações de direito público poderão compor seu quadro tanto com estatutários quanto com celetistas, ressalvadas as funções típicas de Estado, que só podem ser exercidas por estatutários. Por sua vez, as agências executivas que forem fundações públicas de direito privado poderão ter seu pessoal disciplinado apenas pelo regime celetista;

5) tanto as agências reguladoras quanto as executivas podem celebrar contrato de gestão com o órgão supervisor. Possível, portanto, a existência de uma agência reguladora e executiva.

Questão 10

(Procurador da Fazenda Nacional/2002) – Tratando-se de Administração Pública Descentralizada ou Indireta, assinale a afirmativa falsa.

a) A qualificação como agência executiva pode recair tanto sobre entidade autárquica quanto fundacional, integrante da Administração Pública.

b) Conforme a norma constitucional, a empresa pública exploradora de atividade econômica terá um tratamento diferenciado quanto às regras de licitação.

c) Admite-se, na esfera federal, uma empresa pública, sob a forma de sociedade anônima, com um único sócio.

d) Pode-se instituir uma agência reguladora cujo objeto de fiscalização ou regulação não seja uma atividade considerada como de serviço público.



e) As entidades qualificadas como Organizações Sociais, pela União Federal, passam a integrar, para efeitos de supervisão, a Administração Pública Descentralizada.

Gabarito: E.

Comentários:

a) A qualificação como agência executiva pode recair tanto sobre entidade autárquica quanto fundacional, integrante da Administração Pública (certo).

Questão batida e rebatida. A qualificação como agência executiva tanto pode ser outorgada a uma autarquia quanto a uma fundação pública, seja esta de direito público ou de direito privado.

b) Conforme a norma constitucional, a empresa pública exploradora de atividade econômica terá um tratamento diferenciado quanto às regras de licitação (certo).

A norma constitucional a que se refere a afirmativa é o art. 173 § 1º, inc. III, segundo a qual a empresa pública (e a sociedade de economia mista) exploradora de atividade econômica poderá ter um regime diferenciado quanto às regras de licitações e contratos, observados os princípios regentes da Administração Pública.

Este regime específico destina-se a permitir às empresas públicas e sociedades de economia uma atuação mais célere, desburocratizada, mais próxima à das empresas em geral, tendo em vista que estas entidades estarão desempenhando atividade tipicamente econômica, de produção ou comercialização de bens ou serviços.

Até hoje não se tem notícia desta lei estabelecendo o regime de licitações e contratos específico, de forma que, por enquanto, as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica seguem regidas na matéria pela Lei 8.666/93, a Lei de Normas Gerais sobre Licitações e Contratos aplicável a toda a Administração Pública, Direta e Indireta.

c) Admite-se, na esfera federal, uma empresa pública, sob a forma de sociedade anônima, com um único sócio (certo).

A alternativa trata de dois temas relacionados às empresas públicas: forma jurídica e composição do capital. Analisaremos tais temas com relação também às sociedades de economia mista, visto que há importantes diferenças entre as duas entidades nessas matérias.

Com relação à composição do capital, o capital das empresas públicas é formado exclusivamente por recursos públicos. Na esfera federal, a maioria das ações com direito a voto devem ser de propriedade da União, podendo o restante do capital ser integralizado por entidades da Administração Indireta Federal e por entidades políticas e administrativas estaduais, municipais e do Distrito Federal. Por analogia, podemos aplicar essa sistemática para as empresas públicas dos outros entes federados.

São duas, portanto, as regras para a composição do capital das empresas públicas: (1) a maioria das ações com direito a voto tem que estar em mãos da pessoa política a que pertence a entidade; e (2) o restante do capital pode ser composto



com recursos provenientes das demais entidades políticas e de entidades administrativas em geral.

Devemos perceber, então, que uma pessoa de direito privado pode participar da formação do capital de uma empresa pública, desde que se trate de uma pessoa de direito privado integrante da Administração Indireta de qualquer dos entes federados (uma sociedade de economia mista, uma fundação pública de direito privado ou mesmo outra empresa pública). O que se veda é a participação de entidades da iniciativa privada (as empresas em geral).

Já uma sociedade de economia mista é formada por recursos majoritariamente públicos. Esta regra geral, tal como a das empresas públicas, precisa ser detalhada em duas: (1) admite-se a participação da iniciativa privada (ao contrário das empresas públicas); e (2) as ações que assegurem a maioria do capital votante podem estar em mãos da própria entidade política a que pertence a sociedade de economia mista como de uma outra entidade da sua Administração Indireta. Podemos ter, por exemplo, uma sociedade de economia mista federal cuja maioria das ações com direito a voto seja de propriedade de uma autarquia da União (ou da própria União).

Duas são, então, as regras de composição do capital das sociedades de economia mista: (1) admite-se a participação da iniciativa privada; e (2) a maioria das ações com direito a voto tem que pertencer ou à própria entidade política que criou a entidade ou a uma entidade de sua Administração Indireta.

Com relação ao segundo tema, forma jurídica, o mesmo também apresenta diferenças conforme se trate de sociedade de economia mista e de empresa pública.

As sociedades de economia mista só podem adotar a forma jurídica de sociedade anônima.

Já as empresas públicas podem adotar qualquer forma jurídica já prevista no ordenamento (S/A, Limitada etc), a forma unipessoal (quando a pessoa política é detentora de 100% das ações, é a única sócia da entidade) e, se federais, ainda uma forma inédita (não-unipessoal e não prevista no ordenamento), prevista na lei específica que autorizou a criação da entidade.

Esta forma inédita só pode ser adotada pelas empresas públicas federais, pois os Estados, os Municípios e o DF não têm competência para legislar sobre Direito Civil e Comercial, de forma que não podem criar formas jurídicas inéditas para suas empresas públicas.

Portanto, correta a assertiva: admite-se na esfera federal uma empresa pública sob a forma de sociedade anônima co um único sócio (a União).

d) Pode-se instituir uma agência reguladora cujo objeto de fiscalização ou regulação não seja uma atividade considerada como de serviço público (certo).

Como salientamos anteriormente, as agências reguladoras foram inseridas em nosso universo administrativo quando do processo de privatização de serviços públicos verificado na década de 90, principalmente na esfera federal. Desse modo, inicialmente sua área principal de atuação efetivamente eram atividades caracterizadas como serviços públicos.



Ocorre que a criação das agências reguladoras foi uma experiência que deu certo, o que fez com que seu leque original de atuação fosse ampliado. Atualmente, temos agências reguladoras atuando em diversos outros setores.

Sobre o ponto trazemos o elenco de áreas em que hoje existem agências reguladoras, com base na obra do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello:

1) serviços públicos propriamente ditos: é o caso da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), criada pela Lei 9.427/96, e da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), criada pela Lei 9.472/97;

2) atividades de fomento e fiscalização da atividade privada: é o caso Agência Nacional de Cinema (ANCINE), criada pela MP 2.281-1/2001, alterada pela Lei 10.454/2002;

3) atividades relacionadas à Indústria do Petróleo, que são reguladas e fiscalizadas pela Agência Nacional do Petróleo (ANP), instituída pela Lei 9.478/1997;

4) atividades desempenhadas tanto pelo Estado como pelos particulares, independentemente de delegação do Poder Público: é o caso da área de saúde, sujeita ao disciplinamento e fiscalização da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, criada pela Lei 9,782/99 e hoje denominada ANVISA pela MP 2190-34/2001, e da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), instituída pela Lei 9.961/2000;

5) uso de um bem público, que é o que ocorre com a Agência Nacional de Águas (ANA), criada pela Lei 9.984/2000.

e) As entidades qualificadas como Organizações Sociais, pela União Federal, passam a integrar, para efeitos de supervisão, a Administração Pública Descentralizada (errado).

As organizações sociais, bem como as demais entidades paraestatais, não integram a Administração Pública Federal Descentralizada (Administração Pública Federal Indireta), nem para efeitos de supervisão, nem para qualquer outro.

As entidades da Administração Indireta estão sujeitas à supervisão ministerial, e as organizações sociais ao controle pelo órgão central da Administração Direta quanto ao alcance das metas pactuadas no contrato de gestão e à regularidade da utilização pela entidade de bens e recursos públicos. Tais controles, porém, são inconfundíveis. Basta nos lembrarmos que todos os controles sobre as entidades da Indireta requerem previsão expressa em lei, ao passo que os controles sobre as entidades qualificadas como organizações sociais são detalhados no contrato de gestão.

Síntese do Comentário (apenas matérias ainda não abordadas):

1) composição do capital das empresas públicas e sociedades de economia mista: não pode haver participação da iniciativa privada na formação do capital das empresas públicas, e a maioria das ações com direito a voto tem que pertencer à pessoa política que criou a entidade; pode haver participação da iniciativa privada na composição do capital das sociedades de economia mista, e a maioria das ações com direito a voto pode pertencer não à própria pessoa política que criou a entidade, mas a uma outra entidade de sua Administração Indireta;



2) forma jurídica das empresas públicas e sociedades de economia mista: as sociedades de economia mista só podem adotar a forma jurídica de sociedade anônima; as empresas públicas podem adotar qualquer forma jurídica prevista em lei (S/A, Ltda. etc), a forma unipessoal (quando todo o capital é formado por recursos da pessoa política) e, se federais, uma forma jurídica inédita (prevista apenas para aquela empresa pública na lei específica que autoriza sua criação);

3) as agências reguladoras regulam e fiscalizam não só atividades consideradas como serviços públicos, atuando também em outras áreas, como: fomento e fiscalização da atividade privada; uso de bem público e atividades vinculadas à indústria do petróleo;

4) as entidades que adquirem a qualificação de OS não passam a integrar a Administração Pública Descentralizada Federal (Indireta) para nenhum efeito, nem mesmo o de supervisão (controle). Para nos convencermos desta conclusão, basta lembrarmos que os controles efetuados pelo órgão central da Administração Direta sobre as entidades da Administração Indireta são somente aqueles expressamente previstos em lei, ao passo que o controle da Administração Direta sobre a entidade qualificada como OS é detalhado no contrato de gestão.

Questão 11

(Fiscal de Tributos Estaduais - SEFA-PA – 2002) - Em relação à organização administrativa brasileira, é correto afirmar que

a) agências executivas e agências reguladoras são expressões com o mesmo significado jurídico.

b) o contrato de gestão pode ser celebrado com órgão despersonalizado da Administração Direta.

c) as fundações governamentais com personalidade jurídica de direito privado podem exercer poder de polícia administrativa.

d) a empresa pública tem por objeto, sempre, a exploração de atividade econômica.

e) as organizações sociais podem assumir a forma de autarquias.

Gabarito: B.

Comentários:

a) agências executivas e agências reguladoras são expressões com o mesmo significado jurídico (errada).

Agências executivas e agências reguladoras são figuras inconfundíveis.

Agências executivas são autarquias ou fundações públicas que, mediante a celebração de um contrato de gestão com o órgão central da Administração Indireta que lhes supervisiona, recebem uma especial qualificação. Tais entidades, autarquias ou fundações públicas, não necessariamente exercem função regulatória, podendo desempenhar os mais diversos tipos de atividade administrativa, desde as típicas de Estado, próprias das autarquias, até as de caráter eminentemente social, próprias das fundações públicas.



Além disso, a qualificação agência executiva é concedida a uma autarquia ou fundação já existente (ou seja, a entidade já existe quando recebe a denominação)

Já as agências reguladoras, nos moldes em que estão sendo instituídas no Brasil, são autarquias (e apenas autarquias) criadas com a finalidade de regular certo setor de atividade, seja este um serviço público propriamente dito, seja uma atividade tipicamente econômica de importância estratégica para o Estado (como o petróleo), seja a utilização de bens públicos de especial importância (como as rodovias), entre outras áreas de possível atuação. De qualquer modo, todo e qualquer agência reguladora, como o próprio nome indica, exerce função regulatória: disciplina o setor em que atua, expedindo atos normativos, e fiscaliza a sua observância por todos os participantes do setor regulado, aplicando as medidas cabíveis contra os infratores de tais atos ou dos das demais leis que regem o setor.

A agência reguladora já nasce com tal denominação, isto é, na lei que diretamente a institui a entidade já nasce com a designação agência reguladora.

b) o contrato de gestão pode ser celebrado com órgão despersonalizado da Administração Direta (certa).

É o que afirmamos no primeiro comentário desta aula. Apesar das acirradas críticas que a doutrina faz com relação aos contratos celebrados entre dois órgãos públicos, centros de competência sem personalidade jurídica, a ESAF em regra não toma conhecimento delas, simplesmente aceitando a existência de tais acordos, bem como sua natureza contratual, em virtude das disposições do art. 37, § 8º, da Constituição Federal, que prevê a utilização do instrumento em tal hipótese.

c) as fundações governamentais com personalidade jurídica de direito privado podem exercer poder de polícia administrativa (errada).

A ESAF, nesta matéria, simplesmente parte do posicionamento do STF de que apenas pessoas jurídicas de direito público podem exercem funções típicas de Estado, como a de polícia administrativa.

Com base neste entendimento, a ESAF aceita que não só autarquias, mas também fundações públicas (ou governamentais) de direito público exerçam poder de polícia.

Já as fundações públicas de direito privado, justamente em virtude de sua natureza jurídica, não podem desempenhar a atividade.

d) a empresa pública tem por objeto, sempre, a exploração de atividade econômica (errada).

Como já cansamos a língua de escrever, empresas públicas e sociedades de economia podem atuar em duas diferentes áreas: como exploradoras de atividade econômica, caso em que a norma constitucional básica é o art. 173 e o regime jurídico preponderantemente aplicável é o de direito privado; e como prestadoras de serviços públicos propriamente ditos, caso em que a regra-matriz constitucional é o art. 175 e o regime jurídico preponderantemente aplicável é o de direito público (regime jurídico-administrativo).

e) as organizações sociais podem assumir a forma de autarquias (errada).



As organizações sociais não podem assumir a forma de autarquias, as organizações sociais não podem assumir a forma de fundações públicas, as organizações sociais não podem assumir a forma de empresas públicas, as organizações sociais não podem assumir a forma de sociedades de economia mista, as organizações sociais não podem assumir nem mesmo a forma de organizações sociais, coitadas, porque tal termo designa apenas uma qualificação especial outorgada a uma pessoa de direito privado sem fins lucrativos, não constituindo espécie de pessoa jurídica.

Enfim, uma organização social é uma designação especial conferida a uma pessoa jurídica de direito privado que exerce uma atividade de interesse público sem fins lucrativos quando a entidade, observados os demais requisitos legais, celebra um contrato de gestão com o Poder Público.

A entidade não integra a Administração Pública antes de receber a qualificação, e continua a não integrá-la após recebê-la. Não poderá, portanto, nunca, jamais, em nenhuma circunstância, assumir a forma de autarquia ou de outra entidade de Administração Indireta.

Questão 12

(Procurador de Fortaleza/2002) – Em relação à organização administrativa da União Federal, assinale a opção verdadeira.

a) O contrato de gestão só pode ser celebrado entre a União e suas empresas estatais.

b) É possível, na esfera federal, uma empresa pública ser organizada sob a forma de sociedade anônima, sendo a União Federal a sua única proprietária.

c) As fundações públicas de direito público não podem exercer poder de polícia administrativa.

d) As agências reguladoras representam uma nova categoria jurídica no âmbito da Administração Indireta, distintas das autarquias e fundações.

e) As entidades do denominado Sistema S, inclusive o Sebrae, integram o rol da Administração Pública Indireta.

Gabarito: B.

Comentários:

a) O contrato de gestão só pode ser celebrado entre a União e suas empresas estatais (errada).

Já vimos que para a ESAF aplica-se literalmente o texto constitucional: o contrato de gestão pode ser celebrado entre os órgãos centrais da Administração Direta com entidades da Indireta ou mesmo outros órgãos da Direta.

Além disso, agora com base na legislação infraconstitucional, o contrato de gestão pode ser celebrado com uma entidade de direito privado sem fins lucrativos, a qual passará, com a celebração, organização social.

Você pode estar em dúvida sobre o significado da expressão “empresas estatais”. Tal expressão abarca as empresas públicas e suas subsidiárias, as sociedades de



economia mista e suas subsidiárias, bem como as demais sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público que não integram a Administração Indireta.

b) É possível, na esfera federal, uma empresa pública ser organizada sob a forma de sociedade anônima, sendo a União Federal a sua única proprietária (certa).

Uma empresa pública pode adotar qualquer forma jurídica prevista em Direito, dentre elas a forma de sociedade anônima.

Seu capital deverá ser formado exclusivamente por recursos públicos, admitindo-se que ele será integralizado na sua totalidade apenas pela pessoa política que cria a empresa pública, no caso, a União.

Logo, correta a alternativa.

c) As fundações públicas de direito público não podem exercer poder de polícia administrativa (errada).

As fundações públicas de direito público, justamente em função de sua natureza jurídica de direito público, podem, para a ESAF, exercer poder de polícia administrativa. Já as de direito privado, também em virtude de sua natureza jurídica, de direito privado, não podem desempenhar atividade de polícia.

Já manifestamos nosso entendimento que a criação de uma fundação pública de direito público para o desempenho de atividade tipicamente estatal seria um desvirtuamento da área de atuação das fundações públicas. Atualmente há previsão, no art. 37, XIX, da CF, de que lei complementar venha estabelecer as áreas de atuação das fundações públicas (de direito público e privado). Dificilmente esta lei elencará entre as possíveis áreas de atuação a atividade de polícia, a partir do que poderemos concluir com tranqüilidade que nenhuma fundação pública poderá atuar neste setor.

d) As agências reguladoras representam uma nova categoria jurídica no âmbito da Administração Indireta, distintas das autarquias e fundações (errada).

Não. As agências reguladoras nada mais são do que autarquias de regime especial instituídas para regular certo setor da atividade humana. Não representam uma nova categoria no âmbito da Administração Indireta.

e) As entidades do denominado Sistema S, inclusive o Sebrae, integram o rol da Administração Pública Indireta.

As “entidades do denominado Sistema S” são os serviços sociais autônomos, que podem ser definidos como pessoas jurídicas de direito privado instituídas para atuar nas áreas de ensino ou assistência a determinadas categorias sociais ou profissionais (bancários, comerciários, micro e pequenos empresários etc), recebendo do Poder Público, dentro da atividade de fomento, diversos incentivos, sendo os mais comuns a dotação de recursos orçamentários e a criação de contribuições parafiscais (espécie tributária cuja arrecadação reverte em prol de certo serviço social autônomo).



São exemplos de serviços sociais autônomos: Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – SENAC; Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – SEBRAE; Serviço Social da Indústria – SESI; Serviço Social do Comércio – SESC etc.

Como todas as entidades paraestatais (entre outras, as OS e as OSCIP), os serviços sociais autônomos não são delegatários de serviços públicos, pois as atividades que exercem não são típicas de Estado. São atividades de interesse social que o Poder Púbico incentiva.

Também como todas as entidades paraestatais, os serviços públicos não integram a estrutura da Administração Pública, seja a Direta, seja a Indireta. Eles atuam ao lado da Administração, prestando serviços de assistência ou ensino a certas categorias profissionais ou econômicas (daí o termo paraestatal, atuação paralela à do Estado).

Mais uma vez da mesma forma que as demais entidades paraestatais, o regime jurídico predominantemente aplicável aos serviços sociais autônomos é o de direito privado, derrogado em algumas matérias pelo regime de direito público. Sobre o ponto, transcrevemos a lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro.

Segundo a eminente Autora, “pelo fato de administrarem verbas decorrentes de contribuições parafiscais e gozarem de uma série de privilégios próprios dos entes públicos, estão sujeitas a normas semelhantes às da Administração Pública, sob vários aspectos, em especial no que diz respeito à observância dos princípios da licitação, à exigência de processo seletivo para seleção de pessoal, à prestação de contas, à equiparação de seus empregados aos servidores públicos para fins criminais (art. 327 do Código Penal) e para fins de improbidade administrativa (Lei 8.429, de 2-6-92)”.

Um ponto a ser ressaltado no regime jurídico dos serviços sociais autônomos é que, segundo decisão do Tribunal de Contas da União, tais entidades não se sujeitam à Lei 8.666/93. Devem elas adotar um procedimento prévio às suas contratações, mas sem vinculação com a Lei 8.666/93.

Síntese do Comentário (apenas pontos ainda não abordados):

1) a expressão empresas estatais engloba as empresas públicas, as sociedades de economia mista, suas subsidiárias e demais sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público;

2) segundo o art. 37, XIX, da CF, lei complementar virá estabelecer as áreas de atuação das fundações públicas;

3) agências reguladoras não representam uma nova categoria no âmbito da Administração Indireta. São autarquias de regime especial criadas para regular certo setor de interesse do Estado;

4) serviços sociais autônomos (também conhecidos como “entidades do Sistema S”) são pessoas jurídicas de direito privado criadas para atuar nas áreas de ensino ou assistência a determinadas categorias sociais ou profissionais, recebendo algum incentivo do Poder Público (dotações orçamentárias, contribuições parafiscais etc);



5) os serviços sociais autônomos (1) não são delegatários de serviços públicos; (2) não integram a Administração Direta e Indireta; (3) são regidos predominantemente pelo direito privado, derrogado em alguns pontos pelo regime jurídico-administrativo (tais conclusões aplicam-se a todas as entidades paraestatais, dentre as quais as OS e as OSCIP);

6) os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à Lei 8.666/93, segundo o TCU.



AULA 5: SERVIDORES NA CF

As questões selecionadas para este encontro tratam das disposições constitucionais e legais atinentes aos agentes públicos, dentre eles, em especial, os servidores públicos. Esses temas contam do Ponto 07 do Curso.

Questão 01

(Analista Judiciário - TRT - 7ª Região – 2003) - Tratando-se da vedação constitucional de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções, assinale a afirmativa verdadeira:

a) a possibilidade excepcional de acumulação de cargos impõe a compatibilidade de horários e a correlação de matérias.

b) na área de saúde, a exceção à vedação de acumulação limita-se aos cargos privativos de médicos.

c) a proibição de acumular limita-se à Administração Direta e Indireta da respectiva esfera da Federação na qual tenha vínculo o servidor.

d) inclui-se na proibição de acumulação a percepção de remuneração pela participação em conselhos de administração de empresas estatais.

e) pode haver acumulação de provento de aposentadoria com remuneração de um cargo de provimento em comissão, declarado de livre nomeação e exoneração

Gabarito: E.

Comentários:

a) a possibilidade excepcional de acumulação de cargos impõe a compatibilidade de horários e a correlação de matérias (errada).

As regras sobre acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções públicas constam dos inc. XVI. e XVII do art. 37 da Constituição Federal, a seguir transcritos:

“XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inc. XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas;

XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções, e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;”



Pelas disposições constitucionais, concluímos que a regra geral é a proibição de acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções públicas. Excepcionalmente admite-se a acumulação, desde que:

1) haja expressa previsão da hipótese de acumulação na Constituição (nenhuma lei ordinária pode criar hipóteses de acumulação); e

2) haja compatibilidade de horários para o desempenho simultâneo de dois cargos, empregos ou funções públicas.

Preenchidos estes dois requisitos, é lícita a acumulação. A CF/88 não exige que haja correlação de matérias entre os cargos, empregos ou funções públicas, como o fazia a Constituição anterior. É possível, por exemplo, desde que haja compatibilidade de horários, a acumulação de um cargo científico na área orçamentária com um emprego de professor na área da saúde; ou um emprego técnico no setor bancário com um cargo de professor na área de psicologia (a alternativa está, portanto, errada)

Com relação ao inc. XVII, é importantíssimo fazermos referência às alterações promovidas em sua redação pela EC 19/98. Na redação original do inciso só havia menção às autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas; em suma, às entidades da Administração Indireta. A emenda aumentou a abrangência do dispositivo, acrescentando à sua redação as subsidiárias de empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como as sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público.

Como estas entidades não pertencem à Administração Indireta, temos que a proibição de acumulação abrange não só a Administração Direta e a Indireta, alcançando também todas as demais entidades sob controle acionário do Poder Público.

Além das hipóteses de acumulação previstas no inc. XVI do art. 37, há, em outros pontos do texto constitucional, mais três hipóteses de acumulação lícita. São elas:

- os servidores da Administração direta, autárquica e fundacional, se eleitos para o mandato de vereador, se houver compatibilidade de horários obrigatoriamente acumularão seu cargo, emprego ou função pública com o exercício do mandato de vereador (CF, art. 38, inc. III). Esta é a única hipótese de acumulação obrigatória prevista na Constituição;

- os membros do Ministério Público poderão exercer, além de seu cargo, mais uma função pública de magistério (CF, art. 128, § 5°, II, d);

- os magistrados poderão exercer, além do seu cargo, mais uma função de magistério (CF, art. 95, parágrafo único, I): no caso dos magistrados a CF autoriza apenas uma função de magistério, seja no serviço público ou na iniciativa privada; no caso dos membros do MP a CF autoriza mais uma função pública de magistério, silenciado quanto ao magistério na iniciativa privada (com o que, implicitamente, autoriza aos membros do MP que, além da função pública de magistério, exerçam mais funções desta natureza na iniciativa privada).

b) na área de saúde, a exceção à vedação de acumulação limita-se aos cargos privativos de médicos (errada).

Esta assertiva estaria correta nos termos originais da alínea c do inc. XVI, a qual só admitia a acumulação quando se tratasse de dois cargos ou empregos privativos de médicos.



Para os demais profissionais da área da saúde (fonoaudiólogos, fisioterapeutas, dentistas, enfermeiros, nutricionistas etc) não havia autorização no corpo permanente da Constituição. Para esses profissionais havia apenas uma regra transitória, no art. 17, § 2° do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que assegurava o direito à acumulação aos profissionais que já estivessem ocupando os dois cargos ou empregos públicos na data da entrada em vigor da Constituição de 1988, mesmo não regulamentada a profissão (seria o caso, por exemplo, de um massagista). A partir daí, a acumulação só abrangeria os cargos, empregos privativos de médicos.

Em 2001, por força da EC 34, tal situação se alterou, pois a referida emenda passou a autorizar a acumulação de dois cargos, empregos ou privativos de profissionais da saúde em geral, desde que com profissões regulamentadas (e, obedecendo à regra geral, desde que exista compatibilidade de horários).

Perceba-se que a hipótese de acumulação não abrange cargos e empregos da área da saúde, mas cargos e empregos privativos de profissionais da saúde. É vedada, por exemplo, a acumulação de dois cargos de atendente de hospital, pois tais cargos não são privativos de profissionais da saúde.

Alternativa errada.

c) a proibição de acumular limita-se à Administração Direta e Indireta da respectiva esfera da Federação na qual tenha vínculo o servidor (errada).

A proibição, além de não limitar-se à Administração Direta e Indireta, atinge todas as esferas da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e, ademais, todos os Poderes da República.

Assim, a proibição alcança, por exemplo, um emprego no Poder Executivo Federal e um cargo no Poder Judiciário do Distrito Federal, um emprego no Legislativo de um Município e um cargo no Poder Executivo de um Estado, entre outras hipóteses possíveis.

d) inclui-se na proibição de acumulação a percepção de remuneração pela participação em conselhos de administração de empresas estatais (errada).

Esta regra não encontra previsão expressa na Constituição, mas na legislação ordinária federal, mais precisamente no art. 117, X, da Lei 8.112/90.

O dispositivo prevê diversas condutas proibidas ao servidor federal. Dentre elas, estabelece no inc. X que é vedado a ele (destacamos):

“participar da gerência ou administração de empresa privada, sociedade civil, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas eu entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação do capital social, sendo-lhe vedado exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;”

No parágrafo único do art. 119 da Lei 8.112/90, por sua vez, está prevista a autorização para que o servidor seja remunerado por esta participação.

Apesar de não ter base constitucional, esta hipótese de acumulação nunca foi questionada judicialmente, de forma que devemos considerá-la válida para fins de concurso. E, e assim sendo, a alternativa está errada, já que se admite, na hipótese, a acumulação.



e) pode haver acumulação de provento de aposentadoria com remuneração de um cargo de provimento em comissão, declarado de livre nomeação e exoneração (certa).

Até aqui viemos tratando das hipóteses em que o agente da Administração está em pleno exercício de suas atividades em todos os cargos, empregos ou funções públicas.

Não havia, quando da promulgação da CF em 1988, nenhuma regra que dispusesse sobre a possibilidade de acumulação envolvendo a remuneração pelo exercício de cargos, empregos e funções públicas com proventos de aposentadoria.

Esta lacuna foi preenchida pela EC 20/98, que acrescentou ao art. 37 da CF o § 10, que reza:

“§ 10 É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos art. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.”

Os art. 40, 42 e 142 da CF referem-se, respectivamente, aos servidores nomeados mediante concurso para a ocupação de cargos efetivos, aos membros das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares, e aos membros das Forças Armadas.

Quaisquer destes agentes administrativos, quando aposentados, não poderão receber simultaneamente remuneração pelo exercício de cargo emprego ou função pública, salvo quando a acumulação dos proventos de aposentadoria se der com a remuneração de cargos:

- acumuláveis, na forma da Constituição: é o caso, por exemplo, de um professor estatutário aposentado que ingressar novamente no serviço público em outro cargo de professor;

- eletivos: é o caso, por exemplo, de um agente da policia federal aposentado que é eleito para o mandato de deputado federal;

- em comissão: é o caso, por exemplo, de um auditor da Receita Federal aposentado nomeado para o cargo em comissão de Superintendente da Receita Federal de alguma Região Fiscal.

Nestas três hipóteses, admite-se a percepção cumulativa dos proventos com a remuneração ou o subsídio.

Alternativa correta.


1) a regra geral é a vedação à acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções públicas, sendo que a proibição abrange os órgãos da Administração Direta, as entidades da Administração Indireta, as subsidiárias de sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público. Ademais, atinge todas as esferas da Federação e todos os Poderes da República, sendo inconstitucional, por exemplo, a acumulação de um emprego de técnico em uma autarquia estadual vinculada ao Poder Executivo com um cargo de técnico em uma fundação pública municipal vinculada ao Poder Legislativo;



2) em seis hipóteses excepciona-se esta regra geral, admitindo-se a acumulação desde que haja compatibilidade de horários entre os cargos, empregos ou funções. São elas: (a) dois cargos ou empregos de professor; (b) um cargo ou emprego de professor com outro, técnico ou científico; (c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas; (d) um cargo, emprego ou função na Administração direta, autárquica e fundacional com o exercício do mandato de vereador (hipótese de acumulação obrigatória); (e) o cargo de membro do MP com uma função pública de magistério; (f) o cargo de magistrado com mais uma função de magistério, seja pública ou privada;

3) a CF não exige correlação de matérias como requisito para a acumulação remuneradada;

4) apesar de não haver previsão na Constituição, os art. 117, X e 119, parágrafo único, da Lei 8.112/90, admitem que o servidor da Administração direta, autárquica ou fundacional federal acumule a remuneração de seu cargo com a remuneração decorrente de sua participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas eu entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação do capital social;

5) o art. 37, § 10, da CF, veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 (servidores titulares de cargos efetivos) ou dos art. 42 (membros da Policia Limitar e do Corpo de Bombeiros Militar) e 142 (membros das Forças Armadas) com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Questão 02

(Especialista MPOG/2002) – Tratando-se de acumulação de cargos e empregos públicos, avalie a seguinte situação:

José, Auditor aposentado da Receita Federal, é Professor da Autarquia Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ. Pretende, agora, submeter-se ao concurso público para Gestor governamental. Uma vez aprovado, aponte a sua conduta lícita.

a) Pediria licença sem remuneração da UFRJ para tomar posse como Gestor.

b) Poderia assumir o novo cargo, sem qualquer alteração em sua situação funcional.

c) Somente poderia assumir o novo cargo de Gestor se renunciasse à aposentadoria de Auditor.

d) Para assumir o novo cargo de Gestor, teria de deixar o magistério na UFRJ e renunciar à aposentadoria de Auditor.

e) Pediria aposentadoria proporcional na UFRJ para tomar posse como Gestor.

Gabarito: C.

Comentários:

Esta é uma questão que já se tornou tradicional em concursos públicos.



Numa análise inicial da situação, temos que José simplesmente não poderia tomar posse no cargo de Gestor governamental, uma vez que é aposentado como Auditor da Receita Federal e possui um cargo como professor de uma autarquia federal.

A acumulação dos proventos da aposentadoria como auditor com a remuneração do cargo de professor é autorizada pela Constituição, a partir de uma leitura conjunta do § 10 com a alínea b do inc. XVI, ambos do art. 37 da CF. Aqui não há nenhum problema.

Problema há com relação à acumulação dos proventos como auditor com a remuneração do cargo de gestor, situação que caracteriza hipótese de acumulação não autorizada pela Constituição, uma vez que ambos os cargos são técnicos.

Em hipóteses como esta se encontraram diversas servidores, que, aposentados em um cargo, queriam aumentar seus rendimentos mediante a posse em outro, com maior remuneração, mas não poderiam receber cumulativamente os proventos e a remuneração, pois a situação era de acumulação não permitida. Analisando a situação destes servidores, o STF entendeu pela constitucionalidade da posse no novo cargo, desde que tais servidores renunciassem aos proventos de aposentadoria, uma vez que, com a renúncia, não haveria percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração do cargo, em situação de acumulação vedada pela CF. O servidor abriria mão de seus proventos, e a partir daí, quando não estivesse mais recebendo-os, poderia licitamente tomar posse no cargo e passar a perceber a remuneração respectiva. É evidente que com a renúncia não há percepção simultânea de proventos com remuneração em hipótese de acumulação não autorizada pela Carta Magna.

Aplicando esse entendimento do STF à situação descrita no enunciado, podemos concluir que está efetivamente correta a alternativa c: se José renunciar à aposentadoria como auditor, poderá tomar posse no cargo de gestor. Além disso, poderá manter seu cargo de professor, já que a CF permite a acumulação remunerada de um cargo de professor como outro técnico ou científico (o de gestor).


1) numa situação de acumulação de proventos de aposentadoria com remuneração vedada pela Constituição admite-se que o servidor renuncie aos proventos e passe a receber a remuneração, pois com a renúncia não há que se falar em percepção simultânea.

Questão 03

(Procurador do BACEN/2002) – José, magistrado aposentado, graduou-se em jornalismo e pretende retornar ao serviço público. Assinale no rol abaixo o cargo que ele pode exercer, acumulando os seus proventos de magistrado e a remuneração do novo cargo.

a) Procurador da República.

b) Juiz de Direito estadual.

c) jornalista efetivo do Diário Oficial.

d) Secretário Municipal de Comunicação.

e) cargo efetivo de Assessor de Imprensa estadual.



Gabarito: D.

Comentários:

Aplicação direta do § 10 do art. 37 da Constituição.

Relembrando, o dispositivo em questão veda que aquele que perceber proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 da CF (regime de aposentadoria próprio dos servidores públicos ocupantes de cargo efetivo), do art. 42 (regime de aposentadoria dos militares da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros) ou do art. 142 (regime de aposentadoria dos militares das Forças Armadas) receba simultaneamente remuneração decorrente do exercício de cargo, emprego ou função pública.

Esta é a regra geral. O dispositivo ressalva, contudo, a possibilidade de acumulação dos proventos com (1) a remuneração de cargo, emprego ou função nas hipóteses permitidas ela CF (por exemplo, proventos decorrentes de aposentadoria num cargo técnico com remuneração de um cargo de professor), (2) a remuneração decorrente do exercício de cargos em comissão e (3) o subsídio percebido pelo exercício de cargo eletivo.

Aplicando-se esta regra ao caso citado na questão, concluímos que José, na condição de magistrado aposentado, poderá licitamente acumular seus proventos de aposentadoria com a remuneração do cargo em comissão de Secretário Municipal de Comunicação. Correta, então, a alternativa d.

Deve-se ressaltar que a EC 20/98, quando acresceu ao texto constitucional o dispositivo ora comentado, estabeleceu uma regra de transição para aqueles que, quando de sua entrada em vigor, eram aposentados pelo art. 40, 42 ou 142 da CF e detinham cargo, emprego ou função pública em situação de acumulação não permitida pela Constituição.

A eles foi permitida a manutenção da acumulação dos proventos com a remuneração. Contudo, foi-lhes vedada a possibilidade de acumularem proventos de duas aposentadorias decorrentes do art. 40, 42 ou 142 da CF.

Por exemplo, se José, magistrado aposentado, houvesse tomado posse num cargo efetivo de auditor municipal antes da entrada em vigor da EC 20/98, poderia continuar com a acumulação dos proventos e da remuneração. Não terá direito, contudo, a uma nova aposentadoria pelo cargo de auditor, uma vez que, tratando-se de cargo efetivo, ele se enquadra no regime previdenciário do art. 40.


1) o § 10 do art. 37 da CF, acrescentado à Carta pela EC 20/98, veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 da CF (regime de aposentadoria próprio dos servidores públicos ocupantes de cargo efetivo), do art. 42 (regime de aposentadoria dos militares da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros) ou do art. 142 (regime de aposentadoria dos militares das Forças Armadas) com a remuneração decorrente do exercício de cargo, emprego ou função pública, ressalvadas as hipóteses de acumulação permitidas na CF, os cargos eletivos e os cargos em comissão;

2) a EC 20/98 estabeleceu uma regra de transição para aqueles que, à data da sua entrada em vigor, encontravam-se em situação de acumulação vedada. Poderão



continuar acumulando seus proventos de aposentadoria com a remuneração decorrente de cargo emprego ou função, fora das hipóteses ressalvadas no dispositivo. Contudo, não farão jus a duas aposentadorias pelos regimes previdenciários dos art. 40, 42 ou 142 da Constituição.

Questão 04

(Oficial de Chancelaria – MRE/2002) – A vedação constitucional de acumular cargos, empregos e funções no setor público

a) restringe-se ao âmbito federal.

b) restringe-se à Administração Direta.

c) restringe-se ao âmbito de cada esfera de governo.

d) abrange toda a Administração Pública direta e Indireta.

e) Abrange toda a Administração Pública e as entidades paraestatais em geral, inclusive os serviços sociais autônomos.

Gabarito: D.

Comentários:

O inc. XVII do art. 37 da CF, na sua redação atual, não deixa margem para dúvidas: a proibição de acumular abrange cargos, empregos e funções e alcança, além da Administração Direta, as autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público, seja qual for a esfera de governo (federal, estadual, distrital ou municipal) e o Poder (Legislativo, Executivo e Judiciário).

A proibição, portanto, é extremamente ampla. Não atinge, porém, as entidades paraestatais (organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público, serviços sociais autônomos e demais paraestatais). Poderá um empregado de uma sociedade de economia mista, por exemplo, ter outro emprego em uma entidade paraestatal como o SESI (serviço social autônomo).

É interessante apresentarmos uma situação em que poderá ocorrer acumulação ilícita por fato superveniente. Isto pode se dar no caso de acumulação envolvendo as sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público, entidades que não integram a Administração Indireta.

Imagine-se que João é servidor público do Município do Recife, investido no cargo de auditor-fiscal municipal. Para aumentar seus rendimentos, João tem um emprego técnico em uma indústria, constituída sob a forma e sociedade anônima, que fabrica materiais para reparação e conservação de estradas. Pois bem, o Governo do Estado de Pernambuco, frente aos elevados gastos com a compra destes materiais, adquiridos para uso nas rodovias estaduais, resolve desapropriar 60% das ações que compõem o capital da empresa, adquirindo, assim, seu controle acionário.

Antes da aquisição a situação de João era regular: um cargo na Administração Direta municipal e um emprego na iniciativa privada. Com a aquisição, o fato



superveniente, o quadro se alterou, passando a constituir hipótese de acumulação ilícita. João terá, frente a nova realidade, que optar pelo cargo ou pelo emprego.


1) a proibição de acumular é extremamente ampla, todavia, não atinge as entidades paraestatais. É lícita, por exemplo a acumulação de um cargo em uma autarquia federal com um emprego numa organização da sociedade civil de interesse de interesse público;

2) poderá surgir uma situação de acumulação ilícita em função de um fato surgido após a nomeação ou contratação do agente da Administração, no caso das sociedades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público. Neste caso uma situação inicialmente lícita torna-se, em virtude da aquisição do controle da sociedade pelo Poder Público (fato superveniente), uma situação de acumulação ilícita.

Questão 05

(Técnico de Finanças e Controle/2001) - São requisitos simultâneos para a aquisição de estabilidade no serviço público, exceto:

a) declaração de idoneidade financeira

b) três anos de efetivo exercício

c) aprovação em concurso público

d) nomeação para cargo de provimento efetivo

e) aprovação em avaliação especial de desempenho

Gabarito: A.

Comentários:

Instituto da maior importância em Direito Administrativo, a estabilidade é direito do servidor público titular de cargo efetivo, ou seja, do agente administrativo sujeito a regime estatutário que ingressa na Administração direta, autárquica ou fundacional de direito público em um cargo de provimento efetivo, mediante a aprovação em um concurso público. Uma vez adquirida a estabilidade, esta representa uma garantia relativa de permanência no serviço público, pois o servidor estável só perde seu cargo em determinadas hipóteses, logo mais analisadas.

Não basta, porém, a aprovação no concurso, a posse no cargo e o início do exercício (do desempenho das atribuições do cargo). O servidor titular de cargo efetivo adquire estabilidade somente se preencher as seguintes condições:

1) efetivo exercício do cargo público pelo período de três anos;

2) aprovação no estágio probatório (o qual, na esfera federal, segue sendo de 24 meses, a teor do art. 20 da Lei 8.112/90);



3) aprovação na avaliação especial de desempenho (não é requisito a declaração de idoneidade financeira, estando errada, assim, a primeira alternativa).

Mais uma vez frisando: em hipótese alguma devemos considerar a estabilidade instituto aplicável aos empregados públicos, aos agentes administrativos sujeitos ao regime celetista. Apesar de tais agentes ingressarem no serviço público também mediante a aprovação em concurso público, não fazem jus à estabilidade. Autores de renome defendem entendimento diverso, mas, à luz das disposições do art. 41 da CF, na sua redação atual, nenhuma dúvida pode haver quanto à aplicação da estabilidade exclusivamente aos servidores ocupantes de cargo efetivo.

A estabilidade é adquirida em um cargo específico, mas protege o servidor ao longo de toda sua carreira no serviço público. Podemos afirmar que o servidor adquire estabilidade em certo cargo, mas a garantia o acompanha ao longo de toda sua carreira funcional, sejam quantos forem os cargos que o servidor ocupe. Dito de outro modo, a estabilidade se refere sempre a certo cargo, uma vez é nele que o servidor preenche os requisitos para sua aquisição. Mas, uma vez preenchidos esses requisitos, o servidor permanece estável mesmo que passe a ocupar outro cargo.

Por exemplo, imaginemos que um servidor se torne estável no cargo de técnico de finanças do Estado de São Paulo e, após isso, preste novo concurso e tome posse em outro cargo, de técnico judiciário do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, exercendo-o por 1 ano. Após este período, toma posse em outro cargo (mediante novo concurso), de auditor-fiscal do Município de Guarulhos, ocupando este cargo por 1 ano e 6 meses. Por fim, presta novo concurso, é aprovado e toma posse no cargo de auditor-fiscal do Ministério do Trabalho. Entra em exercício e, após 24 meses, é reprovado no estágio probatório. O que acontece com este servidor? Tem direito a ser reconduzido ao cargo de técnico de finanças do Estado de São Paulo, pois foi neste cargo que o servidor completou os requisitos para a aquisição da estabilidade. Se o servidor houvesse preenchidos esses requisitos também no segundo cargo, o de técnico judiciário do TJ do Rio de Janeiro, seria a este cargo que ele seria reconduzido. É isto que significa a afirmação de que o servidor adquire estabilidade em um cargo, mas o instituto o protege ao longo de toda sua carreira no serviço público, mesmo que passe a ocupar novos cargos.

O instituto foi alvo de expressivas alterações pela EC 19/98. Antes desta emenda eram dois os requisitos para a aquisição da estabilidade: aprovação no estágio probatório e efetivo exercício do cargo por 2 anos. Uma vez que o servidor se tornasse estável, não poderia mais ser exonerado de seu cargo efetivo, mas apenas demitido. A exoneração é modalidade de dispensa do servidor sem caráter punitivo.

O servidor estava sujeito à exoneração apenas durante seu período de estágio probatório. Uma vez aprovado no estágio, poderia perder seu cargo apenas em virtude de demissão, modalidade de dispensa com caráter punitivo. A demissão decorre do cometimento de falta grave pelo servidor, podendo ser declarada em processo administrativo ou judicial, sempre assegurada a ampla defesa.

A EC 19/98 mudou o regramento jurídico da estabilidade, ao alterar o art. 41 da CF

A seguir transcrevemos parcialmente o dispositivo:

“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1° O servidor estável só perderá o cargo:

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;



II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegura ampla defesa;

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

...

§ 4° Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade”.

A exoneração por excesso de despesa com pessoal vem prevista no art. 169, § 4°, da CF, nos seguintes termos:

“§ 4° Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou entidade administrativa objeto de redução de pessoal.”

Da leitura do artigo podemos perceber que as alterações promovidas foram de duas ordens. Em primeiro lugar, foram modificados os requisitos para a aquisição da estabilidade: (1) aumento de dois para três anos do tempo de efetivo exercício do cargo e estabelecimento de um novo requisito, (2) a avaliação especial de desempenho.

O aumento do prazo de efetivo exercício do cargo, de 2 para 3 anos, não enseja nenhum comentário especial. Eram 2, agora são 3. O debate que se abriu foi se o período do estágio probatório também passa a ser de 3 anos, como decorrência automática desta alteração, ou segue em 24 meses, como atualmente consta nos diversos estatutos dos servidores públicos.

Segundo o art. 20 da Lei 8.112/90, dispositivo que rege a matéria na esfera federal, o prazo é de 24 meses. Ocorre que em meados de 2004 a AGU elaborou um parecer onde declarou que o referido prazo, na esfera federal, é de 3 anos. Após este parecer, o STJ manifestou-se no sentido de que o prazo na esfera federal segue sendo de 24 meses. E aí, como ficamos?

Com o prazo definido em lei e confirmado pelo STJ, 24 meses, já que um parecer administrativo não pode prevalecer contra um dispositivo de lei. Mas atenção: na primeira prova do concurso do MPU, em 2004, a ESAF considerou que o prazo do estágio probatório na esfera federal é de 3 anos. Como esta prova foi anulada, não houve oportunidade para serem apreciados os recursos contra a questão. Se aparecesse esta questão novamente, consideraria o período do estágio como de 24 meses, pronto para um eventual recurso.

A segunda alteração nos requisitos para a aquisição da estabilidade é a avaliação especial de desempenho, feita por comissão instituída especialmente para esta finalidade. Tal avaliação tem por finalidade obrigar a Administração a efetivamente verificar se o servidor possui as condições necessárias para um adequado desempenho do cargo, o que muitas administrações deixavam e deixam de fazer no estágio probatório. José dos Santos Carvalho Filho chama a atenção para o fato de que o servidor não pode ser prejudicado se a Administração deixar proceder à avaliação especial (ou mesmo ao estágio probatório), devendo-se entender, no caso, que o servidor foi tacitamente avaliado de forma positiva. O STF abonou este posicionamento no julgamento do MS 24.453-DF, Rel. Min. Carlos Velloso, dec. de 21/08/2003, Inform. nº 317.



A segunda ordem de alterações promovidas o art. 41 refere-se às hipóteses de perda do cargo para o servidor estável. Antes o servidor, nesta condição, só poderia perder seu cargo em virtude de demissão, a qual sempre decorre do cometimento de falta grave. Pois bem, a emenda estabeleceu duas hipóteses de perda com natureza de exoneração: (1) por insuficiência de desempenho verificada em avaliação periódica, na forma de lei complementar e assegurada ampla defesa; (2) por excesso de despesa com pessoal, nos termos do art. 169 da CF, § 4°.

A avaliação periódica de desempenho será estatuída em lei complementar, e representa, inegavelmente, um sensível enfraquecimento da estabilidade. Esta lei deverá estabelecer, além dos critérios objetivos de avaliação do servidor estável, a periodicidade com que ele se sujeitará à avaliação (a cada ano, a cada 3 anos, conforme dispuser a lei). Se reprovado na avaliação, o servidor estável será exonerado de seu cargo.

A segunda nova hipótese de exoneração é a decorrente de excesso de despesa com pessoal. A Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), em obediência ao comando do art. 169 da CF, fixou os limites de despesas com pessoal ativo e inativo para os diversos entes federados: 50% da receita corrente líquida é o limite para a União, e 60% o é limite para os Estados, os Municípios e o Distrito Federal. Para se adequar a este limite a lei estabelceu um prazo para os entes federados, dentro do qual deverão adotar algumas medidas com vistas a esta finalidade: em primeiro lugar, deverão diminuir em pelo menos 20% suas despesas com cargos em comissão e funções de confiança; em segundo, se o limite ainda estiver sendo ultrapassado, deverão exonerar seus servidores não-estáveis (não estáveis, para este fim, são, além dos servidores concursados que não preencheram ainda os requisitos do art. 41 da CF, aqueles que adquiriram estabilidade sem concurso pela aplicação do art. 17 do ADCT). Se, tomadas estas duas providências (que são obrigatórias), o ente federado ainda estiver ultrapassando o limite de pessoal com pessoal, poderá ele, facultativamente, decidir pela exoneração de seus servidores estáveis.


1) estabilidade é direito exclusivo do servidor estatutário ocupante de cargo efetivo, e consiste na garantia relativa de permanência do servidor no serviço público, uma vez que, em tendo adquirido a estabilidade, o servidor só está sujeito à perda de seu cargo nas hipóteses previstas na Constituição;

2) A estabilidade é adquirida em um cargo específico, mas protege o servidor ao longo de toda sua carreira no serviço público;

3) segundo o art. 41 da CF, na sua redação atual, são condições para a aquisição da estabilidade: (1) servidor titular de cargo efetivo (portanto, aprovado em concurso público); (2) efetivo exercício do cargo pelo período de três anos (antes da EC 19/98 era 2 anos); (3) aprovação no estágio probatório (o qual, na esfera federal, segue sendo de 24 meses); (4) aprovação na avaliação especial de desempenho (novo requisito posto pela EC 19/98);

4) uma vez adquirida a estabilidade, o servidor só pode perder seu cargo em virtude de: (1) cometimento de falta grave, apurado em processo administrativo ou judicial (hipótese de demissão); (2) reprovação em avaliação periódica de desempenho, na forma a ser estabelecida em lei complementar (hipótese de exoneração acrescida



pela EC 19/98); (3) excesso de despesa com pessoal (outra hipótese de exoneração, também trazida pela emenda).

Questão 06

(Procurador do Distrito Federal/2004) - Considera-se em disponibilidade, o servidor:

a) posto à disposição de outro órgão público.

b) ocupante de vaga aberta por servidor estável, cuja demissão foi invalidada por sentença judicial.

c) em licença para tratamento de saúde.

d) punido por prevaricação.

e) em gozo de férias.

Gabarito: B.

Comentários:

A disponibilidade é o direito à inatividade temporária remunerada.

É direito exclusivo do servidor que, além de ocupar cargo de provimento efetivo, tenha adquirido a estabilidade. Em termos mais simples, é direito exclusivo do servidor estável, tendo aplicação em duas hipóteses, ambas previstas no texto constitucional (art. 41, §§ 2° e 3°):

1) no caso de reintegração do anterior ocupante do cargo, para o servidor que atualmente encontra-se nele investido;

2) em caso de extinção ou declaração de desnecessidade do cargo.

A reintegração é o instituto mediante o qual se dá o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, com o ressarcimento de todas as vantagens, quando invalidada sua demissão por decisão administrativa ou judicial. Se um servidor estável é demitido, e posteriormente, consegue administrativa ou judicialmente comprovar a ilegalidade de sua dispensa, terá direito a retornar ao cargo anteriormente ocupado.

Pode ser que, no período entre a demissão e a reintegração, tenha o cargo sido ocupado por outro servidor. Neste caso, o servidor reintegrado retorna ao seu cargo original, deslocando dele seu atual ocupante. Este, se estável, é reconduzido ao seu cargo anterior, sem direito a qualquer indenização (se não for estável, babau, é simplesmente exonerado).

Pode ocorrer, entretanto, que este cargo esteja ocupado, caso em que não é possível a recondução (o reconduzido não desloca o ocupante atual do cargo), devendo-se tentar o aproveitamento do servidor estável em outro cargo. Se não houver cargo vago no qual possa o servidor possa ser aproveitado, é ele posto em



disponibilidade, com remuneração proporcional ao seu tempo de serviço, até que surja cargo vago em que possa ser aproveitado.

Por exemplo, um AFRF é demitido de seu cargo, sendo a vaga por ele ocupada oferecida em novo concurso, e preenchida por alguém que logrou aprovação no certame, sendo que está pessoa já era servidor, ocupando o cargo de TRF, no qual tinha adquirido a estabilidade. Se posteriormente o antigo ocupante do cargo logra anular sua demissão, será a ele reintegrado. Aquele que o está ocupando, como já havia adquirido estabilidade como TRF, tem direito de ser reconduzido a este cargo. Se ele estiver ocupado, entretanto, não é possível a recondução, devendo-se então aproveitar o servidor em outro cargo. Se não houver cargo vago, o infeliz fica em disponibilidade, aguardando até a abertura de nova vaga, quando então será aproveitado.

A segunda hipótese de aplicação do instituto é bem mais simples e, da mesma forma que a anterior, pressupõe a aquisição da estabilidade. Nesta hipótese o cargo que o servidor ocupava, em virtude de alguma reforma administrativa, é extinto ou declarado desnecessário. Se houver um cargo vago, o servidor estável é nele aproveitado; se não houver, é posto em disponibilidade, até o surgimento da vaga, da mesma forma que na primeira hipótese de aplicação do instituto.

O servidor em disponibilidade recebe remuneração proporcional ao seu tempo de serviço público. Aqui é necessário atenção. A remuneração não corresponde à integralidade da remuneração (do contrário a disponibilidade seria um verdadeiro prêmio para o servidor), mas também não leva em conta apenas o tempo de serviço do servidor no cargo em questão, mas sim o tempo de serviço público como um todo.

Por exemplo, se uma pessoa ocupa um cargo de técnico na esfera estadual, tendo nele 5 anos de exercício, mas anteriormente exerceu por 15 anos um cargo (ou emprego) na esfera municipal, sua remuneração proporcional será calculada a partir do somatório destes tempos de serviço, já que ambos são tempo de serviço público. Já eventual tempo de serviço na iniciativa privada não é levado em consideração para fins de disponibilidade. Aqui, então, duas grandes diferenças entre aposentadoria e disponibilidade: para o cálculo dos proventos de aposentadoria leva-se em conta o tempo de contribuição, não o de serviço, e são consideradas também as contribuições feitas na iniciativa privada (seja como empregado, autônomo ou qualquer outra modalidade de segurado).

Por fim, é oportuno ressaltar que a Constituição utiliza o termo remuneração para designar o valor que o servidor recebe enquanto em disponibilidade, sendo que tecnicamente não seria correta a expressão, uma vez que remuneração é o valor que o servidor recebe pelo exercício do cargo, e enquanto em disponibilidade o servidor não o está exercendo. Em vista disso, autores como Bandeira de Mello utilizam-se do termo proventos, mais adequado, já que proventos é o valor percebido pelos inativos, e o servidor em disponibilidade é um inativo, ainda que temporário. Entendo que podemos considerar corretas tanto a expressão remuneração, porque utilizada pela Constituição, como proventos, como entende a melhor doutrina.



Por todo o exposto, podemos concluir que realmente está correta a alternativa b: o “ocupante de vaga aberta por servidor estável, cuja demissão foi invalidada por sentença judicial” pode vir a ser posto em disponibilidade, quando, sendo estável, seu cargo anterior estiver ocupado (de forma que não é possível a recondução) e não exista cargo vago no qual ele possa ser imediatamente aproveitado.


1) a disponibilidade é direito exclusivo do servidor estável, podendo-se definido como o direito à inatividade temporária remunerada

2) o instituto tem aplicação em duas hipóteses distintas, nos termos do art. 41, §§ 2° e 3°, da Constituição:

- no caso de reintegração do anterior ocupante do cargo, quando não é possível nem a recondução do atual ocupante do cargo ao seu cargo anterior, nem o seu aproveitamento em outro cargo. Neste caso o servidor estável fica em disponibilidade, aguardando cargo vago no qual possa ser aproveitado;

- em caso de extinção ou declaração de desnecessidade do cargo: neste caso o servidor estável, se não puder ser aproveitado imediatamente em outro cargo, é também colocado em disponibilidade.

3) o servidor recebe remuneração proporcional ao seu tempo de serviço público (no serviço público como um todo, e não apenas no cargo em que estava quando foi posto e disponibilidade);

4) em nosso entender, pode-se usar tanto a expressão remuneração como a expressão proventos para a designação do valor percebido pelo servidor em disponibilidade. Numa questão considere as duas expressões corretas.

Questão 07

(ESAF/ AFRF/ 2003) 58- A declaração de desnecessidade de cargo público, prevista no parágrafo 3º do artigo 41 da Constituição Federal, implica:

a) disponibilidade do servidor, estável ou não.

b) demissão do servidor não estável.

c) disponibilidade remunerada proporcionalmente ao tempo de contribuição.

d) extinção do cargo público.

e) eventual aproveitamento do servidor colocado em disponibilidade em outro cargo.

Gabarito: E.

Comentários:



Questão sem qualquer dificuldade, com base nos comentários da questão anterior. Uma vez extinto ou declarado desnecessário o cargo, se o servidor não for estável é simplemente exonerado. Se for estável primeiramente tenta-se seu aproveitamento em outro cargo; se não houver cargo vago coloca-se o servidor estável em disponibilidade, percebendo remuneração proporcional ao seu tempo de serviço público.

A ESAF, na alternativa correta, a última, tentou complicar a vida do candidato, alterando a ordem de posição dos termos da oração. Em linguagem clara a alternativa e deveria ser escrita da seguinte forma: eventual aproveitamento em outro cargo do servidor colocado em disponibilidade.

Tudo bem, a atitude da banca não chegou a prejudicar uma vez que todas as outras alternativas, fora de qualquer dúvida, estão erradas: a primeira porque a disponibilidade é direito exclusivo do servidor estável; a segunda porque a declaração de desnecessidade de cargo público evidentemente não implica demissão (que é dispensa com caráter punitivo, não havendo nesta caso qualquer falta imputável ao servidor); a terceira porque a remuneração da disponibilidade é proporcional ao tempo de serviço, não ao de contribuição; e a quarta porque a extinção de cargo e a declaração de sua desnecessidade são medidas mutuamente excludentes (um cargo não pode ser, ao mesmo tempo, extinto e declarado desnecessário, o que é possível é que num primeiro momento ele seja declarado desnecessário e, num segundo, extinto).

Questão 08

(Procurador de Fortaleza/2002) – A figura do subsídio, como forma de remuneração dos agentes políticos, não veda o pagamento da seguinte vantagem:

a) gratificação de desempenho

b) adicional de tempo de serviço

c) abono pecuniário

d) verba de representação

e) ajuda de custo

Gabarito: E.

Comentários:

O subsídio é uma modalidade de remuneração que não se encontrava prevista na Carta Magna quando da sua promulgação, em 1988, tendo sido a ela acrescentada pela Emenda Constitucional 19/98.

A referida emenda acrescentou ao texto constitucional o art. 37, § 4°, o qual dispõe:

“§ 4º O membro de poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra



espécie remuneratória, obedecido em qualquer caso o disposto no art. 37, X e XI”

Na expressão membros de Poder (sinônima de agentes políticos, neste contexto) incluem-se os chefes de Poder Executivo e seus auxiliares imediatos, os Ministros e Secretários, os membros do Poder Legislativo, os magistrados, os membros do Ministério Público e os Ministros e Conselheiros de Tribunais de Contas. Apesar do art. 37, § 4° ter mencionado em separado alguns destes agentes políticos, a medida tem por intuito apenas evitar possíveis discussões acerca do grau de abrangência do regime.

Em outros dispositivos, espalhados ao longo do texto constitucional, é prevista a aplicação obrigatória do regime de subsídio a diversas categorias de servidores públicos, a saber, os membros das carreiras da Advocacia-Geral da União, da Defensoria Pública, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, da Polícia Federal, da Polícia Rodoviária Federal, da Polícia Ferroviária Federal, das Polícias Civis, das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares. A Constituição autoriza a instituição do regime também para outras categorias de servidores organizados em carreira.

A peculiaridade do subsídio, com relação às demais modalidades remuneratórias (remuneração, em sentido estrito, e salário), é que ele é fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer outra vantagem pecuniária de natureza remuneratória.

Um servidor público, por exemplo, recebe remuneração (em sentido estrito), a qual é dividida em vencimento, que é o valor básico pago pelo exercício do cargo, e vantagens pecuniárias, que são os demais valores que o servidor pode receber pelo desempenho de suas funções. Na questão, alternativas a a d, estão mencionadas algumas destas vantagens (gratificação de desempenho, adicional de tempo de serviço, abono pecuniário, verba de representação).

O agente político ou servidor que receber por subsídio não receberá nenhuma destas vantagens pecuniárias pelo desempenho de suas funções, mas apenas uma parcela única, que é justamente seu subsídio. É necessário percebermos que o valor desta parcela única poderá ser diverso dentro de uma mesma categoria, sempre que esta for organizada em carreira. Um defensor público, por exemplo, ingressa na carreira no primeiro nível e, progressivamente, vai ascendendo a níveis superiores da carreira, mediante promoção. A cada nível diverso a que ascende o defensor corresponderá um valor diverso de subsídio. Isto decorre da própria lógica da organização de uma categoria em carreira, que é permitir a contínua evolução do servidor (ou do agente político) em direção ao desempenho de funções mais complexas e de maior responsabilidade, tendo em contrapartida direito a receber um valor superior em função disso.

Quando se fala que o subsídio é fixado em parcela única, devemos entender que esta “unicidade” alcança somente as parcelas de natureza remuneratória, ou seja, os valores percebidos pelo desempenho das funções do cargo. Não estão compreendias nesta parcela os valores percebidos a título de indenização, ou seja, os gastos que o agente efetua para desempenhar suas tarefas, a exemplo das diárias e das ajudas de custo. Deste modo, se um servidor que recebe por subsídio for removido em caráter permanente para outra localidade, por interesse de serviço, fará jus à ajuda de custo, que se destina a compensar, a indenizar o servidor pelas despesas que ele teve para se deslocar para a nova sede. O pagamento de ajuda de custo (e de qualquer outra modalidade indenizatória), por conseguinte, não é vedado no regime de subsídio, estando correta a última alternativa.



A Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro faz importante observação, sentido de que, a partir de uma leitura sistemática da Constituição, conclui-se que mesmo algumas parcelas de natureza remuneratória deverão ser excluídas do subsídio. Ou seja, o agente que recebe por subsídio, além da parcela única a ele referente, também teria direito a perceber algumas vantagens pecuniárias de caráter remuneratório, expressamente previstas no texto constitucional, mais precisamente, no art. 39, § 3°, que estende aos servidores públicos algumas vantagens pecuniárias previstas no art. 7º para os trabalhadores em geral, podendo-se citar, dentre elas, o adicional de férias, o adicional por serviço extraordinário, a gratificação natalina, o adiciona noturno, entre outras.

Concordamos com a Professora e entendemos, ademais, que mesmos aos agentes políticos dificilmente poderá ser negado o direito à percepção de algumas parcelas remuneratórias não contidas na parcela única do subsídio, a exemplo do adicional por serviço extraordinário (conhecido popularmente como hora extra). Do contrário um membro do MP, por exemplo, não poderá ser obrigado a trabalhar além de seu horário normal de expediente, mesmo se com isto alguns prazos processuais não puderem ser cumpridos e assim vir o interesse público a ser prejudicado. É evidente a incoerência desta situação.

Bem, a matéria é controvertida. Limitando-nos aos seus conceitos básicos, que foi o que a ESAF exigiu a questão, podemos afirmar, sem qualquer margem de erro, que as “vantagens” de caráter indenizatório estão excluídas da parcela única do subsídio, sendo plenamente constitucional a percepção cumulativa nesta hipótese.


1) o subsídio é modalidade remuneratória acrescida ao texto constitucional, no art. 37, § 4°, pela EC 19/98;

2) é modalidade de utilização obrigatória para os agentes políticos e para algumas categorias de servidores públicos, a saber, os membros das carreiras da Advocacia-Geral da União, da Defensoria Pública, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, da Polícia Federal, da Polícia Rodoviária Federal, da Polícia Ferroviária Federal, das Polícias Civis, das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares. Facultativamente, o subsídio poderá ser instituído para outras categorias de servidores;

3) a característica que diferencia o subsídio das demais espécies remuneratórias é que ele é fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer outra vantagem pecuniária de natureza remuneratória. Nesta parcela não estão incluídos valores de natureza indenizatória, como as diárias e as ajudas de custo;

4) se uma categoria for organizada em carreira, para cada nível diverso da carreira será fixado um valor diferente de subsídio;

5) para Maria Sylvia Zanella di Pietro, em face do disposto no art. 39, § 3°, da CF, mesmo os servidores que recebem por subsídio terão direito a receber, além da parcela única, outras vantagens de caráter remuneratório previstas no art. 7º da CF, como o adicional de férias, o adicional por serviço extraordinário, a gratificação natalina e o adiciona noturno. A autora limita sua ressalva aos servidores públicos, não aplicando a mesma conclusão aos agentes políticos, que não são mencionados art. 39, § 3°. A questão é controvertida. De pacífico temos apenas que as vantagens de caráter indenizatório podem ser recebidas também no regime de subsídio.



Questão 09

(Analista MPU/2004 – Área Documentação – Especialidade Arquivologia) - Assinale a assertiva correta a respeito das hipóteses de elegibilidade e de exercício de mandato eletivo por servidor público federal.

a) Tratando-se de mandato federal, estadual ou distrital, sempre ficará afastado do cargo.

b) Tratando-se de investidura no cargo de vereador, independente da compatibilidade de horário, perceberá as vantagens de seu cargo, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo.

c) No caso de afastamento do cargo, o servidor cessa de contribuir para a seguridade social no cargo em que se encontrava em exercício.

d) Investido no mandato de prefeito, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração.

e) O servidor público não pode candidatar-se a cargo eletivo.

Gabarito: D

Comentários:

Encontram-se previstas no art. 38 da CF as regras que disciplinam a situação do servidor da administração direta, autárquica e fundacional quando eleito para mandato eletivo.

A seguir, transcrevemos o art. 38:

“Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

I – tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar por sua remuneração;

III – investido no mandato de vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

IV – em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício do mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V – para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.”

Os incisos I, II e III tragam do afastamento (ou não) do servidor do seu cargo emprego ou função no caso ser eleito para mandato eletivo.



Tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, do Poder Executivo ou Legislativo (Presidente da República, Governador de Estado ou do DF, senador, deputado federal, estadual ou distrital), o servidor não tem qualquer opção: obrigatoriamente se afasta de seu cargo, emprego ou função na Administração direta, autárquica ou fundacional, e obrigatoriamente recebe o subsídio referente ao cargo eletivo (não pode optar pela remuneração que percebia antes de ser eleito).

Se investido no mandato de Prefeito, não tem opção quanto ao afastamento de seu cargo, emprego ou função, este é obrigatório. Pode, contudo, apesar do afastamento, optar por continuar a receber a remuneração a ele referente. Se não fizer tal opção, receberá o subsídio referente ao cargo de Prefeito.

Quando investido no mandato de vereador o servidor, se houver compatibilidade de horários, deverá obrigatoriamente acumular o exercício das atribuições de seu cargo, emprego ou função com as do mandato de vereador, hipótese em que acumulará a percepção da remuneração e do subsídio referentes a cada um deles. Se não houver compatibilidade de horário, será afastado do exercício de seu cargo emprego ou função, exercendo apenas as atribuições do mandato eletivo. Poderá, porém, da mesma forma que o Prefeito, optar pela remuneração ou pelo subsídio.

Qualquer que seja o mandato no qual seja investido, no caso de afastamento de seu cargo, emprego ou função, seu tempo de serviço será tido como de efetivo exercício para todos os efeitos (férias, disponibilidade remunerada, promoção por antiguidade etc), exceto para promoção por merecimento.

Esta regra é muito importante. Devemos notar que o tempo de exercício do mandato é contado até mesmo para fins de estágio probatório e aquisição de estabilidade. A Constituição é taxativa: para todos os efeitos, exceto promoção por merecimento.

A última regra é a constante do inciso V, segundo o qual, para fins de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se o servidor estivesse no exercício do cargo, emprego ou função. Desse modo, se um servidor recebe R$ 3.000,00 de remuneração e, sendo investido como deputado federal, passa a perceber R$ 11.000,00 de subsídio, quaisquer benefícios previdenciários que ele ou seus dependentes venham a fazer jus durante o exercício do mandato serão calculados com base no valor de sua remuneração. No caso de ficar afastado um mês de licença por acidente em serviço, por exemplo, receberá a título de benefício R$ 3.000,00, pois este é o valor de sua remuneração (apesar de o subsídio recebido quando se acidentou ser de R$ 11.000,00).

Passemos à análise das questões:

a) Tratando-se de mandato federal, estadual ou distrital, sempre ficará afastado do cargo (errada): questão que exigia muita atenção. Está errada porque fala genericamente em mandato, enquanto que as regras do art. 38 da CF só tratam de mandato eletivo;

b) Tratando-se de investidura no cargo de vereador, independente da compatibilidade de horário, perceberá as vantagens de seu cargo, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo (errada): o servidor só acumula o exercício do cargo, emprego ou função com o exercício do mandato eletivo se houver compatibilidade de horário entre ambos;

c) No caso de afastamento do cargo, o servidor cessa de contribuir para a seguridade social no cargo em que se encontrava em exercício (errada): o servidor não cessa as contribuições, ao contrário, já que os benefícios previdenciários que ele eventualmente gozar durante o período de desempenho do mandato eletivo serão calculados com base na remuneração do cargo, emprego ou função;



d) Investido no mandato de prefeito, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração (certa): é a regra do inc. II do art. 38 da CF;

e) O servidor público não pode candidatar-se a cargo eletivo (errada): besteira.


1) o art. 38 da CF traz as regras aplicáveis aos servidores da Administração direta, autárquica e fundacional quando investidos em mandato eletivo;

2) se a investidura for em mandato eletivo federal, estadual ou distrital, do Poder Executivo ou Legislativo o servidor obrigatoriamente se afasta de seu cargo, emprego ou função e obrigatoriamente recebe o subsídio referente ao cargo eletivo;

2) se a investidura for no mandato de Prefeito o servidor obrigatoriamente se afasta de seu cargo, emprego ou função, mas pode optar remuneração a ele referente ou pelo subsídio do cargo de Prefeito;

3) se a investidura for no mandato de vereador são duas as regras: se houver compatibilidade de horários, o servidor deverá obrigatoriamente acumular o exercício das atribuições de seu cargo, emprego ou função com as do mandato de vereador, acumulando também a remuneração e do subsídio referentes a cada um deles; se não houver compatibilidade, será afastado do exercício de seu cargo emprego ou função, exercendo apenas as atribuições do mandato eletivo, podendo, entretanto, optar pela remuneração ou pelo subsídio;

4) em qualquer caso de afastamento de cargo, emprego ou função, o tempo de serviço do servidor é considerado como de efetivo exercício para todos os efeitos (inclusive para fins de estágio probatório e estabilidade, no caso de cargo efetivo), exceto para promoção por merecimento;

5) durante o período de afastamento do cargo, emprego ou função o servidor tem seus benefícios previdenciários calculados como se no exercício estivesse, com base no valor da remuneração, e não no do subsídio do cargo eletivo.

Questão 10

(Especialista MPOG/2002) – Em relação ao regime previdenciário no serviço público,é correto afirmar :

a) o servidor ocupante exclusivamente de cargo de provimento em comissão pode se aposentar pelo regime especial previdenciário, desde que comprove o respectivo tempo de contribuição.

b) no regime especial de previdência do servidor público é possível que a aposentadoria se dê por critérios diferenciados, desde que a atividade exercida prejudique a saúde, nos termos de lei complementar.

c) o tempo de serviço federal, estadual ou municipal será contado, reciprocamente, para efeito de aposentadoria.

d) os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos para os professores que comprovem efetivo exercício em qualquer grau do magistério.



e) a aposentadoria compulsória, que se dá aos setenta anos de idade, no regime especial, proporciona proventos integrais, independentemente do tempo de contribuição.

Gabarito: B.

Comentários:

a) o servidor ocupante exclusivamente de cargo de provimento em comissão pode se aposentar pelo regime especial previdenciário, desde que comprove o respectivo tempo de contribuição (errado).

O regime especial previdenciário, também denominado regime previdenciário próprio (ou peculiar) do servidor público, tem suas principais regras traçadas no art. 40 da CF, dispositivo que foi objeto de duas consideráveis reformas, a primeira levada a cabo em 1998, pela Emenda nº 20, a segunda promovida em 2003, pela Emenda nº 41.

No caput do art. 40, já se levando em conta as alterações perpetradas pelas duas emendas, vêm definidas as duas grandes características deste regime: seu caráter contributivo e solidário.

O caráter contributivo significa que o sistema não tem por base o tempo de serviço do servidor, mas o tempo de contribuição. Em outros termos, não basta que o servidor exerça suas funções por 10, 15 ou 30 anos. Este período só será levado em consideração para o cálculo de benefícios previdenciários se durante seu transcurso tiver havido efetivo recolhimento da contribuição previdenciária, sendo proibido o estabelecimento pelo legislador ordinário de qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. Em suma, é indispensável o efetivo recolhimento da contribuição.

E aqui entra a segunda grande característica do regime: seu caráter solidário. Contribuem para o regime não apenas o servidor da ativa, que está no exercício de suas funções, e o próprio ente público que o emprega, mas também os inativos, que já estão no gozo da aposentadoria, e os pensionistas, os dependentes do servidor falecido. Apesar da intensa discussão que gerou a previsão de contribuição para inativos e pensionistas, a constitucionalidade da exigência foi pacificada pelo STF.

Reza também o caput do art. 40 que as contribuições devem observar critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial do regime. A prescrição destina-se a assegurar que o valor da contribuição seja calculado de forma a assegurar que o regime mantenha-se por si só, com base tão só nos ingressos oriundos do recolhimento das contribuições, sem necessitar do aporte de recursos financeiros provenientes de fontes complementares, de natureza não-previdenciária.

Pois bem, mas afinal, a quem se aplica o regime previdenciário próprio do servidor público? Apenas ao servidor ocupante de cargo efetivo, ou seja, aquele que ingressou ou ingressará nos quadros da Administração direta, autárquica ou fundacional de direito público em um cargo de provimento efetivo. Além do art. 40, mais uma vez em seu caput, trazer com clareza esta delimitação, ela é reforçada pelas disposições do seu § 13, segundo o qual ao ocupante exclusivamente de cargo em comissão, de cargo temporário (os contratados por prazo determinado) ou de emprego público aplica-se o regime geral da previdência social, previsto no art.



201 da Constituição. Enfim, tais agentes não estão incluídos no regime previdenciário próprio do servidor, exclusivo para o ocupante de cargo efetivo, e que vem regulado em seus traços principais no art. 40 da CF.

Devemos reparar que o § 13 do art. 40 é claro ao definir que está sujeito ao regime geral de previdência o servidor titular unicamente de cargo em comissão. Isso porque tais cargos, definidos em lei como de livre nomeação e exoneração pela autoridade competente, podem ser ocupados tanto por servidores já titulares de um cargo efetivo como por pessoas até então estranhas à Administração. Se um servidor titular de um cargo efetivo passar a ocupar também um cargo em comissão (ou afastar-se temporariamente de seu cargo efetivo para exercer as funções do cargo em comissão), seu regime previdenciário é o especial, o próprio do servidor, em função do cargo efetivo que detém. Se o ocupante do cargo em comissão não for titular de um cargo efetivo, aí sim seu regime previdenciário será o geral, disciplinado no art. 201 da CF.

b) no regime especial de previdência do servidor público é possível que a aposentadoria se dê por critérios diferenciados, desde que a atividade exercida prejudique a saúde, nos termos de lei complementar (certo).

A matéria é tratada no § 4° do art. 40, segundo o qual, regra geral, é vedada a adoção de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria pelo regime especial, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais, assim consideradas as condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física do servidor, a serem definidas em lei complementar.

Os critérios para a aposentadoria no regime especial vêm previstos no § 1° do art. 40, de acordo com a modalidade de aposentadoria (compulsória, por invalidez e voluntária). Em regra é proibido que sejam estabelecidos critérios diferentes, mais benéficos do que os previstos neste dispositivo (por exemplo, um menor tempo de contribuição para a aposentadoria voluntária). Admite-se, em caráter excepcional, que isto possa ser feito, mas desde que observados dois requisitos, um de ordem formal (lei complementar) e um de ordem material (atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física do servidor).

c) o tempo de serviço federal, estadual ou municipal será contado, reciprocamente, para efeito de aposentadoria (errado).

A aposentadoria tem por base o tempo de contribuição, sendo o tempo de serviço base para a disponibilidade. O § 9° do art. 40 da CF trata especificamente desta diferenciação, bem como da contagem recíproca, estatuindo que “o tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade”.

Para fins de aposentadoria do servidor, leva-se em conta também seu tempo de contribuição na iniciativa privada, urbana ou rural (CF, art. 201, § 9°). Todavia, o tempo de serviço respectivo, neste caso, não é considerado para efeito de disponibilidade.

Por exemplo, se João, servidor estável ocupante de cargo efetivo federal, tiver como tempo de contribuição 15 anos na iniciativa privada, 5 anos na Administração estadual e 5 anos na Administração municipal, para fins de aposentadoria no cargo efetivo federal será considerado integralmente este período, os 25 anos fora do serviço público federal. Para efeito de disponibilidade, contudo, o tempo de iniciativa



privada não é computado, mas somente o de serviço público. Deste modo, se o cargo efetivo federal ocupado por João for extinto e ele, porque estável, for posto em disponibilidade, sua remuneração neste período será calculada levando-se em conta apenas seu tempo de serviço no cargo federal, seus 5 anos no serviço público municipal e seus outros 5 anos no serviço público estadual. Os 15 anos da iniciativa privada são desconsiderados.

d) os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos para os professores que comprovem efetivo exercício em qualquer grau do magistério (errado).

A assertiva está errada por dois motivos.

Em primeiro, porque a redução da idade e do tempo de contribuição necessários para a aposentadoria não é direito dos professores de qualquer grau de magistério, mas somente daqueles que exerçam o magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. Estão excluídos, portanto, os professores universitários, tanto os que lecionam na graduação como os que atuam nos cursos de pós-graduação.

Em segundo, a assertiva está errada porque a redução só atinge a aposentadoria prevista no art. 40, § 1°, III, a, a antiga e sepultada (ao menos para os novos servidores) aposentadoria voluntária com proventos integrais. Nas demais modalidades de aposentadoria os professores com tempo exclusivo de efetivo magistério na educação infantil ou no ensino fundamental e médio não gozam de qualquer privilégio.

A regra do art. 40, § 1°, III, a, para os servidores em geral, exige dos servidores do sexo masculino 10 anos de serviço público, 5 no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, 60 anos de idade e 35 de contribuição e, dos servidores do sexo feminino, 10 anos de serviço público, 5 no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, 55 anos de idade e 30 de contribuição.

Aplicando-se estas regras aos professores que fazem jus à redução, os professores podem se aposentar com 55 anos de idade e 30 de contribuição, e as professoras com 50 anos de idade e 25 de contribuição. Ambos têm que preencher os 10 anos de serviço público e 05 no cargo efetivo em que se der a aposentadoria.

e) a aposentadoria compulsória, que se dá aos setenta anos de idade, no regime especial, proporciona proventos integrais, independentemente do tempo de contribuição (errado).

O art. 40, § 3º foi objeto de uma das mais importantes alterações levadas a cabo pela EC 41/2003. Segundo a norma, na sua redação atual, os proventos de aposentadoria serão calculados a partir das remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor ao regime próprio e, quando for o caso, ao regime geral de previdência. Esta nova forma de cálculo do valor dos proventos de aposentadoria – média das remunerações que serviram de base para as contribuições - representa o fim da aposentadoria com proventos integrais.

Havia duas modalidades de aposentadoria, antes da entrada em vigor da EC 41/2003, que conferiam ao servidor aposentadoria com proventos integrais. A primeira foi descrita no comentário à questão anterior (a aposentadoria voluntária proporcional tratada no art. 40, § 1°, III, a), a segunda vem prevista 40, § 1°, I: trata-se da aposentadoria por invalidez decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional, doença grave, contagiosa ou incurável.



Pois bem, no que consistia a aposentadoria com proventos integrais, aplicável a estas duas modalidades de aposentadoria? No direito do servidor de receber como valor de seus proventos de aposentadoria montante igual ao da sua última remuneração na ativa. Antes da EC 41, se um servidor recebesse de remuneração R$ 4.000,00 quando, em função de acidente de serviço, viesse a ser aposentado, o valor de seus proventos seria o mesmo da remuneração, R$ 4.000,00.

Atualmente a vida não é mais tão bela para o servidor. A aposentadoria integral não vige mais, salvo para aqueles que já eram servidores à data da entrada em vigor da EC 41/2003 e que se enquadrarem nas regras transitórias nela previstas. Qualquer que seja a modalidade de aposentadoria, o valor dos proventos será definido a partir de uma média das remunerações que serviram de base para o cálculo das contribuições ao regime próprio.

A questão data de 2002, portanto, antes do sepultamento da aposentadoria integral. Contudo, a alternativa que estamos comentando estava errada mesmo nesse ano, pois a aposentadoria compulsória sempre conferiu direito tão somente a proventos proporcionais.


1) o regime previdenciário especial (ou regime próprio do servidor público), previsto no art. 40 da CF, tem como suas características principais o caráter contributivo (o regime não se lastreia no tempo de serviço, mas no efetivo recolhimento das contribuições) e solidário (contribuem, além do servidor ativo, o ente público, os inativos e os pensionistas);

2) estão enquadrados no regime do art. 40 somente os servidores titulares de cargo efetivo. Aos ocupantes exclusivamente de cargo em comissão, outro cargo temporário ou emprego público aplica-se o regime geral da previdência social;

3) a CF só admite o estabelecimento de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria pelo regime próprio quando (1) a atividade for exercida exclusivamente em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física do servidor; e (2) tais critérios sejam estabelecidos em lei complementar;

4) a base da aposentadoria é o tempo de contribuição, a da disponibilidade é o de serviço. Para fins de aposentadoria consideram-se as contribuições recolhidas em qualquer esfera do serviço público e, ainda, na iniciativa privada; para efeito de disponibilidade leva-se em conta apenas o tempo de serviço público, em qualquer esfera;

5) só faz jus à aposentadoria especial o professor que comprovar tempo exclusivo de efetivo magistério na educação infantil ou no ensino fundamental e médio. Consiste a aposentadoria especial na redução em 05 anos dos requisitos idade e tempo de contribuição previstos no 40, § 1°, III, a, da CF (e apenas para esta modalidade de aposentadoria). Assim, o professor poderá se aposentar com 10 anos de serviço público, 05 no cargo em que se der a aposentadoria, 55 anos de idade (e não 60, como os servidores em geral do sexo masculino) e 30 de contribuição (e não 35, como os demais servidores do sexo masculino). Já a professora, além dos 10 anos de serviço público e 05 de exercício no cargo em que se der a aposentadoria, deverá contar com 50 anos de idade (e não 55, como é a regra geral para os servidores do sexo feminino) e 25 de contribuição (e não 30, como é a regra geral para os servidores do sexo feminino);



6) a EC 41/2003 (salvo para os que se enquadrem nas regras de transição) extinguiu a aposentadoria com proventos integrais, a qual, quando devida, assegurava ao servidor que o valor de seu provento de aposentadoria seria igual ao da última remuneração recebida quando em atividade. Atualmente todas as modalidades de aposentadorias terão seus proventos calculados a partir das remunerações que serviram de base para o cálculo das contribuições do servidor na ativa, ou seja, o valor dos proventos de aposentadoria será definido a partir de uma média das remunerações percebidas pelo servidor quando em atividade, durante um certo período.

Questão 11

(Técnico MPU/2004 – Área Administrativa) - Sobre a administração pública e os servidores públicos civis, marque a única opção correta.

a) Após a alteração do texto constitucional, feita pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, foi expressamente vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrente do regime de previdência do servidor público com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados, apenas, os casos de acumulações já constituídos quando da promulgação da citada emenda constitucional.

b) A remuneração dos ocupantes de empregos em uma empresa pública estadual não está limitada pelo subsídio do governador, quando essa empresa não recebe recursos do Estado para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

c) Havendo compatibilidade de horário, o servidor público eleito vereador acumulará a remuneração do cargo efetivo com o subsídio do cargo eletivo e, não havendo essa compatibilidade, perceberá o subsídio de vereador.

d) A Constituição veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadorias no serviço público, ressalvados os casos em que as atividades sejam exercidas, ainda que parcialmente, sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

e) Será suspenso o desconto da contribuição previdenciária do servidor público se ele, após completar as exigências para a aposentadoria voluntária, optar por permanecer em atividade.

Gabarito: B.

Comentários:

a) Após a alteração do texto constitucional, feita pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, foi expressamente vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrente do regime de previdência do servidor público com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados, apenas, os casos de acumulações já constituídos quando da promulgação da citada emenda constitucional (errada).



A EC 20/98 tratou das hipóteses de acumulação de proventos de aposentadoria pelo regime próprio do servidor com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, mediante o acréscimo à CF do art. 37, § 10.

Reza o dispositivo:

“§ 10 É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos art. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.”

Relembrando, os art. 40, 42 e 142 da CF referem-se, respectivamente, aos servidores nomeados mediante concurso para a ocupação de cargos efetivos, aos membros das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares, e aos membros das Forças Armadas.

Qualquer agente administrativo cuja aposentadoria tenha por base algum destes dispositivos constitucionais só poderá acumular seus proventos com uma remuneração nas hipóteses admitidas pelo art. 37, § 10 (como há hipóteses lícitas de acumulação após a EC 20/98, não resta dúvida de que a alternativa está errada).

Contudo, quando da entrada em vigor da EC, havia inúmeros casos de acumulação de proventos com remuneração não autorizados pelo dispositivo. Seria o caso, por exemplo, de um servidor aposentado como técnico da Receita Federal que posteriormente foi investido no cargo de auditor-fiscal da Receita Federal. Este servidor estava acumulando em situação não permitida pelo art. 37, § 10.

A fim de evitar que pessoas nesta situação tivessem um prejuízo irreparável, tendo que optar pelo provento ou pela remuneração, a EC 20/98 estabeleceu uma regra de transição: permitiu a manutenção da percepção cumulativa do provento e da remuneração, vedando, entretanto, o gozo de duas aposentadorias por um dos regimes previdenciários previstos nos art. 40, 42 ou 142 da CF.

No nosso exemplo, o TRF aposentado poderá continuar percebendo a remuneração do cargo de AFRF sem abrir mão de seus proventos de aposentadoria. Não terá direito, porém, ao gozo de duas aposentadorias, uma como TRF e outra como AFRF, pois ambas são concedidas com base no art. 40 da CF.

b) A remuneração dos ocupantes de empregos em uma empresa pública estadual não está limitada pelo subsídio do governador, quando essa empresa não recebe recursos do Estado para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (certa).

A EC 41/2003 recentemente alterou as regras referentes ao teto remuneratório no serviço. O assunto é objeto do art. 37, inc. XI, o qual, após a emenda, apresenta a seguinte redação:

“XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-



se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos”

As regras mais importantes acerca do teto remuneratório podem ser assim sintetizadas:

1) o teto geral e absoluto é o subsídio dos Ministros do STF;

2) na esfera federal não há regras diferenciadas por Poder. Todos os integrantes de todos os Poderes, a nível federal, estão sujeitos a um teto único: subsídio dos Ministros do STF;

3) na esfera municipal há um subteto (outro limite remuneratório além do geral, que é o subsídio dos Ministros do STF), correspondente ao subsídio do Prefeito. Devemos notar que este valor, apesar de não poder ultrapassar o subsídio dos Ministros do STF, pode ser a ele idêntico, já que a CF não obriga que ele seja menor. Qualquer que seja o valor do subteto do Prefeito (igual ou inferior ao do subsídio dos Ministros do STF), nenhum agente municipal poderá receber valor superior;

4) nos estados e no DF, além do teto geral há subtetos por Poder: no Poder Executivo, corresponde ao subsídio do Governador; no Legislativo, aos dos deputados estaduais e distritais, no Judiciário, ao subsídio dos desembargadores do Tribunal de Justiça;

5) o teto (e os subtetos) abrangem todas as modalidades remuneratórias (subsídio, remuneração em sentido estrito e salário), os proventos e as pensões, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza;

6) segundo o art. 17 do ADCT, qualquer valor recebido que supere o teto (ou os subtetos) será imediatamente reduzido para se ajustar a ele, não cabendo alegação de direito adquirido. Apesar de a doutrina ser maciçamente contrária a esta regra, por entendê-la inconstitucional, para fins de prova da ESAF devemos tê-la como perfeitamente válida;

7) o estabelecimento do subsídio dos Ministros do STF, o teto geral, requer a edição de uma lei, cujo projeto é de iniciativa privativa do próprio Tribunal. A fim de evitar que a demora na elaboração do projeto e na sua tramitação legislativa possa frustar a aplicação do inc. XI do art. 37 da CF, a EC 41/2003, no art. 8º, fixou um teto provisório, válido até que a lei seja elaborada e entre em vigor, o qual corresponde ao valor da maior remuneração paga a um Ministro do STF na data da promulgação da Emenda, nele computados o vencimento-base do cargo, a representação mensal e o adicional por tempo de serviço.

Quanto à matéria cobrada na alternativa, ela é tratada no § 9º do art. 37 da CF, segundo o qual os tetos do art. 37, XI (tanto o geram como os subtetos) só se



aplicam às empresas públicas, às sociedades de economia mista e suas subsidiárias se estas entidades receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamentos de despesas com pessoal ou de custeio em geral.

Deste modo, se uma empresa pública estadual receber de seu respectivo Estado recursos destinados ao pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral seus empregados e dirigentes estão sujeitos ao art. 37, XI: não poderão receber valor superior ao do Governador e ao dos Ministros do STF. Agora, se esta empresa pública, ou simplesmente não recebe qualquer recurso do Estado, os o recebe para finalidades diversas das aqui descritas, seus dirigentes e empregados não estão limitados pelo art. 37, XI. É o que ocorre, por exemplo, se o Estado repassar anualmente R$ 10.000.000,00 para a empresa pública, a fim de que ela invista na expansão de seus serviços (adquirindo imóveis, equipamentos mais modernos etc), pois se trata, no caso, de recurso para investimento.

c) Havendo compatibilidade de horário, o servidor público eleito vereador acumulará a remuneração do cargo efetivo com o subsídio do cargo eletivo e, não havendo essa compatibilidade, perceberá o subsídio de vereador (errada).

Havendo compatibilidade de horários, o servidor eleito vereador acumulará o exercício do mandato e o do seu cargo efetivo, acumulando também o subsídio e a remuneração. Até aqui a assertiva está correta.

Quando não houver tal compatibilidade, o servidor se afasta de seu cargo efetivo, mas, ainda assim, pode optar pelo subsídio de vereador ou pela remuneração de seu cargo. É aqui que a alternativa está errada.

d) A Constituição veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadorias no serviço público, ressalvados os casos em que as atividades sejam exercidas, ainda que parcialmente, sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (errada).

A Constituição, excepcionalmente, admite a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria pelo regime próprio do servidor público. Para tais critérios serem validamente estabelecidos terão que ser previstos em lei complementar e, ademais, só poderão ser criados para atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do servidor. Se a atividade for exercida apenas parcialmente nestas condições esses critérios diferenciados não podem ser estabelecidos.

A alternativa foi genérica, falando em “concessão de aposentadorias no serviço público”, o que engloba tanto a aposentadoria concedida pelo regime próprio, tratada no art. 40 da CF, como a concedida pelo regime geral, disciplinada no art. 201 da CF, e aplicável a todos os agentes administrativos que não sejam servidores ocupantes de cargos efetivos.

Como a afirmação foi feita em termos genéricos, e como está incorreta para o regime próprio, a alternativa está efetivamente errada.



e) Será suspenso o desconto da contribuição previdenciária do servidor público se ele, após completar as exigências para a aposentadoria voluntária, optar por permanecer em atividade (errada).

Alternativa que exigiu redobrada atenção do candidato.

O § 19 do art. 40, acrescentado à CF pela EC 41/2003 instituiu um benefício denominado “abono de permanência”. É uma espécie de prêmio, cujo valor corresponde exatamente ao valor da contribuição do servidor do servidor. Faz jus ao abono o servidor que, tendo completado os requisitos para requerer a aposentadoria voluntária prevista no art. 40, § 1º, III, a, da CF, opte por permanecer no exercício de seu cargo. O prazo fatal para o gozo do benefício é a idade de 70 anos, quando então incide a aposentadoria compulsória.

Não faz jus ao benefício o servidor que satisfazer as exigências para a aposentadoria voluntária, mas aquele que preencher os requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária prevista no art. 40, § 1º, III, a, da CF (para o servidor do sexo masculino, 10 anos de serviço público, 05 no cargo em que se der a aposentadoria, 60 anos de idade e 35 de contribuição; para o servidor do sexo feminino, 10 anos de serviço público, 05 no cargo em que se der a aposentadoria, 55 anos de idade e 30 de contribuição).

Além desta, há outra modalidade de aposentadoria voluntária, a prevista no art. 40, § 1º, III, b, da CF, e que exige do servidor, se do sexo masculino, além de 10 anos de serviço público e 05 no cargo em que se der a aposentadoria, a idade de 65 anos; e, se do sexo feminino, além de 10 anos de serviço público e 05 no cargo em que se der a aposentadoria, a idade de 60 anos. O servidor que se enquadrar nesta segunda modalidade de aposentadoria voluntária pode deixar de se aposentar por amor à pátria. E só. Não tem direito ao abono de permanência. Este é o primeiro erro na alternativa.

O segundo é que o abono não consiste na suspensão do desconto da contribuição previdenciária (esse é o segundo erro na alternativa), mas num prêmio de valor exatamente igual. O servidor continua descontando a contribuição (logo, não há suspensão do desconto), mas recebe um valor idêntico ao descontado. Nos contracheques é fácil de verificarmos isso: vem um débito de contribuição, indicando o valor descontado do servidor, que diminui sua remuneração líquida, e logo abaixo vem um crédito de valor idêntico, que aumenta no mesmo patamar o líquido da sua remuneração.

Por estes dois motivos, a alternativa está errada.

Síntese do Comentário (apenas pontos não abordados):

1) no art. 37, XI, da CF, alterado pela EC 41/2003, é disciplinado o teto remuneratório do serviço público. Há um teto absoluto e geral, aplicável a todos os Poderes e a todas as esferas de governo e administração: o subsídio dos Ministros do STF;

2) na esfera federal só vige o teto geral, o subsídio dos Ministros do STF; na municipal há também um subteto, que é o subsídio do Prefeito, na estadual e no DF também há subtetos, conforme o Poder: no Poder Executivo, corresponde ao subsídio do Governador; no Legislativo, aos dos deputados estaduais e distritais, no Judiciário, ao subsídio dos desembargadores do Tribunal de Justiça;



3) o teto (e os subtetos) abrangem todas as modalidades remuneratórias, os proventos e as pensões, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza;

4) o art. 17 do ADCT estabelece que qualquer valor recebido além do teto (ou subtetos) será imediatamente reduzido para se ajustar ao limite, não havendo direito adquirido ao excesso. Apesar de nossa doutrina majoritária considerar inconstitucional esta previsão, devemos tê-la por válida para provas da ESAF;

5) a EC 41/2003, no art. 8º, fixou um teto geral provisório, até que a lei fixando o subsídio dos Ministros do STF comece a vigorar. Esse teto geral corresponde ao valor da maior remuneração paga a um Ministro do STF na data da promulgação da Emenda, nele computados o vencimento-base do cargo, a representação mensal e o adicional por tempo de serviço;

6) segundo § 9º do art. 37 da CF, o art. 37, XI da CF só se aplica às empresas públicas, às sociedades de economia mista e suas subsidiárias quando essas entidades receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamentos de despesas com pessoal ou de custeio em geral. Se não receberem recursos do ente federado, ou se o recurso tiver outra destinação, não se sujeitam ao teto (e subtetos) do art. 37, XI;

7) falando agora do abono de permanência, esta é uma novidade inserida pela EC 41 no § 19 do art. 40. É um prêmio em valor equivalente ao da contribuição previdenciária do servidor. A ele tem direito o servidor que, tendo completado os requisitos para requerer a aposentadoria voluntária prevista no art. 40, § 1º, III, a, da CF (quem preencher os requisitos do art. 40, § 1º, III, b, não tem este direito), optar por permanecer na ativa. A opção vale no máximo até o servidor completar 70 anos, quando então incide a aposentadoria compulsória. O abono não consiste na suspensão do desconto da contribuição: o servidor permanece descontando-a mensalmente, mas recebe, como abono, um valor idêntico ao descontado.

Questão 12

(Técnico MPU/2004 – Área Administrativa) - Identifique os direitos assegurados aos servidores públicos e assinale a opção correta.

I. adicional por tempo de serviço, devido à razão de 1% por ano de serviço público efetivo

II. férias de trinta dias, não-parceláveis, independentemente de período aquisitivo

III. gratificação natalina

IV. licença-prêmio por tempo de serviço, após cada qüinqüênio ininterrupto de exercício, pelo prazo de três meses

V. licença à gestante por 120 dias consecutivos, sem prejuízo da remuneração

a) somente os itens I, II e IV estão corretos.

b) somente os itens III e V estão corretos.

c) somente os itens II, III e V estão corretos.

d) somente os itens I e II estão corretos.



e) somente os itens III, IV e V estão corretos.

Gabarito: B.

Comentários:

A questão versa sobre servidores públicos em geral, e não sobre os servidores públicos federais. Assim sendo, temos que analisá-la com base na Constituição, mais precisamente, a partir do disposto no § 3° do art. 39.

No art. 7º, dentro do Capítulo pertinente aos Direitos Sociais, são elencados diversos direitos dos trabalhadores em geral, tanto urbanos como rurais. O dispositivo representa um rol mínimo de direitos sociais a que fazem jus os trabalhadores.

O § 3° do art. 39, por sua vez, estende aos servidores públicos em geral, desde que ocupantes de cargos efetivos, alguns destes direitos.

O rol é o seguinte:

1) salário mínimo nacionalmente unificado;

2) garantia do salário, nunca inferior ao mínimo, para os que recebem remuneração variável;

3) décimo terceiro salário;

4) remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

5) salário-família;

6) duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais;

7) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

8) remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% por cento à remuneração do serviço prestado no período da jornada regular de trabalho;

9) férias anuais com a remuneração acrescida em pelo menos um terço da remuneração normal;

10) licença à gestante com a duração de cento e vinte dias, sem prejuízo da remuneração;

11) licença-paternidade por 5 dias, sem prejuízo da remuneração;

12) proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

13) redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

14) proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

Apresentado o rol, vamos analisar os itens da questão, a fim de verificar quais deles estão corretos frente à Constituição:

I. adicional por tempo de serviço, devido à razão de 1% por ano de serviço público efetivo (errado): a Constituição não assegura este direito nem aos trabalhadores em geral nem aos servidores ocupantes de cargos efetivos. Isso não impede que os



Estatutos dos servidores prevejam este direito. Até 1997 os servidores federais tinham direito a este adicional, que foi retirado da Lei 8.112/90;

II. férias de trinta dias, não-parceláveis, independentemente de período aquisitivo (errado): a Constituição assegura o direito a férias anuais com a remuneração aumentada em pelo menos um terço da remuneração normal, mas não traz nenhuma restrição quanto a parcelamento, e nem faz qualquer menção a período aquisitivo;

III. gratificação natalina (certo): este é efetivamente um direito não só dos trabalhadores em geral (por enquanto, ao que parece, tendo em vista o andar da carruagem da Reforma Trabalhista), mas também dos servidores públicos em geral;

IV. licença-prêmio por tempo de serviço, após cada qüinqüênio ininterrupto de exercício, pelo prazo de três meses (errado): a CF não estabelece este direito em nenhum dos dispositivos do art. 7º, nem em qualquer ponto de seu texto. Este é mais um direito que até pouco tempo atrás a Lei 8.112/90 previa para os servidores federais, e que foi retirado em 1997;

V. licença à gestante por 120 dias consecutivos, sem prejuízo da remuneração (certo): este é o segundo direito, dentre os listados da questão, a que fazem jus os servidores públicos.

A seguir, elencamos alguns dos direitos previstos no art. 7º que não foram estendidos pela CF aos servidores públicos:

1) seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

2) fundo de garantia por tempo de serviço;

3) piso salarial proporcional á extensão e à complexidade do trabalho;

4) jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos;

5) aviso-prévio;

6) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas (antes da EC 19/98 os servidores públicos tinham previsto na CF este direito. A revogação, contudo, não impede que haja previsão do mesmo em lei, como ocorre na esfera federal).


1) listamos a seguir os direitos do art. 7 º da CF a que fazem jus os servidores públicos federais:

- salário mínimo nacionalmente unificado;

- garantia do salário, nunca inferior ao mínimo, para os que recebem remuneração variável;

- décimo terceiro salário;

- remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

- salário-família;

- duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais;

- repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

- remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à remuneração do serviço prestado no período da jornada regular de trabalho;



- férias anuais com a remuneração acrescida em pelo menos um terço da remuneração normal;

- licença à gestante com a duração de cento e vinte dias, sem prejuízo da remuneração;

- licença-paternidade por 5 dias, sem prejuízo da remuneração;

- proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

- redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

- proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

2) a seguir, listamos alguns dos direitos previstos no art. 7º que não foram estendidos pela CF aos servidores públicos:

- seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

- fundo de garantia por tempo de serviço;

- piso salarial proporcional á extensão e à complexidade do trabalho;

- jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos;

- aviso-prévio;

- adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas.



AULA 6: LEI 8.112/90

Nosso objetivo hoje é tratar das questões da ESAF envolvendo o regime jurídico dos servidores públicos federais, que tem por base a Lei 8.112/90. Ao final, apresentaremos duas questões formuladas pela ESAF sobre a Lei 9.962/2000, que disciplina os empregados públicos da Administração federal direta autárquica e fundacional.

Questão 01

(AFPS/2002 - Administração Tributária Previdenciária) - Todos os ocupantes de cargos públicos federais são regidos pelo mesmo regime jurídico (chamado de “único”) da Lei nº 8.112/90, inclusive quanto a direitos, vantagens e condições de aposentadoria.


b) Incorreta a assertiva, porque embora sujeitos àquele regime jurídico único, os direitos e as vantagens dos magistrados são objeto de disciplinamento especial e diferenciado.

c) Incorreta a assertiva, porque embora regidos por aquele regime jurídico único, os magistrados dispõem de condições especiais para aposentadoria.

d) Incorreta a assertiva, porque aquele regime jurídico único só se aplica aos servidores efetivos e comissionados da União.

e) Incorreta a assertiva, porque aquele regime jurídico único se restringe, especificamente, a servidores ocupantes de cargos efetivos e em parte aos comissionados, não se aplicando a ocupantes de determinados cargos vitalícios, de mandato e outros de membros do poder.

Gabarito: E.

Comentários:

Na sua redação original, o art. 39 da Constituição exigia que cada ente federado instituísse um regime jurídico único para seus servidores da Administração direta, autárquica ou fundacional. Havia certa liberdade para que cada ente federado optar pelo regime que considerasse o mais adequado para seus servidores, desde que o mesmo fosse único, nos termos acima explicitados.

Dez anos após a promulgação da Constituição, a EC 19 veio alterar o art. 39 da CF, fazendo cessar a exigência de adoção do regime jurídico único. A partir de então, cada ente federado pode estabelecer regimes diversos para o pessoal de sua administração direta, autárquica e fundacional.

A Lei 8.112 foi editada em 1990, quando vigorava a redação original do art. 39 da CF. Como ainda se exigia, portanto, o regime jurídico único, a Lei 8.112/90, logo de início, declara ser o regime jurídico único dos servidores da União, suas autarquias e fundações públicas. Na verdade, com a abolição, em 1998, da obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, a União editou, em 2.000, a Lei 9.962, que



disciplina o regime de emprego público para a União, suas autarquias e fundações públicas.

Desse modo, apesar de ainda ser comum designar-se a Lei 8.112/90 como o “regime jurídico único” dos servidores públicos federais ela não ostenta mais tal exclusividade, em face do regime de emprego público disciplinado na Lei 9.962/2000. Atualmente uma autarquia federal, por exemplo, poderá compor seu quadro tanto com servidores como com empregados; logo, não há mais um regime jurídico único. Tecnicamente correto, atualmente, é designar-se a Lei 8.112/90 como o Estatuto dos servidores públicos federais, alcançando os Três Poderes da República.

Todavia, a Lei não se aplica com a mesma amplitude a todos os servidores federais. Repisando, servidor é o agente administrativo estatutário e, portanto, titular de um cargo público, cargo este que pode ser de provimento efetivo ou em comissão, o primeiro pressupondo para sua investidura aprovação em concurso público e dando direito, satisfeitos os pressupostos legais, à estabilidade; o segundo declarado em lei como de livre nomeação e exoneração pela autoridade competente.

Apesar de inúmeros dispositivos da lei aplicarem-se aos titulares dos dois tipos de cargo (por exemplo, os que tratam do regime disciplinar), boa parte de suas normas são válidas apenas para os ocupantes de cargos efetivos. Basta uma rápida leitura da lei para nos darmos conta disto: a reintegração é direito do servidor estável, a recondução é direito do servidor estável, a licença para tratar de interesses particulares não pode ser solicitada por servidor que esteja ainda em estágio probatório, e assim por diante. Estabilidade, estágio probatório, entre outros, são institutos aplicáveis apenas aos servidores ocupantes de cargos efetivos, logo, o servidor ocupante de cargo em comissão não tem direito à reintegração, à recondução e à licença para o trato de interesses particulares. Isso comprova o que acima afirmamos: a Lei 8.112/90 tem dispositivos aplicáveis aos titulares de ambos os cargos, efetivo e em comissão, mas boa parte deles é válida exclusivamente para os ocupantes de cargo efetivo. Correta, portanto, a posição da ESAF na questão, ao considerar que o Estatuto aplica-se parcialmente aos ocupantes de cargo em comissão.

Também não são disciplinados pela Lei 8.112 os empregados públicos. No caso da Administração direta, autárquica e fundacional federal, estes agentes são regidos pela Lei 9.962/2000 e pela CLT, no caso das empresas públicas e sociedades de economia mista federais, exclusivamente pela CLT.

Também estão fora de seu universo os agentes políticos em geral, a exemplo dos magistrados, os membros do Ministério Público e os parlamentares, os quais, pela especial relevância das funções que desempenham, são regidos por estatutos próprios.


1) a Lei 8.112/90 aplica-se integralmente aos servidores da União, suas autarquias e fundações públicas que sejam titulares de cargos efetivos, e parcialmente aos servidores que ocuparem cargos em comissão;

2) ademais, o Estatuto não é aplicável aos empregados públicos e aos agentes políticos em geral (detentores de mandatos eletivos no Legislativo e no Executivo, magistrados, membros do MP etc).



Questão 02

(Analista de Finanças e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - O nome que a Lei nº 8.112/90 dá ao instituto jurídico, pelo qual o servidor público, estável, retorna ao seu cargo anteriormente ocupado, por ter sido inabilitado no estágio probatório, relativo a outro efetivo exercido, também, na área federal, é

a) aproveitamento

b) readaptação

c) readmissão

d) reversão

e) recondução

Gabarito: E.

Comentários:

Inicialmente, é necessário trazermos uma classificação das formas de provimento de cargo público. Enquanto gênero, provimento é o ato pelo qual um cargo público é preenchido, com a designação de seu titular. Este provimento pode ser de duas espécies: originário e derivado.

O provimento originário ocorre quando a ocupação do cargo não decorre de qualquer vínculo anterior entre o servidor e a administração. Pela nova disciplina constitucional, a única forma de provimento originário atualmente admitida, é a nomeação, a qual exige, ressalvados os cargos em comissão, a realização de concurso público. O provimento de um cargo por servidor que ingressa no serviço público pela primeira vez, ou por aquele que, apesar de já ser servidor, é aprovado mediante concurso para outro cargo, são exemplos de provimento originário dos cargos públicos.

Já o provimento derivado é aquele que pressupõe vínculo anterior do servidor com a Administração. Segundo o Estatuto, são formas de provimento derivado de cargo: aproveitamento, promoção, readaptação, reintegração, recondução e reversão (como se nota, a readmissão, citada na alternativa c, não tem previsão na Lei 8.112/90).

O instituto a que se refere o enunciado é a recondução, forma de provimento tratada no art. 29 da Lei.8.112/90, a qual pode ser definida como o instituto pelo qual o servidor estável retorna ao cargo anteriormente ocupado, nas hipóteses de (1) reprovação em estágio probatório relativo a outro cargo ou (2) reintegração do anterior ocupante.

Exemplo da primeira hipótese seria o caso de um servidor estável no cargo de papiloscopista da Polícia Federal que lograsse aprovação para o cargo de perito da Polícia Federal. Uma vez tendo tomado posse e entrado em exercício, ao final de seu segundo ano no desempenho das funções do novo cargo, este servidor é considerado inapto no estágio probatório. Neste caso, tem ele direito a ser reconduzido ao seu cargo anterior, de papiloscopista (se o servidor não fosse estável do cargo de papiloscopista não teria direito ao retorno, sendo então simplesmente exonerado do cargo de perito).



Aproveitando a mesma situação, podemos exemplificar a segunda hipótese de recondução. Imaginemos que o servidor está desempenhando a contento as funções de perito. Ocorre que o anterior ocupante do cargo, que havia sido demitido, consegue anular sua demissão. Neste caso, terá o anterior ocupante direito a retornar ao seu cargo, e o servidor que até então estava ocupando-o retornará, sem direito a qualquer indenização, ao cargo de papiloscopista.

Vamos aproveitar a oportunidade e falar de outra forma de provimento citada na questão, o aproveitamento, instituto intimamente relacionado com outro, a disponibilidade. São dois institutos de simples assimilação, aplicados nas mesmas situações: (1) cargo ocupado, nas mesmas hipóteses de recondução e (2) extinção ou declaração de desnecessidade do cargo.

A primeira hipótese se dá quando o servidor devia ser reconduzido ao seu cargo anterior, seja por reintegração do anterior ocupante, seja pelo fato de o servidor ter sido reprovado no estágio probatório em relação a outro cargo. Ocorre que o cargo em questão encontra-se ocupado por outro servidor. Neste caso, aquele que deveria ter sido reconduzido não o será, pois não há cargo vago. Nesta situação será tentado, em primeiro lugar, seu aproveitamento em outro cargo, “de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado” (Lei 8.112/90, art. 30). Pode ser que não exista, à época, um cargo que preencha estes requisitos. Neste caso, o servidor ficará em disponibilidade, temporariamente inativo, recebendo remuneração proporcional ao seu tempo de serviço público, até que surja cargo vago no qual possa ser aproveitado.

Na segunda hipótese o cargo até então ocupado pelo servidor é extinto ou declarado desnecessário. A sistemática é a mesma. O servidor que foi atingido será aproveitado em outro cargo, de atribuições e vencimentos compatíveis com a anterior. Se não houver cargo vago que preencha estes requisitos o servidor ficará em disponibilidade até seu aproveitamento.

Por fim, é necessário frisarmos que o aproveitamento é obrigatório para o servidor. A Administração, em havendo cargo vago, ou em surgindo posteriormente um cargo vago, deve dar ao servidor um prazo para ele passar a desempenhá-lo. Se o servidor não retorna à ativa neste prazo, seu aproveitamento é tornado sem efeito e sua disponibilidade é cassada, salvo doença comprovada por junta médica oficial (Lei 8.112/90, art. 32), e a cassação da disponibilidade é penalidade equiparada à demissão. Ou seja, o servidor, se não atender ao prazo conferido da Administração, perderá seu cargo, tendo tal medida caráter punitivo.

Trataremos da reversão e da readaptação nos comentários da próxima questão.


1) provimento é o ato pelo qual um cargo público é preenchido, com a designação de seu titular. Há duas modalidades de provimento, o originário, que não pressupõe vínculo anterior com a Administração (atualmente apenas a nomeação se enquadra nesta modalidade de provimento); e o derivado, que pressupõe vínculo anterior (são formas de provimento derivado previstas no Estatuto: aproveitamento, promoção, readaptação, reintegração, recondução e reversão);

2) recondução e forma de provimento pela qual o servidor, se estável, tem direito a retornar ao cargo anteriormente ocupado pelo fato de (1) haver sido reprovado em estágio probatório referente a outro cargo, ou (2) ter havido a reintegração do anterior ocupante no cargo em que ele se encontra;



3) já o aproveitamento (que é forma de provimento) e a disponibilidade são institutos aplicáveis nas mesmas hipóteses: (1) cargo ocupado, nas mesmas hipóteses de recondução e (2) extinção ou declaração de desnecessidade do cargo; Se o servidor não pode ser reconduzido ao seu cargo anterior, pelo fato de ele estar ocupado, é tentado seu aproveitamento em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis. Se não houver vago que preencha essas condições, o servidor fica em disponibilidade, aguardando o surgimento de vaga. No caso de extinção ou declaração de desnecessidade a lógica é a mesma: é tentado primeiramente o aproveitamento do servidor, não sendo isto possível, é ele posto em disponibilidade;

4) uma vez tendo a Administração determinado o aproveitamento, é este de acatamento obrigatório para o servidor. Se ele não voltar à ativa no prazo conferido pela Administração, seu aproveitamento é tornado sem efeito e sua disponibilidade é cassada, sendo que esta medida, a cassação da disponibilidade, é uma punição equivalente à demissão: o servidor é punido com a perda do cargo.

Questão 03

(Oficial de Chancelaria – MRE/2002) – De acordo com o conceituado na Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico único dos servidores públicos civis da União, a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, quando invalidada a sua demissão, chama-se de

a) readmissão

b) recondução

c) readaptação

d) reversão

e) reintegração

Gabarito: E.

Comentários:

A resposta correta ao enunciado encontra-se na última alternativa: reintegração.

A Reintegração vem prevista no art. 41, § 2º, da CF e no art. 28 da Lei 8.112/90, e, com base nesses dispositivos, pode ser definida como a reinvestidura do servidor estável que fora demitido ao cargo anteriormente ocupado ou naquele resultante de sua transformação, em virtude da anulação de sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens.

Deste modo, o servidor, desde que tenha já adquirido a estabilidade, uma vez que tenha sido anulada sua demissão, em processo administrativo ou judicial, tem direito a retornar ao cargo que antes ocupava e, ainda, a ser indenizado por todas as vantagens que deixou de receber durante o período de afastamento ilegal. Todo e qualquer valor que o servidor deveria ter recebido se não fora sua demissão ilegal deve ser-lhe ressarcido, a exemplo das remunerações que deixou de receber no período, devidamente atualizadas.

Neste retorno do servidor ao seu cargo ou naquele resultante de sua transformação, pode o mesmo estar vago, ter sido extinto ou estar provido. No caso de vacância,



o servidor simplesmente retorna ao exercício regular de suas funções; no caso de extinção do cargo o servidor fica em disponibilidade remunerada; no caso de o cargo estar provido, ocupado por outro servidor, o servidor reintegrado também tem direito de a ele retornar, e o seu anterior ocupante, se for estável, será reconduzido ao seu cargo de origem, sem qualquer indenização, aproveitado em outro ou posto em disponibilidade (se não for estável será simplesmente exonerado). Esta é a disciplina do art. 28 do Estatuto.

Vamos aproveitar a questão para falarmos de outras duas outras formas de provimento nela mencionadas: a readaptação e a reversão.

A readaptação vem prevista no art. 24 da Lei 8.112/90. Consiste ela na forma de provimento mediante a qual o servidor, em virtude de limitação física ou mental que tenha sofrido, é investido em cargo diverso do até então ocupado, desde que o cargo tenha atribuições semelhantes e haja equivalência de vencimentos entre um e outro, observada, sempre a habilitação e o nível de escolaridade exigidos (se o cargo anterior exigia diploma de segundo grau, o servidor só poderá ser readaptado em cargo que exija o mesmo nível de escolaridade)

A readaptação ocorre, portanto, quando o servidor tem diminuída sua capacidade física ou mental, em virtude de algum acidente ou doença que contraiu. Esta limitação lhe impede de continuar exercendo as atribuições de seu cargo, mas, como é relativa (se for absoluta o servidor deve ser aposentado por invalidez), não impede que ele passe a exercer as atribuições de outro, respeitados os requisitos legais.

Seria o caso, por exemplo, de um servidor que ocupa o cargo de auxiliar administrativo, que tem como função principal efetuar trabalhos de digitação, e sofre um derrame, ficando com sua coordenação motora prejudicada. Não terá como continuar exercendo adequadamente as funções do cargo de auxiliar administrativo, mas poderá ser readaptado no cargo de técnico administrativo, desde que as atribuições sejam semelhantes (digamos que ambos os cargos tenham, em termos genéricos, a função de apoio administrativo), o valor dos vencimentos seja o mesmo (digamos que os vencimentos em ambos os cargos seja de R$ 2.000,00) e que a habilitação ou o nível de escolaridade necessário seja idêntico (digamos que os dois cargos exijam diploma de nível médio).

Preenchidas todas as condições, o servidor é readaptado no novo cargo. Pode ser que, à época da readaptação, não exista cargo vago de técnico administrativo. Neste caso o servidor atuará como excedente, ou seja, desempenhará as funções do cargo, embora não tenha sido ainda nele investido, em virtude da inexistência de vaga. Permanecerá nesta situação até que surja uma vaga em aberto, quando então será o servidor a preencherá, investindo-se no cargo.

Vista a readaptação, passemos à reversão, instituto previsto nos art. 25 a 27 da Lei 8.112/90.

A reversão é o retorno à ativa do servidor aposentado, no mesmo cargo ou naquele resultante de sua transformação (por exemplo, o cargo de Técnico do Tesouro Nacional, que foi transformado no cargo de Técnico da Receita Federal). O instituto tem como limite a idade de 70 anos, quando incide a aposentadoria compulsória.

Temos duas modalidades de reversão, a reversão de ofício e a reversão a pedido, esta acrescido à Lei 8.112/90 pela MP 2.225-45/2001 (ainda em vigor).

A reversão de ofício é o retorno à ativa do servidor que havia sido aposentado por invalidez, quando os motivos que justificaram a aposentadoria não existem mais, conforme parecer de junta médica oficial. Isto ocorre quando o servidor, ao tempo



da aposentadoria e em função disto, era portador de uma das moléstias graves que autorizam a concessão da aposentadoria por invalidez. Após o deferimento do benefício, o servidor, para continuar a receber os proventos, tem que se submeter periodicamente a inspeção por junta médica oficial. Pode ser que, em uma destas oportunidades, a junta constate que os motivos para a manutenção da aposentadoria não mais subsistem (a doença regrediu, ou naturalmente ou em virtude de tratamento), devendo o servidor voltar à ativa.

Uma vez exarado o parecer da junta médica, reconhecendo a insubsistência dos motivos, a Administração atua vinculadamente, determinando o retorno do servidor. Pode ser que o cargo anteriormente ocupado encontre-se provido, caso em que, da mesma forma que o readaptado, o revertido exercerá suas funções como excedente, até a ocorrência de vaga. Na reversão de ofício e na readaptação, portanto, não cabe se falar em disponibilidade, pois, não havendo cargo vago, o servidor desempenha as funções do cargo como excedente, até o surgimento de vaga.

A reversão a pedido também consiste no retorno à ativa do servidor aposentado. Só que neste caso, o retorno se dá a pedido do próprio servidor, e a Administração decide acerca dele com discricionariedade.

São requisitos para esta modalidade de reversão:

1) o pedido de retorno formulado pelo servidor;

2) que sua aposentadoria tenha sido voluntária (se foi por invalidez, é caso de reversão de ofício; se foi a compulsória, é vedado o retorno), e tenha ocorrido nos 05 anos anteriores ao pedido;

3) que o servidor seja estável; e

4) que exista cargo vago (não há que se falar aqui, portanto, em exercício de atribuições como excedente, pois a inexistência de cargo vago obsta a reversão a pedido).

O servidor, se tiver deferida sua solicitação, retorna ao seu cargo anterior, passando a receber sua antiga remuneração, inclusive vantagens pessoais que eventualmente percebia na ativa e que não estava recebendo como aposentado. Ademais, conta este tempo de retorno para nova aposentadoria, mas, isso é importante, desde que permaneça pelo menos 05 anos na ativa após a reversão.

Pode parecer estranho que alguém peça para retornar ao serviço público, mas a reversão a pedido foi criada com o fito de possibilitar o retorno dos servidores federais que afobadamente se aposentaram com proventos proporcionais em 1998, por temor de que a EC 19/98 lhes trouxesse grandes prejuízos. Todavia, em face das novas regras da EC 41/2003, e pelo fato de que o tempo após o retorno só é computado para nova aposentadoria se for superior a 05 anos, sejam menores as hipóteses em que o servidor pode, atualmente, ter algum benefício com a reversão a pedido.


1) a reintegração, forma de provimento de cargo público, é o retorno servidor estável que fora demitido ao cargo anteriormente ocupado ou naquele resultante de sua transformação, em virtude da anulação de sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. Se o cargo tiver sido extinto o servidor permanece em disponibilidade, até o surgimento de vaga; se estiver provido o reintegrado tem direito, ainda assim, de novamente



ocupá-lo, e seu atual ocupante, se estável, será reconduzido ao seu cargo de origem, sem qualquer indenização, aproveitado em outro ou posto em disponibilidade;

2) readaptação é a forma de provimento pela qual o servidor, em virtude de redução que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental, é investido em outro cargo, cujas funções sejam compatíveis com a limitação ocorrida. Só se admite a readaptação se o novo cargo tiver atribuições semelhantes às do anterior, forem equivalentes os vencimentos e for respeitada a habilitação ou o nível de escolaridade exigido;

3) A reversão é o retorno à ativa do servidor aposentado, no mesmo cargo ou naquele resultante de sua transformação. Há duas modalidades de reversão, a reversão de ofício e a reversão a pedido;

4) A reversão de ofício é o retorno à ativa do servidor aposentado por invalidez, quando não mais existirem os motivos que justificaram a concessão da aposentadoria, conforme parecer de junta médica oficial. Se não houver cargo vago o servidor exerce as funções do cargo como excedente;

5) A reversão a pedido, consiste, como o próprio nome indica, no retorno à ativa do servidor por sua própria vontade. Enquanto na reversão de ofício a Administração atua vinculamente, na reversão a pedido a Administração decide com discricionariedade;

6) São requisitos para reversão a pedido: 1) o pedido do servidor; 2) que a aposentadoria tenha sido voluntária; 3) que o servidor seja estável; e 4) que exista cargo vago. O servidor que tem seu retorno autorizado passa a receber novamente sua remuneração, inclusive vantagens pessoais que eventualmente não estava recebendo como aposentado. Além disso, seu tempo de retorno vale para nova aposentadoria (já que o servidor estará novamente contribuindo como ativo), se o servidor permanecer no cargo por 05 anos após a reversão.

Questão 04

(Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - O retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, decorrente de inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo, denomina-se:

a) reversão

b) recondução

c) reintegração

d) readaptação

e) aproveitamento

Gabarito: B.

Comentários:

Com base nos comentários à segunda questão, podemos concluir que o instituto que se amolda à descrição do enunciado é a recondução.



Questão 05

(Técnico da Receita Federal/2003) - A forma de prover cargo público da União, prevista na Lei nº 8.112/90, originariamente, mas que se considera inconstitucional, pela preterição de concurso público, é a

a) promoção

b) recondução

c) reversão

d) reintegração

e) redistribuição

Gabarito: E.

Comentários:

Não há nenhuma possibilidade de se entender o que pensou a ESAF nesta questão. A promoção, a recondução, a reversão e a reintegração são formas de provimento previstas no art. 8º da Lei 8.112/90, e nenhuma delas padece de qualquer vício de constitucionalidade.

Já a redistribuição, considerada pela ESAF como modalidade inconstitucional de provimento, simplesmente não é forma de provimento.

O instituto é previsto no art. 37 do Estatuto, nos seguintes termos:

“Art. 37. Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos:

I – interesse da Administração;

II – equivalência de vencimentos;

III – manutenção da essência das atribuições do cargo;

IV – vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades;

V – mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional;

VI – compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade.

(...)”.

Vejam bem: provimento é o ato pelo qual é preenchido determinado cargo público, com a designação de seu titular. O que é a redistribuição? É o deslocamento de um cargo. Ora, o cargo está sendo deslocado, de um órgão ou entidade de um Poder para outro órgão ou entidade do mesmo Poder. Não há preenchimento de cargo (provimento), mas deslocamento.



Por exemplo, se João das Graças é nomeado para um cargo de técnico administrativo do Ministério da Fazenda, estamos perante uma hipótese de provimento. O cargo em questão está sendo preenchido por uma pessoa, João.

Agora, se o cargo de técnico administrativo está sendo deslocado (redistribuído) do Ministério da Fazenda para o Ministério da Justiça, ele não estará sendo preenchido, não estará sendo designado seu titular. Logo, não estamos perante uma hipótese de provimento, e, deste modo, não há como se entender o que a ESAF entendeu neste entendimento.

A única chance que tinha o candidato para alcançar a resposta tida por correta era perceber que as demais alternativas da questão trazem formas de provimento constitucionais. Mas, mesmo assim, o candidato ficaria na dúvida, se soubesse que a redistribuição não é forma de provimento. É uma questão sem solução.

Bola pra frente.


1) transcrição parcial do caput do art. 37 da Lei 8.112/90: Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder;

2) redistribuição não é forma de provimento, mas a ESAF, nesta questão, não só entendeu que ela é forma de provimento, como uma forma de provimento inconstitucional (e esta é uma questão do TRF/2003).

Questão 06

(Técnico MPU/2004 – Área Administrativa) - A respeito da remoção do servidor público, pode se dizer que

a) condiciona à comprovação por junta médica oficial, quando requerida por motivo de saúde.

b) independe do interesse da Administração, quando para o quadro de outro Poder.

c) não implica deslocamento do servidor.

d) é direito exclusivo do servidor estável.

e) somente ocorre a pedido.

Gabarito: A.

Comentários:

Antes de tudo, cabe enfatizar que remoção não é forma de provimento, mas instituto por meio do qual se dá o deslocamento do servidor, estável ou não, para outra unidade do mesmo quadro de pessoal, com ou sem mudança da localidade de exercício. Seria o caso, por exemplo, de um TRF sediado na Delegacia da Receita Federal em Recife ser deslocado em caráter permanente para a Delegacia da Receita Federal em Fortaleza.



O instituto é disciplinado no art. 36 do Estatuto.

Segundo este dispositivo, há três modalidades de remoção:

1) de ofício, no interesse da Administração: aqui se trata de ato impositivo da Administração, que desloca o servidor por necessidade de serviço. O servidor, se regular a remoção, é obrigado a se deslocar;

2) a pedido, a critério da Administração: esta expressão a critério da Administração indica que o servidor, interessado no deslocamento, faz o pedido para a Administração, mas esta tem discricionariedade para decidir se autoriza ou não a remoção. Esta modalidade de remoção, bem como a primeira, não implica necessariamente mudança de sede, de localidade (ou seja, poderá o servidor ser deslocado dentro do mesmo Município). Enquadram-se nesta modalidade tanto a remoção de um TRF lotado na Delegacia da Receita Federal em Recife para a Delegacia da Receita Federal de Fortaleza, como a remoção deste servidor para a Inspetoria da Receita Federal em Recife (outra unidade do órgão no mesmo Município);

3) a pedido, para outra localidade, independentemente de interesse da Administração: as peculiaridades desta modalidade é que ela implica necessariamente alteração de domicílio e, uma vez, solicitada pelo servidor, a Administração atua vinculadamente, não podendo negar a remoção se preenchidos seus pressupostos legais. Em três hipóteses o servidor faz jus a esta remoção:

- para acompanhar cônjuge ou companheiro, servidor público ou militar, de qualquer Poder da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi removido de ofício;

- por motivo de saúde do próprio servidor, seu cônjuge, companheiro ou dependente econômico que conste de seu assentamento funcional, desde que comprovada a existência do motivo por junta médica oficial;

- em função de processo seletivo promovido pelo órgão ou entidade, quando o número de interessados em se remover para certa localidade é superior ao número de vagas nela existente (é o concurso interno de remoção).

Por último, não podemos confundir este instituo com a transferência. A transferência era forma de provimento, prevista originalmente no RJU, pela qual se permitia ao servidor ocupar cargo de igual denominação ao seu, mas em quadro de pessoal diverso (ao passo que a remoção se dá sempre no mesmo quadro de pessoal). O STF declarou inconstitucional esta forma de provimento. Em virtude disso, a Lei 9.527/97 revogou a transferência do RJU.

Apresentada a matéria, tratemos das alternativas da questão:

a) condiciona à comprovação por junta médica oficial, quando requerida por motivo de saúde: é a alternativa correta, pelo que foi apresentado;

b) independe do interesse da Administração, quando para o quadro de outro Poder: a remoção sempre se dá dentro do mesmo quadro de pessoal, logo, não pode ser feita para outro Poder;

c) não implica deslocamento do servidor: a remoção sempre implica deslocamento do servidor (de uma unidade do órgão ou entidade para outra). O que pode implicar ou não, conforme a modalidade de que se trate, é alteração de domicílio (de sede, nos termos da Lei);

d) é direito exclusivo do servidor estável: nenhuma das modalidades de remoção tem como pressuposto a estabilidade;



e) somente ocorre a pedido: a primeira modalidade de remoção é a de ofício, no interesse do serviço.


1) remoção é o instituto mediante o qual ocorre o deslocamento do servidor, estável ou não, para outra unidade do mesmo quadro de pessoal, com ou sem mudança da localidade de exercício;

2) existem três modalidades de remoção: (a) de ofício, no interesse da administração; (b) a pedido, a critério da Administração; (c) a pedido, para outra localidade, independentemente de interesse da Administração;

3) a terceira modalidade de remoção tem lugar nas seguintes hipóteses: (a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, servidor público ou militar, de qualquer Poder ou esfera de Governo, que foi removido no interesse do serviço; (b) por motivo de saúde do servidor, seu cônjuge, companheiro ou dependente econômico que conste de seu assentamento funcional, mediante parecer de junta médica oficial; (c) em virtude de processo seletivo realizado pelo órgão ou entidade, quando o número de interessados no deslocamento para uma dada localidade ultrapassa o número de vagas nela existentes;

4) a remoção não se confunde com a transferência, modalidade de provimento prevista originalmente no Estatuto que foi declarada inconstitucional pelo STF.

Questão 07

(Analista MPU/2004 – Área Documentação – Especialidade Biblioteconomia) - Nos termos da Lei nº 8.112/90, assinale a assertiva correta a respeito da responsabilidade do servidor.

a) O servidor só responde civil e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.

b) Tratando-se de dano causado à Administração, responderá o servidor perante a Fazenda Pública em ação regressiva.

c) A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.

d) As sanções civis, penais e administrativas não poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

e) A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal por falta de provas.

Gabarito: C

Comentários:

Os comentários a seguir explanados têm por base legal os art. 121 a 126 da Lei 8.112/90.



a) O servidor só responde civil e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições (errada).

Pelo exercício irregular de suas funções o servidor público está sujeito à responsabilização nas esferas penal, civil e administrativa

A responsabilidade penal se configura quando o servidor, nesta qualidade, pratica um comportamento que caracteriza crime ou contravenção; a civil quando o servidor, por ação ou omissão, dolosa ou culposa, causa dano, material ou moral, à Administração ou a terceiros; e a administrativa quando o servidor, também por dolo ou culpa, ação ou omissão, pratica um comportamento previsto em lei como ilícito administrativo.

Por exemplo, se um servidor, para praticar um ato enquadrado dentro de suas atribuições, exige determinada quantia em dinheiro de um particular, e este se submete à exigência ilegal, o servidor responderá na esfera penal pelo cometimento do crime de peculato, responderá na esfera civil pelo dano causado ao particular (o valor que ele indevidamente entregou, por coação do servidor), e estará, ainda, sujeito a penalidade administrativa de demissão.

Desse modo, a afirmação está errada, pois o servidor público também pode ser responsabilizado na esfera penal.

b) Tratando-se de dano causado à Administração, responderá o servidor perante a Fazenda Pública em ação regressiva (errada).

Ao desempenhar inadequadamente suas funções, o servidor pode causar dano a um particular ou diretamente à Administração. Por exemplo, se um policial em serviço danifica sem justo motivo um veículo de particular, a responsabilidade é direta perante este; se ele, por dirigir em excesso de velocidade, colide a viatura policial contra uma árvore, a responsabilidade é direta perante a Administração.

Quando o prejudicado é um particular, este, regra geral, volta-se contra a Fazenda Pública, a qual, uma vez tendo indenizado o particular, move uma ação regressiva contra o servidor, a fim de se ressarcir do valor anteriormente pago (estudaremos a matéria com mais profundidade quando trabalharmos as questões de responsabilidade extracontratual do Estado).

A ação regressiva, da Fazenda contra o servidor, só tem lugar, portanto, quando o servidor causa dano diretamente a um particular (o policial que danifica o veículo de um administrado). Neste caso a Fazenda Pública, após haver pago a indenização a ele, regressivamente se volta contra o agente, buscando a recomposição do patrimônio público.

Quando o ato ilícito do servidor causa dano diretamente à própria Administração (o policial que danifica a viatura), não há que se falar em ação regressiva, pois a responsabilidade é, tal como o dano, direta, do servidor perante a Administração (não há ninguém a ser indenizado pelo poder Publico, para só então ser responsabilizado o servidor).

Portanto, alternativa errada.

c) A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida (certa).



É previsão expressa de lei. Segundo o parágrafo terceiro do art. 122 do Estatuto, a obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores do servidor, sedo deles exigida até o limite do valor recebido na herança.

Este limite é individual. Por exemplo, se um servidor, com um débito de R$ 100.000,00 perante a Fazenda, falece e deixa de herança R$ 50.000,00 para cada um de seus filhos, em número de dois, a Fazenda poderá exigir de cada um deles somente R$ 50.000,00, o valor do patrimônio transmitido.

d) As sanções civis, penais e administrativas não poderão cumular-se, sendo independentes entre si (errada).

Mais uma vez, trata-se de matéria expressamente prevista no Estatuto (só que agora a alternativa está errada). Reza seu art. 125 que as sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

Nada mais lógico. Se há três esferas de responsabilização, uma vez reconhecida em todas a conduta ilícita do servidor, em cada uma delas lhe será imputada uma sanção.

e) A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal por falta de provas (errada).

Em duas hipóteses a decisão na esfera penal vincula as demais: quando na decisão penal é o servidor declarado (1) culpado ou (2) absolvido por negativa do fato ou de autoria.

A primeira hipótese de vinculação não é prevista na Lei 8.112/90, e baseia-se no fato de que a condenação na esfera penal exige certeza jurídica. São oferecidas diversas oportunidades de defesa ao réu no processo, é obrigatória sua defesa técnica por advogado, há recursos previstos exclusivamente para a defesa etc. Tudo isto demonstra que, se for considerado o servidor culpado de certo crime ou contravenção, tal decisão foi proferida após terem sido propiciadas as mais amplas oportunidades de ele provar sua inocência. Essa decisão, uma vez transitada em julgado, vincula as demais instâncias, civil e administrativa, nas quais não se poderá mais discutir acerca da ocorrência do fato ilícito e de quem é seu autor, mas somente estabelecer a sanção a ser imputada.

Também vincula as esferas civil e administrativa a decisão penal definitiva que absolva o servidor pela negativa do fato (o fato pelo qual o servidor é acusado não ocorreu) ou de sua autoria (o fato ocorreu, mas não foi o servidor o seu autor). A absolvição penal por qualquer outro motivo não influi as instâncias civil e administrativa.


1) pelo desempenho irregular de suas funções o servidor pode ser responsabilizado nas instâncias penal, civil e administrativa. A primeira forma de responsabilidade surge quando o servidor, nesta qualidade, pratica crime ou contravenção; a segunda quando o servidor, por ação ou omissão, dolosa ou culposa, causa dano material ou moral à Administração ou a terceiros; e a terceira quando o servidor, por ação ou omissão, dolosa ou culposa, comete ato que caracteriza ilícito administrativo;

2) o servidor pode causar dano diretamente a um particular, caso em que responderá perante a Fazenda em ação regressiva; poderá também causar um dano



diretamente à Administração, caso em que não cabe se falar em responsabilidade regressiva, mas em responsabilidade direta perante a Fazenda;

3) obrigação de reparar o dano causado pelo servidor estende-se aos seus sucessores, até o limite do valor da herança recebida;

4) por um mesmo ato o servidor poderá ser punido penal, civil e administrativamente, ou seja, as sanções civis, penais e administrativas poderão ser aplicadas cumulativamente, sendo independentes entre si;

5) em duas hipóteses a esfera penal vincula a civil e a administrativa: (1) em caso de condenação transitada em julgado, e (2) quando a decisão penal definitiva inocenta o servidor por negativa de fato ou de autoria.

Questão 08

(Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - Relativamente à responsabilidade do servidor público, assinale a afirmativa falsa.

a) A responsabilidade penal abrange exclusivamente os crimes imputados ao servidor, nessa qualidade.

b) As sanções penais, civis e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

c) A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores do servidor, até o limite do valor da herança recebida.

d) A responsabilidade administrativa não pode subsistir quando houver absolvição criminal que negue a existência do fato.

e) A responsabilidade civil-administrativa pode resultar de ato comissivo ou omissivo.

Gabarito: A.

Comentário:

a) A responsabilidade penal abrange exclusivamente os crimes imputados ao servidor, nessa qualidade (errada).

A alternativa exigia acurada atenção na leitura da Lei 8.112/90. Segundo seu art. 123, “a responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputados ao servidor, nessa qualidade”. Alternativa errada.

A expressão nessa qualidade significa que o servidor só é responsabilizado penalmente, enquanto servidor, quando praticar um crime ou contravenção no exercício de suas funções ou valendo-se das prerrogativas inerentes ao cargo.

b) As sanções penais, civis e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si (certa).

A alternativa é transcrição literal do art. 125 do Estatuto.



c) A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores do servidor, até o limite do valor da herança recebida (certa).

Mais uma vez, é matéria expressa na Lei 8.112/90, no art. 122, parágrafo terceiro.

d) A responsabilidade administrativa não pode subsistir quando houver absolvição criminal que negue a existência do fato (certa).

Se na esfera criminal for taxativamente declarado que o fato não ocorreu (simplesmente não houve crime ou contravenção), esta decisão vincula as esferas administrativa e civil, nas quais não poderá mais ser condenado o servidor, réu no processo penal onde for prolatada a decisão.

e) A responsabilidade civil-administrativa pode resultar de ato comissivo ou omissivo (certa).

Segundo o art. 124 do Estatuto, “a responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função”. Apesar da expressão civil-administrativa, o dispositivo em questão está disciplinando a responsabilidade civil do servidor.

Como reza a norma, ela pode surgir tanto de um ato comissivo, quando o servidor materialmente pratica um ato danoso (invade propriedade particular, se apossa de bens de terceiros, colide com o veículo oficial etc); como de um ato omissivo, que se configura quando o servidor, em certa situação, tinha o dever de agir e não o fez, e com sua inércia possibilitou a ocorrência de um dano (um policial que vê um assalto ocorrer à sua frente e nada faz para impedi-lo, um agente que esquece de guardar um objeto de valor, e este vem a ser furtado etc).

Síntese do Comentário (apenas pontos não comentados):

1) um ato praticado pelo servidor nessa qualidade é um ato que ele praticou na condição de servidor, ou seja, no exercício de suas funções ou valendo-se de alguma das prerrogativas de seu cargo;

2) diz-se que um ato é comissivo quando há alguma ação, alguma atividade (derrubar uma cerca, assinar um documento, preencher um cheque etc); ao contrário, diz-se que um ato é omissivo quando na verdade nenhum ato foi praticado quando deveria ter sido (um vigia de um órgão público que presencia um arrombamento no seu local de trabalho e nada faz para impedi-lo, um fiscal que permanece passivo perante uma operação de contrabando que se desenrola à sua frente). O servidor poderá ser responsabilizado civilmente tanto por comissivos como por atos omissivos.

Questão 09

(Analista de Finanças e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - A destituição de cargo em comissão é prevista na Lei nº 8.112/90, especificamente, para quando o servidor

a) perde o fator confiança.

b) comete falta grave, no seu cargo efetivo.

c) comete falta grave, mas não detém cargo efetivo.



d) for demitido do seu cargo efetivo.

e) renuncia ao exercício do seu comissionamento.

Gabarito: C.

Comentários:

A Lei 8.112/90, no inc. V do art. 127, prevê como penalidade autônoma a destituição de cargo em comissão (que é penalidade de mesma natureza que a demissão, dispensa por cometimento de falta grave). Cargos em comissão são aqueles declarados em lei como de livre nomeação e exoneração pela autoridade competente. Segundo o art. 37, V, da CF, tais cargos só podem ser criados para funções de direção, chefia e assessoramento, e deverão ser preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos a serem estabelecidos em lei.

A partir desses apontamentos, podemos concluir que o ocupante de certo cargo em comissão poderá ser um servidor titular de cargo efetivo ou não. Os cargos de Delegado da Receita Federal, por exemplo, são cargos em comissão. Desse modo, poderão ser preenchidos por alguém sem qualquer vínculo com a SRF, nomeado pela autoridade competente, ou por um auditor-fiscal da Receita Federal (AFRF), ocupante de cargo efetivo na SRF.

Pois bem, se o servidor que titularizar o cargo de Delegado da RF não for um AFRF, quando cometer falta grave será destituído do cargo em comissão e neste caso, efetivamente, não terá um cargo efetivo. Aqui até pode se aceitar o entendimento da ESAF na questão.

Ocorre que o Delegado pode ser um AFRF e, neste caso, se cometer falta grave no cargo em comissão, sem dúvida será também dele destituído, e, neste caso ele é titular de cargo efetivo. Aqui já não há como aceitar a posição da ESAF.

O que acontece é que, regra geral, um servidor que ocupa um cargo efetivo, ao ser nomeado para um cargo em comissão, antes de começar a exercê-lo se afasta do exercício daquele. Assim, se cometer falta grave, será no cargo em comissão. Deve então, ser destituído deste cargo, mas não demitido do seu cargo efetivo (pois quando cometeu a falta grave não estava exercendo as funções deste cargo, e sua nomeação para o cargo em comissão não decorreu do fato de ser dele titular).

O correto, portanto, é considerarmos que a destituição de cargo em comissão, quando este está preenchido por servidor titular de cargo efetivo, não pressupõe falta grave cometida no cargo efetivo (primeiro, porque a principio o servidor nem está exercendo as funções deste cargo; segundo, por que se a falta fosse no cargo efetivo ele seria demitido deste cargo, e não do cargo em comissão). Não significa, como deu a entender a ESAF nesta questão, que a penalidade não possa ser aplicada a quem possui cargo efetivo, significa que simplesmente não tem vinculação com este cargo.

Deixando de lado a alternativa c, já trabalhada, vamos demonstrar porque as demais alternativas estão erradas:

a) perde o fator confiança: se o servidor perde a confiança da autoridade é caso de exoneração (não houve qualquer falta), não de destituição;



b) comete falta grave, no seu cargo efetivo: se o servidor comete falta grave no cargo efetivo, na hipótese de acumular o exercício dos dois cargos, o efetivo e o em comissão, deve ser demitido do seu cargo efetivo, não destituído do cargo em comissão.

d) for demitido do seu cargo efetivo: mesma situação que a alternativa anterior;

e) renuncia ao exercício do seu comissionamento: aqui é a hipótese em que o servidor pede exoneração do cargo em comissão.


1) para fins de punição administrativa não há vinculação entre faltas cometidas em cargo em comissão e faltas cometidas em cargo efetivo. O servidor que exerce cumulativamente os dois tipos de cargos, se cometer falta grave no exercício das funções do cargo em comissão, deverá ser dele destituído (mas não demitido do cargo efetivo), se cometer falta grave no desempenho das funções do cargo efetivo, deve ser dele demitido (mas não será necessariamente destituído do cargo em comissão). Os dois provimentos são autônomos, originários, de modo que autônomas serão as punições;

2) se o servidor é titular apenas de cargo em comissão, logicamente, no caso de cometimento de falta grave, só cabe se falar em destituição do cargo em comissão.

Questão 10

(Técnico Judiciário - TRT - 7ª Região – 2003) - A penalidade de suspensão, prevista na Lei nº 8.112/90, pode ser aplicada ao servidor público federal, no caso de

a) improbidade administrativa

b) inassiduidade habitual

c) reincidência de falta punível com advertência

d) prática de usura

e) insubordinação grave em serviço

Gabarito: C.

Comentários:

A questão, em si, é simples. Segundo o 130, caput, da Lei 8.112/90, ao servidor que reincidir em falta punível com advertência deverá ser aplicada a pena de suspensão, por até 90 dias. A disciplina da lei é clara. Se o servidor praticar um ato que caracterize falta punível com advertência (por exemplo, opor resistência injustificada ao andamento de um processo administrativo), e após isto praticar ato diverso, que caracterize outra falta punível com advertência (por exemplo, recusar fé a documentos públicos), deverá ser punido com duas advertências, e não com uma advertência e uma suspensão. A reincidência que dá ensejo á aplicação da pena de suspensão é a reincidência específica, a qual se configura quando o servidor praticar uma falta punível com advertência (por exemplo, ausentar-se do serviço



durante o expediente sem anuência de seu chefe imediato) e, posteriormente, incorrer na mesma falha (sair para um novo passeio no horário de trabalho sem novamente avisar seu chefe imediato).

Aproveitaremos a deixa da questão para apresentarmos um quadro das penalidades previstas na Lei 8.112/90 para o servidor federal e das hipóteses em que cada uma delas deve ser aplicada.

Segundo o art. 130 do Estatuto, são penalidades disciplinares:

1) advertência;

2) suspensão;

3) demissão;

4) cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

5) destituição de cargo em comissão;

6) destituição de função de confiança.

A advertência será aplicada quando o servidor (art. 117, I a VIII e XIX, art. 129):

- ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia anuência do chefe imediato;

- retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;

- recusar fé a documentos públicos;

- opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;

- promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;

- cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;

- coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político;

- manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;

- recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado;

- inobservar dever funcional previsto em lei, regulamento ou norma interna que não justifique a imposição de penalidade mais grave.

A suspensão será aplicada quando o servidor (art. 117, XVII e XVIII):

- cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;

- exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;

- reincidir em faltas punidas anteriormente com advertência.

A demissão, a cassação de aposentadoria ou disponibilidade, a destituição de cargo em comissão e a destituição de função de confiança serão aplicadas quando o servidor (art. 117, IX a XVI):

- valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função púbica;



- participar de gerência ou administração de empresa privada, sociedade civil, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas públicas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social, sendo-lhe vedado exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;

- atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;

- receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;

- aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;

- praticar usura sob qualquer de suas formas;

- proceder de forma desidiosa;

- utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares.

A demissão, a cassação de aposentadoria ou disponibilidade, a destituição de cargo em comissão e a destituição de função de confiança também serão aplicadas nos seguintes casos:

- crime contra a administração pública;

- abandono de cargo;

- inassiduidade habitual;

- improbidade administrativa;

- incontinência pública ou escandalosa, na repartição;

- insubordinação grave em serviço;

- ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;

- aplicação irregular de dinheiros públicos;

- revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;

- lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;

- corrupção;

- acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas.

Com base neste elenco, podemos concluir que não existe a multa como penalidade disciplinar autônoma na Lei 8.112/90. A teor do art. 130, em seu parágrafo segundo, o que poderá ocorrer, por decisão discricionária da Administração, será a conversão da penalidade de suspensão em multa, à razão de 50% por dia de vencimento ou remuneração do servidor, o qual fica obrigado, com este medida, a cumprir normalmente sua jornada de trabalho.

Por exemplo, uma suspensão de 30 dias poderá ser convertida em uma multa de 50% da remuneração ou do vencimento do servidor durante este período. O que é importante notarmos é que se a multa resulta da conversão da penalidade de suspensão, como dispõe a lei, é porque a pena imposta é a de suspensão, a qual, posteriormente, pode ser convertida em multa por decisão discricionária da Administração.



Por fim, o caput do art. 135 traz também uma regra importante. Segundo a norma, a penalidade de destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nas hipóteses de infração sujeitas à penalidade de suspensão e demissão. Temos que diferenciar, portanto: o servidor que, além de exercer cargo em comissão, também é titular de cargo efetivo, está sujeito a penalidades disciplinares nos termos acima expostos (poderá ser suspenso de seu cargo em comissão, bem como do efetivo, nas três hipóteses que transcrevemos acima).

Já o ocupante de cargo em comissão que não é detentor de cargo efetivo está sujeito à pena de destituição do cargo em comissão nas hipóteses de demissão e suspensão acima listadas. Portanto, além de serem maiores as hipóteses em que este servidor poderá ser destituído de seu cargo em comissão (três a mais do que aquele que também é titular de cargo efetivo), este servidor jamais poderá ser apenado com suspensão (quando praticar ato punível com suspensão, nos termos do art. 130, deverá ser destituído de seu cargo em comissão).


1) consoante o art. 130 da Lei 8.112/90, são penalidades disciplinares que podem ser impostas ao servidor público federal: advertência; suspensão; demissão; cassação de aposentadoria ou disponibilidade; destituição de cargo em comissão; destituição de função de confiança.

2) a advertência será imposta quando o servidor :

- ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia anuência do chefe imediato;

- retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;

- recusar fé a documentos públicos;

- opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;

- promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;

- cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;

- coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político;

- manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;

- recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado;

- inobservar dever funcional previsto em lei, regulamento ou norma interna que não justifique a imposição de penalidade mais grave.

3) a suspensão será imposta quando o servidor:

- cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;

- exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;

- reincidir em faltas punidas anteriormente com advertência.



4) a demissão, a cassação de aposentadoria ou disponibilidade, a destituição de cargo em comissão e a destituição de função de confiança serão impostas quando o servidor:

- valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função púbica;

- participar de gerência ou administração de empresa privada, sociedade civil, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas públicas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social, sendo-lhe vedado exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;

- atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;

- receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;

- aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;

- praticar usura sob qualquer de suas formas;

- proceder de forma desidiosa;

- utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares.

5) a demissão, a cassação de aposentadoria ou disponibilidade, a destituição de cargo em comissão e a destituição de função de confiança também serão aplicadas nos seguintes casos:

- crime contra a administração pública;

- abandono de cargo;

- inassiduidade habitual;

- improbidade administrativa;

- incontinência pública ou escandalosa, na repartição;

- insubordinação grave em serviço;

- ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;

- aplicação irregular de dinheiros públicos;

- revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;

- lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;

- corrupção;

- acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas.

6) o servidor ocupante de cargo em comissão que não for titular de cargo efetivo será destituído de seu cargo em comissão quando praticar ato que caracterize, segundo as regras acima, falta sujeita a demissão e suspensão;

7) não existe multa como penalidade autônoma na Lei 8.112/90. O que pode ocorrer, quando conveniente para o serviço, é a conversão da penalidade de suspensão em multa, à razão de 50% da remuneração ou do vencimento diário do



servidor, durante o período de aplicação da penalidade, caso em que o servidor fica obrigado a permanecer em serviço e desempenhar regularmente suas atribuições;

8) a reincidência que dá ensejo à pena de suspensão é a reincidência específica, que ocorre quando o servidor, após praticar uma falta punível com advertência, posteriormente pratica novamente a mesma falta.

Questão 11

(Procurador da Fazenda Nacional/2002) – O contrato de trabalho por prazo indeterminado celebrado pela Administração Pública Federal não pode ser rescindido, unilateralmente, em virtude de:

a) necessidade de redução de pessoal, por excesso de despesa.

b) prática de falta grave, nos termos da CLT.

c) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções.

d) insuficiência de desempenho, observadas as cautelas legais.

e) extinção de órgão público de lotação do empregado público.

Gabarito: E.

Comentários:

Apesar de o enunciado não ter especificado, a questão refere-se às disposições da Lei 9.962/2000, que estabelece regras para contratação de pessoal por prazo indeterminado na Administração direta, autárquica e fundacional federal (e não em toda a Administração Pública Federal, como consta no enunciado).

Em outros termos, esta lei estabelece algumas normas acerca do regime de emprego público na Administração direta, autárquica e fundacional da União, tendo sido editada em virtude da extinção da obrigatoriedade da adoção do regime jurídico único nesta esfera de Administração, como enfatizamos no primeiro comentário desta aula.

A lei não exaure o regramento deste regime na esfera federal. Ao contrário, seu artigo 1° é claro ao estatuir que, ressalvadas as disposições da lei, o restante da matéria segue as normas da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Enfim, a Lei 9.962 traz algumas normas específicas para o regime de emprego público na União, suas autarquias e fundações públicas. No mais, este regime segue as normas da CLT.

A lei, ainda segundo seu art. 1°, aplica-se somente aos empregos permanentes na Administração direta, autárquica e fundacional da União, estando excluídos de seu âmbito os cargos em comissão.

Em continuação, o art. 1° autoriza não só a criação de empregos públicos, mediante lei, como seria lógico, mas também a transformação de cargos em empregos públicos, desde que aqueles estejam vagos. Assim, se há 100 cargos vagos em uma autarquia federal, tais cargos, mediante lei, poderão ser transformados em empregos públicos.



A disciplina legal deixa claro, portanto, que os cargos, enquanto ocupados por um servidor, não poderão ser transformados em empregos, a partir do que podemos concluir com certeza que os atuais servidores estatutários federais, regidos pela Lei 8.112/90, não estão e nem estarão sujeitos à Lei 9.962/2000. Enquanto estiverem ocupando seus cargos eles não poderão ser transformados em empregos, e, portanto, tais agentes permanecerão na condição de estatutários, disciplinados pela Lei 8.112/90.

O art. 2° da lei, a fim de afastar quaisquer dúvidas, condiciona a contratação por tempo indeterminado à aprovação em concurso público. Mesmo silente a lei a respeito deste ponto, a exigência de concurso público para a ocupação de empregos públicos decorre diretamente de previsão constitucional, a saber, o art. 37, II.

O art. 3º é talvez o mais importante dispositivo da lei (e é ele o objeto da questão), pois regula as hipóteses em que o contrato de trabalho por prazo indeterminado poderá ser rescindido por ato unilateral da Administração.

Abaixo, segue a transcrição do artigo:

“Art. 3º: O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente poderá ser rescindido por ato unilateral da Administração Pública nas seguintes hipóteses:

I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;

II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal;

IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para a continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.

Parágrafo único. Excluem-se da obrigatoriedade dos procedimentos previstos no caput as contratações de pessoal decorrentes da autonomia de gestão de que trata o § 8° do art. 37 da Constituição Federal.”

Esse dispositivo é sobremaneira interessante. Ele, ao estabelecer as hipóteses de rescisão do contrato por ato unilateral da Administração, deixa claro que é vedada a dispensa imotivada do empregado. Ou este cometeu falta grave, nos termos da CLT, ou está em situação de acumulação ilegal, ou foi reprovado em avaliação de desempenho ou, por fim, é necessária a redução do quadro em que está lotado por excesso de despesa com pessoal. Do contrário, o empregado não poderá ter seu contrato rescindido unilateralmente. A lei, como se nota, criou uma espécie de estabilidade relativa para o empregado da União, suas autarquias e fundações públicas, com regras semelhantes (mas não idênticas) à estabilidade dos servidores públicos.

Só em uma situação excepciona-se esta estabilidade relativa: quando o órgão ou entidade na qual trabalha o empregado público celebra um contrato de gestão, caso que poderão ser dispensados seus empregados mesmo que não fique caracterizada nenhuma das hipóteses do art. 3°.

Apresentada assim a matéria, podemos concluir que, dentre as alternativas da questão, a única que traz hipótese na qual a lei não admite a dispensa unilateral do empregado público é a e: no caso de extinção de órgão público de lotação do



empregado público (a lei só prevê a rescisão unilateral por motivo de redução de quadro de pessoal).

É uma situação interessante. Como os empregados públicos não têm direito á disponibilidade, direito exclusivo do servidor estável, não poderão ficar em inatividade remunerada (não existe esta figura para o empregado). Logo, no caso de extinção do órgão ou entidade de sua lotação, não vemos outra solução a não ser a redistribuição do emprego para outro órgão ou entidade da administração direta, autárquica ou fundacional da União.


1) a Lei 9.962/2000 estabelece regras para a contratação de pessoal por prazo indeterminado na Administração direta, autárquica e fundacional federal, ou seja, regula o regime de emprego público nesta esfera de administração;

2) a lei, contudo, não disciplina integralmente este regime. Apenas estabelece algumas regras específicas, sendo o restante da matéria regulado pelas normas da CLT;

3) a lei aplica-se apenas a empregos permanentes na administração direta, autárquica e fundacional da União, estando forma de seu âmbito os cargos em comissão;

4) a lei, no art. 1°, autoriza a transformação de cargos, desde que vagos, em empregos públicos. Desse modo, os atuais servidores públicos federais, já que estão ocupando seus cargos, não poderão ter os mesmos transformados em empregos públicos. Continuarão como estatutários, regidos pela Lei 8.112/90;

5) O art. 2° exige aprovação em concurso para a celebração do contrato de trabalho por prazo indeterminado;

6) o art. 3º disciplina as hipóteses em que o contrato de trabalho por prazo indeterminado poderá ser rescindido por ato unilateral da Administração. São elas (transcrevemos parcialmente o artigo):

– prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;

– acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

– necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal (não se aplica a norma no caso de extinção do órgão ou entidade);

– insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para a continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas;

7) o art. 3º criou como que uma estabilidade relativa para o empregado da União, suas autarquias e fundações públicas, ao vedar a dispensa imotivada. Só admite a dispensa fora das hipóteses previstas nos inc. I a IV quando o órgão ou entidade tenha celebrado contrato de gestão.

Questão 12



(Procurador BACEN/2001) – Pela nova legislação federal, poderão ser admitidos servidores regidos pela legislação trabalhista no serviço público, como empregados públicos.

Assinale, entre as hipóteses abaixo, quando o contrato de trabalho por prazo indeterminado não pode ser rescindido unilateralmente pela Administração.

a) Se o empregado cometer falta grave, nos termos da CLT.

b) Se ocorrer necessidade de redução do quadro de pessoal, por excesso de despesa.

c) Por insuficiência de desempenho do empregado, apurada em procedimento que lhe garanta o contraditório.

d) Em caso de acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas.

e) Por reprovação do empregado no estágio probatório.

Gabarito: E.

Comentários:

Com base nos comentários da questão anterior, nenhuma dificuldade há em se determinar a alternativa que satisfaz o enunciado, a última.

Na verdade, mesmo sem o conhecimento da Lei 9.962/2000 poderíamos chegar à alternativa correta. Bastaria que nos lembrássemos que o estágio probatório é um dos requisitos para a aquisição da estabilidade. Como a estabilidade é direito exclusivo do servidor público titular de cargo efetivo, o estágio probatório é instituto inaplicável aos empregados públicos (inclusive, obviamente, os empregados das sociedades de economia mista e empresas públicas).

Até sexta, pessoal.



AULA 7: ATOS ADMINISTRATIVOS

Trabalharemos hoje uma matéria cobrada em todo e qualquer certame que envolva questões de Direito Administrativo: atos (administrativos, logicamente).

Questão 01

(Analista de Controle Externo - ACE – TCU/2002) - O ato administrativo de remoção de ofício de servidor público estável, adotado como represália ao comportamento desidioso do servidor, padece de vício em relação ao seu seguinte elemento:

a) objeto

b) forma

c) motivo

d) finalidade

e) competência

Gabarito: D

Comentários:

Vamos utilizar a questão para relembrar os cinco elementos ou requisitos de validade dos atos administrativos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.

Competência é o conjunto de poderes conferidos por lei aos agentes públicos para o desempenho de suas funções. Exemplificativamente, os auditores-fiscais da Receita Federal têm poder para emitir autos de infração contra contribuintes desidiosos no recolhimento de tributos administrados pela SRF, os policiais rodoviários federais podem reter veículos que estejam trafegando sem os equipamentos de utilização obrigatória. Tais poderes são conferidos por lei para que os agentes possam desempenhar suas funções.

Aos auditores-fiscais da Receita Federal incumbe fiscalizar o cumprimento da legislação tributária federal, aos policiais rodoviários federais incumbe exercer opatrulhamento ostensivo das rodovias federais, com o intuito de assegurar a observância da legislação de trânsito. Todos os poderes que a lei confere a estes e a outros agentes para que possam desempenhar a contento suas funções nada mais são do que competências, ou competências administrativas.

São três as características básicas da competência (além de sua previsão em lei): irrenunciabilidade, inderrogabilidade e improrrogabilidade.

A irrenunciabilidade se traduz na obrigatoriedade de o agente desempenhar suas competências. Nada mais é do que o chamado poder-dever de agir. Sempre que a lei estabelece uma competência ao agente público, esta é de utilização



obrigatória para o agente, sempre que o requerer o interesse público, na forma posta na lei, sob pena de responder o agente por sua omissão ilícita.

A inderrogabilidade significa que a competência conferida por lei a um agente não pode ser transferida a outro mediante acordo de vontades. A fonte normativa da competência é a lei, de modo que é vedado aos agentes, mediante consenso, alterar as regras de competência previstas no diploma legal. A delegação e a avocação, que serão vistas na próxima aula, não se confundem com a inderrogabilidade e nem caracterizam exceção a ela. Inderrogabilidade é vedação à alteração de competência por acordo, enquanto que a delegação e a avocação são atos unilaterais praticados de um superior para o subordinado, dentro de uma estrutura hierárquica. Logo, não há consenso algum na delegação e na avocação, mas determinação, ordem, comando do superior hierárquico para o subordinado.

A improrrogabilidade completa as demais características de competência, significando que o agente, além de não poder deixar de exercer sua competência (irrenunciabilidade), e de não poder alterá-la por acordo (inderrogabilidade), só pode praticar os atos situados dentro de sua competência. Enfim, o agente só pode praticar atos para os quais a lei tenha conferido competência, ressalvadas as hipóteses de delegação e avocação.

O segundo requisito ou elemento dos atos administrativos é a finalidade.

Este elemento pode ser interpretado em sentido estrito e em sentido amplo. Em sentido amplo, finalidade significa que todo e qualquer ato administrativo deve visar ao interesse público; em sentido estrito, significa que todo ato administrativo só pode ser validamente praticado visando ao fim para ele previsto explícita ou implicitamente na norma de competência (na lei).

É esse o elemento que corresponde à descrição do enunciado. Em sentido amplo, a finalidade é a mesma para todo ato administrativo: o interesse público. O que se altera, conforme o ato administrativo a que estejamos nos referindo, é a finalidade em sentido estrito, a finalidade específica do ato, a finalidade prevista em lei para aquele ato em especial. Mesmo que um ato satisfaça a finalidade, genericamente considerada, ou seja, que ele seja praticado tendo em vista algum interesse público, será nulo se desatender à sua finalidade específica.

O caso trazido no enunciado é paradigmático. A remoção foi determinada pela Administração para punir um servidor desidioso, e a punição de servidores que estejam a exercer irregularmente suas funções é medida de interesse público. Logo, a finalidade em sentido amplo, genericamente considerada, foi atendida. O que foi violada foi a finalidade em sentido estrito, a finalidade específica do ato de remoção, pois este é um instrumento cujo fim é permitir à Administração deslocar um agente para uma unidade, no mesmo ou em outro Município, na qual seus serviços sejam mais necessários. Logo, não é instrumento de punição de servidores públicos. Como no presente caso a remoção foi utilizada com este fim, a mesma padece de vício no seu elemento finalidade.

O terceiro elemento do ato administrativo é forma, a qual, para não ficar atrás da finalidade, também pode ser compreendida num sentido amplo ou estrito. Num



sentido estrito, forma é o conjunto de formalidades que devem ser observadas pela Administração para que o ato seja validamente produzido. Todos os requisitos formais para a prática de um ato estão compreendidos dentro da forma em sentido estrito.

Já a forma em sentido amplo corresponde ao procedimento observado para a produção de um ato administrativo, ou seja, à seqüência de atos praticados de forma seqüencial com o fim de possibilitar que a Administração pratique um ato final, aquele que era seu intento com a instauração do procedimento. A licitação é um excelente exemplo de procedimento, que se inicia, publicamente, com a divulgação de um resumo do edital ou com o envio de uma carta-convite, passa em regra pelas fases de habilitação dos participantes e julgamento das propostas, e culmina, após a homologação dos atos anteriores pela autoridade competente, com a adjudicação do objeto da licitação, com a atribuição deste objeto ao licitante vencedor. Esta é o ato final do procedimento, a adjudicação, e em função dele foram praticados todos os atos anteriores. Isto é o que se entende por forma em sentido amplo.

O quarto requisito de validade dos atos administrativos é o motivo, que consiste no pressuposto de fato e de direito para a produção do ato administrativo. O pressuposto de direito nada mais é do que a previsão em lei do motivo pelo qual um ato pode ou deve ser praticado. Por exemplo, a lei prevê como direito do servidor ao completar 70 anos a aposentadoria compulsória. Este é o pressuposto de direito, a previsão em abstrato do motivo, em lei. Quando este motivo ocorrer no mundo real, teremos o pressuposto de fato do ato administrativo, ou seja, a concretização do pressuposto de direito. No nosso exemplo, pressuposto de fato é algum servidor chegar realmente à idade de 70 anos, quando então fará jus à aposentadoria compulsória. Em síntese, a lei prevê o motivo pelo qual o ato pode ou deve ser produzido, este é o pressuposto de direito; quando esta previsão em abstrato se concretizar no mundo real, temos o pressuposto de fato, e o ato administrativo está apto a ser praticado.

O quinto e último elemento do ato administrativo é o objeto, nada mais nada menos que o próprio conteúdo, o “coração” do ato administrativo. É, de uma forma mais analítica, o que o ato efetivamente cria, extingue, altera ou declara. Aposentadoria de R$ 2.000,00, autorização para instalar um ponto de táxi na esquina da Avenida “A” com a “B”, autorização para instalar gratuitamente pelo prazo de seis meses uma banca de jornais na calçada defronte ao prédio da Administração etc. Temos aqui alguns exemplos possíveis de um ato administrativo.

Vamos, então, fechar o circuito. Todo ato administrativo só pode ser praticado pelo agente competente, na forma da lei (requisito da competência), e ademais, só pode ser praticado com vistas à satisfação do interesse público e visando à finalidade específica para ele prevista em lei (finalidade em sentido amplo/estrito). A Administração, ao praticá-lo, deve observar todas as formalidades previstas em lei para tanto e, da mesma forma, observar o seu procedimento de formação (forma em sentido estrito/amplo). Logicamente, o ato só pode ser praticado se o motivo previsto em lei efetivamente estiver presente (motivo – pressuposto de direito e de



fato). Por fim, resta o próprio conteúdo do ato (autorização, permissão, punição, revogação etc), que corresponde ao elemento objeto.


1) são em número de cinco os requisitos ou elementos de validade do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto;

2) competência é o conjunto de poderes outorgado por lei aos agentes públicos para o desempenho de suas atribuições. Suas três características básicas são a irrenunciabilidade (o agente obrigatoriamente exerce suas competências quando o requerer o interesse público), a inderrogabilidade (a competência, porque fixada em lei, não pode ser alterada por acordo de vontade) e a improrrogabilidade (o agente só pode praticar os atos para os quais a lei lhe conferiu competência, ressalvadas as hipóteses de delegação e avocação);

3) finalidade, em sentido amplo, significa que todo ato administrativo deve visar ao interesse público; em sentido estrito, significa que todo ato administrativo só pode ser validamente produzido visando à finalidade para ele prevista, de forma implícita ou explícita, na lei;

4) forma, em sentido estrito, é o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a produção do ato; em sentido amplo, corresponde a toda sequência de atos que antecede o ato final praticado pela Administração (o procedimento);

5) motivo é o pressuposto de direito (a previsão abstrata em lei) e de fato (a concretização da previsão abstrata) que autoriza ou determina a produção do ato administrativo;

6) objeto é o conteúdo, o núcleo do ato, aquilo que o ato efetivamente cria, extingue, modifica ou declara.

Questão 02

(Analista de Finanças e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - O mérito administrativo, na atuação do administrador público, cujo controle jurisdicional sofre restrições, condiz em particular com o exercício regular do seu poder

a) disciplinar

b) hierárquico

c) de polícia

d) discricionário

e) vinculado

Gabarito: D.



Comentários:

Mérito administrativo é o espaço de decisão que a lei confere ao agente público para valorar o motivo para a produção do ato e para definir o seu objeto. De outro modo, podemos definir mérito administrativo como a margem de liberdade conferida por lei para que o agente aprecie a conveniência e a oportunidade do ato e determine o seu conteúdo. Quando um ato pode ser produzido com essa margem de liberdade, dizemos que há discricionariedade administrativa, e denominamos tais atos de discricionários (o mais correto, tecnicamente, é se falar em atos praticados com base em competência discricionária).

Quando a lei não outorga ao agente nenhum espaço de decisão, definindo com detalhe todos os aspectos do ato a ser praticado, dizemos que se trata de um ato vinculado (da mesma forma, tecnicamente mais adequado é falar-se em atos praticados com base em competência vinculada)

Só há espaço para discricionariedade, para juízo de mérito, nos elementos motivo e objeto. Assim, mesmo nos atos discricionários, temos sempre vinculados os elementos competência, finalidade e forma. Nos atos vinculados, logicamente, todos os elementos são vinculados, pormenorizadamente tratados em lei.

Só há espaço para juízo de mérito se assim dispuser a lei. Desse modo, a lei é o primeiro limite do ato discricionário: será ela que definirá os termos da discricionariedade. Contudo, há um segundo limite: o caso em concreto. É apenas a partir da análise da situação real onde o ato será produzido que poderemos determinar quanto daquele espaço de decisão que a lei conferiu resta ao agente público. Sim, porque a discricionariedade tem apenas um objetivo: permitir ao agente, dentro de uma situação em concreto, adotar a solução mais satisfatória para o interesse público.

Vamos exemplificar esta limitação.

Digamos que uma lei defira a agentes municipais competência discricionária para permitir a instalação de quiosques em praças públicas. Segundo a lei, caberá ao agente avaliar a conveniência e a oportunidade de cada pedido de instalação feito pelos particulares, e, se considerar que o pedido satisfaz esses requisitos, emitir a autorização pelo prazo de 2 a 12 meses (espaço para definir o conteúdo do ato). Chegam às mãos do agente público dois pedidos, um para instalação de quiosques na Praça “A”, outro para a Praça “B”. Na primeira praça as condições de uso são regulares, de modo que, se considerar que o pedido do administrado é conveniente e oportuno, poderá o agente municipal autorizar a instalação por todo o período que a lei lhe autoriza, 12 meses. Na Praça “B”, contudo, a situação é diferente, pois, devido às suas más condições de conservação, será ela interditada para reformas daqui a 6 meses. Neste caso, pode o agente ainda assim conceder a autorização, mas apenas pelo prazo de 06 meses, tendo em vista que após este período a Praça será interditada.



Com este exemplo fica claro que, a partir de uma mesma competência discricionária prevista em lei, poderá restar para o agente público maior ou menor discricionariedade para praticar o ato, conforme a situação em concreto que a ele se apresente.

Por fim, cabe analisarmos o ponto especificamente cobrado na questão: o controle judicial dos atos discricionários. Embora se armem verdadeiros cavalos de batalha sobre esta matéria, esta é bastante simples, e pode ser assim sintetizada: o Judiciário tem competência para analisar a legalidade de todo e qualquer ato praticado pela Administração, nada importando se o mesmo foi praticado a partir de competência vinculada ou discricionária.

O princípio da inafastabilidade da jurisdição, de envergadura constitucional, autoriza que o Judiciário analise a conformidade de todo ato da Administração às leis e aos princípios administrativos. Se entender que tais atos não se sustentam numa análise dessa natureza, deve proceder à sua anulação. No desencargo desta tarefa o Judiciário poderá, sem sombra de dúvida, analisar os elementos de mérito dos atos discricionários, o motivo e o objeto, sempre sob o prisma da legalidade.

O que lhe é vedado, em qualquer circunstância, é julgar o próprio mérito administrativo, no sentido de considerar que a decisão administrativa, tomada nos limites da legalidade, mostra-se inconveniente ou inoportuna, e, a partir daí, decidir pela revogação. O juízo de conveniência e oportunidade é prerrogativa exclusiva da Administração, deferida por lei, sendo vedado ao Judiciário pretender substituir pela sua a escolha do agente da Administração, e assim revogar o ato por considerá-lo inconveniente ou inoportuno. Mais uma vez frisando: isso só a Administração pode fazer (revogar os atos que praticou por considerar que se mostram inconvenientes ou inoportunos). O Judiciário só pode anular os atos por ela praticados; competência para revogar, só com relação aos atos praticados pelo próprio Poder Judiciário (e, neste caso, o Poder Judiciário não estará desempenhando sua função típica, jurisdicional, mas sim a função administrativa).


1) mérito administrativo é a margem de liberdade que a lei confere ao agente público para valorar o motivo e definir o objeto do ato administrativo. Pode-se dizer, também, que mérito administrativo é margem de liberdade outorgada por lei para que o agente aprecie a conveniência e a oportunidade do ato e defina o seu conteúdo;

2) um ato praticado a partir de um juízo de mérito é chamado de discricionário. A discricionariedade incide apenas sobre dois elementos do ato administrativo, o motivo e o objeto, os demais elementos sempre são vinculados;

3) há dois limites para o exercício de competências discricionárias pela Administração: a lei e o caso em concreto. Uma mesma previsão de competência discricionária em lei poderá resultar num maior ou menor espaço de decisão para o agente conforme o caso concreto em que ela será exercitada;



4) o Judiciário tem competência para analisar a legalidade de todo e qualquer ato praticado pela Administração, seja o mesmo vinculado ou discricionário. Se entender que o ato afronta a lei ou um princípio administrativo, deve anulá-lo. O que é vedado ao Judiciário é substituir o mérito da Administração pelo seu, e, por considerar que o ato praticado é inconveniente ou inoportuno, decidir pela sua revogação. Esse juízo é exclusivo da Administração, apenas ela revoga seus atos. O Judiciário só tem competência para revogar os atos editados pelo próprio Poder, caso em que estará exercendo a função administrativa, não a jurisdicional.

Questão 03

(Analista Judiciário - TRT - 7ª Região – 2003) - Tratando-se da classificação dos atos administrativos, quanto a serem vinculados ou discricionários, correlacione as duas colunas:

1- ato vinculado

2- ato discricionário

( ) aposentadoria compulsória do servidor aos 70 anos de idade

( ) licença municipal para abertura de estabelecimento comercial

( ) imposição de penalidade a servidor público ao final de processo administrativo

( ) autorização para cessão de bem público para evento de natureza filantrópica

( ) contratação direta com base em uma das hipóteses legais de dispensa de licitação

a) 1/1/2/2/2

b) 1/2/2/1/1

c) 2/1/1/2/2

d) 1/2/2/2/1

e) 1/1/2/2/1

Gabarito: A.

Comentários:

Vamos verificar porque cada ato é vinculado ou discricionário:

- aposentadoria compulsória do servidor aos setenta anos de idade: é o exemplo mais típico da ESAF de ato vinculado. Na aposentadoria compulsória que faz o agente público? Decide pela conveniência e oportunidade da concessão? Não, se limita a verificar se o pressuposto legal foi preenchido (se o servidor completou setenta anos). Tem liberdade para definir o objeto, o conteúdo do ato? Não, o valor da aposentadoria é calculado a partir de regras detalhadamente prevista em lei.



Nada há para o agente decidir, ele se limita a verificar se os pressupostos legais para a aposentadoria foram preenchidos ou não. Trata-se de ato vinculado;

- licença municipal para a abertura de um estabelecimento comercial: a licença é ato vinculado pelo qual a Administração autoriza ao administrado o exercício de um direito ou de uma atividade. Não há espaço para qualquer juízo de mérito. A Administração verifica se os pressupostos legais foram preenchidos, e só. Se estiverem, pratica o ato, se não estiverem, não pratica;

- imposição de penalidade a servidor público ao final de processo administrativo: alternativa complicada. Como vimos quando dos comentários das questões de poderes administrativos, no exercício do poder disciplinar dispõe a Administração de certa dose de liberdade para tipificar a falta (enquadrar a conduta do servidor em um ou outro dispositivo legal) e definir a penalidade aplicável, dentre aquelas previstas em lei. Contudo, uma vez comprovado o cometimento da falta, a Administração está obrigada a punir (aqui não há qualquer discricionariedade). Desse modo, apesar do posicionamento da ESAF, que devemos conhecer, a imposição de penalidade é ato vinculado da Administração: ficou comprovada a falta, ela é obrigada a punir (tendo certa autonomia para tipificar a falta e escolher a penalidade); não ficou comprovada, ela não pode fazê-lo;

- autorização para cessão de bem público para evento de natureza filantrópica: as competências administrativas relacionadas à cessão de bens públicos são discricionárias. Mesmo que o requerente satisfaça todos os requisitos legais, a Administração poderá legitimamente negar sua solicitação;

- contratação direta com base em uma das hipóteses legais de dispensa de licitação: outra alternativa perigosa, mas aqui a ESAF está correta. Você não pode confundir: as hipóteses de dispensa de licitação estão detalhadamente previstas em lei, aqui não há espaço para discricionariedade (até há, mas para concurso não há). Mas a decisão da Administração de contratar diretamente, configurada uma dessas hipóteses, é discricionária.


1) são atos vinculados: concessão de aposentadoria compulsória e outorga de licença;

2) são atos discricionários: cessão de bens públicos e contratação direta com base em uma das hipóteses legais de dispensa (há discricionariedade para decidir sobre a contratação, mas as hipóteses de dispensa estão detalhadamente previstas em lei);

3) a ESAF considerou que a imposição de penalidade a servidor é ato discricionário. Não é. Há discricionariedade para tipificar a falta e escolher a penalidade. Mas, para impor a penalidade, uma vez comprovada a falta, a atuação é vinculada. De qualquer modo, saiba a posição da ESAF.

Questão 04



(Especialista – MPOG/2000) – A extinção de um ato administrativo perfeito, por motivo de conveniência e oportunidade, denomina-se

a) revogação

b) anulação

c) convalidação

d) conversão

e) invalidação

Gabarito: A.

Comentários:

Acredito que ninguém tenha dúvidas de que a figura solicitada na questão é a revogação. Vamos fazer uso da questão para apresentar as três modalidades de desfazimento ou extinção de atos administrativos por ato expresso da Administração: a anulação, a revogação e a cassação. Apresentaremos também os conceitos de convalidação (deixando para aprofundar o estudo na próxima aula) e conversão.

Antes de mais nada, é necessário esclarecermos que a ESAF usa o termo invalidação com dois sentidos diversos: como sinônimo de anulação ou como gênero que engloba a anulação, a revogação e a cassação.

A anulação, em sentido próprio, é a extinção do ato administrativo por motivos de ilegalidade (contrariedade à lei ou aos princípios administrativos). A Administração, a pedido ou de ofício, no exercício de seu poder-dever de autotutela, ou o Poder Judiciário, mediante provocação do interessado, tem competência na matéria.

A anulação produz efeitos ex tunc (retroativos ou retrooperantes), ou seja, uma vez determinada desconstitui o ato e seus efeitos desde a data em que o ato foi produzido. Devem ser ressalvados, entretanto, os terceiros de boa-fé, que não participaram do ato mas que forma de algum modo por ele atingidos. Para estes terceiros subsistem os direitos nascidos sob a égide do ato anulado, em função da presunção de legitimidade e veracidade que acompanha os atos administrativos. Se o próprio direito não puder ser resguardado, os terceiros de boa-fé fazem jus à indenização pelos prejuízos decorrentes da anulação.

É indispensável a observância do contraditório e da ampla defesa antes da Administração decidir pela anulação de um ato, sempre que o administrado for atingido pela medida, mesmo que ele não esteja sendo acusado de qualquer conduta ilícita. Isso se explica pelo fato de que, apesar de ele não ter agido ilegalmente, e de o ato administrativo ser unilateral, o administrado será atingido pela anulação. Logo, deve ter oportunidade de se manifestar sobre a ilegalidade.



A segunda modalidade de ato extintivo é a revogação, que podemos definir como o desfazimento de um ato válido e discricionário por motivos de conveniência e oportunidade.

Dois pontos devem ser inicialmente frisados. Primeiro, que só se revoga ato válido. Se o ato apresenta vício de legalidade deve ser anulado, não revogado. Segundo, que a revogação, como praticada por motivos de conveniência e oportunidade, só pode incidir sobre atos produzidos também a partir de tal juízo. Se a lei não possibilitou à Administração avaliar a conveniência e a oportunidade para produzir o ato, logicamente que a Administração não gozará dessa prerrogativa para desfazê-lo.

A principal diferença entre anulação e revogação é que aquela incide sobre atos ilegais, e esta sob atos válidos. A segunda é que, em função disso, a anulação produz efeitos ex tunc, ao passo que a revogação produz efeitos ex nunc (proativos), da data em diante. Se o ato é válido, não há como se desconstituí-lo com eficácia retroativa.

A revogação pode ser total ou parcial. Total, se todo o ato tornou-se inconveniente ou inoportuno, ou se a parte que poderia permanecer eficaz, por estar em conformidade com o interesse público, não puder subsistir por si mesma, pelo fato de ser dependente da parte revogada; parcial, quando isto for possível. Por exemplo, se são emitidas duas autorizações para instalação de quiosques em um mesmo ato, é plenamente possível a revogação de apenas uma, já que outra autorização é autônoma. Um dos quiosques não poderá mais ser explorado, o outro continuará sendo.

Um ponto importante é quanto à forma a ser adotada para a revogação. Regra geral, a revogação deve observar a mesma forma do ato originário, uma vez que a forma é elemento vinculado de todo ato administrativo, não cabendo aí discricionariedade. Se a lei prevê uma forma para o ato ser praticado, esta forma deverá ser adotada, regra gral, para sua revogação.

Como a revogação incide sobre atos válidos, ela possui limites. Assim, há atos insuscetíveis de serem revogados, os chamados atos irrevogáveis. Segundo a doutrina majoritária, são assim considerados os seguintes atos administrativos:

1º) os atos consumados, que exauriram seus efeitos: já que a revogação tem eficácia proativa, da data em diante, se o ato já produziu seus efeitos nada há a ser revogado;

2º) os atos vinculados;

3º) os atos que já geraram direitos adquiridos para os administrados: os atos que geram direitos adquiridos são atos vinculados. Apenas os apresentamos em separado porque eventualmente eles são cobrados desta forma;

4º) os atos que integram um procedimento: dentro dum procedimento um ato é praticado a fim de permitir que outro, posterior, o seja, e assim por diante, até a produção do ato final. Desse modo, se o ato já foi produzido, já cumpriu sua finalidade no procedimento, não podendo mais ser desfeito por motivo de conveniência ou oportunidade;



5º) os meros atos administrativos, aqueles em que a Administração se limita a declarar algo ou opinar sobre algo, a exemplo dos atestados e certidões (a Administração emite uma certidão de tempo de serviço, o que há para ser revogado?).

Como terceira forma de desfazimento de ato administrativo temos a cassação, que podemos definir como a extinção do ato administrativo em virtude de falta do administrado. Diversos atos administrativos, tais como as licenças e autorizações, são praticados estabelecendo para o particular condições para sua manutenção em vigor. Se o particular desatender tais condições, o ato é cassado.

Devemos notar que o ato cassado é, em si mesmo, um ato válido. Não há vício algum nele. Apenas ele estabelecia condições para sua manutenção em vigor, e estas não foram respeitadas pelo beneficiário.

Aqui encerramos as formas de desfazimento expresso de atos administrativos, ou seja, atos que, por um motivo ou outro, extinguem outros atos administrativos. Só nos resta apresentarmos os conceitos de convalidação e conversão, que não são modalidades de extinção de atos administrativos, ao contrário, são meios pelos quais são aproveitados atos praticados com vício em algum de seus elementos de validade.

A convalidação, na lição de Maria Sylvia di Pietro, “é o ato administrativo pela qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado”. A convalidação, portanto, nada mais é do que a correção, com eficácia retroativa, de um ato produzido com vícios. No próximo encontro voltaremos ao tema.

E, por fim, a conversão é o aproveitamento do ato, com eficácia retroativa, de uma categoria jurídica em outra, pelo fato dele não ter preenchido os requisitos de validade da primeira. O ato, por não preencher algum dos requisitos de validade para poder ser mantido na primeira categoria é, quando possível, aproveitado em outra.

O melhor exemplo, aqui, é a conversão de uma nomeação para cargo efetivo para uma nomeação para cargo em comissão, pelo fato de o nomeado não ter sido aprovado no concurso para o cargo efetivo.


1) são modalidades de desfazimento expresso de atos administrativos: anulação, revogação e cassação;

2) a anulação é o desfazimento do ato por vício de legalidade. Pode ser determinada pela Administração ou pelo Judiciário, e seus efeitos são ex tunc (retroativos), desde a data em que o ato viciado foi praticado, ressalvados os direitos dos terceiros de boa-fé, que devem ser mantidos. Quando isso não for possível, estes terceiros devem ser indenizados. Na anulação devem ser observados os princípios do contraditório e da boa-fé;



3) a revogação, é o desfazimento de um ato válido e discricionário por motivos de conveniência e oportunidade, com eficácia ex nunc (proativa), da data da revogação em diante. A revogação pode ser total, quando a parte que poderia não ser revogada não for subsistente por si mesma, ou parcial, quando houver tal autonomia (logicamente, se todo o ato tornar-se inconveniente ou inoportuno a revogação deve ser total). Em regra, a mesma forma com que o ato foi produzido deve ser observada na sua revogação. Por fim, há atos irrevogáveis: (a) os atos consumados; (b) os atos vinculados; (c) os atos que geraram direito adquirido; (d) os atos que compõem um procedimento; (e) os meros atos administrativos;

4) a cassação é o desfazimento de um ato válido por motivo de falta do administrado;

5) a convalidação é a correção com eficácia retroativa de um ato com vício de legalidade;

6) a conversão é o aproveitamento do ato, com eficácia retroativa, de uma categoria jurídica em outra, pelo fato dele não ter preenchido os requisitos de validade da primeira.

Questão 05

(Analista de Finanças e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - Entre os elementos sempre essenciais à validade dos atos administrativos em geral, cuja preterição acarreta a sua nulidade, o caso específico de uma autoridade haver revogado certa autorização anteriormente dada, sob a alegação, nesse ato revogatório não declinada, de versar matéria não vedada em lei, mas estar afeta a outro setor da Administração, caracteriza vício de

a) competência

b) forma

c) finalidade

d) motivo

e) objeto

Gabarito: D.

Comentários:

Ô questão enrolada.

Vejam bem. Estava-se pedindo o elemento de validade que foi violado em um ato que revogou outro por vício de incompetência. Se a revogação se dá sempre por motivos de conveniência e oportunidade, uma revogação por motivo de incompetência é nula por vício no motivo. Aqui se encerra a questão.



Note-se, porém, que o enunciado fala “nesse ato revogatório não declinada”, ou seja, no ato revocatório não foi expresso que o motivo era a incompetência. Pois bem, e se no ato viesse tal declaração? Aí a resposta seria outra: vício de forma.

A declaração por escrito dos motivos pelos quais um ato foi praticado é denominada motivação, e ela não se confunde com o próprio motivo. São coisas diversas um ato que conceda uma aposentadoria compulsória pelo fato de ter o servidor atingido a idade de 70 anos e um ato que conceda uma aposentadoria compulsória com a declaração expressa de que a concessão se deve ao fato de que o servidor completou 70 anos. No primeiro caso o motivo ocorreu, mas não foi declarado por escrito no ato; no segundo, o motivo ocorreu e isto foi expressamente mencionado no ato.

Deste modo, se posteriormente se constatar que na verdade o servidor não atingiu essa idade, no primeiro caso teremos um vício no próprio motivo; no segundo teremos um vício na declaração do motivo, e tal declaração integra outro elemento do ato administrativo, a forma.

Você deve estar pensando na teoria dos motivos determinantes, segundo a qual se num ato constar a declaração por escrito dos motivos da sua prática, e posteriormente se comprovar que tais motivos não ocorreram ou, mesmo que tenham ocorrido, não são adequados para o ato que foi produzido, deve-se anular este ato.

Pois bem, isto está correto, sem dúvida, mas devemos perceber que, sempre que aplicarmos está teoria, apesar de o “problema” ser no motivo (este inexiste ou é inadequado), devemos considerar que o vício é na forma, pois a motivação, a declaração dos motivos, integra este elemento do ato administrativo. Teremos, assim, um ato anulado por vício de forma mediante a aplicação da teoria dos motivos determinantes.


1) motivação é a declaração por escrito dos motivos que levaram o ato a ser produzido, e integra o elemento forma do ato administrativo;

2) já a teoria dos motivos determinantes dispõe que, se são declarados por escrito os motivos da prática do ato, e posteriormente se descobre que tais motivos ou não ocorreram ou não são adequados para o ato que foi praticado, deve o mesmo ser anulado;

3) sempre que houver motivação e o ato vier a ser anulado teremos uma anulação por vício de forma mediante a aplicação da teoria dos motivos determinantes.

Questão 06

(AFPS – Administração Tributária e Previdenciária/2002) - No caso de um ato administrativo estar eivado de vício insanável de legalidade, cuja ilegalidade seja



constatada pela autoridade superior àquela que o praticou, em face de instância recursal instaurada pelo próprio interessado, a solução prevista na legislação de regência seria

a) a devolução do caso à autoridade inferior que praticou o ato respectivo, para sua anulação.

b) a devolução do caso à autoridade inferior que praticou o ato respectivo, para sua reformulação.

c) a devolução do caso à autoridade inferior que praticou o ato respectivo, para sua revogação.

d) que a autoridade competente para decidir o recurso pode anular o ato que constatou ser ilegal.

e) que a autoridade competente para decidir o recurso deve revogar o ato que constatou ser ilegal.

Gabarito: D.

Comentários:

Essa é tranqüila.

Se o administrado recorre da decisão de uma autoridade inferior para uma autoridade superior, uma vez estando esta de posse do recurso não poderá mais a autoridade inferior manifestar-se sobre a questão, pois está instância está superada. Pode ocorrer que o administrado recorra contra a decisão e a lei confira à autoridade inferior oportunidade para fazer um juízo de reconsideração sobre sua anterior decisão, mas este não é o caso do enunciado. Se a autoridade superior foi quem constatou o vício, é porque o processo já está em suas mãos, e neste caso a autoridade inferior não pode mais se manifestar. Se chegássemos a esta conclusão, eliminaríamos as alternativas a, b, e c.

Ficamos com as duas últimas alternativas, mas agora é simples. Como a questão é de ilegalidade, é caso para anulação, não revogação. Correta, portanto, a alternativa d.

Questão 07

D12 (TRF/2002) – A presunção de legitimidade é atributo próprio dos atos administrativos

a) que não admite prova de vício formal e/ou ideológico.

b) que os torna irrevisíveis judicialmente.

c) que impede sua anulação pela Administração.



d) que autoriza sua imediata execução.

e) que lhes dá condição de ser insusceptível de controle quanto ao mérito.

Gabarito: D.

Comentários:

A presunção de legitimidade, também denominada presunção de legitimidade e veracidade, é o primeiro dos atributos dos atos administrativos, ou seja, das prerrogativas que conferem ao ato administrativo uma especial eficácia, uma maior efetividade que os atos praticados pelos particulares em geral.

Consiste a presunção de legitimidade na pressuposição de que quando a Administração pratica um ato e declara os motivos por que o faz, tal ato está em conformidade com a lei, e os fatos declarados pela administração efetivamente ocorreram e ocorreram da forma por ela declarados. Enfim, presume-se que o ato é legal e que os fatos declarados pela Administração ocorreram nos termos da declaração.

A presunção de legitimidade é relativa, ou seja, admite prova em contrário. O particular, inconformado com o ato, pode impugná-lo perante a própria Administração ou o Judiciário. Para lograr êxito em sua tentativa, contudo, é ele que terá que comprovar que o ato está eivado de ilegalidade ou que os motivos declarados pela Administração não ocorreram ou ocorreram de forma diversa da declarada. Esta é uma primeira conseqüência da presunção: a inversão do ônus da prova. A Administração se limita a praticar o ato e a declarar porque o faz. É ao particular que incumbe provar que o ato é ilegal ou que a declaração administrativa não corresponde à realidade.

Mesmo impugnado o ato pelo particular, ele permanece eficaz, escorado na presunção, até que decisão administrativa ou judicial reconheça que existe vício no seu processo de formação. Enquanto não prolatada esta decisão, por mais graves que sejam as alegações formuladas pelo particular, o ato permanece com sua eficácia incólume. A imediata executoriedade ou operatividade do ato administrativo, mesmo impugnado pelo particular, é a segunda conseqüência da presunção de legitimidade.

Por fim, resta dizer que a presunção de legitimidade é atributo não só dos atos administrativos, ou seja, dos atos da Administração praticados sob regime de direito público, mas também dos atos por ela praticados com base precipuamente no direito privado; enfim, os atos de direito privado praticados pela Administração. Importa aqui é que o ato seja praticado pela Administração, não o regime jurídico, de direito público ou privado, que o fundamenta. Ademais, a presunção de legitimidade é atributo que independe de expressa previsão em lei.

Passemos, então, à análise das alternativas, segundo as quais a presunção de legitimidade é atributo dos atos administrativos:



a) que não admite prova de vício formal e/ou ideológico (errada): a presunção ora tratada é relativa, isto é, admite prova em contrário. Uma presunção que não admite tal prova é uma presunção absoluta. Uma presunção relativa, como a presunção de legitimidade, tem por conseqüência inverter o ônus da prova;

b) que os torna irrevisíveis judicialmente (errada): o Judiciário é plenamente competente para apreciar o ato, apenas, incumbe ao particular comprovar que ele apresenta ilegalidade ou que os fatos declarados pela Administração não correspondem à realidade (inversão do ônus da prova);

c) que impede sua anulação pela Administração (errada): se a Administração constatar vício em ato que praticou, deve evidentemente anular o ato;

d) que autoriza sua imediata execução (certa): correto, está a uma das conseqüências da presunção, a imediata execução do ato, mesmo se ele for impugnado pelo administrado;

e) que lhes dá condição de ser insusceptível de controle quanto ao mérito (errada): a presunção de legalidade não se relaciona ao mérito administrativo, mas à legalidade e aos motivos declarados pela Administração para sua produção.


1) a presunção de legitimidade (ou de legitimidade e veracidade) é o atributo do ato da Administração pelo qual se presume que ele foi produzido em conformidade com a lei e que os motivos declarados para tanto realmente ocorreram e ocorreram da forma como declarados;

2) a presunção de legitimidade é relativa, ou seja, admite prova em contrário. Sua primeira conseqüência é a inversão do ônus da prova: é do particular o ônus de provar que o ato é ilegal ou que os motivos não ocorreram ou ocorreram de forma diversa da declarada;

3) enquanto não prolatada decisão, administrativa ou judicial, reconhecendo a existência de vício no ato, este permanece eficaz, podendo ser imediatamente executado pela Administração. A imediata executoriedade ou operatividade é a segunda conseqüência da presunção de legitimidade;

4) a presunção independente de norma legal que a estabeleça, e acompanha não só os atos administrativos, de direito público, mas também os atos de direito privado praticados pela Administração.

Questão 08

(Oficial de Chancelaria – MRE/2002) – O atributo do ato administrativo, que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução, enquanto não for retirado do mundo jurídico por anulação ou revogação, é o da

a) auto-executoriedade



b) indisponibilidade

c) imperatividade

d) presunção de legalidade

e) presunção de veracidade

Gabarito: C.

Comentários:

O atributo do ato administrativo pelo qual ele é coercitivo, impositivo para o administrado é a imperatividade. Com outras palavras, imperatividade é o atributo do ato administrativo pelo qual ele pode ser executado pela Administração independentemente de anuência do administrativo. É este o atributo que corresponde à alternativa correta.

Diferentemente da presunção de legitimidade, a imperatividade é atributo presente somente nos atos administrativos, nos atos praticados sob regime de direito público, e, ademais, requer previsão expressa em lei.

Há atos administrativos, todavia, que prescindem de coercitividade, ou seja, que não precisam ser impostos pela Administração ao administrado. Nesta situação se enquadram os atos ditos negociais, aqueles em que a Administração defere uma pretensão do administrado. São atos praticados a pedido do administrado, aqui podendo citar-se as licenças, as autorizações, as permissões para o exercício de atividades ou para o uso de bens públicos. Como o próprio administrado tem interesse em que o ato seja produzido, nada há a lhe ser imposto.

Também não gozam de imperatividade os atos chamados enunciativos, em que a Administração limita-se a declarar um fato ou a manifestar uma opinião sobre certo assunto (certidões, atestados, pareceres etc). Um atestado medido fornecido por junta médica oficial é um ato pelo qual a Administração limita-se a declarar que determina pessoa encontra-se acometida de certa enfermidade. Nada há, aqui, a ser imposto a quem quer que seja.

Assim, podemos concluir que a imperatividade é atributo que, mediante previsão em lei, acompanha apenas os atos administrativos, ressalvados, dentre estes, os atos negociais e os enunciativos.

O terceiro atributo dos atos administrativos é a auto-executoriedade, a qual pode ser definida como a prerrogativa que possui a Administração de executar seus atos independentemente de prévia manifestação do Poder Judiciário.

Da mesma forma que a imperatividade, a auto-executoriedade está presente apenas nos atos administrativos, ressalvados os atos negociais e os enunciativos. Diferentemente da imperatividade, todavia, a auto-executoriedade existe quando prevista em lei, como é evidente, ou, mesmo sem tal previsão, quando a situação



demande atuação imediata da Administração. Em suma, em situações de urgência, em que não há tempo para a Administração buscar a tutela jurisdicional, sob pena de dano ao interesse público.

O fato de a Administração poder executar seus atos sem prévia manifestação do Judiciário em nada prejudica o direito que tem o administrado de, inconformado com o ato, procurar a tutela jurisdicional. Aqui tem integral vigência o princípio da inafastabilidade da jurisdição: sempre é reservada ao particular a faculdade de impugnar o ato administrativo perante o Poder Judiciário.

Uma hipótese em que não dispõe a Administração de auto-executoriedade é a cobrança de multas, quando o particular se nega ao pagamento. Pode a Administração, auto-executoriamente, emitir a multa e intimar o administrado para quitá-la. Se este se negar a tanto, contudo, não resta outra saída à Administração que não recorrer ao Poder Judiciário para ver satisfeito o débito.

Há autores que subdividem o atributo em dois, como frisamos na aula sobre poderes administrativos. Segundo tais autores (que são adotados pela ESAF), a auto-executoriedade pode ser desmembrada em exigibilidade e executoriedade (pode aparecer nas questões o termo auto-executoriedade).

A exigibilidade é caracterizada pela coação indireta, ou seja, está presente quando a Administração se vale de meios indiretos para se impor ao particular. É o que ocorre, por exemplo, quando ela intima o particular que está exercendo alguma atividade para adequar seu comportamento à lei, sob pena de ser contra ele lançada uma multa. A lavratura da multa representa uma sanção para o administrado faltoso, mas não o impede de persistir descumprindo a lei. Um ato que se amolde a tais características é um ato dotado de exigibilidade.

Já a executoriedade (ou auto-executoriedade) manifesta-se quando a Administração de vale de meios diretos de coação contra o administrativo. Ou este se submete ao comando administrativo, ou é impedido de continuar a exercer certo direito ou atividade. Seria o caso, por exemplo, de a Administração determinar a regularização de uma construção, sob pena de sua interdição. Nesta hipótese ou o particular acata a determinação ou é impedido de continuar a construir. É um ato, pois, dotado de executoriedade.


1) imperatividade é o atributo do ato administrativo pelo qual ele é de observância obrigatória para o administrado, independentemente de sua anuência. O ato administrativo é coercitivo para o administrado, concorde ou não com ele;

2) a imperatividade requer previsão em lei, e está presente apenas nos atos administrativos (não nos atos de direito privado), ressalvados os atos negociais e os enunciativos, em relação aos quais não têm aplicação o atributo;

3) o terceiro atributo do ato administrativo é a auto-executoriedade, a qual pode ser definida como a prerrogativa que possui a Administração de executar seus atos independentemente de prévia manifestação do Poder Judiciário;



4) a auto-executoriedade existe quando a lei a prevê ou quando a situação é de urgência. Da mesma forma que a imperatividade, aplica-se somente aos atos administrativos, exceto os enunciativos e os negociais;

5) uma situação em que não há auto-executoriedade é na cobrança de multas, quando o particular resiste ao pagamento;

6) existe uma subdivisão do atributo em exigibilidade e executoriedade (ou auto-executoriedade). Um ato é dotado de exigibilidade quando por seu intermédio a Administração coage indiretamente o administrado, imputando-lhe uma sanção pelo descumprimento da lei sem o impedir, todavia, de permanecer descumprindo-a. Por sua vez, um ato possui executoriedade quando por seu intermédio a Administração coage diretamente o administrado: ou este acata o comando administrativo ou é impedido de continuar a exercer dado direito ou atividade da forma ilegal como até então vem procedendo.

Questão 09

(ESAF/ AFRF/ 2003) O denominado poder extroverso do Estado ampara o seguinte atributo do ato administrativo:

a) imperatividade

b) presunção de legitimidade

c) exigibilidade

d) tipicidade

e) executoriedade

Gabarito: A.

Comentários:

Poder extroverso é o poder que o Estado tem de impor-se aos particulares, de emitir comandos de observância obrigatória independentemente de sua concordância. É em suma, a imperatividade.

Esta denominação – poder extroverso – é utilizada pela Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, comentando a obra do autor italiano Renato Alessi.


1) o poder extroverso nada mais é do que a imperatividade.



Questão 10

(Contador da prefeitura de Recife/2003) - A inversão do ônus da prova, característica do direito administrativo, relaciona-se com o seguinte atributo do ato administrativo:

a) imperatividade

b) auto-executoriedade

c) presunção de legitimidade

d) exigibilidade

e) coercibilidade

Gabarito: C.

Comentários:

Conforme explanado na questão 07, a inversão do ônus da prova relaciona-se com a presunção de legitimidade (percebam que é esta denominação usada pela ESAF), atributo do ato da Administração pelo qual presume-se (relativamente) que ele está em conformidade com a lei, e que os motivos declarados pela AdministraÇão para sua produção realmente ocorreram, e ocorreram da exata forma como por ela declarados.

Tal atributo produz duas principais consequências: a inversão do ônus da prova e a imediata operatividade do ato. Ademais, independe de norma legal que o preveja e está presente em todos os atos praticados pela AdministraÇão, tanto os de direito público como os de direito privado.

Questão 11

(Auditor do Tesouro Municipal - Prefeitura do Recife – 2003) - Com referência ao ato administrativo normativo, assinale a afirmação falsa.

a) O ato normativo tem precedência hierárquica sobre o ato individual.

b) O ato normativo é sempre revogável.

c) O ato normativo não pode ser impugnado na via administrativa, por meio dos recursos administrativos ordinários.

d) O ato normativo tem natureza de ato vinculado, pois não pode exorbitar da lei.

e) O ato normativo não pode ser impugnado, judicialmente, diretamente pela pessoa lesada, mas apenas pela via de argüição de inconstitucionalidade.



Gabarito: D.

Comentários:

a) O ato normativo tem precedência hierárquica sobre o ato individual (certa).

Atos normativos são os atos gerais e abstratos editados pela Administração: gerais porque tem destinatários indeterminados, abstratos porque se destinam a sucessivas aplicações, sempre que um dado comportamento amoldar-se à norma. São exemplos de atos normativos: uma instrução normativa da Secretaria da Receita Federal que complemente as disposições de um decreto sobre o imposto de renda, uma portaria do Ministério da Saúde que especifique os documentos necessários para a apresentação de requerimentos ao órgão etc.

Todo e qualquer ato concreto praticado pela Administração tem por base um ato normativo. O servidor do Ministério da Saúde, ao analisar o pedido do particular e conferir que o mesmo mostra-se devidamente documentado, em função do que o recepciona e encaminha-o à repartição competente, nada mais está fazendo do que aplicar o ato normativo que disciplina a matéria.

Em vista disto, autores afirmam que o ato normativo precede hierarquicamente o individual. Apesar de não concordarmos inteiramente com a afirmação, pois em nosso entender não há relação hierárquica entre um ato e outro, é esta a posição adotada pela ESAF.

Portanto, alternativa correta.

b) O ato normativo é sempre revogável (certa).

Todo e qualquer ato normativo, seja qual for seu nível hierárquico (lei, decreto regulamentador, atos administrativos normativos), é sempre livremente revogável pelo órgão ou entidade que o elaborou. A revogação, como se sabe, tem eficácia proativa, da data em que foi praticada em diante.

Deste modo, todos os atos concretos praticados com base no ato normativo, em data anterior à sua revogação, não tem prejudicada sua eficácia. O ato normativo, sim, após sua revogação deixa de ser eficaz, em função de outro ato normativo que o tenha revogado.

c) O ato normativo não pode ser impugnado na via administrativa, por meio dos recursos administrativos ordinários (certa).

Esta alternativa é perigosa e deve ser bem compreendida. O que o administrado não possui legitimidade é para impugnar o próprio ato normativo, em si mesmo, ou seja, interpor um pedido em que vise à invalidação do próprio ato normativo, não só para si, mas para todos os administrados suscetíveis de serem por ele alcançados (eficácia erga omnes).



Todavia, todo administrado goza de legitimidade para impugnar a validade do ato com relação a uma específica relação que afete diretamente seus interesses. Neste caso, ele se socorrerá da esfera administrativa para pleitear a não-aplicação do ato que entende inválido com relação a um específico interesse que possui, sem buscar a sua anulação com efeitos gerais.

Por exemplo, digamos que uma instrução normativa da SRF discipline a apresentação de documentos para os pedidos de isenção de imposto de renda. Ocorre que a lei, ao criar o direito à isenção, nas hipóteses que regula, já estatuiu os documentos de apresentação obrigatória para se pleitear o gozo do benefício, e a instrução normativa, que deveria regular somente a forma de apresentação dos documentos previstos na lei, foi além e exigiu documentos na lei não elencados. Neste caso, é vedado ao administrado que pretenda entrar com um pedido desta natureza instaurar em âmbito administrativo um processo no qual pretenda a anulação da instrução normativa, por ofensa ao princípio da legalidade, para todos os administrados. O que lhe é permitido é buscar administrativamente a não-aplicação da instrução, por considerá-la inválida, com relação à sua situação específica, para que possa apresentar o requerimento de isenção acompanhado apenas dos documentos previstos em lei.

d) O ato normativo tem natureza de ato vinculado, pois não pode exorbitar da lei (errada).

Todo ato normativo não pode exorbitar da lei. Isso é certo. Mas ele sempre apresenta aspectos de discricionariedade na sua elaboração. Desde modo, não se pode dizer que o ato normativo é vinculado. Isto é errado.

Valendo-nos do exemplo anterior, a SRF gozará de certa margem de autonomia para disciplinar a forma de apresentação dos documentos nos requerimentos de isenção. Aqui ela possui certa discricionariedade. Só que esta discricionariedade possui um limite bem claro, os termos da lei, os quais a instrução normativa não pode ultrapassar, sob pena de nulidade.

A conclusão cabível, aqui, portanto, nada tem de peculiar: todo ato normativo editado pela Administração possui aspectos discricionários, nos limites da lei.


e) O ato normativo não pode ser impugnado, judicialmente, diretamente pela pessoa lesada, mas apenas pela via de argüição de inconstitucionalidade (certa).

Valem aqui os comentários que fizemos na terceira administrativa. O administrado não possui legitimidade para impugnar o próprio ato, abstratamente. Na esfera judicial, isto só é possível mediante a interposição de uma das ações de controle concentrado de constitucionalidade, no caso de ofensa direta à Constituição, por um dos legitimados na CF.




1) atos normativos são os atos gerais e abstratos elaborados pela Administração. Todo e qualquer ato individual praticado pela Administração tem por base um ato normativo, de modo que há autores que entendem que o ato normativo tem precedência hierárquica sobre o individual, posição com a qual a ESAF concorda;

2) o ato normativo é sempre passível de revogação, respeitados os efeitos dos atos praticados sob sua égide ao tempo em que ainda era vigente;

3) o ato normativo, em si mesmo, não pode ser impugnado pelo administrado na via administrativa ou judicial. Na via judicial isto só pode ser feito mediante a interposição de algum das ações que compõem nosso controle concentrado de constitucionalidade, por um dos legitimados para tanto pela Constituição Federal. A legitimidade que possui o administrado, tanto na esfera administrativa como judicial, é para pleitear a não-aplicação do ato, por considerá-lo inválido, em uma situação em concreto que afete seus interesses;

4) o ato normativo é discricionário, nos limites da lei.

Questão 12

(Procurador do BACEN/2002) - Tratando-se de ato administrativo, correlacione as duas colunas:

1- Ato administrativo imperfeito

2 – Ato administrativo pendente

3 – Ato administrativo consumado

4 – Ato administrativo válido

( ) O ato que está sujeito a termo ou condição para produzir seus efeitos.

( ) O ato que não pode produzir seus efeitos porque não concluiu seu ciclo de formação.

( ) O ato que está de conformidade com a lei.

( ) O ato que já exauriu seus efeitos.

a) 2/1/4/3

b) 1/2/4/3

c) 2/1/3/4

d) 1/2/3/4

e) 1/3/2/4

Gabarito: A.

Comentários:



O ato válido não é novidade para ninguém, é o ato, como consta na questão, que está de conformidade com a lei. De forma mais completa, ato válido é aquele que está em conformidade com a lei e os princípios administrativos.

O restante da questão trata de uma classificação de atos administrativos baseada na capacidade do ato para a produção de efeitos, conforme o ponto do ciclo de formação (procedimento) em que o ato se encontre.

Para explicar a matéria utilizaremos um exemplo: um ato normativo que estabeleça direito a isenção de IPTU, em algumas hipóteses, no ano-calendário de 2005. Este ato é inicialmente elaborado por uma autoridade, deve ser aprovado por uma autoridade superior, após o que deve ser levado à publicação na imprensa oficial. Com a publicação encerra-se o ciclo de formação do ato.

Considera-se ato administrativo perfeito aquele que completou seu ciclo de produção, que já ultrapassou todas as etapas do procedimento, estando apto à produção de seus efeitos. No nosso exemplo, perfeito é o ato normativo após sua publicação na imprensa oficial.

Imperfeito, ao contrário, é o ato que ainda não ultrapassou todas suas fases de produção, que ainda se encontra em algum ponto da cadeia procedimental, não estando, por isso, apto para iniciar a produção de seus efeitos jurídicos. Ato imperfeito é o ato incompleto, porque não foi encerrado ainda seu processo de formação. No nosso exemplo, imperfeito é o ato normativo antes de ser publicado oficialmente.

Em prosseguimento, pendente é o ato que já teve seu ciclo de produção encerrado, mas se encontra sujeito a termo ou condição, antes do que seus efeitos não podem ser deflagrados. Ato pendente, de outro modo, é o ato perfeito sujeito a termo ou condição. Em nosso exemplo, pendente é o ato normativo publicado, digamos, em 10-12-2004 (em qualquer data anterior a 2005). Este ato já teve seu ciclo de produção completado (já foi publicado), mas o início da produção de seus efeitos está sujeito a um termo (um evento futuro e certo), qual seja, o início de 2005. Como a isenção só poderá ser pleiteada a partir neste ano, antes disso o ato não está apto à produção de seus efeitos.

Encerrando, temos o ato consumado, que é o ato que exauriu seus efeitos. Consumado é o ato que, além já ter encerrado seu ciclo de produção, foi além, pois já produziu todos os efeitos a que estava predisposto. No nosso exemplo, o ato normativo está consumado no primeiro dia de 2006, quando então cessa o direito á isenção. Ele produziu seus efeitos em 2005, quando todos que se enquadraram em suas prescrições gozaram do favor fiscal. Em 2006 aquele ato não tem mais qualquer efeito a produzir.

Esses conceitos podem ser assim sintetizados: o ato que não completou o seu ciclo de produção é um ato imperfeito; aquele que já teve seu ciclo de formação completado é um ato perfeito; esse ato perfeito pode estar apto para a produção de seus efeitos, por não estar sujeito a termo ou condição, ou pode estar sujeito a um desses elementos acidentais, quando então é um ato pendente. Quando o ato for



produzido em conformidade com a lei, será um ato válido, e quando tiver cessado a produção dos efeitos a que se predispunha será um ato consumado.

Aplicando esses conceitos à questão podemos fazer as seguintes relações:

- ato administrativo imperfeito: o ato que não pode produzir seus efeitos porque não concluiu seu ciclo de formação.

- ato administrativo pendente: o ato que está sujeito a termo ou condição para produzir seus efeitos;

- ato administrativo consumado: o ato que já exauriu seus efeitos;

- ato administrativo válido: o ato que está de conformidade com a lei;

Correta, assim, a alternativa a.


1) ato válido é o ato praticado com obediência da lei e dos princípios administrativos;

2) há uma classificação de atos administrativos que leva em conta sua aptidão para a produção de efeitos jurídicos conforme a etapa do processo de formação em que o ato se encontre. Com base nesses parâmetros o ato pode ser perfeito, imperfeito, pendente ou consumado;

3) ato perfeito é aquele que completou seu ciclo de produção, estando apto à produção de seus efeitos;

4) por oposição, ato imperfeito é aquele que não completou seu ciclo de formação, não estando apto ainda para iniciar a produção de seus efeitos;

5) ato pendente é o ato que encerrou seu ciclo de formação, mas se encontra sujeito a termo ou condição, em função do que não pode ainda iniciar a produção e seus efeitos;

6) ato consumado é o que, além de ter completado seu ciclo de formação, exauriu seus efeitos, produziu todos os efeitos a que estava predisposto.

Questão 13

(ESAF/ AFRF/ 2003) - Conforme a doutrina, o ato administrativo, quando concluído seu ciclo de formação e estando adequado aos requisitos de legitimidade, ainda não se encontra disponível para eclosão de seus efeitos típicos, por depender de um termo inicial ou de uma condição suspensiva, ou autorização, aprovação ou homologação, a serem manifestados por uma autoridade controladora, classifica-se como:

a) perfeito, válido e eficaz

b) perfeito, válido e ineficaz

c) perfeito, inválido e eficaz



d) perfeito, inválido e ineficaz

e) imperfeito, inválido e ineficaz

Gabarito: B.

Comentários:

Inicialmente, temos que apresentar dois conceitos de eficácia.

Num primeiro sentido, eficácia é a aptidão do ato para a produção de efeitos jurídicos, em decorrência do encerramento de seu ciclo de produção. Nesta acepção, eficácia é sinônimo de perfeição. Desde que o ato tenha encerrado seu ciclo de formação (perfeição), ele é eficaz, ainda que esteja sujeito a termo ou condição (ou seja, ainda que esteja pendente). Veja-se bem: quando dizemos que um ato está apto para produzir seus efeitos, isto não significa que eles necessariamente podem se iniciar imediatamente, mas apenas que tudo que havia para ser praticado o foi (o ato encerrou seu ciclo de formação). Agora, basta para o início de produção dos efeitos do ato que se concretize o termo ou a condição (se ele estiver sujeito a um ou a outra), elementos que não integram seu ciclo de formação.

Pois bem, quanto o ato está pronto para deflagrar imediatamente seus efeitos, pois, além de ter completado seu ciclo de produção, não está sujeito a termo ou condição, dizemos que o ato é exeqüível. Exeqüibilidade, assim, é a aptidão do ato para o início imediato da produção de seus efeitos.

Num segundo sentido, a eficácia corresponde exatamente ao conceito de exeqüibilidade apresentado acima. Este é o conceito usual de eficácia e, pelo menos nesta questão, foi o adotado pela ESAF.

De qualquer forma, você deve apreender os dois sentidos de eficácia e, pelo que aqui deu a ESAF a entender, só se valha do primeiro sentido, numa prova da ESAF, se a questão tratar da diferenciação entre eficácia e exeqüibilidade.

Retornando à questão, devemos considerar que o ato é ineficaz (adotando-se o segundo sentido do termo), pois, como consta no enunciado, ele não se encontra disponível ainda para a eclosão (produção) de seus efeitos típicos.

O ato é também válido, já que o enunciado informa que o ato está adequado aos seus requisitos de legitimidade (legitimidade é a legalidade em sentido amplo, compreendendo a lei e os princípios administrativos).

Problema há, todavia, no entendimento da ESAF de que o ato em questão é perfeito. Se nos basearmos no início do enunciado, aonde conta que o ato concluiu seu ciclo de formação, concluiremos que ele é realmente perfeito. Ocorre que, no final do enunciado, a ESAF diz que o ato não pode produzir seus efeitos pelo fato de se encontrar ainda sujeito a um termo, condição, autorização, aprovação ou homologação. Ora, se o ato está sujeito, ainda, a uma autorização, aprovação ou



homologação, é porque ele ainda não completou seu ciclo de formação, e assim, não pode ser considerado um ato perfeito.

Não ainda irmos além. A ESAF, em nosso entender, foi tecnicamente incorreta no final do enunciado. Vamos ficar com sua parte inicial e acatar que o ato está perfeito porque seu ciclo de produção foi concluído.


1) há dois sentidos para o termo eficácia. Um primeiro, pelo qual eficácia é a aptidão do ato para a produção de seus efeitos típicos, em decorrência do encerramento do seu ciclo de formação. Encerrado este, o ato é eficaz, mesmo que seus efeitos não possam iniciados imediatamente, ou seja, mesmo que o ato esteja sujeito a termo ou condição. Se o ato estiver pronto para iniciar imediatamente a produção de seus efeitos ele é exeqüível. A exeqüibilidade, neste contexto, é um plus em relação à eficácia, indicando que o ato, além de ter encerrado seu processo de formação, não está sob termo ou condição, podendo deflagrar imediatamente seus efeitos;

2) num segundo sentido, eficácia é sinônimo de exeqüibilidade, de ato que completou seu ciclo de formação e pode iniciar imediatamente a produção de seus efeitos. Adote, para fins de prova da ESAF, este segundo sentido de eficácia, a não ser que a questão esteja tratando da diferença entre eficácia e exeqüibilidade, caso em que devemos adotar o primeiro sentido apresentado;

3) a ESAF cometeu um equívoco na questão, ao considerar que se pode considerar perfeito um ato ainda sujeito a autorização, aprovação ou homologação. Um ato nessas condições não é perfeito, pois seu ciclo de formação não está encerrado. De qualquer forma, adote o conceito de ato perfeito antes analisado (ato que encerrou seu ciclo de formação), mas guarde também o entendimento da ESAF nesta questão.

Até semana que vem.



AULA 8: PROCESSO ADMINISTRATIVO

As questões a seguir apresentadas tratam do processo ou procedimento administrativo, segundo o disciplinamento da matéria na Lei 9.784/99.

Questão 01

(Oficial de Chancelaria – MRE/2002) – As normas básicas sobre o processo administrativo, estabelecidas na Lei nº 9.784/99, inclusive no que se refere à motivação dos atos administrativos e sua anulação ou revogação

a) são de aplicação no âmbito de toda Administração Federal Direta e Indireta.

b) não se aplicam aos órgãos do Poder Legislativo.

c) não se aplicam aos órgãos do Poder Judiciário.

d) não se aplicam aos entes da Administração Indireta.

e) são de aplicação forçada, também nos órgãos estaduais e municipais, bem como nas suas entidades paraestatais.

Gabarito: A.

Comentários:

Bem, o que é processo ou procedimento administrativo (usaremos como sinônimas as duas expressões)?

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “entre a lei e o ato administrativo existe um intervalo, pois o ato não surge como um passe de mágica. Ele é produto de um processo ou procedimento através do qual a possibilidade ou a exigência supostas na lei em abstrato passam para o plano da concreção. No procedimento ou processo se estrutura, se compõe, se canaliza e afinal se estampa a “vontade” administrativa. Evidentemente, existe sempre um modus operandi para chegar-se a um ato administrativo final”.

Como diz o Professor, o ato não surge de um passe de mágica, mas sim como resultado de uma série de atos que lhe antecederam. O procedimento ou processo, portanto, é uma série de atos que, apesar de ostentarem uma relativa autonomia (o que permite sua impugnação individual), são praticados de forma sucessiva e coordenada, resultando na produção de um ato final, conclusivo, que encerra a atuação administrativa. Cada ato, dentro do procedimento, tem sua finalidade específica e, ao mesmo tempo, seu lugar dentro do conjunto de atos. Deste modo, o ato quando praticado, e uma vez tendo cumprido sua finalidade, é condição indispensável para a produção do ato seguinte do procedimento, até se chegar ao ato final.



Por exemplo, se a Administração quiser celebrar determinado contrato, deverá, regra geral, abrir uma licitação, nada mais do que um procedimento mediante o qual, dentre diversos interessados em contratar com a Administração, é selecionado aquele, dentre todos, que apresenta a proposta mais vantajosa.

Tal procedimento se inicia, salvo no convite, com a publicação do aviso do edital, ato que tem por finalidade comunicar a todos os interessados que foi aberta uma licitação com vistas a certo objeto, e que eles têm determinado prazo para apresentar suas propostas e comprovar que tem condições de cumpri-las a contento (condições de habilitação). Após a abertura, o próximo ato do procedimento é a apresentação das propostas e da documentação de habilitação. Uma vez entregue a proposta e a documentação, cabe à Comissão de licitação analisar as condições de habilitação de cada licitante, isto é, verificar quais dentre eles possuem condições de contratar com a Administração.

Isto feito, a Comissão analisa as propostas dos candidatos habilitados, e escolhe dentre elas a mais vantajosa para a Administração, declarando-a vencedora do certame. Uma vez feita a escolha, toda a documentação do processo segue para a autoridade competente, para fins de verificação da legalidade dos atos até então praticados. A autoridade, uma vez comprovada tal regularidade, homologará os atos anteriores. Por fim, a autoridade competente adjudicará o objeto da licitação, ou seja, atribuirá o seu objeto ao licitante vencedor. É este o ato final do processo. Todos os atos anteriores tiveram sua finalidade específica dentro do procedimento, mas todos foram direcionados a este ato final, a adjudicação do objeto da licitação. Agora sim, a Administração está apta a celebrar o contrato.

Por aí já se vê como é complexo o procedimento, e como, se deixado ao sabor da vontade administrativa discipliná-lo, poderão ser seriamente afetados os direitos dos administrados.

Para reduzir este risco e para proporcionar uma atuação administrativa mais eficiente, foi elaborada na esfera federal a Lei 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal Direta e Indireta, abrangendo também os Poderes Judiciário e Legislativo, quando no desempenho de suas atividades administrativas. O primeiro artigo da lei não deixa margem para qualquer dúvida acerca de sua amplitude, ao estatuir:

“Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Direta e Indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração”.

É bom que se diga que a Lei, apesar de sua inegável importância, por estabelecer uma série de regras básicas de observância uniforme no seio da Administração, não implica revogação de todas as leis que regulem processos específicos na esfera federal. A própria Lei, mais uma vez, afasta qualquer dúvida na matéria, ao determinar, no seu art. 69, que se aplica de forma tão só subsidiária aos processos administrativos especiais, assim compreendidos aqueles disciplinados por lei própria, a exemplo, do processo (ou procedimento) de licitação, o processo administrativo fiscal e o processo administrativo disciplinar, todos regidos por diplomas legislativos



próprios. A tais processos, dentre outros, a Lei 9.784/99 só será aplicada de forma subsidiária, quando a legislação específica não disciplinar certa matéria.


1) processo ou procedimento é um conjunto de atos, relativamente autônomos entre si, que são praticados de forma seqüencial e coordenada, a fim de possibilitar a produção de um ato final, o ato que objetivava a Administração produzir quando instaurou o procedimento;

2) a Lei 9.784/99 regula o processo administrativo na esfera federal, alcançando também os Poderes Legislativo e Judiciário quando no exercício da função administrativa. Nos processos regidos por legislação específica a aplicação da Lei 9.784/99 é tão somente subsidiária.

Questão 02

(AFC/2002) – De acordo com disposição expressa da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, não podem ser objeto de delegação a edição de atos de caráter normativo, a decisão de recursos administrativos a as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.


b) Incorreta a assertiva, porque pode ser delegada a edição de atos normativos.

c) Incorreta a assertiva, porque pode ser delegada a decisão em recurso administrativo.

d) Incorreta a assertiva, porque pode ser delegada a matéria de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

e) Incorreta a assertiva, porque podem ser delegadas quaisquer das hipóteses previstas.

Gabarito: A.

Comentários:

A Lei 9.784, nos art. 11 a 17, regula a competência em matéria administrativa, e mais, especificamente, nos art. 12 a 14, traz importantes e peculiares regras sobre a delegação de competência.

No art. 12 estatui que um órgão administrativo e seu titular, se não houver vedação em lei, poderão delegar parte de sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando a medida mostrar-



se conveniente em razão de motivos de ordem técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

Deste dispositivo retiramos as seguintes regras:

1°) só admite-se a delegação parcial de competência;

2°) não é necessário que haja expressa disposição legal autorizando a delegação em certa hipótese (o próprio dispositivo autoriza a medida por razões de ordem técnica, social, econômica, jurídica ou territorial), basta que não exista norma vedando a delegação;

3º) o órgão e seu titular podem delegar competência mesmo a órgãos e seus titulares que não lhes sejam hierarquicamente subordinados: isto implica uma considerável ampliação da possibilidade de delegação de competência, uma vez que esta medida sempre foi analisada dentro do poder hierárquico, ou seja, sempre a partir da idéia de que era uma determinação de um superior a um subordinado. Pela disciplina da lei, a delegação, na esfera federal, pode ser adotada fora da cadeia hierárquica, caso em que não pode ser vista como uma determinação, um comando;

O art. 13 traz importantes limitações à delegação, ao vedar a adoção da medida em matéria de:

- edição de atos de caráter normativo;

- decisões de recursos administrativos;

- matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Embora não seja esta a disciplina expressamente adotada na lei, podemos considerar, de certa forma, que a competência para a edição de atos normativos e para a decisão de recursos administrativos deve sempre ser visto como exclusiva, uma vez que não pode ser delegada.

Finalizando o disciplinamento da matéria, o artigo 14 traz diversas regras sobre delegação, estabelecendo que:

1) o ato delegatório deverá ser específico quanto aos poderes delegados, aos limites de atuação da autoridade delegada, à finalidade da delegação e aos recursos cabíveis;

2) a delegação pode se dar com ou sem reserva de poderes: na delegação sem reserva de poderes a autoridade delegante, enquanto eficaz a delegação, retira de si própria a possibilidade de praticar atos que se enquadrem na matéria delegada; na delegação com reserva de poderes a autoridade delegante ressalva que permanece com poderes para praticar atos na matéria delegada;

3) a delegação é revogável a qualquer tempo, a critério da autoridade delegante;

4) o ato praticado a partir de competência delegada considera-se de autoria da autoridade que recebeu a delegação (é desta, portanto, a legitimidade passiva para responder em mandado de segurança quando atuar de forma ilegal ou abusiva).

Por todo o exposto, está correto o enunciado da questão.




1) A Lei 9.784/99 só admite a delegação parcial de competência, não exige expressa previsão em lei para a delegação, basta que não exista proibição, e pode ser efetuada fora da cadeia hierárquica, a órgãos e autoridades não subordinados ao órgão ou autoridade delegante;

2) veda-se a delegação em matéria de: (1) edição de atos de caráter normativo; (2) decisões de recursos administrativos; (3) matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade;

3) a delegação pode ser adotada com e sem reserva de poderes, é revogável a qualquer tempo, e o ato praticado com base na delegação considera-se praticado pela autoridade delegada.

Questão 03

(Analista de Controle Externo - ACE – TCU/2002) - No âmbito do processo administrativo, não pode ser objeto de delegação de competência o ato que:

a) imponha a penalidade a servidor.

b) instaure o procedimento de inquérito administrativo.

c) decida o recurso administrativo.

d) designe os membros da Comissão de Sindicância.

e) determine a intimação do interessado para a ciência da decisão.

Gabarito: C.

Comentários:

Perceba como é importante conhecer o art. 13 da Lei 9.784/99. Quem não tiver na memória as matérias em que a lei não admite delegação (edição de atos normativos; decisão de recursos administrativos e matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade) inevitavelmente vai ficar com sérias dúvidas em questões como esta.

Devemos notar que este tipo de questão, em que a ESAF fala genericamente em processo administrativo, a instituição está a exigir que o candidato analise a matéria com base na Lei 9.784/99. Isso é importante.

Se formos analisar a delegação em matéria de processo administrativo disciplinar, tal como regulada pela Lei 8.112/90, em seu art. 143, parágrafo terceiro, concluiremos que é possível a delegação para a instauração do processo administrativo disciplinar, para a designação da Comissão disciplinar e para a prática de todos os atos que antecedem o julgamento. Contudo, a competência para o próprio julgamento é indelegável (parte final do dispositivo). Aplicando-se o preceito



a esta questão, podemos considerar indelegável a competência para a imposição da penalidade (que é prerrogativa da autoridade julgadora).

Pois bem, tal conclusão está correta, com base nas disposições da Lei 8.112/90. Contudo, questões da ESAF como esta, em que se fala genericamente em processo administrativo, devem ser analisadas a partir do disposto na Lei 9.784/99. E, com base, neste diploma, a única competência indelegável, dentre as arroladas nas alternativas, é a da letra c: para a decisão de recursos administrativos.


1) apenas uma dica: nas questões que a ESAF fala em processo administrativo, genericamente, analise as alternativas considerando a Lei 9.784/99.

Questão 04

(Procurador BACEN/2001) – Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante

a) a autoridade com menor grau hierárquico para decidir.

b) qualquer autoridade.

c) a autoridade com competência mais próxima e similar.

d) a autoridade com maior grau hierárquico para decidir.

e) a autoridade com grau hierárquico para decidir.

Gabarito: A.

Comentários:

O último dispositivo da Lei 9.784/99 sobre competência é o art. 17, que trata exatamente da matéria cobrada no enunciado. Reza o dispositivo:

“Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir”.

Era comum na doutrina o entendimento de que, se não houvesse dispositivo legal disciplinando a competência em certa matéria, era de se considerar que a mesma estava atribuída implicitamente a mais alta autoridade administrativa da esfera de governo, o chefe do Executivo ou de um dos demais Poderes, conforme a hipótese. Seriam procedimentos, portanto, em única instância, porque iniciados perante a mais alta autoridade administrativa. Tal entendimento, ao menos na esfera federal, restou superado pelo dispositivo retrotranscrito.




1) segundo o art. 17 da Lei 9.784/99, não havendo expressa previsão legal específica, o processo administrativo na esfera federal deve ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico.

Questão 05

(Procurador BACEN/2001) – A recente lei federal relativa aos processos administrativos adotou diversos princípios da Administração Pública entre seus comandos. O inc. XIII do art. 2º desta Lei tem a seguinte redação:

“XIII – interpretação da norma administrativa de forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.”

Este comando alude ao seguinte princípio:

a) finalidade

b) proporcionalidade

c) hermenêutica

d) segurança jurídica

e) legalidade

Gabarito: D.

Comentários:

O princípio da segurança jurídica não pertence apenas à seara do processo administrativo, muito pelo contrário, constitui um dos mais importantes postulados do Estado Democrático de Direito.

O princípio tem por conteúdo conferir um mínimo de estabilidade às relações jurídicas frente à inevitável transformação do Direito, seja em termos de doutrina, seja em termos de jurisprudência, seja em termos de legislação.

As mudanças são necessárias e até mesmo bem-vindas, contudo, não podem ultrapassar certos limites. Tais limites são as aplicações específicas do princípio da segurança jurídica, podendo-se, dentre elas, citar a impossibilidade de lei vir a afetar o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, bem como a vedação à aplicação retroativa de nova interpretação de norma administrativa, objeto da questão.

Devemos perceber que a lei veda a aplicação retroativa em qualquer hipótese, seja a nova interpretação benéfica ou prejudicial ao administrado. Como dito acima, o



princípio da segurança jurídica busca assegurar um mínimo de estabilidade às relações jurídicas, e não privilegiar algum de seus participantes.

Assim, praticado um ato quando vigente certo posicionamento administrativo sobre a aplicação de uma norma, não poderá uma nova interpretação, construída em momento posterior à produção do ato, vir a alcançá-lo. É isto que pretende o princípio assegurar, nesta aplicação.


1) O inc. XIII do art. 2º da Lei 9.784/99 impõe a interpretação da norma administrativa de modo a que melhor se atenda ao fim de interesse público a que a norma visa, entretanto, veda a aplicação retroativa de nova interpretação, não importando se ela representa benefício ou prejuízo para o administrado;

2) assim, praticado um ato sob a égide de certa interpretação dos órgãos administrativos, tal ato não pode ser atingido se posteriormente for alterada esta interpretação.

Questão 06

(Analista MPU/2004 – Área Administrativa) Um dos elementos essenciais à validade, dos atos administrativos, é a motivação, que consiste na indicação dos seus pressupostos fáticos e jurídicos, o que porém e preterível, naqueles que

a) importem anulação ou revogação de outro anterior.

b) dispensem ou declarem inexigível licitação.

c) apliquem jurisprudência indicada em parecer adotado.

d) importem ou agravem encargos ou sanções.

e) neguem, limitem ou afetem direitos.

Gabarito: C.

Comentários:

Vamos relembrar alguns conceitos.

Motivo é o pressuposto de fato e de direito que autoriza (nos atos discricionários) ou determina (nos atos vinculados) a produção do ato administrativo.

A motivação, por sua vez, consiste na declaração por escrito dos motivos que levaram à produção do ato administrativo. Valendo-nos das expressões do enunciado, é a indicação dos pressupostos fáticos e jurídicos do ato administrativo.

No ato de imposição de sanção disciplinar, o motivo é a falta cometida pelo servidor, bem como o dispositivo legal onde a conduta do servidor é caracterizada como falta



administrativa; a motivação é declaração por escrito que o servidor praticou uma conduta faltosa com base em certo dispositivo legal.

A doutrina sempre discutiu intensamente sobre as hipóteses em que a motivação do ato seria condição obrigatória para sua validade, uma vez que a exposição por escrito dos motivos de fato e de direito que culminaram num ato administrativo é sem dúvida aspecto importantíssimo para um efetivo controle da atuação administrativa.

A posição doutrinária dominante, em vista disto, é de que todos os atos vinculados têm como requisito de validade sua motivação, enquanto que para os atos discricionários tal medida constitui regra geral, admitindo ser excepcionada em algumas hipóteses, sendo a mais comum a exoneração do servidor de cargo em comissão.

Apesar deste posicionamento doutrinário, a Lei 9.784/99, no art. 50, inovou na matéria. Não diferenciou a obrigatoriedade ou não de motivação com base na dicotomia atos vinculados/atos discricionários, mas na importância do ato, na sua relevância jurídica. A par disso, listou num rol os atos que exigem como condição de validade a declaração de seus motivos.

A seguir, segue transcrito o art. 50:

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V – decidam recursos administrativos;

VI – decorram de reexame de ofício;

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.”

A partir da sistemática adotada na lei, podemos concluir que, no seio da Administração Pública Federal, inúmeros atos, sejam vinculados ou discricionários, não exigem motivação para sua válida produção. Dentre eles, os mais importantes são com maestria enfatizados pelo Professor Celso Antônio Bandeira de Mello.

Afirmou o Autor, sobre o artigo em comento:

“Conquanto seja certo que o arrolamento em apreço abarca numerosos e importantes casos, o fato é que traz consigo restrição intolerável. Basta lembrar que em País no qual a Administração frequentemente pratica favoritismos ou liberdades com recursos públicos a motivação é extremamente necessária em atos ampliativos



de direitos, não contemplados na enumeração. Assim, parece-nos inconstitucional tal restrição, por afrontar um princípio básico do Estado de Direito.”

A observação do Professor é irretocável. Os atos ampliativos de direitos são os atos administrativos que conferem um direito ao administrado ou aumentam de amplitude um direito anteriormente reconhecido, a exemplo das autorizações, licenças e permissões.

O inc. I do art. 50 fala em atos que “neguem, limitem ou afetem direitos e interesses”. Aceitando-se uma interpretação extensiva da norma, até podemos considerar que os atos que implicam conferir maior abrangência a um direito que, em si mesmo, já foi reconhecido (autorização para uso de espaço público por 06 meses que, antes do transcurso do prazo inicial, é ampliada para 12 meses) estão abrangidos pelo dispositivo, já que seriam atos que afetam direitos. Agora, os atos que reconhecem um direito originalmente (a autorização inicial de 06 meses) não estão compreendidos na norma (um ato só afeta um direito se este já existir, se for o próprio ato a reconhecê-lo não é possível o enquadramento).

Deve-se ressaltar que a Administração Federal pode motivar um ato que não esteja elencado no art. 50, já que a norma traz um rol mínimo de atos obrigatoriamente motivados.

De qualquer modo, dentre os atos arrolados nas alternativas, prescindem de motivação os mencionados na alternativa c (“apliquem jurisprudência indicada em parecer adotado”), já que a lei exige motivação apenas para os atos que “deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais”.

Síntese do Comentário (apenas pontos ainda não abordados):

1) a posição doutrinária majoritária é de que todos os atos vinculados exigem a indicação de seus pressupostos fáticos e jurídicos (motivação), sendo a medida a regra geral para os atos discricionários, os quais, em restritas hipóteses, podem ser praticados sem motivação;

2) a Lei 9,784/99 não se pautou pelo posicionamento da doutrina, baseando a obrigatoriedade ou não de motivado não no fato de o ato ser vinculado ou discricionário, mas na importância do ato. Assim, declarou que a exposição dos pressupostos fáticos e jurídicos é requisito indispensável nos atos que: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V – decidam recursos administrativos; VI – decorram de reexame de ofício; VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo;

3) dentre os atos administrativos mais relevantes, os que ficaram fora do rol foram os atos ampliativos, os que reconhecem um direito ao administrado ou aumentam a abrangência de um direito já reconhecido. Embora possa se considerar que este



segundo tipo de ato administrativo está listado no art. 50, podemos declarar que, em termos gerais, os atos ampliativos não requerem motivação para serem praticados. Todavia, o fato de não estarem previstos no art. 50 não impede a Administração Federal de motivar tais atos, ou quaisquer outros não constantes na norma.

Questão 07

(Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - A convalidação de ato administrativo decorre de certos pressupostos. Não se inclui entre estes pressupostos:

a) não acarretar lesão ao interesse público.

b) não causar prejuízo a terceiros.

c) o defeito ter natureza sanável.

d) juízo de conveniência e oportunidade da autoridade competente.

e) autorização judicial quando se tratar de matéria patrimonial.

Gabarito: E.

Comentários:

Convalidação é a correção de um ato ilegal com eficácia retroativa.

A convalidação foi figura até pouco tempo atrás combatida pela maioria de nossos administrativas, sob o entendimento de que todo e qualquer vício de um ato administrativo fere o interesse público; logo, não há outra medida possível frente a tal situação que não a anulação do ato.

Para os defensores da convalidação, há atos que apresentam vícios passíveis de correção, porque menos graves, que são os atos anuláveis; e há atos cujos vícios são de maior gravidade e que não admitem correção: são os atos nulos.

A Lei 9.874/99 filiou-se a esta segunda corrente, reconhecendo implicitamente que há dois tipos de atos: os portadores de defeitos sanáveis (anuláveis), que admitem a convalidação, e os portadores de defeitos não sanáveis (nulos), que não admitem a correção. Ademais, fixou para determinados tipos de atos um prazo fatal para sua anulação, sob pena de não poder mais a medida ser adotada, seja qual for o grau de defeito presente no ato:

A Lei trata do tema no art. 54, nos seguintes termos:

1º) atos benéficos aos administrados: a Administração tem o prazo decadencial de 05 anos para proceder à anulação desses atos. Transcorrido esse período, considera-se convalidado o ato e definitivamente assegurados os direitos dele decorrentes ao seu beneficiário, salvo comprovada má-fé da sua parte. É



hipótese de convalidação tácita (ultrapassado o prazo, o ato não pode mais ser anulado);

2º) atos portadores de defeitos sanáveis: podem ser convalidados se da medida não resultar lesão ao interesse público ou a terceiros. Trata-se aqui de convalidação expressa (está efetivamente sendo praticado um ato – de correção – pela Administração).

Na segunda hipótese a convalidação é medida adotada discricionariamente pela Administração, em vista do termo “pode” que inicia a regra, com o que se deixa claro a natureza desta competência. Ademais, só se admite a convalidação se o ato for portador de defeitos sanáveis.

Trabalhando a partir de cinco elementos de validade do ato administrativo (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) a doutrina (que hoje se inclina majoritariamente a favor da convalidação) tem entendimento relativamente pacífico sobre o que se considera defeito sanável: é apenas o vício de competência, quando esta é não-exclusiva, e de forma, quando esta é não-essencial à validade do ato. Portanto, a convalidação expressa pode incidir apenas quando o ato apresentar estes dois defeitos. Do contrário ela não é autorizada.

A mesma conclusão, todavia, não é válida para a primeira hipótese de convalidação, a tácita, pois ao prevê-la o art. 54 não menciona defeito sanável. Logo, os atos que beneficiarem os administrados, salvo se estes estiverem de má-fé, não podem mais ser anulados pela Administração uma vez transcorrido o prazo decadencial de 05 anos, qualquer que seja o defeito que o ato apresente.


1) convalidação é a correção de um ato ilegal com efeitos retroativos;

2) a Lei 9.784/99 normatiza a matéria no art. 54, estabelecendo uma hipótese de convalidação tácita e uma hipótese de convalidação expressa, nos seguintes termos:

1º) atos benéficos aos administrados: a Administração tem o prazo decadencial de 05 anos para proceder à anulação desses atos. Transcorrido esse período, considera-se convalidado o ato e definitivamente assegurados os direitos dele decorrentes ao seu beneficiário, salvo comprovada má-fé da sua parte. É hipótese de convalidação tácita, e alcança qualquer tipo de defeito do ato;

2º) atos portadores de defeitos sanáveis: podem ser convalidados se da medida não resultar lesão ao interesse público ou a terceiros. Trata-se aqui de hipótese de convalidação expressa, adotada com discricionariedade pela Administração, e ademais, apenas no caso de defeito sanável (defeito em competência não-exclusiva ou forma não-essencial).

Questão 08



(TRF/2003) - No âmbito da Administração Pública Federal, o ato administrativo, quando eivado de vício insanável de legalidade do qual tenha gerado efeitos patrimoniais, para terceiros de boa-fé,

a) só pode ser anulado, administrativamente, no prazo decadencial de cinco anos.

b) pode ser anulado, a qualquer tempo, com eficácia ex nunc (doravante), desde que respeitados os direitos adquiridos.

c) não pode ser anulado, sequer por decisão judicial.

d) só por decisão judicial é que pode vir a ser reformado.

e) torna-se irreversível, em razão da presunção de legalidade e da segurança jurídica.

Gabarito: A.

Comentários:

No contexto em que está feita a afirmação pode-se considerar que o ato que “tenha gerado efeitos patrimoniais” é um ato benéfico para o administrado, e que este “terceiro de boa-fé” é o destinatário de boa-fé previsto na lei (porque, como ato administrado é unilateral, praticado apenas pela Administração, na verdade todos seus eventuais beneficiários são terceiros em relação a ele).

Fazendo-se esta adaptação, de resto correta, basta aplicar o disposto no art. 54 da Lei 9.784/99: o ato só pode ser anulado no prazo decadencial de 05 anos. Faltou o “salvo má-fé do beneficiário”, mas não tinha nenhuma alternativa melhor na questão.

O que é importante a reter aqui é o que a ESAF deixou claro no enunciado: a convalidação tácita alcança os vícios insanáveis do ato, como consta no enunciado. Nesta hipótese, portanto, não importa se o defeito é de competência, finalidade, forma, motivo ou objeto: passou 05 anos, babau pra Administração (salvo malandragem do administrado).


1) retenha somente isto: na convalidação tácita não importa se o defeito é sanável ou insanável. Ultrapassados os 05 anos, o ato não pode mais ser anulado pela Administração, salvo ma-fé do beneficiário.

Questão 09

(Advogado do Instituto de Resseguros do Brasil - IRB/2004) - Quanto aos recursos administrativos, assinale a afirmativa falsa.



a) Têm legitimidade para interpor recurso administrativo as associações quanto a direitos ou interesses difusos.

b) O recurso administrativo, salvo disposição legal diversa, tramitará no máximo por cinco instâncias administrativas.

c) Os recursos são cabíveis em face de razões de legalidade e de mérito.

d) Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução.

e) A regra geral é que o recurso administrativo não tenha efeito suspensivo.

Gabarito: B.

Comentários:

a) Têm legitimidade para interpor recurso administrativo as associações quanto a direitos ou interesses difusos (certa).

A matéria é regulada no art. 58 da Lei 9.784/99, segundo o qual possuem legitimidade para interpor recurso na esfera administrativa:

1) os titulares de direitos e interesses que forem parte do processo;

2) aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida;

3) as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;

4) os cidadãos ou associações, quanto a interesses difusos (portanto, alternativa correta).

A disciplina na lei é bastante interessante. A primeira regra é lógica: possuem legitimidade para recorrer aqueles que forem parte no processo. Neste caso o direito de recorrer nada mais é do que um prolongamento do direito de petição assegurado pela Constituição Federal. Se alguém dá início a um processo administrado, ou a ele é chamado na condição de parte, quando o processo é iniciado de ofício, tem assegurado seu direito de recorrer em caso de eventual desconformidade com a decisão proferida na primeira instância administrativa.

A segunda regra é toda própria da Lei 9.784/99. O diploma autorizou que mesmo aqueles que não sejam parte em um processo, pelo fato de o direito ou interesse em discussão não lhes dizer diretamente respeito (ou seja, o interesse ou direito não é seu, mas de terceiro), apresentem recursos quando a decisão possa afetar indiretamente um direito ou interesse seu, que não está sendo discutido no processo. Seria o caso, por exemplo, da administração decidir pela revogação de uma autorização para a instalação de uma banca de jornais em uma praça pública. Além do próprio titular do direito ter legitimidade para recorrer desta decisão, contra ela pode se insurgir alguém que tenha celebrado contrato de fornecimento de jornais



para o titular da autorização. O fornecedor não é o titular do direito (este é o autorizatário), mas a decisão pela revogação afeta indiretamente um interesse seu (pois deixará de fornecer jornais ao titular da banca, se revogada a autorização).

Em prosseguimento, a lei autoriza que as organizações e associações representativas possam recorrer no caso de direitos e interesses coletivos E, por fim, autoriza que não só associações, mas os próprios cidadãos, apresentem recursos administrativos na defesa de interesses difusos.

b) O recurso administrativo, salvo disposição legal diversa, tramitará no máximo por cinco instâncias administrativas (errada).

Literalidade do art. 57 da Lei. O recurso administrativo tramitará por, no máximo, 03 instâncias administrativas, salvo disposição legal em contrário.

Devemos notar que, se o recurso tramitará por no máximo três instâncias, então o processo tramitará por no máximo quatro (a instância inicial e as três recursais).

c) Os recursos são cabíveis em face de razões de legalidade e de mérito (certa).

O caput do art. 56 da Lei é claro ao estatuir que é cabível recurso por razões de legalidade ou de mérito. Deste modo, pode o insurgente basear sua pretensão tanto em motivos de legalidade (entende que a decisão afrontou algum dispositivo de lei ou algum princípio administrativo) quanto de mérito (entende que, apesar de a decisão em si ser legal, o entendimento correto seria outro naquele processo em questão).

O mais importante a se entender é que o direito de recorrer não pressupõe que o interessado traga aos autos novos elementos (ao contrário do processo de revisão, como veremos). Ele, inconformado cm a decisão proferida, e com base nos elementos já constantes do processo, impugna-a por razões de mérito ou de legalidade.

d) Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução (certa).

Nos termos do art. 56, parágrafo segundo, salvo disposição expressa de lei o recurso não tem como requisito de admissibilidade a prestação de caução, ou seja, não é necessário o oferecimento de qualquer valor ou bem como garantia do juízo.

Por exemplo, se um administrado está discutindo um direito cujo valor estimado seja de R$ 200.000,00, não precisará depositar qualquer percentual desta quantia para interpor um recurso contra decisão que lhe tenha sido adversa.

e) A regra geral é que o recurso administrativo não tenha efeito suspensivo (certa).

O art. 61 da Lei estatui que, salvo disposição legal em contrário, o recurso não possui efeito suspensivo. Tal efeito, porém, poderá discricionariamente ser



conferido pela autoridade recorrida ou por seu superior hierárquico, a pedido ou de ofício, quando se convencerem de que há justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução da decisão impugnada.

É interessante percebemos que o efeito suspensivo, se concedido, independe de pedido expresso do recorrente. Basta que a autoridade recorrida (aquela cuja decisão é objeto do recurso) ou a autoridade a ela imediatamente superior se convençam de que está configurada a hipótese da lei – justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação se a decisão de primeira instância vier a ser executada.


1) nos termos do art. 58 da Lei 9.784/99, têm legitimidade para interpor recurso administrativo: (a) os titulares de direitos e interesses que forem parte do processo; (b) aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; (c) as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; (d) os cidadãos ou associações, quanto a interesses difusos;

2) o recurso pode ser interposto por motivos de mérito ou de legalidade. Além disso, pode basear-se nos mesmos elementos já constantes nos autos, sem necessidade de alegação de fatos novos;

3) salvo disposição legal em contrário, o recurso tramitará por no máximo 03 instâncias (e o processo, portanto, por no máximo 04, a instância inicial e as três recursais).

4) salvo disposição de lei em contrário, (1) a interposição de recurso independe de caução e (2) não tem efeito suspensivo (o qual, contudo, pode ser conferido, independentemente de pedido do recorrente, pela autoridade recorrida ou por seu superior, sempre que se convencerem de que a execução da decisão poderá resultar em prejuízo de difícil ou incerta reparação).

Questão 10

(Analista Judiciário - TRT - 7ª Região – 2003) - A Lei Federal de processo administrativo (Lei nº 9.784/99) dispõe sobre os recursos administrativos. Conforme seu comando, não se inclui entre as hipóteses pelas quais um recurso não será conhecido quando interposto:

a) por quem não seja legitimado.

b) após exaurida a esfera administrativa.

c) fora do prazo.

d) sem o preparo prévio.

e) perante órgão incompetente.



Gabarito: D.

Comentários:

Os requisitos ou pressupostos de admissibilidade de um recurso são as condições que ele tem que satisfazer para ser apreciado pela autoridade competente. Quando cumpridos, não asseguram o sucesso da pretensão do recorrente, mas garantem que o recurso será conhecido, julgado pela autoridade.

Segundo o art. 63 o recurso não será conhecido quando interposto quando interposto:

1) fora do prazo;

2) perante órgão incompetente;

3) por quem não seja legitimado;

4) após exaurida a esfera administrativa.

Não consta como requisito de admissibilidade do recurso administrativo o preparo prévio, ou seja, o pagamento de custas processuais. E isso porque o art. 2º, XI, da lei, veda a “cobrança de despesas processuais ressalvadas as previstas em lei”. Podemos, portanto, considerar que a regra geral é a inexistência da necessidade de prévio preparo, uma vez que o trâmite processual é gratuito. Tal regra admitirá, todavia, exceção, quando assim disposto em lei.

A lei disciplina de forma um tanto interessante o segundo requisito de admissibilidade, pois declara, no parágrafo primeiro do art. 63, que, em caso de recurso interposto perante órgão incompetente, além de ser obrigação da Administração a indicação o órgão competente, ainda será devolvido ao recorrente o prazo para interposição do recurso. Desse modo, nenhum prejuízo haverá para o impetrante em protocolar a peça recursal perante órgão inapto para apreciá-la, já que, além de ser informado do órgão correto, a ele será devolvido integralmente o prazo para nova apresentação.

O parágrafo segundo do art. 63 traz prescrição que espelha entendimento doutrinário dominante, qual seja, mesmo quando uma petição qualquer do administrado não observa seus pressupostos de admissibilidade, o seu não-conhecimento não impede a Administração de alterar de ofício o ato impugnado, quando restar comprovada sua ilegalidade.

Deste modo, o dispositivo em questão assevera que o não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, quando ainda não ocorrida a preclusão administrativa (o encerramento das vias administrativas). Deste modo, a não ser que já esteja exaurida a instância administrativa, se for apresentado um recurso sem o preenchimento de algum dos requisitos do art. 63, o recurso, em si, não será apreciado. Mas, se pelas informações contidas na peça, a Administração constatar ilegalidade em determinado ato, deverá revê-lo de ofício



(a lei dá a entender que tal conduta seria discricionária para a Administração, mas na verdade ela tem o dever de revisar o ato, uma vez constatada sua ilegalidade).


1) requisitos ou pressupostos de admissibilidade são as condições que um recurso tem que satisfazer para que seja conhecido, julgado pela autoridade competente;

2) na esfera federal o recurso não será conhecido quando apresentado: (a) fora do prazo; (b) perante órgão incompetente; (c) por quem não seja legitimado; (d) após exaurida a esfera administrativa. O prévio preparo não é pressuposto de admissibilidade, pois é vedada a cobrança de despesas processuais, salvo previsão em lei;

3) se o impetrante apresentar seu recurso perante órgão incompetente, deve ser-lhe indiciado o órgão competente e devolvido integralmente o prazo para nova interposição;

4) quando houver ilegalidade no ato, o não preenchimento pelo recurso de algum de seus requisitos de admissibilidade não impede a Administração de rever o ato de ofício, a não ser que tenha ocorrido a preclusão administrativa (encerramento das vias administrativas).

Questão 11

(Técnico MPU/2004 – Área Administrativa) - Quem tiver direito ou interesse seu afetado por um determinado ato administrativo, pode dele recorrer, administrativamente, objetivando a sua invalidação e o restabelecimento da situação anterior, que, quando não houver norma legal específica, em sentido contrário, far-se-á mediante pedido de reexames interposto no prazo máximo de

a) 5 dias.

b) 8 dias.

c) 15 dias.

d) 10 dias.

e) 30 dias.

Gabarito: D.

Comentários:

A matéria referida no enunciado é o prazo para a interposição de recursos administrativos na esfera federal, assunto objeto do art. 59 da Lei.



Segue o dispositivo (destacamos):

“Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de 10 (dez) dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.

§ 1° Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de 30 (trinta) dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente.

§ 2° O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado por igual período, ante justificativa explícita.”

O prazo para a apresentação do recurso, salvo dispositivo legal em contrário, é de 10 dias, a contar da ciência ou da publicação oficial da decisão impugnada. O prazo conta-se, pois, da data do conhecimento real (ciência) ou fictício (publicação) da decisão, e não data em que ela foi prolatada (a decisão pode datar de 01/06/2005 e chegar ao conhecimento do interessado apenas em 01/10/2005; iniciando-se o prazo, então, desta segunda data).

O prazo para que o recurso seja decidido é de 30 dias, salvo previsão diversa em lei, a contar do recebimento dos autos pelo órgão competente. Este prazo poderá ser prorrogado por igual período, mediante justificativa expressa. Se a decisão for proferida em data posterior à fixada, isto não representa vício, sendo válida a decisão. A conseqüência, se for extrapolado o prazo, é a punição da autoridade morosa, a não ser que esta comprove justo motivo para o atraso.


1) salvo disposição legal específica, o prazo para a interposição do recurso é de 10 dias, a contar da data da ciência ou da publicação oficial da decisão recorrida;

2) já o prazo para a decisão do recurso é de 30 dias, a contar do recebimento dos autos do processo. Este prazo pode ser prorrogado por igual período, mediante adequada justificativa da autoridade julgadora. Contudo, mesmo ultrapassado os prazos aqui estabelecidos, não é nula a decisão proferida, acarretando a demora somente a punição da autoridade responsável, a não ser que esta comprove justo motivo para o atraso.

Questão 12

(AFPS – Tributação e Julgamento/2002) - De modo geral, conforme previsto em lei, os processos administrativos, de que resultem sanções, poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes, susceptíveis de justificar a inadequação da penalidade aplicada, a qual poderá ser agravada, se for o caso, conforme o que resultar daquela revisão.




b) Incorreta a assertiva, porque só cabe revisão do processo a pedido do respectivo interessado.

c) Incorreta a assertiva, porque da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.

d) Incorreta a assertiva, porque a regra geral é de que os processos não podem ser revistos, em razão de fatos novos.

e) Incorreta a assertiva, porque a regra geral é de que os processos não podem ser revistos, em razão de superveniência de circunstâncias, mesmo se forem relevantes e susceptíveis de justificar a inadequação da penalidade aplicada.

Gabarito: C.

Comentários:

A revisão, na esfera administrativa federal, é matéria do art. 65 da Lei 9.784/99, vazado nos seguintes termos (destacamos):

“Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções podem ser revistos a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da penalidade aplicada.

Parágrafo Único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento de penalidade.”

A lei só disciplina a revisão nos processos em que haja imposição de sanções, o que não impede que posteriormente venha o instituto a ser ampliado, por lei, a outras hipóteses.

O primeiro ponto a ser destacado é que o direito de iniciar um processo de revisão é imprescritível. A norma é clara ao estatuir que os processos administrativos que impuserem sanções podem ser revistos a qualquer tempo. Ademais, a iniciativa da revisão pode partir da própria Administração, agindo de ofício, ou do administrado.

O segundo ponto é o requisito de admissibilidade da revisão: fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inadequação da penalidade aplicada. Não basta, para este processo, que a parte (ou a Administração, de ofício) alegue injustiça na aplicação da penalidade, ou venha pleitear uma interpretação diversa da norma que escorou sua punição. É indispensável que ela carreie ao processo fatos novos (não presentes no processo original) ou circunstâncias relevantes, não levadas em conta no processo original, que justifiquem uma nova reapreciação do caso. Tanto o fato novo como a circunstância relevante representam tão só requisitos de admissibilidade da revisão, o que significa que sua presença constitui apenas uma condição processual. Não significa que a revisão vá resultar necessariamente numa alteração da decisão prolatada no processo anterior.



Deve-se destacar que da revisão não poderá resultar agravamento de sanção, ou seja, o instituto sempre vem a beneficiar, ou ao menos a não prejudicar, o administrado punido.

Nesse aspecto, é completamente oposta a disciplina da lei com relação aos recursos administrativos. Quanto a estes, o art. 64 expressamente admite a possibilidade de agravamento da penalidade. É a previsão da denominada reformatio in pejus, prevista na norma nos seguintes termos:

“Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.

Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.”

Em suma, no recurso admite-se agravamento da condição do administrado, desde que lhe seja propiciada oportunidade para se defender contra as alegações. Para a revisão a lei não prevê tal possibilidade.

Por fim, não devemos considerar a revisão como uma segunda instância do processo administrativo original. Nada disso. A revisão é processo novo e autônomo, com requisitos próprios de admissibilidade, que inaugura uma nova relação jurídica entre Administração e administrado.


1) só podem ser revisados os processos de que resultem sanções para o administrado. O processo de revisão pode ser interposto a pedido do administrado ou ser iniciado de ofício pela Administração, a qualquer tempo, tem como requisitos peculiares de admissibilidade a alegação de fatos novos ou de circunstâncias suscetíveis de justificar a inadequação da penalidade anteriormente aplicada, e não pode resultar em agravamento de penalidade;

2) o recurso admite agravamento de penalidade, a chamada reformatio in pejus, desde que seja dada oportunidade ao administrado de se contrapor às alegações mais gravosas contra ele formuladas;

3) a revisão não é uma segunda instância do processo administrativo original, constitui processo autônomo, que inaugura uma nova relação jurídica.

Questão 13

(Procurador do BACEN/2002) – No âmbito da legislação de procedimento administrativo federal, assinale a opção falsa.



a) A desistência ou renúncia do interessado quanto ao pedido formulado acarreta a extinção do processo.

b) O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade.

c) O interessado poderá, por escrito, desistir totalmente do pedido formulado ou renunciar a direitos disponíveis.

d) O direito de a Administração anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

e) Os atos que apresentarem defeitos sanáveis podem ser convalidados pela Administração, desde que esta decisão não acarrete lesão ao interesse público ou a terceiros.

Gabarito: A.

Comentários:

a) A desistência ou renúncia do interessado quanto ao pedido formulado acarreta a extinção do processo (errada).

A desistência do pedido formulado e a renúncia a direitos por parte do interessado são matérias contidas no art. 51 da Lei 9.784/99.

Reza a norma:

“Art. 51. O interessado poderá, perante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis.

§ 1° Havendo vários interessados, a desistência ou renúncia atinge somente quem a tenha formulado.

§ 2° A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse público assim o exige.”

Vamos diferenciar a desistência do pedido formulado (desistência do processo) da renúncia de direitos.

Desistência nada mais é do que um ato mediante o qual o administrado abre mão do próprio processo, sem abdicar do direito material que lhe serve de fundamento. O administrado simplesmente opta por não mais discutir a questão naquele específico processo, sem abrir mão da possibilidade de fazê-lo em outro, desde que neste meio tempo não tenha ocorrido a decadência ou a prescrição.

A renúncia é um ato muito mais gravoso do administrado, pois por seu intermédio ele renuncia ao próprio direito material em discussão no processo. Ao renunciar, o administrado abre mão não só de discutir o seu direito naquele processo, mas de



discuti-lo em qualquer outro. Os efeitos da renúncia são extraprocessuais (externos ao processo), enquanto que os efeitos da desistência são exclusivamente intraprocessuais (internos ao processo).

Tanto a renúncia quanto a desistência exigem manifestação por escrito e tem sempre caráter individual, no sentido de que atingem apenas o próprio renunciante ou desistente. A segunda regra consta no § 1° do art. 51.

Com relação ao § 2º do art. 51, ele não alcança a renúncia e a desistência em si mesmas consideradas. Estas, como atos unilaterais do administrado, são plenamente eficazes, independentemente de aquiescência da Administração. São, como dito, atos unilaterais do administrado. O que a norma ressalva é a possibilidade de a Administração, mesmo frente à renúncia ou à desistência, dar prosseguimento ao processo, quando tal medida for de interesse público.

b) O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade (certa).

O art. 52 arrola as hipóteses em que a Administração, unilateralmente, poderá determinar a extinção do processo.

Dispõe a norma:

“Art. 52. O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente.”

A previsão legal é extramente lógica e razoável. Em todas as hipóteses em que o dispositivo autoriza a extinção do processo percebe-se claramente que não haveria qualquer utilidade em seu prosseguimento. Seria apenas desperdício de tempo e de recursos públicos.

A competência para decidir pela extinção é discricionária, já que haverá evidentemente um juízo de mérito para o enquadramento de uma situação no art. 52.

c) O interessado poderá, por escrito, desistir totalmente do pedido formulado ou renunciar a direitos disponíveis (certa).

A regra consta no caput do art. 51. A desistência e a renúncia exigem manifestação por escrito, e a renúncia só pode versar sobre direitos disponíveis. Direitos indisponíveis, a exemplo da liberdade, da honra e da imagem, não podem ser, evidentemente, objeto de renúncia.

d) O direito de a Administração anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé (certa).

Matéria já visto em comentário anterior. Previsão do art. 54 da lei 9.784/99.



e) Os atos que apresentarem defeitos sanáveis podem ser convalidados pela Administração, desde que esta decisão não acarrete lesão ao interesse público ou a terceiros (certa).

Matéria também já tratada, objeto do mesmo dispositivo legal.


1) transcrevemos a seguir o art. 51 da Lei 9.784/99:

“Art. 51. O interessado poderá, perante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis.

§ 1° Havendo vários interessados, a desistência ou renúncia atinge somente quem a tenha formulado.

§ 2° A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse público assim o exige.”

2) a desistência consiste em ato pelo qual o administrado abre mão de determinado processo, sem abdicar do direito que o sustenta, o qual poderá ser objeto de novo processo, desde que antes do transcurso do prazo prescricional ou decadencial. Os efeitos da desistência são intraprocessuais, internos ao processo;

3) a renúncia implica abdicação do próprio direito material, o qual não poderá mais ser defendido em qualquer outro processo. Seus efeitos são extraprocessuais;

4) a renúncia e a desistência são atos unilaterais do administrado, eficazes independentemente de anuência da Administração. O que o parágrafo segundo do art. 52 ressalta é a possibilidade de a Administração, mesmo frente à renúncia ou à desistência, dar prosseguimento ao processo quando o requerer o interesse público;

5) A Administração poderá extinguir o processo, por ato unilateral, quando exaurida sua finalidade ou quando o objeto da decisão tornar-se impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente.

Até sexta.



AULA 9: CONTRATOS E LICITAÇÕES

A hora e a vez da famigerada Lei 8.666/93: licitações e contratos da Administração Pública. Como coadjuvante, a Lei 10.520/2002: o pregão.

Questão 01

(TRF/2002) – Os contratos administrativos, regidos pela Lei n° 8.666/93, poderão ser alterados unilateralmente pela Administração contratante, com as devidas justificativas, quando

a) houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos.

b) por ser conveniente a substituição da garantia de sua execução.

c) necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como ao modo de fornecimento, em face da verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários.

d) necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes.

e) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contrato e a retribuição da Administração, objetivando manter o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato.

Gabarito: A.

Comentários:

O art. 58 da Lei 8.666/93 (Lei de Normas Gerais sobre Licitações e Contratos da Administração Pública) estabelece as prerrogativas especiais que possui a Administração ao celebrar contratos administrativos, as quais são mais conhecidas como cláusulas exorbitantes.

A primeira cláusula exorbitante prevista no art. 58 é a prerrogativa conferida à Administração para alterar, por ato unilateral, os contratos administrativos. Nos termos do dispositivo, de “modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado”.

Após a previsão genérica do art. 58, a Lei 8.666/93 estabelece no art. 65 as regras para a utilização desta prerrogativa.

O primeiro inciso deste artigo especifica que a Administração poderá alterar unilateralmente os contratos administrativos:



1) quando houver modificação do projeto ou de suas especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos (hipótese de alteração qualitativa);

2) quando necessária a modificação do valor contratual em função de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto (hipótese de alteração quantitativa).

Logo a seguir, no parágrafo primeiro do art. 65, são estipulados os limites no caso de alteração quantitativa em contratos de obras, compras ou serviços. Os limites são os seguintes:

1) 25% de acréscimo ou de redução do valor inicial atualizado do contrato;

2) 50% de acréscimo no caso de reforma de edifício ou de equipamento (as reduções permanecem em apenas de 25%);

O parágrafo segundo do mesmo artigo, por sua vez, permite que o objeto do contrato seja reduzido em qualquer percentual, mediante acordo entre as partes. No caso, não se trata de alteração unilateral.

Bandeira de Mello é enfático em assinalar que os limites percentuais definidos na lei aplicam-se somente à alteração quantitativa do objeto do contrato, quando este é aumentado ou reduzido, não abrangendo a alteração qualitativa. Porém, enfatiza que isso não significa que nessa hipótese não existam limites. São suas as seguintes considerações:

“Isto não significa, entretanto, total e ilimitada liberdade para se modificar o projeto ou suas especificações, pena de burla ao instituto da licitação. Estas modificações só se justificam perante circunstâncias específicas verificáveis em casos concretos, quando eventos supervenientes, fatores invulgares, anômalos, desconcertantes de sua previsão inicial, vêm a tornar inalcançável o bom cumprimento do escopo que o animara, sua razão de ser, seu ‘sentido’, a menos que, para satisfatório atendimento do interesse público, se lhe promovam alterações”.

Fechando a matéria, é oportuno transcrever as hipóteses em que a Lei autoriza (art. 65, II) a alteração bilateral do contrato. Isto pode se dar:

a) quando conveniente a substituição da garantia da execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face da verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação de pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou



impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.


1) a prerrogativa que possui a Administração de alterar unilateralmente os contratos administrativos é a primeira das cláusulas exorbitantes prevista na lei, no art. 58, e regulada no art. 65;

2) a Administração está autorizada a modificar os contratos administrativos por ato unilateral:

- quando houver modificação do projeto ou de suas especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos (hipótese de alteração qualitativa);

- quando necessária a modificação do valor contratual em função de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto (hipótese de alteração quantitativa).

3) No caso de alteração quantitativa (na qualitativa não), os limites são os seguintes:

- 25% de acréscimo ou de redução do valor inicial atualizado do contrato;

- 50% de acréscimo no caso de reforma de edifício ou de equipamento (as reduções permanecem em apenas de 25%);

4) a Lei também autoriza, agora mediante acordo entre as partes, que haja redução do objeto contratado, em qualquer percentual;

5) por fim, cabe citarmos as demais hipóteses em que se autoriza a alteração bilateral do contrato:

a) quando conveniente a substituição da garantia da execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face da verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação de pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.



Questão 02

(Técnico da Receita Federal/2003) - As normas gerais, relativas a contratos administrativos, contidas na Lei nº 8.666/93, assim como as prerrogativas conferidas à Administração, em razão do seu regime jurídico, aplicam-se aos de seguro, de financiamento e de locação (em que o Poder Público seja locatário), no que couber.


b) Incorreta a assertiva, porque esses contratos, desde que a Administração seja parte, são todos e por inteiro regidos pela Lei nº 8.666/93.

c) Incorreta a assertiva, porque esses contratos, mesmo tendo a Administração como parte, são todos regidos, exclusivamente, pelas normas de direito privado.

d) incorreta a assertiva, porque desses contratos só os de locação são regidos pela Lei nº 8.666/93, pois os de seguro e financiamento subordinam-se, inteiramente, às normas de direito civil.

e) Incorreta a assertiva, porque o regime jurídico da Lei nº 8.666/93 só se aplica aos contratos em que a Administração for parte contratante, e não nesses casos indicados.

Gabarito: A.

Comentários:

Antes de analisarmos propriamente o enunciado, devemos apresentar as duas modalidades de contratos celebradas pela Administração, os (1) contratos administrativos ou de direito público e os (2) contratos de direito privado

Para tanto, nos valeremos da lição da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro:

Diz a Autora:

“A expressão contratos da Administração é utilizada, em sentido amplo, para abranger todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de direito público, seja sob regime de direito privado. E a expressão contrato administrativo é reservada para designar tão somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público.

Costuma-se dizer que, nos contratos de direito privado, a Administração se nivela ao particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da horizontalidade e que, nos contratos administrativos, a Administração age como poder público, com todo o seu poder de império sobre o particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade.”

Sintetizando a lição da Autora, temos, de um lado, os contratos administrativos, nos quais a Administração persegue um fim de interesse coletivo, em função do que goza de supremacia perante o particular; e, de outro, os contratos de direito privado



celebrados pela Administração, nos quais ela não está na busca de um interesse público propriamente dito, em função do que se encontra juridicamente parificada com o particular, numa situação marcada pela isonomia.

Pois bem, a partir desta diferenciação, será que podemos afirmar que aos contratos de direito privado (seguro, financiamento etc) também se aplicam as normas gerais sobre contratos e as prerrogativas da Administração (cláusulas exorbitantes) previstas na Lei 8.666/93? Sim. A afirmação trazida no enunciado está correta.

Isto decorre de expressa disposição da Lei, que determina, no parágrafo terceiro do art. 62, que sejam aplicadas as disposições dos art. 55 e 58 a 61, e demais normas gerais, no que couber:

“I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;

II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.”

O dispositivo expressamente fala na aplicação das normas gerais. As prerrogativas, as cláusulas exorbitantes, estão previstas no art. 58 da Lei. Logo, não há dúvida de que o enunciado está efetivamente correto.

Você, contudo, pode estar em dúvida acerca da aplicação das cláusulas exorbitantes aos contratos de direito privado celebrados pela Administração (de seguro, de financiamento, de locação, em que a Administração seja locatária, entre outros). Se as cláusulas exorbitantes nada mais são que prerrogativas conferidas à Administração a fim de assegurar-lhe uma posição superior frente ao administrado, como elas podem existir nos contratos de direito privado, que tem como característica maior a isonomia?

Simples: quando a própria legislação de direito privado admitir que uma das partes goze de certas prerrogativas com relação à outra. É isso que significa a expressão “no que couber” expressamente utilizada na Lei. Assim, por exemplo, poderá um ente administrativo celebrar um contrato de seguro em que haja uma cláusula lhe autorizando a rescindir unilateralmente o contrato em certas hipóteses (a rescisão unilateral é outra cláusula exorbitante prevista na Lei de 8.666/93), desde que na legislação que regula o contrato de seguro (de direito privado) tenha uma norma autorizando a estipulação desta cláusula.


1) dentro do gênero contratos da Administração temos duas modalidades de contratos, os administrativos ou de direito público, em que a Administração busca a satisfação de um interesse público, em vista do que se situa em posição juridicamente superior a do particular; e os de direito privado, em que a Administração não está visando a um interesse propriamente público, em face do que se encontra em posição de isonomia perante o particular;



2) apesar desta diferenciação, que é válida, a Lei 8.666/93 determinou que se aplica, no que couber, as normas gerais e as cláusulas exorbitantes nela previstas (1) aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; e (2) aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público;

3) as cláusulas exorbitantes da Lei 8.666/93, é bom que percebamos, só serão aplicadas aos contratos de direito privado (contratos cujo conteúdo seja regido predominantemente por norma de direito privado, na terminologia da Lei) se forem compatíveis com a legislação de direito privado que regular o referido contrato.

Questão 03

(Analista Judiciário - TRT - 7ª Região – 2003) - Na hipótese de rescisão administrativa do contrato administrativo, provocado pela ocorrência de caso fortuito ou força maior, sem que tenha havido culpa do contratado, este terá direito às seguintes parcelas, salvo:

a) lucros cessantes.

b) prejuízos regularmente comprovados.

c) devolução de garantia.

d) pagamento do custo da desmobilização.

e) pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão.

Gabarito: A.

Comentários:

A Lei 8.666/93, no art. 78, prevê as hipóteses de rescisão do contrato administrativo (rescisão é a extinção do contrato antes do prazo fixado quando da sua celebração). Ali são elencadas hipóteses, a maioria delas, em que se autoriza à Administração rescindir por ato unilateral o contrato, seja por falta do contratado, seja em função de acontecimentos para os quais o contratado não concorreu de forma alguma.

Uma dessas situações, em que a rescisão se dá sem culpa do contratado, é justamente o caso fortuito ou força maior, que são eventos da natureza ou atos de terceiros que impossibilitam ou dificultam consideravelmente a execução do contrato, autorizando a Administração a extingui-lo antes do prazo fixado.

Numa hipótese como esta, mesmo se a Administração não se decidir pela rescisão, ela poderá ser pleiteada judicialmente pelo particular. Neste caso, se o magistrado



verificar que realmente se configurou o caso fortuito ou a força maior, determinará a rescisão o contrato.

Seja a rescisão determinada na esfera administrativa, por ato unilateral do Poder Público, seja na esfera judicial, mediante provocação do contratado (ou mesmo da Administração, se ela optar por esta via), sempre que não foi o contratado que deu motivo à rescisão, terá ele direito a uma indenização, segundo as regras do art. 79, § 2º da Lei.

No termos do dispositivo, o contratado terá direito:

1º) ao ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados;

2º) à devolução da garantia;

3º) aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

4º) ao pagamento do custo da desmobilização.

A devolução da garantia e os pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da sua extinção não constituem propriamente valores de natureza indenizatória. Já o ressarcimento dos prejuízos causados e o pagamento do custo da desmobilização (o custo para se retirar do local de execução do contrato) efetivamente constituem parcelas de natureza indenizatória.

O mais importante, todavia, não é esta diferenciação (nunca vi cair em prova), mas a percepção de que a Lei silencia quanto aos valores que o particular teria direito a receber se o contrato não fosse extinto antes do prazo, ou seja, todo o lucro que ele ainda teria se o contrato fosse mantido pelo total do período fixado. A este valor denomina-se lucro cessante (a expressão diz tudo: o lucro que cessou). A este título, a que o contratado faz jus? A absolutamente nada, nem um níquel. É isto que temos que guardar.

As parcelas “indenizatórias” a que ele tem direito são congregadas numa expressão: dano emergente (aqui a expressão também é feliz: o dano que emerge, que decorre de certo acontecimento, no caso, a rescisão do contrato).

Enfim, o particular não tem direito a qualquer parcela indenizatória a título de lucro cessante, e a título de dano emergente faz jus às quatro parcelas acima mencionadas.

É exatamente esta conclusão que consta nas alternativas.


1) sempre que a rescisão do contrato administrativo não for motivada por falta do contratado, ele terá direito às seguintes parcelas indenizatórias (rescisão é a extinção do contrato antes do prazo fixado):

- ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados;

- à devolução da garantia;

- aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;



- ao pagamento do custo da desmobilização.

2) para fins de concurso, estas 4 parcelas podem ser englobadas na expressão dano emergente, ou seja, o prejuízo que o particular sofreu em decorrência da extinção do contrato antes do prazo fixado (apesar das duas primeiras parcelas não terem propriamente caráter indenizatório, como salientamos acima);

3) o particular não tem direito a qualquer indenização a titulo de lucro cessante, o lucro que teria o particular se continuasse executando o contrato por todo o prazo fixado quando da sua celebração.

Questão 04

28. (Oficial de Chancelaria – MRE/2002) – Aos contratos administrativos regidos pelo regime da Lei nº 8.666/93, aplicam-se os preceitos pertinentes de direito público e, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, no que couber.


b) Incorreta a assertiva, porque aos contratos administrativos não se aplicam os princípios da teoria geral dos contratos.

c) Incorreta a assertiva, porque aos contratos administrativos não se aplicam disposições de direito privado.

d) Incorreta a assertiva, porque não se aplicam princípios da teoria geral nem disposições de direito privado.

e) Incorreta a assertiva, porque os contratos administrativos são regidos exclusivamente pelas normas da citada Lei nº 8.666/93.

Gabarito: A.

Comentários:

Essa questão exige somente o conhecimento do art. 54 da Lei 8.666/93, a seguir transcrito:

“Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.”

O dispositivo estabelece as fontes normativas do contrato administrativo.

Uma matéria qualquer tratada no contrato (a garantia, por exemplo), deverá ser analisada segundo as cláusulas do próprio contrato (presumindo-se sua legalidade). Se com o exame do contrato restar alguma dúvida sobre a matéria, devemos recorrer aos “preceitos de direito público”, expressão que abrange todos os princípios



e leis de direito público, a exemplo da Lei 8.666/93. Estas são as fontes normativas principais do contrato administrativo.

Se ainda persistir dúvida na matéria (e só neste caso), deve-se tentar saná-la mediante recurso aos princípios da teoria geral dos contratos e às disposições (normas legais) de direito privado. Estas são as fontes supletivas, suplementares dos contratos administrativos, passíveis de utilização somente se a questão não for solucionada mediante recurso às suas fontes principais.


1) dispõe o art. 54 da Lei 8.666/93 que “os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”;

2) o artigo prescreve as fontes normativas do contrato administrativo. Um contrato administrativo tem como fontes principais suas próprias cláusulas e os princípios e leis de direito público, e como fontes supletivas os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições (normas legais) de direito privado.

Questão 05

(Técnico MPU/2004 – Área Administrativa) - O regime jurídico dos contratos administrativos, instituído pela Lei nº 8.666/93, confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de rescindi-los, unilateralmente,

a) em quaisquer casos.

b) na ocorrência de caso fortuito ou força maior, impeditiva de sua execução.

c) nos casos especificados em lei.

d) se a Administração atrasar os pagamentos, por mais de 90 dias.

e) se a Administração suprimir parte do objeto, acarretando modificação significativa no seu valor.

Gabarito: C.

Comentários:

É no art. 78 que encontramos arroladas todas as hipóteses em que a Administração é autorizada a rescindir o contrato por ato unilateral o contrato administrativo. Pela sistemática adotada na lei, nessas hipóteses, regra geral, a Administração atua discricionariamente. Em outros termos, mesmo configurada uma das hipóteses do



art. 78, pode a Administração, via de regra, optar por não rescindir o contrato administrativo.

A relação é a seguinte:

1º) inadimplemento, adimplemento irregular ou lentidão no adimplemento das cláusulas contratuais pelo particular (art. 78, I, II e III);

2º) atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento, ou sua paralisação sem justa causa e prévio comunicado à Administração (art. 78, IV e V);

3º) a subcontratação total ou parcial do objeto do contrato, a associação do contratado com terceiro, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem com a fusão, cisão ou incorporação, não permitidas no edital ou no contrato (art. 78, VI);

4º) o desatendimento das determinações da Administração ou o cometimento de faltas reiteradas na execução do contrato (art 78, VII e VIII);

5º) a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil, a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado (art. 78, IX e X);

6º) a alteração societária ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que prejudique a execução do objeto do contrato (art. 78, XI);

7º) desrespeito à proibição constitucional ao trabalho infantil realizado em horário noturno, perigoso ou insalubre, ou a qualquer trabalho para os menores de 16 anos, salvo como aprendiz, a partir dos 14 anos (art. 78, XVIII);

8º) razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade administrativa da esfera administrativa a que está subordinado o contratante (art. 78, XII);

9º) ocorrência de caso fortuito ou força maior que impeça a execução do contrato (art. 78, XVII).

Nas primeiras 07 hipóteses a rescisão decorre de falta do contratado, caso em que, além de rescindir o contrato (se assim decidir), poderá a Administração, também por ato unilateral, descontar da garantia oferecida pelo contratado e dos créditos que ele tem a receber os valores dos prejuízos que ele lhe causou. Nas últimas duas hipóteses a rescisão não decorre de falta do contratado, tendo ele direito a receber as quatro parcelas indenizatórias referidas no comentário da questão anterior.

Há quatro incisos do art. 78 que não foram arrolados ainda. Em todos eles a falta é imputável à Administração, de forma que eles não lhe autorizam a rescindir unilateralmente o contrato.

Os dispositivos são os seguintes:

1) a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido (inc. XIII);

2) a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave



perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações, e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas, até que seja normalizada a situação (inc. XIV);

3) o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação (inc. XV);

4) a não-liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução da obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes naturais especificadas no projeto (inc. XVI).

Em se configurando uma das situações descritas nestes quatro incisos, é facultado ao particular recorrer ao Judiciário pleiteando a rescisão. Como o contratado em hipótese nenhuma pode rescindir o contrato por ato unilateral (no caso dos incisos XIV e XV ele pode apenas suspender sua execução), e como a Administração, quando a falta for sua, também não pode fazê-lo, sempre que estivermos perante uma hipótese em a falta foi da Administração poderemos concluir que dela não poderá decorrer a rescisão do contrato por ato unilateral.

Com isto, afastamos as duas últimas alternativas da questão.

Restam-nos as três primeiras.

A alternativa a nem merece comentário. Em quaisquer casos “em quaisquer casos” está errado.

A b e a c estão ambas corretas. Ocorre que a alternativa c (“nos casos especificados em lei”) é mais completa que a b (na ocorrência de caso fortuito ou força maior, impeditiva de sua execução). Podemos dizer que, pelo fato de ser mais completa, a alternativa c é mais correta que a b, não que esta esteja errada, ao contrário.

Não farei a síntese do comentário porque iria ficar praticamente igual ao próprio comentário.

Questão 06

(Procurador do Distrito Federal/2004) - A declaração de nulidade do contrato administrativo:

a) só pode ser declarada até o início das obras.

b) opera a partir do ato declaratório, ressalvando-se o que já foi executado.



c) produz efeito retroativo, desconstituindo os efeitos já produzidos, mas obrigando a Administração a indenizar os prejuízos que o contratante sofreu, desde que a causa da nulidade não lhe seja imputável.

d) só pode ser declarada por decisão judicial.

e) só pode ser declarada em ação civil pública.

Gabarito: C.

Comentários:

Vamos transcrever o art. 59 da Lei, onde a matéria é tratada.

Lá vai:

“Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros motivos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”

O dispositivo é praticamente auto-explicativo: a declaração de nulidade produz efeitos ex tunc (como sempre), mas obriga a Administração a indenizar os prejuízos que o administrado tiver sofrido em razão dela, desde que o motivo da anulação não lhe seja imputável (como sempre).

A lei também ressalva que o contratado terá direito ao pagamento pela parcela do contrato que ele já executou ata a data da declaração de nulidade. Para alguns doutrinadores esta parcela não tem caráter indenizatório, mas remuneratório. O contratado executou parcialmente o contrato, tem direito à remuneração proporcional à parcela executada (a não ser que uma das cláusulas viciadas do contrato seja justamente a que trata da remuneração do contratado). Mas não vamos complicar a vida: a lei diz que é indenização, então é indenização.

Relembrando, o contratado terá direito:

1º) ao ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados;

2º) à devolução da garantia;

3º) aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

4º) ao pagamento do custo da desmobilização.




1) anulação do contrato tem efeitos retroativos, desconstituindo os efeitos que o contrato já havia produzido e impedindo a deflagração dos que ele ainda iria produzir. Tal eficácia retroativa, entretanto, não desobriga a Administração de indenizar o contratado pelo que ele houver executado até a data em que ela for declarada e por outros motivos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável.

Questão 07

(Analista MPU/2004 – Área Administrativa) De regra, os contratos administrativos, regidos pela Lei nº 8.666/93, devem ter sua duração adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, mas entre as exceções incluem-se os relativos à prestação de serviços, a serem executados de forma continuada, que poderão tê-la

a) prorrogada, por iguais e sucessivos períodos, até 60 meses.

b) fixada em 10 anos.

c) prorrogada, por iguais e sucessivos períodos, até 48 meses.

d) fixada em 5 anos.

e) prorrogada, por iguais e sucessivos períodos, até 10 anos.

Gabarito: A.

Comentários:

A Lei 8.666/93 discorre sobre o prazo de duração dos contratos administrativos no art. 57.

A regra geral é que os contratos administrativos têm como prazo de duração a vigência de seus créditos orçamentários. O crédito orçamentário é a previsão do recurso necessário para a despesa resultante do contrato, e está estipulado na lei orçamentária de cada ente político. Como a lei orçamentária tem vigência de um ano, este é, o período de vigência do crédito orçamentário e, por conseqüência, é o prazo de duração do contrato a que ele está vinculado. Enfim, a regra é que os contratos administrativos tem seu prazo de duração limitado a um ano, período de vigência do crédito orçamentário que vai sustentar sua execução.

Todavia, todo e qualquer contrato, qualquer que seja seu objeto (compra, obra, serviço etc), pode ter seu prazo de duração original (de 1 ano) prorrogado, quando se configurarem dos motivos previstos no § 1º do art. 57 da Lei 8.666/93, quais sejam:

1) alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

2) superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;



3) interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

4) aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos pela Lei no 8.666;

5) impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

6) omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

Por exemplo, se a Administração firma, por 12 meses, um contrato para fornecimento de material de escritório, o qual será executado mediante entrega mensal, ela poderá aumentar em até 25% a quantidade dos bens a serem fornecidos, quando isto for de interesse público. Digamos que ela o faça no mês de novembro, já ao final do ano, de modo que seja necessário para o contratado adentrar dois meses no ano seguinte para executar a contento o contrato. Neste caso (motivo 4), a Lei autoriza a prorrogação do prazo do contrato por 2 meses, totalizando 14 meses.

Há contratos, todavia, que podem ultrapassar o prazo de 12 meses, independentemente da ocorrência de um dos seis motivos acima citados. São os contratos relativos:

- aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório: Enquanto o objeto (o produto) do contrato estiver previsto no Plano Plurianual, o contrato pode permanecer em vigor (é o caso, por exemplo, da construção de uma hidrelétrica, que demanda longo tempo);

- à prestação de serviços contínuos (são os serviços internos à Administração que constituem necessidade permanente, a exemplo do serviço de vigilância e o de limpeza): tais contratos poderão ter seu prazo prorrogado por idênticos e sucessivos períodos, com o fim de possibilitar a obtenção de preços e condições mais favorecidos para a Administração, podendo atingir até 60 meses (já computados o prazo inicial e o de prorrogação). Em caráter excepcional, mediante autorização de autoridade superior àquela que autorizou a prorrogação por 60 meses, tais contratos poderão ser prorrogado por mais 12 meses. Nesta hipótese, portanto, o prazo total poderá chegar a 72 meses (mas se a questão não falar especificamente nesta hipótese, como a questão que estamos comentando, considere o prazo de 60 meses). Por fim, pela análise das alternativas já podemos concluir que o contrato não pode ser celebrado originariamente pelo seu período máximo: ele é celebrado por 12 meses (vigência do crédito orçamentário), mas pode ser prorrogado até atingir como prazo total 60 ou 72 meses, conforme a hipótese;

- ao aluguel de equipamentos e à utilização de serviços de informática, que poderá atingir como prazo máximo 48 meses (já se levando em conta o prazo inicial e o de prorrogação).



As regras acima expostas não se aplicam a dois tipos de contratos administrativos: os contratos de concessão ou permissão se serviços públicos (em que o contratado é remunerado não pela Administração, mas pelos usuários do serviço, logo, não tem cabimento se falar em vigência de crédito orçamentário); e os contratos de concessão de uso de bem público a particulares (em que o pagamento, se houver, é feito pelo particular à Administração).

Aos contratos de direito privado também não se aplicam as regras acima apresentadas. Serão disciplinados, quanto ao seu prazo de duração, pela legislação de direito privado. A Administração pode, por exemplo, celebrar um contrato de locação, na condição de locatária, pelo prazo de 5, 7, 10 anos, pois a legislação de direito privado (no caso, a Lei 8.245/91), a autoriza a tanto.


1) a regra geral é que o prazo de duração dos contratos administrativos é a dos respectivos créditos orçamentários (12 meses/anual);

2) contudo, a Lei autoriza, para qualquer contrato, a prorrogação do seu prazo inicial por motivos de:

- alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

- superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

- interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

- aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos

pela Lei no 8.666;

- impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

- omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

3) ainda, a lei autoriza que certos contratos, celebrados inicialmente com prazos de duração correspondentes aos seus respectivos créditos orçamentários, possam ser prorrogados por maiores períodos (não há vínculo entre esta regra e a anterior). São os contratos referentes:

- aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração, seu produto continuar sendo previsto no Plano Plurianual e houver previsão da possibilidade de prorrogação no ato convocatório;

- à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter seu prazo prorrogado por idênticos e sucessivos períodos, com o fim de possibilitar a obtenção de preços e condições mais favorecidos para a Administração, podendo atingir até 60 meses (já computados o prazo inicial, de 12, e o de prorrogação). Em



caráter excepcional, mediante autorização de autoridade superior àquela que autorização a prorrogação por 60 meses, tais contratos poderão ser prorrogado por mais 12 meses, chegando então ao total de 72 meses (se a questão não especificar esta hipótese, considere o prazo como de 60 meses);

- ao aluguel de equipamentos e à utilização de serviços de informática, que poderá atingir como prazo máximo 48 meses.

4) os contratos (administrativos) (1) de concessão ou permissão de serviço público e (2) de concessão de uso de bem público poderão ser celebrados inicialmente por período superior a 12 meses, pois aqui não há que se falar em vigência de crédito orçamentário, já que não há pagamento a ser feito pela Administração;

5) os contratos de direito privado também não estão limitados pela regra da vigência do crédito orçamentário, podendo ser celebrados logo de início por período maior que 12 meses;

Questão 08

(Analista MPU/2004 – Área Processual) - Não se inclui no rol legal de hipóteses de dispensa de licitação a seguinte situação:

a) aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Poder Executivo, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público.

b) compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia.

c) quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional.

d) quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, nesse caso, todas as condições preestabelecidas.

e) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.

Gabarito: A.

Comentários:



a) aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Poder Executivo, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público (errada).

O enunciado fala em “rol legal de hipóteses de dispensa de licitação”, e na verdade a lei trata das hipóteses de dispensa em dois dispositivos distintos, o art. 17 e o art. 24, ambos correspondendo a uma das modalidades de dispensa de licitação.

Dispensa de licitação é, portanto, termo genérico, que abarca duas modalidades: a licitação dispensável e a licitação dispensada.

Nas duas modalidades há viabilidade jurídica de competição. Contudo, o legislador, por um motivo ou outro, entendeu por bem dispensar a Administração de realizar a licitação nas hipóteses que enumera.

Segundo certa doutrina, que devemos adotar para fins de prova da ESAF, a diferença entre as duas modalidades é que nas hipóteses de licitação dispensável, previstas em rol taxativo no art. 24 da Lei 8.666/93, a Administração está apenas autorizada a não adotar o procedimento licitatório, ao passo que nas hipóteses de licitação dispensada, previstas também em rol taxativo no art. 17 (todas referentes à alienação de bens) a Administração está impedida de fazê-lo.

Na licitação dispensável, portanto, a Administração, mesmo configurada uma das hipóteses do art. 24, pode discricionariamente optar por instaurar o procedimento de licitação; já na licitação dispensada, quando caracterizada alguma das hipóteses do art. 17, a Administração atua vinculadamente, não promovendo a licitação.

Todas as alternativas da questão tratam de hipóteses de licitação dispensável. Passemos, então, a analisá-las segundo as prescrições do art. 24 da Lei 8.666/93

A alternativa traz uma situação semelhante à descrita no inc. XIV do art. 24. Segundo o dispositivo, é dispensável a licitação para “a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público”.

O erro, portanto, é que a alternativa menciona o acordo internacional como aprovado pelo Poder Executivo. A lei, corretamente, exige acordo aprovado pelo Congresso Nacional. A competência dos dois Poderes neste caso é diversa: cabe ao Poder Executivo celebrar o acordo, e ao Congresso Nacional aprová-lo.

b) compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia (certa).

Esta é a hipótese de licitação dispensável prevista no inc. XII do art. 24. A compra direta do gênero perecível é transitória, apenas pelo tempo necessário até que a Administração leve a cabo o procedimento de licitação, a partir do que cessa de ter aplicação o dispositivo.



c) quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional (certa).

Esta alternativa também é transcrição literal de uma das hipóteses de licitação dispensável, prevista no inc. VIII do art. 24.

d) quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, nesse caso, todas as condições preestabelecidas (certa).

A hipótese aqui trazida, prevista no inc. V do art. 24, corresponde à denominada licitação deserta (ou frustada), e exige três pressupostos: o não comparecimento de nenhum interessado a licitar; o prejuízo que a realização de uma nova licitação vai trazer à Administração; a manutenção, na contratação direta, de todas as condições previstas no instrumento convocatório.

A hipótese de licitação deserta não se confunde com as situações em que, havendo interessados, nenhum deles logra êxito na fase de habilitação ou, havendo vários habilitados, nenhum deles consegue classificar sua proposta. Nesses dois casos, se caracteriza a chamada licitação fracassada, a qual não autoriza a contratação direta pela Administração.

Na licitação deserta simplesmente não houve quem se interessasse em contratar com a Administração. Nesse caso, preenchidas as demais condições do inc. V, está a Administração autorizada a contratar diretamente. Na licitação fracassada surgiram vários interessados em contratar, mas nenhum logrou êxito em continuar participando do certame. Neste caso a Administração não pode contratar sem licitação.

e) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade (certa).

A alternativa traz hipótese de licitação dispensável prevista no inc. XV do art. 24.

Devemos notar que é indispensável que se trate de obra ou objeto de autenticidade certificada e que o órgão ou entidade em questão tenham dentre suas finalidades inerentes, ou com elas compatíveis, a coleção, a manutenção ou o ensino dessas obras e objetos; do contrário, se o órgão ou entidade não se enquadrar nesta condição, não terá aplicação esse dispositivo.

Todavia, como bem aclara Di Pietro, “o fato de tratar-se de hipótese de dispensa (que é sempre facultativa) não impede que, em determinada situação concreta, a restauração de obra de arte, ainda que sem os requisitos do art. 24, inciso XV, apresente características que autorizem a declaração de inexigibilidade, com base no art. 25, inciso II, desde que se trate de serviço de natureza singular, com profissional ou empresa de notória especialização; a própria lei deixou essa abertura ao incluir, no art. 13, inciso VII, a ‘restauração de obras de arte e bens de valor



histórico’ entre os serviços especializados a que se refere o artigo 25, II; nesse caso, a autoridade deverá observar as normas dos artigos 25, § 1º, e 26 da Lei nº 8.666/93”.

Portanto, se for o caso de aquisição de obras de arte objetos históricos, só poderá haver enquadramento como hipótese de licitação dispensável. Diferentemente, se for o caso de restauração de obras de arte e objetos históricos, poderá haver enquadramento como hipótese de dispensa ou inexigibilidade, nos termos postos acima.


1) há duas modalidades de dispensa de licitação: a licitação dispensável, que corresponde às hipóteses do art. 24, quando a Administração está apenas autorizada a não licitar; e a licitação dispensada, que corresponde às hipóteses do art. 17 (referentes à alienação de bens), quando a Administração está impedida de licitar;

2) a seguir, arrolamos algumas hipóteses de licitação dispensável, todas previstas no art. 24 da Lei 8.666/93:

- aquisição de bens ou serviços, nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional (e não pelo Poder Executivo), quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;

- compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;

- quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

- quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, nesse caso, todas as condições preestabelecidas: esta hipótese corresponde à figura da licitação deserta, a qual autoriza a contratação direta. Não podemos confundi-la com a licitação fracassada, que se caracteriza quando surgem vários interessados em licitar, mas todos eles fracassam na fase de habilitação ou na fase de julgamento das propostas, caso em que está a Administração não pode contratar diretamente;

- aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade: a aquisição de obras de arte objetos históricos só poderá caracterizar hipótese de licitação dispensável, já a restauração pode caracterizar dispensa, quando preenchidos os requisitos acima citados, ou inexigibilidade, quando se tratar de serviço de natureza singular com profissional ou empresa de notória especialização, nos termos do art. 25, II, da Lei 8.666/93.



Questão 09

(Técnico da Receita Federal/2003) - Conforme previsão expressa na Lei nº 8.666/93, quando caracterizada a inviabilidade de competição, para a contratação de determinado serviço específico, a licitação será considerada

a) dispensável

b) facultativa

c) inexigível

d) obrigatória

e) proibida

Gabarito: C.

Comentários:

Todos os institutos jurídicos são criados tendo em vista certa finalidade. A licitação, no caso, é instituto por meio do qual a Administração busca selecionar, dentre os que comprovarem possuir condições de cumprir adequadamente o contrato, aquele que apresenta a proposta que lhe seja mais vantajosa, segundo os critérios eleitos no edital de abertura do certame.

Haverá situações, entretanto, em que a licitação pode não se prestar a tal intento. São hipóteses em que, tendo-se em vista o objeto que a Administração busca contratar, não há efetivas condições de disputa. Nestas hipóteses diz-se que existe inviabilidade jurídica de competição (ou, simplesmente, inviabilidade de competição). Tais hipóteses, congregadas, denominam-se hipóteses de inexigibilidade de licitação, e autorizam a Administração a celebrar diretamente o contrato, sem prévia licitação.

A matéria em questão é tratada no art. 25 da Lei 8.666/93, o qual prevê as principais hipóteses de licitação inexigível. Principais, mas não todas, pois não há como se estabelecer na integralidade os casos em que pode restar configurada a impossibilidade de competição. O art. 25, portanto, limita-se a prever e disciplinar as principais hipóteses de inexigibilidade, em rol de natureza meramente exemplificativa. O dispositivo é explícito ao estatuir que a licitação é inexigível sempre que houver inviabilidade de competição. Deste modo, dada situação pode caracterizar situação de inexigibilidade, mesmo não prevista expressamente dentre as hipóteses arroladas nos incisos do art. 25.

Bandeira de Mello, sobre o caráter não exaustivo das hipóteses arroladas no art. 25, I a III, da Lei 8.666/93, afirma:

“Outras hipóteses de exclusão do certame licitatório existirão, ainda que não arroladas nos incisos I a III, quando se proponham situações nas quais estejam ausentes pressupostos jurídicos ou fáticos condicionadores dos certames licitatórios.



Vale dizer: naquelas hipóteses em que ou (a) o uso da licitação significaria simplesmente inviabilizar o cumprimento de um interesse jurídico prestigiado no sistema normativo e ao qual a Administração deve dar provimento ou (b) os prestadores do serviço almejado simplesmente não se engajariam na disputa dele em certame licitatório, inexistindo, pois, quem, com as aptidões necessárias, se dispusesse a disputar o objeto de certame que se armasse a tal propósito.”

Nos termos da Lei, as hipóteses expressamente previstas de inexigibilidade são as seguintes:

1ª) aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca;

2ª) contratação de serviços técnicos profissionais especializados, de natureza singular, exceto os serviços de publicidade e divulgação, obrigatoriamente licitados;

3ª) contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou por meio de representante exclusivo, desde que consagrado pela opinião pública ou pela crítica especializada.


1) por meio da licitação busca a Administração, essencialmente, selecionar, dentre as propostas apresentadas pelos candidatos considerados aptos a participar da disputa, aquela que se apresenta para ela mais vantajosa;

2) contudo, em inúmeras situações, face às suas peculiaridades, não haverá condições de efetiva disputa. Nestes casos diz-se que há inviabilidade jurídica de competição, estando a Administração autorizada a celebrar diretamente o contrato. São as hipóteses de inexigibilidade de licitação;

3) o art. 25, em rol de natureza meramente exemplificativa, enumera as principais hipóteses de inexigibilidade, quais sejam:

- aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca;

- contratação de serviços técnicos profissionais especializados, de natureza singular, exceto os serviços de publicidade e divulgação, obrigatoriamente licitados;

- contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou por meio de representante exclusivo, desde que consagrado pela opinião pública ou pela crítica especializada.

Questão 10



(Analista de Finanças e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - O procedimento apropriado, previsto na Lei nº 8.666/93, para alienar bens imóveis da União, cuja aquisição tenha decorrido de procedimento judicial ou dação em pagamento, é

a) concorrência ou leilão

b) leilão ou pregão

c) pregão ou convite

d) dispensa de licitação

e) inexigibilidade de licitação

Gabarito: A.

Comentários:

A Lei 8.666/93, no art. 17 e seguintes, traz as regras aplicáveis à alienação de imóveis da Administração Pública.

A Lei estabelece requisitos diferenciados, conforme o imóvel pertença à administração direta (na verdade, à respectiva entidade política) ou a uma das entidades da administração indireta.

Para a Administração direta, autárquica e fundacional os requisitos são os seguintes:

1º) autorização legislativa;

2º) existência de interesse público devidamente justificado;

3º) avaliação prévia;

4º) licitação, regra geral, na modalidade de concorrência.

Para as empresas públicas e sociedades de economia mista, por sua vez, os requisitos são:

1º) existência de interesse público devidamente justificado;


3º) licitação, em regra, na modalidade de concorrência.

Como se percebe, a autorização legislativa não é pressuposto para a alienação de bens imóveis das empresas públicas e sociedades de economia mista.

Pelas regras expostas, podemos concluir que a modalidade regular de licitação para a alienação de imóveis é a concorrência. A Lei, entretanto, no art. 19, admite a utilização do leilão, no caso de imóveis que tenham ingressado no patrimônio público mediante procedimento judicial ou dação em pagamento. Nesta hipótese não há diferenciação, sendo as regras idênticas para toda a Administração Pública. Os pressupostos aqui são:




2º) comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

3º) licitação sob a modalidade de concorrência ou leilão.

Perceba-se que não se faz necessário autorização legislativa.


1) a Administração direta, autárquica e fundacional só poderá alienar imóveis mediante:

- autorização legislativa;

- existência de interesse público devidamente justificado;

- avaliação prévia;

- licitação, regra geral, na modalidade de concorrência.

2) no caso de empresas públicas e sociedades de economia mista os requisitos são em menor número, não se exigindo autorização legislativa, mas apenas:

- existência de interesse público devidamente justificado;


- licitação, em regra, na modalidade de concorrência.

3) no caso de imóveis oriundos de procedimento judicial e dação em pagamento as regras são idênticas para todos os órgãos e entidades da Administração Pública, não se exigindo autorização legislativa. Os requisitos são os seguintes:


- comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

- licitação sob a modalidade de concorrência ou leilão.

Questão 11

(Auditor do Tribunal de Contas do Estado do Paraná/2002) - No âmbito da modalidade de licitação pregão, conforme a legislação federal, assinale a afirmativa verdadeira.

a) A fase recursal, no pregão, é única e ocorre após a declaração do licitante vencedor, depois das fases do julgamento e da habilitação.

b) No pregão, não se admite a exigência de garantia de proposta e de execução contratual.

c) O prazo ordinário de validade das propostas será de trinta dias, se outro não for fixado no edital.

d) Uma vez decididos os eventuais recursos, o pregoeiro fará a homologação do procedimento e posterior adjudicação do objeto ao vencedor.



e) No pregão, o prazo mínimo para apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso do certame, será de cinco dias úteis.

Gabarito: A

Comentários:

a) A fase recursal, no pregão, é única e ocorre após a declaração do licitante vencedor, depois das fases do julgamento e da habilitação (certa).

Pregão é modalidade de licitação passível de utilização pela Administração para uma única finalidade: aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da futura contratação. A legislação do pregão é clara a respeito: não importa o valor estimado do futuro contrato, se R$ 10.000,00 ou R$ 10.000.000,00, importa o seu objeto. Se for a aquisição de bens e serviços comuns, pode ser licitado na modalidade pregão.

O pregão é disciplinado pela Lei 10.520/2002, de caráter nacional, aplicando-se a ele, supletivamente, as disposições da Lei 8.666/93. Na esfera federal o pregão é regulamentado pelo Decreto 3.555/2000, com as alterações do Decreto 3.693/2000.

Carvalho Filho nos esclarece acerca do objetivo do legislador ao criar esta sexta modalidade de licitação.

Diz o Autor:

“As modalidades licitatórias previstas na Lei nº 8.666/93, em muitos casos, não conseguiram dar a celeridade desejável à atividade administrativa destinada ao processo de escolha de futuros contratantes. As grandes reclamações oriundas de órgãos administrativos não tinham como alvo os contratos de grande vulto e de maior complexidade. Ao contrário, centravam-se nos contratos menores ou de mais rápida conclusão, prejudicados pela excessiva burocracia do processo regular de licitação.

Atendendo a tais reclamos, foi editada a Lei nº 10.520, de 17/7/2002, na qual foi instituído o pregão como nova modalidade de licitação, com disciplina e procedimento próprios, visando a acelerar o processo de escolha de futuros contratados da Administração em hipóteses determinadas e específicas.”

Esta é, na essência, a qualidade maior do pregão: possibilitar à Administração a aquisição célere de seus bens e serviços comuns.

Esta primeira alternativa é prova disto. Enquanto que para as demais licitações a Lei 8.666/93 estabelece recursos passíveis de utilização durante as fases de habilitação e julgamento, o que inegavelmente implica em retardo do procedimento, no pregão o primeiro (e único) recurso previsto tem lugar somente após a proclamação do licitante vencedor (logo, após as fases de julgamento e habilitação).

É isso que estabelece o inc. XVIII do art. 4º, nos seguintes termos:



“XVIII – declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentação das razões do recurso, ficando os licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhe assegurada vista imediata dos autos.”

Na disciplina da lei, uma vez tendo o pregoeiro, na sessão do pregão, declarado o licitante vencedor, os demais interessados, imediatamente após esta declaração, devem anunciar oralmente sua intenção de recorrer e os motivos que a justificam.

Feito isto, começa a correr, desde já, o prazo de três dias para a apresentação, por escrito, das razões do recurso (o recurso propriamente dito), onde serão alegadas todas as questões de fato e de direito que o recorrente (ou os recorrentes) considere pertinente para modificar o resultado da licitação.

Uma vez transcorrido o prazo para o recorrente, imediatamente, sem qualquer nova notificação (uma vez que eles são considerados intimados já na sessão do pregão), começa a correr o prazo para que os demais licitantes, se o desejarem, apresentem suas contra-razões ao recurso (a impugnação às razões do recorrente).

Logo, alternativa correta.

b) No pregão, não se admite a exigência de garantia de proposta e de execução contratual (errada).

Alternativa inteligente da ESAF. A exigência de garantia é prática comum nas demais modalidades de licitação, em especial na concorrência e na tomada de preços, as modalidades da Lei 8.666/93 utilizadas como regra geral nos contratos de maior vulto econômico.

Para o pregão a Lei 10.520/2002 simplesmente veda a exigência de garantia, não importando em nada o valor futuro contrato. Mas isso é para o pregão, para a licitação. A Lei em momento algum faz qualquer restrição à exigência de garantia como requisito para a celebração do contrato. É a isto que a ESAF se refere matreiramente quando fala em “execução contratual”.

c) O prazo ordinário de validade das propostas será de trinta dias, se outro não for fixado no edital (errada).

Decorebis concursis. O prazo de validade das propostas é de 60 dias, salvo se outro for fixado pelo edital. Ultrapassado este prazo sem o chamamento para a celebração do contrato estão os licitantes liberados de qualquer compromisso perante a Administração.

d) Uma vez decididos os eventuais recursos, o pregoeiro fará a homologação do procedimento e posterior adjudicação do objeto ao vencedor (errada).

Outra boa alternativa.



O pregoeiro, auxiliado por uma equipe de apoio, é o servidor do órgão ou entidade da licitação responsável, dentre outras atribuições, pelo recebimento das propostas escritas, pela direção dos debates orais, pela verificação da aceitabilidade (adequação ao edital) da proposta, pela classificação das propostas, pela análise da documentação de habilitação, pela declaração do licitante vencedor e até mesmo, conforme o caso, pela adjudicação do objeto da licitação. O tal do pregoeiro não é pouca coisa.

Contudo, também não é tanta coisa. Se, uma vez declarado o licitante vencedor, ninguém manifestar motivada e imediatamente seu interesse em recorrer, é o próprio pregoeiro que adjudica o objeto da licitação (atribui ao licitante vencedor o objeto da licitação). Porém, se alguém manifestar seu interesse em recorrer logo após a declaração do resultado do certame, aí tchau pro pregoeiro. O recurso vai ser julgado pela autoridade competente (o tanta coisa), o qual, com base no resultado do julgamento, vai adjudicar o objeto da licitação ao licitante vencedor e, após isso, procederá à homologação da licitação, reconhecendo que o procedimento transcorreu regularmente.

Temos então que guardar:

1) no pregão, ao contrário do que ocorre com as demais modalidades de licitação, regidas pela Lei 8.666/93, a adjudicação antecede a homologação;

2) se uma vez declarado o licitante vencedor, ninguém manifesta imediatamente interesse em recorrer, o pregoeiro manda bala e adjudica o objeto da licitação. Após isto, envia todas as peças do processo para a autoridade competente, a quem caberá, mesmo nesta hipótese, homologar a licitação;

3) se houver a manifestação do interesse em recorrer, é atribuição do autoridade competente, após julgar o recurso, adjudicar o objeto da licitação e homologar o procedimento. Importante: o que interessa é a manifestação, não a efetiva apresentação do recurso (as razões por escrito), pois, se eventualmente o manifestante se omitir na apresentação da peça escrita, o processo já saiu das mãos do pregoeiro e se encontra em poder da autoridade competente. Compete a ela, então, praticar os dois atos;

e) No pregão, o prazo mínimo para apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso do certame, será de cinco dias úteis (errada).

Duplis decorebis concursis.

Em profundo e erudito dispositivo dispõe a Lei: o prazo mínimo entre a publicação do aviso do pregão e a apresentação das propostas é de 08 dias úteis.




1) Pregão é modalidade de licitação passível de utilização pela Administração para uma única finalidade: aquisição de bens e serviços de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da futura contratação;

2) objetivo do legislador ao criar esta sexta modalidade de licitação: conferir mais agilidade à Administração nas suas contratações cujo objeto seja a aquisição de bens e serviços comuns;

3) no pregão a fase recursal é única, ocorrendo logo após a declaração pelo pregoeiro do resultado da licitação (logo, após as fases de julgamento e habilitação). Se o licitante, imediatamente após a proclamação do resultado não manifestar motivadamente seu interesse em recorrer, não há outra oportunidade para apresentação de recursos (na esfera administrativa);

4) no pregão é vedada a exigência de garantia da proposta. Contudo, não há proibição de que ela seja exigida quando da celebração do contrato resultante da licitação;

5) o prazo de validade das propostas é de 60 dias, salvo se outro for fixado pelo edital;

6) o prazo mínimo entre a publicação do aviso da licitação e a apresentação das propostas é de 08 dias úteis

7) no pregão:

- a adjudicação antecede a homologação (nas demais modalidades de licitação é o contrário);

- se, uma vez declarado o licitante vencedor, ninguém manifesta imediatamente interesse em recorrer, é o próprio pregoeiro quem adjudica o objeto da licitação. Caberá à autoridade competente, porém, homologar a licitação. Se não houver tal manifestação, é a autoridade competente que adjudica o objeto do pregão e homologa o procedimento.

Questão 12

(Especialista MPOG/2002) – Em relação ao desfazimento do procedimento licitatório, é falso afirmar:

a) a revogação só se pode dar mediante razões de interesse público, decorrentes de fato superveniente, devidamente comprovado.

b) a anulação pode se dar mediante provocação de terceiro ou de ofício.

c) a nulidade do processo de licitação induz, sempre, à nulidade do contrato.

d) no processo de desfazimento de licitação fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

e) cabe à autoridade competente para a aprovação da licitação o juízo administrativo da sua revogação.



Gabarito: C.

Comentários:

Pessoal, vamos iniciar pela transcrição do art. 49 da Lei 8.666/93, aonde a matéria é regulada:

“Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1º A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2º. A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3º No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa;

§ 4º O disposto neste artigo e seus parágrafos aplicam-se aos atos do procedimento de dispensa e inexigibilidade de licitação”(grifos nossos).

A questão se limitou a desmembrar o art. 49. Vamos, então, transcrever as suas alternativas, taxando-as de certo ou errado conforme o nobre posicionamento da banca (deixo a alternativa c por último):

a) a revogação só se pode dar mediante razões de interesse público, decorrentes de fato superveniente, devidamente comprovado (certa):

É letra da lei: a autoridade competente para aprovar a licitação (apesar dos termos do artigo, deve-se entender como a autoridade competente para homologar o procedimento) só pode fazê-lo por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado (e, ainda, pertinente e suficiente para justificar tal conduta).

A regra é meramente explicitante: toda e qualquer revogação de todo e qualquer ato ou conjunto de atos (procedimento) em toda e qualquer hipótese imaginária só pode decorrer de razões de interesse público decorrente de fato superveniente (se o fato é anterior o ato não deveria ter sido praticado ou o procedimento instaurado) devidamente comprovado e que seja grave o suficiente para justificar a revogação. De relevo temos a definição de quem tem poder para revogar, a autoridade competente (com o que se afasta qualquer dúvida que tal atribuição não é da Comissão de licitação).



b) a anulação pode se dar mediante provocação de terceiro ou de ofício (certa).

Outra novidade importantíssima: a anulação pode ser praticada pela Administração de ofício ou atendendo à provocação do administrado.

d) no processo de desfazimento de licitação fica assegurado o contraditório e a ampla defesa (certa).

Isto também ninguém sabia. Em qual hipótese pode a Administração praticar qualquer ato que de qualquer forma cause qualquer conseqüência sobre a situação jurídica de qualquer administrado sem respeitar os princípios do contraditório e da ampla defesa? Em qualquer hipótese, NUNCA.

e) cabe à autoridade competente para a aprovação da licitação o juízo administrativo da sua revogação (certa).

Ponto já comentado.

c) a nulidade do processo de licitação induz, sempre, à nulidade do contrato (errada).

Meus senhores, são 21 horas e 13 minutos do dia 24 de dezembro de 2004, véspera de natal, e o infeliz tentando encontrar uma “fonte doutrinária” que tinha feito uma afirmação estapafúrdia dessa. Logicamente, foi como esperar presente de natal depois de uma certa idade: a gente nunca consegue o que está esperando.

Pois bem, vejamos de onde a ESAF retirou esta preciosidade jurídica.

Diz o § 2º do art. 49:

“§ 2º. A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.”

Aí, uma inteligência rara conclui: há hipótese em que a nulidade do procedimento de licitação não induz a do contrato: é a prevista no parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/93. Enfio um “sempre” na alternativa e levo todo mundo pra cova. E aí, a partir desse nobre e profundo raciocínio, nasceu esta façanha intelectual.

Meus senhores, minhas senhoras e demais presentes: quando que a anulação da licitação não induz a do contrato? Barbada: NUNCA!

Meus amigos, minhas amigas e eventuais ausentes: quando que a nulidade do processo de licitação induz à nulidade do contrato? A mesma barbada: SEMPRE!

A ressalva da parte final do § 2º ao parágrafo único do art. 59 só significa que, se quando da anulação da licitação o contrato já estava sendo executado, o contratado, a não ser que o motivo da anulação lhe seja imputável, tem direito à indenização pelo que ele houver executado até a data da invalidação e por outros prejuízos regularmente comprovados.



A ressalva só significa isto: dever da Administração de indenizar, nos termos do parágrafo único do art. 59.

E com essa já são 21:26. O Papai Noel tá chegando e quem sabe este ano ele me surpreende.

Até a próxima.


1) transcrição do art. 49 da Lei 8.666/93:

“Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1º A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2º. A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3º No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa;

§ 4º O disposto neste artigo e seus parágrafos aplicam-se aos atos do procedimento de dispensa e inexigibilidade de licitação.”

2) fiquem tranqüilos: a nulidade da licitação sempre induz à do contrato.

Até terça.



AULA 10: SERVIÇOS PÚBLICOS

Como ponto de hoje, vamos tratar da concessão e permissão de serviços públicos, na forma como a matéria é tratada na Lei 8.987/95.

Questão 01

(Especialista MPOG/2002) – No âmbito do serviço público, a noção de serviço adequado abrange as seguintes condições, exceto :

a) cortesia na sua prestação

b) atualidade

c) modicidade nas tarifas

d) continuidade

d) gerenciamento participativo

Gabarito: E.

Comentários:

A Lei 8.987/95 é nossa Lei de Normas Gerais sobre Concessões e Permissões de Serviços Públicos. No seu art. 6º estabelece a Lei, como obrigação maior dos concessionários e permissionários de serviços públicos, oferecer aos seus respectivos usuários um serviço adequado. Efetivamente, este é, na essência, o objetivo maior da prestação de qualquer serviço público: a adequada satisfação das necessidades de seus usuários. O serviço adequado deve ser visto como verdadeiro postulado na matéria, a tal ponto importante que foi destacado no próprio texto constitucional (CF, art. 175, parágrafo único, inc. IV).

Segundo o art. 6º da Lei, serviço adequado é aquele que preenche os requisitos de:

1) regularidade;

2) continuidade;

3) segurança;

4) eficiência;

5) atualidade;

6) generalidade;

7) cortesia na prestação; e

8) modicidade das tarifas.

Como se nota, gerenciamento participativo não é requisito de um serviço público



adequado. Correta, portanto, a alternativa e.

Vamos falar um pouco de alguns desses requisitos (os quais, em seu conjunto, podem ser vistos como princípios do serviço público).

A atualidade vem definida no § 2º do artigo 6º como a “modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e a expansão do serviço público”.

A generalidade não vem especificada em nenhum outro dispositivo da Lei 8.987/95. Na Lei 9.074/95, entretanto, vem prevista uma específica aplicação deste requisito. Diz a Lei, em seu art. 3º, inc. IV, que o prestador do serviço deve garantir que o mesmo estará à disposição de todos os interessados localizados na área de abrangência da delegação, dentre elas a parcela populacional de baixa renda e a que habita em zonas de reduzida densidade populacional, nestas incluídas as áreas em zona rural.

A modicidade das tarifas é termo auto-explicativo. De início, devemos notar que o serviço público não tem como requisito de adequação a gratuidade. Ao contrário, a regra é que o delegatário será remunerado por esta prestação pelos próprios usuários do serviço, por meio da cobrança de tarifas. O que a Lei 8.987/95 vem assegurar é que o valor destas tarifas seja módico, de forma a possibilitar a fruição do serviço também pela camada economicamente mais carente da população. De nada adiantaria, em obediência ao princípio da generalidade, que o serviço fosse disponibilizado para essa camada da população se ela não pudesse gozá-lo por falta de condições econômicas.

Por fim, o mais importante requisito de um serviço público adequado, para fins de concursos públicos, é a continuidade, denominada também princípio da permanência. Os serviços públicos têm um caráter de indispensabilidade, de essencialidade à vida em sociedade. Deste modo, sua prestação, em regra, não pode ser paralisada.

Esta é a regra geral: a impossibilidade da suspensão do serviço. A Lei, todavia, admite a paralisação em três hipóteses que elenca, sem que reste configurada violação ao requisito da continuidade.

Tais hipóteses constam do § 3º do art. 6º, e são as seguintes:

- em situações de emergência, independentemente de aviso-prévio (a imprevisibilidade da situação impede esta medida);

- devido a razões de ordem técnica ou de segurança das instalações, após aviso-prévio ao usuário;

- em função do inadimplemento do usuário, também após aviso prévio.

Em importante posicionamento, O Superior Tribunal de Justiça admite a suspensão do serviço, por inadimplemento, mesmo em se tratando de pessoas políticas. Entende a Corte que a inadimplência do ente público autoriza o delegatário a paralisar a prestação até a regularização dos pagamentos, ressalvadas as atividades essenciais que poderão sofrer dano irreparável com a medida.

Abaixo transcrevemos acórdão da Corte no qual fica evidenciada sua posição na



matéria:

“A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso e denegou a ordem entendendo que a companhia concessionária pode cortar o fornecimento de energia elétrica caso o Município torne-se inadimplente. No caso, o Município impetrou mandado de segurança objetivando a restauração do fornecimento de energia elétrica para os próprios municipais, quais sejam, o Ginásio de Esportes, piscina municipal e respectivo vestiário, Biblioteca Municipal, Almoxarifado, Paço Municipal, Câmara Municipal, Correios, Velório, Oficinas e Depósito. No entanto serviços essenciais do Município, tais como escolas, hospitais, usinas, repartições públicas, não podem sofrer o corte de energia elétrica. Precedentes citados: REsp 400.909-RS, DJ 15/9/2003, e REsp 302.620-SP, DJ 16/2/2004.” (REsp 460.271-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 6/5/2004).


1) o art. 6º da Lei 8.987/95, nossa Lei de Normas Gerais sobre Concessões e Permissões de Serviços Públicos, estabelece os requisitos do serviço adequado: regularidade; continuidade; segurança; eficiência; atualidade; generalidade; cortesia na prestação e modicidade das tarifas;

2) dentro estes requisitos (princípios do serviço público), a atualidade é definida no § 2º do artigo 6º como a “modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e a expansão do serviço público”;

3) a generalidade, por sua vez, significa, nos termos do art. 3º, inc. IV da Lei 9.074/95, que o serviço deve ser disponibilizado a todos os interessados localizados em sua área de abrangência, inclusive as pessoas de baixa renda e as que morem em regiões de pequena densidade populacional;

4) continuidade significa que a prestação do serviço, em regra, não pode ser suspensa. A Lei 8.987, contudo, autoriza em 3 hipóteses a paralisação, sem que se considere, em qualquer delas, violado este requisito. Nos seus termos, o serviço pode ser legitimamente suspenso (1) em situações de emergência, independentemente de aviso-prévio; (2) por motivos de ordem técnica ou de segurança das instalações, após aviso-prévio, e (3) por inadimplemento do usuário, também após aviso prévio;

5) O STJ entende, em caso de inadimplemento, a suspensão pode atingir até mesmo entes políticos, ressalvados seus serviços essenciais.

Questão 02

(AFRF/2003) - No julgamento das propostas de licitação para concessão de serviço público, nos termos da Lei Federal nº 8.987/95, não se pode adotar o seguinte critério:



a) menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado.

b) melhor proposta técnica, com preço fixado no edital.

c) maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão.

d) menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado após qualificação de propostas técnicas.

e) melhor proposta, em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica.

Gabarito: D.

Comentários:

O ponto mais importante, no que tange à licitação para concessões ou permissões de serviços públicos, é que o procedimento é de utilização obrigatória em termos absolutos. Quando analisamos a Lei 8.666/93, verificamos que ela prevê hipóteses de inexigibilidade e dispensa de licitação, em que o procedimento pode deixar de ser adotado e o contrato ser celebrado diretamente.

No caso de concessões e permissões de serviços públicos tais hipóteses de dispensa e inexigibilidade não têm aplicação. A 8.987/95 é taxativa a respeito, estatuindo no seu art. 14 que “toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação”. O mandamento legal nada mais é do que conseqüência do art. 175 da CF, que confere tal caráter de imprescindibilidade às licitações em tema de delegação contratual de serviços públicos.

Ainda quanto à licitação, agora no que se refere às suas modalidades, o art. 2º da Lei 8.987/95 lei exige que as concessões de serviços públicos sejam precedidas de concorrência. Já, quanto às permissões, a Lei não estabelece a modalidade aplicável, dando implicitamente a entender, como de resto é correto, que as permissões poderão ser citadas mediante o recurso a outras modalidades previstas na Lei 8.666/93, a exemplo da tomada de preços.

Com relação aos tipos de licitação previstos para concessões e permissões, ou seja, aos critérios de julgamento que podem ser adotados para a seleção da proposta vencedora, são eles disciplinados no art. 15 da Lei, em seu caput.

Segundo o dispositivo, são critérios de julgamento:

1) o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

2) a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;

3) a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos itens 1, 2 e 7;

4) melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;



5) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;

6) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou

7) melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação das propostas técnicas.

Dentre as alternativas da questão, a única que não corresponde a um dos critérios de julgamento previstos na Lei é a alternativa d: menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado após qualificação de propostas técnicas. A Lei estabelece critério similar, o de melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica. O critério é similar, mas não se confunde com o constante da alternativa d, não previsto na Lei.

Ainda quanto aos critérios de julgamento, é importante percebemos que a regra geral não é a licitação tipo menor preço, como ocorre na Lei 8.666/93. A Lei 8.987/95 prevê, dentre seus critérios, o da menor tarifa, mas as expressões têm sentido diverso. O critério de menor preço aplica-se aos contratos administrativos em geral, nos quais o contratado é remunerado pela Administração; o critério de menor tarifa aplica-se aos contratos de concessão e permissão, nos quais o contratado é remunerado pelos próprios usuários do serviço. Ademais, a Lei 8.987/95 não estabelece o critério de menor tarifa como a regra geral, conferindo maior liberdade à Administração nas licitações para concessões e permissões de serviços públicos do que o faz a Lei 8.666/93 para as licitações em geral.


1) a licitação é regra absoluta para as concessões e permissões de serviços públicos;

2) as concessões de serviços públicos são obrigatoriamente licitadas na modalidade concorrência, já para as permissões podem ser utilizadas outras modalidades previstas na Lei 8.666/93;

3) os tipos de licitação previstos na Lei 8.987/95, ou seja, os critérios de julgamento para a escolha da proposta vencedora, são os seguintes: 1) o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; 2) a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; 3) a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos itens 1, 2 e 7; 4) melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; 5) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; 6) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; e 7) melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação das propostas técnicas;



4) na Lei 8.987/95 a regra geral não é a licitação de menor preço, como na Lei 8.666/93 (na verdade, a lei nem mesmo prevê o critério do menor preço, mas sim o da menor tarifa, o qual, todavia, não constitui regra geral).

Questão 03

(Procurador da Fazenda Nacional/2002) – A permissão de serviço público, nos termos da legislação federal, deverá ser formalizada mediante:

a) termo de permissão

b) contrato administrativo

c) contrato de permissão

d) contrato de adesão

e) termo de compromisso

Gabarito: D.

Comentários:

A Lei 8.987/95 disciplina adequadamente a concessão, primeira modalidade contratual de delegação de serviços públicos, reservando apenas um dispositivo, o art. 40, para tratar da permissão.

Segue a íntegra do dispositivo (destacamos):

“Art. 40. A permissão de serviços públicos será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei ”.

A forma como a permissão foi regulada é alvo de críticas por parte da doutrina.

Essencialmente, nossos administrativas consideram que o legislador foi contraditório ao disciplinar a matéria, pois, de um lado, expressamente conferiu caráter contratual ao instituto (afastando-o das permissões de uso de bens públicos, que constituem atos administrativos unilaterais) e, de outro, declarou que a permissão tem caráter precário e está sujeita à revogação unilateral pelo Poder Público.

Afora o fato de ser tecnicamente incorreto falar-se em revogação de contrato (revogam-se atos unilaterais, contratos são rescindidos), é incoerente o caráter de precariedade conferido à permissão. Quando um ato é precário, ele é suscetível de desfazimento a qualquer tempo independentemente de indenização. Ocorre que a própria lei prevê que a extinção da delegação (tanto a concessão quanto a



permissão) confere ao delegatário o direito à indenização dos bens reversíveis (assunto analisado no próximo comentário).

Logo, mesmo admitindo-se a “revogação” a qualquer tempo da permissão, deverá ser respeitado o direito do permissionário à indenização dos bens reversíveis.

Para fins de prova da ESAF, contudo, basta que você conheça os termos do art. 40, quais sejam: a permissão é formalizada por contrato de adesão, tem caráter precário e está sujeita à revogação pelo Poder Público.


1) segundo o art. 40 da Lei 8.987/95, a permissão de serviços públicos efetiva-se mediante a celebração de um contrato de adesão, tem caráter precário e está sujeita à revogação pelo Poder Público.

Questão 04

(Contador da prefeitura de Recife/2003) - A extinção do contrato de concessão de serviço público por motivo de inexecução contratual denomina-se:

a) encampação

b) rescisão

c) caducidade

d) anulação

e) reversão

Gabarito: C.

Comentários:

Vamos trabalhar aqui as formas de extinção do contrato de concessão (ou de permissão) de serviços públicos mencionadas na questão. Antes, porém, vamos tratar de um instituto aplicável a todas as modalidades de extinção: a reversão.

O delegatário, em regra, faz vultosos investimentos em bens e equipamentos necessários a uma adequada prestação do serviço. Esses bens e equipamentos (daqui para diante falaremos apenas em bens) são indispensáveis para a execução do serviço não só para aquele que os adquiriu, mas também para aqueles que venham a desempenhar a atividade após a extinção da delegação.

Em função disso, pela aplicação do princípio da continuidade dos serviços públicos, sempre que for extinta uma concessão ou permissão, tais bens, ditos reversíveis,



são transferidos para o Poder Público e, em contrapartida, o Poder Público indeniza o (ex) delegatário pela sua parcela ainda não depreciada ou amortizada.

Perceba-se que a indenização não abrange o valor total de aquisição destes bens, mas somente a parcela ainda não depreciada ou amortizada. O adquirente destes bens, a cada ano, abate de seu lucro um percentual do montante gasto ao adquirir tais bens. É o saldo ainda não abatido, a parcela ainda não depreciada ou amortizada, que deve ser indenizada pelo Poder Público. Em termos teóricos (pois isso na prática dificilmente ocorre) poderemos ter a extinção de uma delegação sem qualquer ônus para o Poder Público: basta que não exista ainda parcela não amortizada ou depreciada dos bens reversíveis, caso em que eles passarão para o domínio público ser o pagamento de qualquer indenização.

Carvalho Filho faz importante observação, acentuando a inadequação do termo reversão, que dá a idéia de retorno de algo ao status quo ante, o que não ocorre na hipótese. Os bens não pertenceram primeiramente ao Poder Público e depois foram transferidos ao delegatário, retornando ao domínio público com a extinção da delegação. Eles foram adquiridos diretamente pelo delegatário, de modo que só há uma transferência de propriedade, deste para o Poder Público (não há, portanto, qualquer reversão nesta situação).

Analisado este ponto, passemos às modalidades de extinção referidas na questão, começando pela encampação.

A encampação é a retomada do serviço público antes do prazo estipulado no contrato em virtude de interesse público superveniente.

O instituto tem seu regramento no art. 37 (destacamos):

“Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.”

A norma retirou da alçada do Poder Executivo a competência exclusiva na matéria. Será o Poder Executivo que declarará a encampação, mas apenas se para tanto obtiver autorização do Poder Legislativo em lei específica.

Na encampação, como em todas as modalidades de extinção, o concessionário (e o permissionário) tem direito à indenização em valor correspondente à parcela ainda não depreciada ou amortizada dos bens reversíveis. A diferença é que na encampação a indenização é necessariamente prévia, ou seja, antes da efetiva retomada do serviço o poder concedente deve necessariamente efetuar o pagamento da indenização relativa aos bens reversíveis.

Certa doutrina advoga ser insuficiente esta indenização, uma vez que não abarca os lucros cessantes em decorrência da extinção do vínculo. Como na encampação não há qualquer falta a ser imputada ao concessionário, teria este o direito de ter restabelecida na integralidade a equação econômico-financeira originalmente pactuada, a qual ficou prejudicada pelo fim abrupto da concessão. A indenização cobriria, nesta perspectiva, além dos danos emergentes (os investimentos ainda não amortizados ou depreciados nos bens utilizados na prestação do serviço),



também o montante que o concessionário receberia se o contrato tivesse sido mantido até o prazo final acordado (lucro cessante). Apesar dos méritos desse entendimento, prevalece para concursos a letra da lei: a indenização cobre apenas os bens reversíveis.

A caducidade, por sua vez, é a extinção da concessão antes do prazo em virtude de inadimplemento total ou parcial do contrato pelo concessionário. Segundo Bandeira de Mello, o instituto pode ser definido como “a modalidade de encerramento da concessão, por ato do concedente, antes da conclusão do prazo inicialmente fixado, em razão de inadimplência do concessionário; isto é, por motivo de fato comissivo ou omissivo, doloso ou culposo, imputável ao concessionário e caracterizável como violação grave de suas obrigações”.

O art. 38, § 1º da Lei estabelece que o poder concedente poderá decretar a caducidade de uma concessão quando:

1) o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

2) a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;

3) a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

4) a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;

5) a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;

6) a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço;

7) a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais; e

8) ocorrer a transferência da concessão (subconcessão) ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente (art. 27).

Em qualquer destas situações, o procedimento para a decretação da caducidade é idêntico. Segundo o art. 38 da Lei, a seqüência é a seguinte:

1º) o poder concedente comunicará à concessionária a ocorrência de uma das situações previstas no art. 38, § 1º, da Lei, conferindo-lhe um prazo para corrigir as irregularidades verificadas;

2º) transcorrido o prazo sem a correção da falta, deverá ser instaurado um processo administrativo com o objeto de apurar a conduta da concessionária, oportunidade em que ela terá resguardado seu direito ao contraditório e à ampla defesa;

3º) se neste processo ficar cabalmente comprovado que a concessionária efetivamente incorreu em alguma das faltas previstas no art. 38, § 1º, o poder



concedente, por decisão discricionária, poderá declarar, por decreto, a caducidade da concessão.

O fato de a decisão ser discricionária impede que a caducidade seja declarada pelo Poder Judiciário. Como a medida é tão só uma opção para o poder concedente, ele poderá manter em vigor o contrato e imputar ao faltoso outras sanções, contratualmente previstas.

O fato de o concessionário, aqui, ter incorrido em falta, não afasta a obrigação de o poder concedente indenizar-lhe a parcela ainda não amortizada ou depreciada dos bens reversíveis. Só que, neste caso, ela não precisa ser prévia. Ademais, da indenização pode o Poder Público, por ato unilateral, descontar o valor dos danos causados pela concessionária.

O art. 38, § 6º traz regra interessante. Reza que, uma vez declarada a caducidade, não restará para a Administração qualquer responsabilidade com relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou empregados da

concessionária (art. 38, § 6o). A Lei 8.987/95 não menciona à parte os débitos previdenciários, como o faz a Lei 8.666/93. Deste modo, podemos concluir que, nos estritos termos da Lei 8.987/95, nas concessões e permissões de serviços públicos não é solidária a responsabilidade pelos débitos previdenciários, mas exclusiva do delegatário.

Bandeira de Mello afirma que, nos termos da lei, apenas no caso de transferência da concessão sem anuência do poder concedente será obrigatória a extinção da concessão, havendo discricionariedade da Administração nas demais hipóteses. Bandeira não aceita a liberdade conferida pelo dispositivo ao Poder Público pois, em seu entender, haverá situações em que a falta será grave (por exemplo, perda total das condições econômicas), e nesse caso é obrigatória a decretação da caducidade; e, ao contrário, haverá situações em que a falta será leve (por exemplo, não atendimento de uma intimação não relacionada aos aspectos mais relevantes da prestação), caso em que o concessionário deve ser punido, mas a caducidade não pode ser decretada. Concordamos com esse entendimento, mas, para a ESAF, a lei é a lei: a decretação de caducidade, ressalvada a hipótese mencionada pelo Professor, é ato discricionário da Administração.

A terceira modalidade de extinção referida na questão é a rescisão.

No contexto da Lei 8.987/95 o instituto adquire um significado peculiar, pois é de utilização exclusiva do concessionário, em caso de falta do poder concedente (quando a falta é do concessionário é caso de caducidade). Presente uma situação destas, é legitimado o concessionário para interpor ação judicial visando à extinção da concessão e, conseqüente, das suas obrigações relativas ao serviço público.

Segundo o art. 39 da Lei, a concessionária só poderá paralisar suas atividades, mesmo perante a falta do poder concedente, uma vez que tenha transitado em julgado a decisão judicial. A rigidez da regra advém do princípio da continuidade dos serviços públicos. Na Lei 8.666/93 há duas hipóteses em que a falta da Administração autoriza o contrato a suspender o cumprimento de suas obrigações.



Essas hipóteses não têm qualquer aplicação em se tratando de concessão ou permissão de serviços públicos

A última forma de extinção mencionada na questão é a anulação, a qual não apresenta nenhuma peculiaridade em se tratando de concessões e permissões de serviços públicos. A medida decorre de vício existente até o momento da celebração do contrato, e pode ser decretada pela Administração ou pelo Poder Judiciário. Quando a causa da anulação não for imputável ao concessionário, este faz jus à indenização pelos prejuízos regularmente comprovados que a medida lhe acarretar, nela incluída a parcela não amortizada ou depreciada dos bens reversíveis.

Por fim, são também modalidades de extinção previstas na Lei 8.987/95, no art. 35, (1) o advento do temo contratual (quando o contrato é regulamente cumprido e se encerra no prazo fixado) e (2) a falência ou extinção da empresa concessionária e o falecimento ou a incapacidade do titular, no caso de empresa individual.


1) bens reversíveis são os bens necessários à prestação do serviço público, que ao final da concessão ou permissão passam para o patrimônio do poder concedente, o qual, em contrapartida, indeniza o concessionário ou permissionário (quem os adquiriu) com relação à sua parcela ainda não depreciada ou amortizada. Se eventualmente estiverem tais bens totalmente amortizados ou depreciados a reversão se dá sem ônus para o poder público;

2) são modalidades de extinção da concessão ou permissão de serviços públicos: encampação; caducidade; rescisão; anulação; advento do termo contratual; falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual;

3) a encampação é a retomada do serviço público antes do prazo estipulado no contrato em virtude de interesse público superveniente. É decretada pelo Poder Executivo, mas após autorização do Poder Legislativo em lei específica e pagamento da indenização relativa aos bens reversíveis (a indenização não alcança os lucros cessantes, embora existam doutrinadores que entendam em sentido diverso);

4) caducidade é a extinção da concessão antes do prazo fixado em função de inadimplemento total ou parcial do concessionário, nas hipóteses previstas no art. 38, § 1º (há indenização, mas não é prévia);

5) a decretação de caducidade obedece ao seguinte procedimento: 1º) o poder concedente comunicará à concessionária a ocorrência de uma das situações previstas no art. 38, § 1º, da Lei, conferindo-lhe um prazo para corrigir as irregularidades verificadas; 2º) transcorrido o prazo sem a correção da falta, deverá ser instaurado um processo administrativo com o objeto de apurar a conduta da concessionária, oportunidade em que ela terá resguardado seu direito ao contraditório e à ampla defesa; 3º) se neste processo ficar cabalmente comprovado que a concessionário efetivamente incorreu em alguma das faltas previstas no art. 38, § 1º, o poder concedente, poderá, por decreto, declarar a caducidade da concessão. A



discricionariedade na adoção da medida impede que ela seja declarada pelo Poder Judiciário;

6) ponto importante: a Lei 8.987/95 não estabelece a responsabilidade solidária entre o Poder Público a o concessionário no caso de débitos previdenciários. Nos estritos termos da Lei, tal responsabilidade é exclusiva do concessionário;

7) a rescisão é a extinção da concessão mediante ação judicial movida pelo concessionário em virtude de falta do poder concedente. O concessionário só pode suspender a prestação do serviço após o trânsito em julgado da decisão judicial;

8) a anulação é outra modalidade de extinção, e tem lugar em caso de vício de legalidade ocorrido até o momento da celebração do contrato.

Questão 05

(Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - Tratando-se de concessão de serviços públicos, assinale a afirmativa verdadeira quanto à caducidade da concessão.

a) A caducidade pode ser declarada pelo poder concedente ou por ato judicial.

b) Declarada a caducidade, o poder concedente responde por obrigações com os empregados da concessionária.

c) A declaração de caducidade depende de prévia indenização, apurada em processo administrativo.

d) A caducidade pode ser declarada caso a concessionária seja condenada por sonegação de tributos, em sentença transitada em julgado.

e) Constatada a inexecução parcial do contrato impõe-se, como ato vinculado, a declaração de caducidade.

Gabarito: D.

Comentários:

a) A caducidade pode ser declarada pelo poder concedente ou por ato judicial (errada).

Diz o art. 38 da Lei 8.987/95 que “a inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação de sanções contratuais...”.

A disciplina da lei é clara. Mesmo configurada uma das hipóteses do parágrafo primeiro do art. 38 da Lei, o poder concedente dispõe de discricionariedade para decidir acerca da decretação ou não da caducidade, podendo, ao invés de decretá-la, aplicar ao faltoso outras sanções, previstas no contrato.



Como se trata de ato discricionário, está fora da competência do Poder Judiciário.

b) Declarada a caducidade, o poder concedente responde por obrigações com os empregados da concessionária (errada).

Matéria também prevista expressamente na Lei 9.987/95, no parágrafo sexto do art. 38:

“Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação a encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária”.

Como já salientamos acima, a norma não ressalva nem mesmo os débitos previdenciários.

c) A declaração de caducidade depende de prévia indenização, apurada em processo administrativo (errada).

Em caso de caducidade é devida indenização ao concessionário com relação à parcela não depreciada ou amortizada dos bens reversíveis (da qual será descontado o valor dos prejuízos por ela causados). Tal indenização, efetivamente, será apurada em processo administrativo. Contudo, ela não necessita ser prévia, como no caso da encampação.

d) A caducidade pode ser declarada caso a concessionária seja condenada por sonegação de tributos, em sentença transitada em julgado (certa).

É uma das hipóteses em que se autoriza ao poder concedente declarar a caducidade do contrato: condenação da concessionária (ou permissionária) por sonegação de tributos, em decisão transitada em julgado.

e) Constatada a inexecução parcial do contrato impõe-se, como ato vinculado, a declaração de caducidade (errada).

Como já afirmamos no primeiro comentário da questão, o poder concedente decide discricionariamente acerca da declaração de caducidade.

Questão 06

(Procurador BACEN/2001) – Tratando-se do serviço público, assinale a alternativa falsa.

a) A encampação da concessão de serviço público, por inexecução contratual por parte do concessionário, dar-se-á mediante um ato unilateral.

b) É lícita a adoção do critério de menor tarifa do serviço a ser prestado, na licitação para concessão de serviços públicos.



c) A modicidade das tarifas é um dos elementos do serviço adequado.

d) É permitida a interrupção do serviço quando ocorrer o inadimplemento do usuário, mediante prévio aviso.

e) O instrumento contratual de permissão de serviço público, ainda que precedido de licitação, tem caráter precário.

Gabarito: A.

Comentários:

a) A encampação da concessão de serviço público, por inexecução contratual por parte do concessionário, dar-se-á mediante um ato unilateral (errada).

No caso de inexecução contratual a concessão pode ser extinta por ato unilateral do poder concedente. A este ato, entretanto, denomina-se caducidade, não encampação.

Esta é, portanto a alternativa errada, nos termos do enunciado.

b) É lícita a adoção do critério de menor tarifa do serviço a ser prestado, na licitação para concessão de serviços públicos (certa).

O art. 15 da Lei 8.987/95, em seu caput, elenca a menor tarifa como um dos possíveis critérios de julgamento a serem adotados nas licitações para as concessões e permissões de serviços públicos.

Ela não constitui, todavia, regra geral. É apenas um critério entre os demais listados na norma.

c) A modicidade das tarifas é um dos elementos do serviço adequado (certa).

É o que estatui o art. 6º da Lei 8.987/95.

d) É permitida a interrupção do serviço quando ocorrer o inadimplemento do usuário, mediante prévio aviso (certa).

Em três hipóteses o art. 6º autoriza a interrupção do serviço sem que se considere violado o requisito da continuidade (princípio da continuidade ou princípio da permanência):

1) em situações de emergência, independentemente de aviso prévio;

2) por motivos técnicos ou de segurança das instalações, após aviso prévio;

3) por inadimplência do usuário, após aviso prévio.



e) O instrumento contratual de permissão de serviço público, ainda que precedido de licitação, tem caráter precário (certa).

É o que já tínhamos comentado antes. Embora a doutrina seja praticamente unânime a doutrina ao criticar a conformação que foi dada à permissão de serviços públicos pela Lei 8.987/95, em seu art. 40, para as provas da ESAF nos basta sabermos o disposto na norma: a permissão de serviços públicos é formalizada por contrato de adesão, precário e revogável a qualquer tempo.

Questão 07

(Auditor do Tesouro Municipal - Prefeitura do Recife – 2003) - Tratando-se de concessão de serviços públicos, assinale a afirmativa falsa.

a) É permitida a subconcessão desde que prevista no contrato, autorizada expressamente pelo poder concedente e precedida de concorrência.

b) A transferência de concessão ou do controle acionário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

c) Os contratos celebrados entre a concessionária e terceiros, para o desenvolvimento de atividades complementares ao serviço concedido, reger-se-ão pelas mesmas regras do contrato de concessão.

d) Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade do serviço.

e) Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue esta responsabilidade.

Gabarito: C.

Comentários:

a) É permitida a subconcessão desde que prevista no contrato, autorizada expressamente pelo poder concedente e precedida de concorrência (certa).

Alternativa perfeita. Elenca todos os requisitos da subconcessão, na forma como estabelecidos no art. 26 da Lei 8.987/95:

“É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.

§ 1º A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.



§ 2º O subconcessionário se sub-rogará em todos os direitos e obrigações do subconcedente dentro dos limites da subcocessão.”

Bem, os requisitos para a concessão estão evidenciados no dispositivo: previsão da possibilidade de utilização do instrumento no contrato de concessão; expressa autorização do poder concedente; licitação na modalidade de concorrência.

A lei é clara ao exigir como requisito para a subconcessão a realização de uma licitação sob a modalidade de concorrência. A licitação em questão será feita, logicamente, pelo poder concedente, e não pela concessionária. Isso significa dizer que a concessionária se limitará a solicitar ao poder concedente que proceda à licitação. Se este “autorizar” o pedido, deverá, sem participação da concessionária, realizar o procedimento e selecionar o subconcessionário.

Uma vez escolhido o subconcessionário, este se sub-roga em todos os direitos e obrigações do subconcedente. Significa isto que a relação jurídica é formada pelo poder concedente e pelo subconcessionário, não se estabelecendo qualquer vínculo jurídico entre este e o subconcedente.

b) A transferência de concessão ou do controle acionário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão (certa).

A Lei autoriza também, no art. 27, a transferência do controle acionário da concessionária, desde que preenchidos as seguintes condições:

1º) atendimento às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

2º) comprometimento em cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

Também é requisito para a transferência expressa anuência do poder concedente.

Na verdade, a transferência do controle acionário da concessionária não implica alteração nas partes integrantes da relação jurídica. É a mesma pessoa jurídica que executará o controle, apenas os titulares de seu controle acionário não são mais os mesmos.

Em caso de falta de autorização do poder concedente para a transferência do controle acionário, e também para a subconcessão, a conseqüência é a declaração de caducidade do contrato.

São estas as únicas hipóteses em que o poder concedente atua vinculadamente em matéria de caducidade.

c) Os contratos celebrados entre a concessionária e terceiros, para o desenvolvimento de atividades complementares ao serviço concedido, reger-se-ão pelas mesmas regras do contrato de concessão (errada).

A Lei, no art. 25, § 1º, autoriza à concessionária que contrate com terceiros “o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados”.



Este contrato não abrange o próprio objeto da concessão, o próprio serviço público, mas atividades a ele relacionadas. Seria o caso, por exemplo, de uma concessionária do serviço de fornecimento de água contratar uma empresa para efetuar a entrega em domicílio de água engarrafada.

Segundo o art. 25 § 2º, estes contratos serão regidos pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente. Com isto, se evidencia que a alternativa está errada.

Por último, a Lei não exige autorização do poder concedente para a celebração deste tipo de contrato.

d) Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade do serviço (certa).

Sobre o tema, reza o art. 28 da Lei:

“Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade do serviço.”

Em regra o investimento para a instalação de um serviço público é vultoso, sendo comum que o concessionário busque o auxílio das entidades financeiras para a aquisição dos bens e equipamentos necessários.

A fim de facilitar este recurso para as concessionárias, a Lei permite que elas ofereçam em garantia pelos empréstimos que obtiverem os “direitos emergentes da concessão”, ou seja, a remuneração que elas irão auferir quando começarem a prestar o serviço. Este expediente também pode ser utilizado por quem já desempenha a atividade, como concessionário, e necessita de um empréstimo para qualquer finalidade.

A Lei apenas impõe um limite: o valor pago mensalmente pelo empréstimo não poderá atingir os recursos indispensáveis para a prestação do serviço.

e) Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue esta responsabilidade (certa).

Também é matéria expressamente regulada na Lei 8.987/95. O art. 25, caput, estabelece que “incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue esta responsabilidade”.




1) a lei autoriza a subconcessão, desde que haja previsão no contrato; autorização do poder concedente e licitação na modalidade concorrência para a escolha do subconcessionário;

2) uma vez escolhido o subconcessionário, este se sub-roga em todos os direitos e obrigações do subconcedente, nos limites da subconcessão (a relação jurídica se estabelece entre o poder concedente e o subconcessionário, não envolvendo o subconcedente);

3) a Lei também admite a transferência do controle acionário da concessionária, desde que: (1) haja autorização do poder concedente; (2) sejam respeitadas todas as exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e (3) haja o compromisso de cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor;

4) a falta de autorização do poder concedente para a transferência do controle acionário da concessionária ou para a subconcessão é motivo para a declaração de caducidade do contrato. Ademais, representam as únicas hipóteses em que a competência do poder condedente para decretar a caducidade é vinculada;

5) pode a concessionária contratar com terceiros “o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados”. Tais contratos são regidos pelo direito privado, e sua celebração não cria qualquer relação jurídica entre o poder concedente e os terceiros;

6) e, ainda, declara a Lei no art. 25, caput, que “incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue esta responsabilidade”.

Questão 08

(Analista Técnico – SUSEP/2002) - Em relação à intervenção do Poder Público concedente em empresa concessionária de serviço público, é falso afirmar que

a) a intervenção far-se-á por decreto do Poder concedente.

b) no prazo de trinta dias da declaração da intervenção, será instaurado procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida.

c) poderá haver intervenção por prazo indeterminado.

d) cessada a intervenção, sem extinção da concessão, o serviço será retornado à concessionária.

e) o interventor responderá pelos atos praticados em sua gestão.

Gabarito: C.



Comentários:

José dos Santos Carvalho Filho define intervenção como “a ingerência direta do concedente na prestação do serviço delegado, em caráter de controle, com o fim de manter o serviço adequado a suas finalidades e para garantir o fiel cumprimento das normas legais, regulamentares e contratuais da concessão”.

O instituto é disciplinado nos art. 32, 33 e 34 da Lei 8.987/95.

Conforme o art. 32, a intervenção é instrumento utilizado pelo Poder Público para assegurar a adequação do serviço prestado e o cumprimento pelo delegatário das normas legais, contratuais e regulamentares aplicáveis. Sempre que tiver em mira alguns destes objetivos, poderá o Poder Público intervir na concessão, afastando o concessionário da administração do serviço durante o período de duração da medida.

A intervenção é formalizada por decreto, o qual designará o interventor (aquele que administrará o serviço durante a intervenção), fixará o prazo da intervenção (com o que se conclui que são vedadas as intervenções por prazo indeterminado) e estabelecerá, de forma detalhada, os objetivos e os limites da medida.

O art. 33, em complemento à matéria, assevera que, uma vez declarada a intervenção, dispõe o poder concedente do prazo de 30 dias para instaurar procedimento administrativo com vistas à apuração dos motivos que levaram à adoção da medida, bem como à descoberta dos responsáveis pela irregularidade, sempre resguardado o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Esse procedimento, ao contrário da intervenção em si, tem um prazo fatal para sua conclusão – 180 dias -, sob pena de nulidade da intervenção. Este prazo, ao contrário da maioria dos prazos de Direito Administrativo, que são impróprios, tem conseqüências de direito material, pois, uma vez ultrapassado, implica obrigatoriamente no fim da intervenção, sendo a administração do serviço devolvida ao concessionário, o qual também tem direito à indenização pelos prejuízos que comprovadamente tiver suportado com a intervenção. Também será declarada a nulidade da intervenção se ela não observar os seus requisitos legais e regulamentares e, aqui, da mesma forma, terá o concessionário direito à indenização.

Segundo o art. 34, se da intervenção não resultar a extinção da concessão, a administração do serviço é devolvida à concessionária, acompanhada da prestação de contas do interventor, o qual responde pelos atos praticados durante a intervenção. Mesmo detectada alguma irregularidade pode a intervenção não resultar em extinção do contrato, mas apenas na aplicação de outras penalidades ao concessionário.

Exposta assim a matéria, resta claro que a alternativa errada é a c: são vedadas as intervenções por prazo indeterminado.




1) poderá o poder concedente intervir na concessão para assegurar a adequação do serviço prestado e o cumprimento pelo concessionário das normas legais, contratuais e regulamentares aplicáveis;

2) a intervenção é feita por decreto, que designa o interventor e estabelece o prazo, os limites e os objetivos da medida. São vedadas intervenções por prazo indeterminado;

3) uma vez declarada a intervenção, o poder concedente tem o prazo de 30 dias para instaurar procedimento administrativo com a finalidade de apurar os motivos que justificaram a medida e averiguar eventuais responsáveis por cometimento de atos ilícitos, sempre observados os princípios do contraditório e da ampla defesa;

4) este procedimento tem o prazo de 180 dias para ser encerrado. Se este prazo for ultrapassado ou forem desrespeitados dispositivos legais ou regulamentares, é declarada a nulidade da intervenção, retornando a administração do serviço para o concessionário, o qual tem direito à indenização pelos prejuízos sofridos;

5) se da intervenção não resultar a extinção da concessão, a administração do serviço é devolvida à concessionária, acompanhada da prestação de contas do interventor, o qual responde pelos atos praticados durante a intervenção. Mesmo detectada alguma irregularidade na prestação do serviço poderá não ser declarada a extinção da concessão, sendo então aplicadas outras sanções ao concessionário.

Questão 09

(Procurador de Fortaleza/2002) – Tratando-se de serviço público, não se inclui entre os encargos do concessionário:

a) prestar serviço adequado.

b) captar, aplicar e gerir os recursos necessários à prestação do serviço.

c) fixar tarifas de remuneração do serviço, nos limites contratuais.

d) prestar contas da gestão do serviço aos usuários, nos termos do contrato.

e) promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, segundo previsão do edital e contrato.

Gabarito: C.

Comentários:

O art. 31 trata dos encargos das concessionárias de serviços públicos, asseverando que:



“Art. 31. Incumbe à concessionária:

I – prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;

II – manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;

III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;

IV – cumprir e fazer cumprir as normas de serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

V – permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus respectivos registros contábeis;

VI – promover as desapropriações e constituir as servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;

VII – zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e

VIII – captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.

Como se conclui, não se inclui entre os encargos do concessionário a fixação de sua própria remuneração, a tarifa do serviço prestado. Evidentemente, isto não seria encargo, mas prerrogativa.

O valor da tarifa consta da proposta vencedora da licitação, o qual será atualizado de acordo com as regras de reajuste previstas na Lei 8.987/95, ou mesmo substancialmente alterado, quando ocorrer modificação do contrato por ato unilateral do poder concedente, ou alguma circunstância imprevisível ou mesmo previsível mas com conseqüências imprevisíveis, não previstas pelas partes quando da celebração do ajuste.


1) entre os encargos do concessionário não se inclui a fixação do valor da tarifa. Este valor consta da proposta vencedora da licitação prévia à concessão, e é atualizado, ou mesmo revisado, nas hipóteses admitidas em lei.

Questão 10

(Analista de Comércio Exterior – MDIC/2002) – No âmbito do conceito de serviço público adequado, o requisito referente à modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço, denomina-se:

a) atualidade



b) eficiência

c) desempenho

d) efetividade

e) tecnologia

Gabarito: A.

Comentários:

O acerto da questão exige apenas o conhecimento do § 2º do artigo 6º da Lei 8.987/95, consoante o qual a atualidade “compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e a expansão do serviço público”.

Questão 11

(Analista de Controle Externo - ACE – TCU/2002) - No âmbito da legislação federal, sobre a concessão de serviços públicos, assinale, entre as opções abaixo, aquela que não é hipótese de caducidade de concessão.

a) Quando o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço.

b) Quando a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido.

c) Quando se verificar vício insanável no procedimento de licitação que antecedeu à concessão.

d) Quando a concessionária for condenada, em sentença transitada em julgado, por sonegações de contribuições sociais.

e) Quando a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos.

Gabarito: C.

Comentários:

Boa questão da ESAF. Vamos inicialmente relembrar o conceito e as hipóteses em que pode ser decretada a caducidade da concessão.



Caducidade é a extinção da concessão antes do prazo inicialmente fixado em virtude de inadimplemento contratual, total ou parcial, da concessionária.

O art. 38, § 1º da Lei estabelece as hipóteses em que o Poder Público pode decretar a caducidade de uma concessão. Nos termos da norma, isto pode se dar quando:

1) o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

2) a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;

3) a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

4) a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;

5) a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;

6) a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço;

7) a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais; e

8) ocorrer a transferência da concessão (subconcessão) ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente (estas são as únicas hipóteses que obrigam o Poder Público a decretar a caducidade).

Pois bem, a Lei não arrola entre os motivos que pode levar à decretação de caducidade a existência de vício insanável na licitação prévia à concessão. O motivo é simples. A caducidade decorre sempre de falta do contratado e, ademais, falta superveniente à celebração do contrato. Já a anulação pode decorrer de ilegalidade praticada pelo Poder Público ou pelo contratado, e sempre se deve a fatos ocorridos até o momento da celebração do contrato.


1) todas as hipóteses de caducidade advêm de falta do contratado ocorrida em momento posterior ao da celebração do contrato; já a anulação pode decorrer de ilegalidade perpetrada pela Administração ou pelo contratado até o momento da celebração do contrato.

Questão 12

(Auditor do Tribunal de Contas do Estado do Paraná/2002) - A Lei Federal nº 9.074/95 expressamente dispensa a necessidade de prévia lei autorizativa para a concessão ou permissão, pelo Poder Público a particular, de serviço de:



a) fornecimento de energia elétrica.

b) radiodifusão.

c) transporte coletivo de passageiros intermunicipal.

d) limpeza urbana.

e) transporte aéreo de cargas.

Gabarito: D.

Comentários:

Questão extremamente maliciosa da ESAF.

A Lei 9.074/95, válida para todos os entes federados, estabeleceu um requisito adicional para as concessões e permissões de serviço público, a saber, lei autorizativa específica. Regra geral, portanto, o Executivo só poderá delegar a prestação de um serviço público se previamente obter autorização do Poder Legislativo em lei específica.

Esta é a regra geral, a qual, entretanto, é excepcionada pela própria Lei 9.074/95 em três hipóteses (em que a delegação independe de autorização em lei específica). Isto ocorre nos casos dos:

1) serviços de saneamento básico;

2) serviços de limpeza urbana; e

3) serviços públicos referidos como passíveis de serem prestados indiretamente na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios.

Veja o que a ESAF fez. Ela perguntou para qual desses serviços a Lei 9.074/95 expressamente dispensou a edição de lei autorizativa específica, ou seja, qual o serviço que a Lei menciona expressamente? Só há dois: serviços de saneamento básico e de limpeza urbana. Este último foi o que a ESAF colocou na questão.

Ocorre que os demais serviços enumerados nas alternativas também não estão sujeitos à lei autorizativa específica para serem delegados, pois constam como passíveis de execução indireta na Constituição Federal, nos art. 21, XI e XII, e no art. 30. Mas não estão expressamente previstos na Lei 9.074/95 (seu “nome” não consta na Lei).

O mais importante é guardarmos que, regra geral, a delegação de serviços públicos por concessão e permissão exige autorização em lei específica (mas não a autorização, que se formaliza por ato unilateral).




1) a Lei 9.074/95 exige como requisito para a concessão e permissão de serviços a edição de lei autorizativa específica, ressalvados os:

- serviços de saneamento básico;

- serviços de limpeza urbana; e

- serviços públicos referidos como passíveis de serem prestados indiretamente na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios.

2) a regra não se aplica para as autorizações de serviços públicos, que se formalizam por ato unilateral.

Até a próxima.



AULA 11: RESPONSABILIDADE DO ESTADO

Olá.

Questão 01

(Analista do Instituto de Resseguros do Brasil/2004) - No campo da responsabilidade civil, penal e administrativa, as sanções aplicadas ao servidor público, pelo exercício irregular de suas funções, segundo a Lei nº 8.112/90,

a) a administrativa sobrepõe-se à penal.

b) a administrativa sobrepõe-se à civil.

c) a civil sobrepõe-se à administrativa e à penal.

d) são interdependentes entre si.

e) são independentes entre si.

Gabarito: E.

Comentários:

Vamos aproveitar a questão para oferecer um panorama geral da responsabilidade do servidor público.

Inicialmente, devemos esclarecer quatro pontos:

1) o servidor só responde quando agir de forma dolosa ou culposa. Como veremos nas próximas questões, a responsabilidade do Estado pode surgir mesmo quando o servidor não atue de forma viciada; já a deste, ao contrário, sempre pressupõe dolo ou culpa. Quando o servidor, ao atuar sem dolo ou culpa, causa dano a particular, eventualmente será o Estado responsabilizado pelo dano, jamais o servidor;

2) o servidor pode responder nesta qualidade (enquanto servidor público) não apenas por atos ilícitos praticados no desempenho de suas funções, também por atos ilícitos praticados valendo-se de alguma das prerrogativas ou direitos decorrentes da titularidade de seu cargo. Por exemplo, se um agente policial, no exercício de suas funções, subtrai um objeto de um particular, será responsabilizado pelo furto na condição de servidor. Mas, se coagir um particular a lhe dar certa soma em dinheiro fora do horário de trabalho, valendo-se de algum direito inerente ao cargo, também responderá pelo ilícito na condição de servidor público;

3) em qualquer das hipóteses, poderá o servidor ser responsabilizado penal, civil ou administrativamente. A responsabilidade penal advém do cometimento de ato pelo servidor, nesta qualidade, tipificado como crime ou contravenção; a responsabilidade civil origina-se de conduta dolosa ou culposa do servidor, seja comissiva ou omissiva, da qual decorra prejuízo para a Administração ou para particular; e a responsabilidade



administrativa decorre da prática de ilícitos desta natureza cometidos pelo servidor no desempenho de suas atribuições ou que tenham vínculo com elas;

4) como dito, o servidor pode causar danos diretamente a particulares ou à própria Administração. No primeiro caso em regra o particular prejudicado procura ressarcir voltando-se contra a pessoa jurídica, a qual, uma vez que tenha indenizado o particular, volta-se regressivamente contra o servidor. No segundo caso não há que se falar em responsabilidade regressiva, mas em responsabilidade direta do servidor perante a pessoa jurídica. Uma questão que se discute, seja a responsabilidade do servidor direta ou regressiva, é se pode a Administração, uma vez comprovado o dolo ou a culpa do servidor, descontar por ato unilateral, mensalmente, um percentual de sua indenização a título de indenização. Embora a questão não seja pacífica, prepondera o entendimento de que é indispensável anuência do servidor para o desconto, sendo o mesmo vedado por ato unilateral da Administração.

No tópico 03 falamos que a responsabilidade do servidor abrange três esferas, a penal, a civil e a administrativa. Tais esferas são em regra independentes entre si (ou seja, a responsabilização em uma não está atrelada à responsabilização em outra), de modo que suas respectivas sanções poderão ser aplicadas de forma cumulativa.

Desse modo, por um mesmo ato poderá o servidor ser responsabilizado apenas em uma esfera, em duas ou nas três, a princípio de forma totalmente independente. Por exemplo, pelo mesmo ato o servidor pode ser processado na esfera penal, pelo cometimento de crime, civilmente, por causar dano à Administração, e administrativamente, por mal desempenho de seus deveres funcionais. É plenamente possível que o servidor seja absolvido na esfera penal, pois o ato praticado não caracterizou crime, mas vir a ser condenado na esfera civil (porque causou dano à Administração ou a particular) e administrativa (porque incorreu em falta funcional). Este simples exemplo é suficiente para percebermos que vige em nosso sistema a regra da independência das instâncias de responsabilização e da aplicação cumulativa de suas respectivas sanções.

Se a independência é a regra geral não é, todavia, absoluta. Em algumas situações a decisão proferida na esfera penal vincula as instâncias civil e administrativa, a saber: no caso de (1) condenação do servidor ou de (2) absolvição por negativa de fato ou de autoria.

Em ambos os casos nosso ordenamento prevê a vinculação porque na esfera penal a instrução probatória é sobremaneira abrangente, de forma a permitir ao magistrado atingir um grau de certeza jurídica o mais próximo possível da certeza real.

No primeiro caso, quando o servidor é condenado pelo mesmo fato na esfera penal, ou seja, quando nesta esfera ficou comprovado que o fato ocorreu e que foi servidor o seu autor, não pode mais a matéria ser discutida nas instâncias civil e administrativa. Elas mantêm sua independência, entretanto, para, a partir do reconhecimento da culpa na esfera penal, imputar a sanção de sua alçada.

No segundo caso a situação é oposta. Se for absolvido o servidor por negativa de fato (o fato objeto do processo penal, civil e administrativo, o mesmo fato, não ocorreu) ou



de autoria (o fato ocorreu, mas ficou comprovado que não foi o servidor o seu autor), veda-se às instâncias a imposição de qualquer sanção ao servidor.

A absolvição penal por qualquer outro fundamento (por insuficiência de provas, por considerar que o ato, da forma como ficou comprovado que ocorreu, não caracteriza crime ou contravenção etc) não vincula as instâncias civil e administrativa. Neste caso, perfeitamente possível a sua condenação nestas esferas, mesmo presente a absolvição na esfera penal.

Devemos perceber que por um mesmo fato o servidor pode ser processado em termos diversos nas três instâncias. Se o servidor danifica um bem público, terá que na esfera penal ser processado por conduta dolosa (pois dano culposo não é crime); contudo, na esfera cível e administrativa não é necessária a comprovação da conduta dolosa, sendo a culpa suficiente para a condenação. Se na decisão penal for declarado que o servidor não atuou de forma dolosa ao causar dano ao erário, sendo em função disso inocentado, tal decisão não impede que venha a ser reconhecida sua responsabilidade nas esferas civil e administrativa, pelo que se denomina falta residual (no caso, é o dano decorrente de ato culposo do servidor).

O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou neste sentido na Súmula n° 18, que assevera:

“Pela falta residual não compreendida pela absolvição no juízo criminal, é possível a punição administrativa do servidor público”.

Apesar de a súmula não mencionar a instância civil, podemos tranquilamente aplicar a ela o mesmo entendimento.


1) a responsabilidade do servidor é subjetiva, dependente de dolo ou culpa;

2) o servidor responde na condição de servidor quando cometer um ato ilícito no desempenho de suas funções, ou valendo-se de algumas das prerrogativas ou dos direitos advindos do exercício do cargo;

3) a servidor pode ser responsabilizado nas esferas penal, civil e administrativa;

4) se o dano é causado à própria Administração, responde diretamente o servidor perante ela, se o dano é causado a particular, regra geral responde ele regressivamente perante a Administração. Majoritariamente, entende-se que é vedado à Administração impor ao servidor desconto mensal em sua remuneração como forma de quitação do débito;

5) as instâncias civil, penal e administrativa são independentes entre si e suas sanções podem ser aplicadas de forma cumulativa;

6) em duas hipóteses, entretanto, a decisão prolatada na instância penal vincula as instâncias civil e administrativa, a saber: no caso de (1) condenação do servidor ou (2) absolvição por negativa de fato ou de autoria;

7) pela falta residual não compreendida na absolvição criminal o servidor pode ser responsabilizado civil e administrativamente.



Questão 02

(Procurador do BACEN/2002) – Tratando-se de responsabilidade civil do servidor por dano causado a terceiro, assinale a opção correta.

a) A responsabilidade civil decorre exclusivamente de ato comissivo, doloso ou culposo.

b) O servidor responderá perante a Fazenda Pública por dano causado a terceiro, em ação regressiva, desde que tenha havido denunciação à lide.

c) A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário será preferencialmente liquidada por meio de desconto na remuneração do servidor.

d) A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.

e) A responsabilidade civil do servidor independe de dano ao Erário ou a terceiro.

Gabarito: D.

Comentários:

a) A responsabilidade civil decorre exclusivamente de ato comissivo, doloso ou culposo (errada).

A responsabilidade civil pode advir de ato doloso ou culposo, isto está correto. Todavia, decorre não apenas de ato comissivo, mas também de ato omissivo que acarrete dano ao particular ou à Administração.

A matéria é simples. A responsabilidade civil decorre de ato doloso quando o servidor causa intencionalmente o prejuízo. Ele, ao praticar o ato, tem por intento causar o dano. Ela decorre de ato culposo quando o servidor não age com a intenção de causar o dano, mas dá margem à sua ocorrência ao atuar de forma negligente ou imprudente. Ainda, a responsabilidade civil pode originar-se de uma conduta comissiva, de um ato praticado pelo servidor (a direção de um veículo, por exemplo). Pode, por fim, decorrer de conduta omissiva, quando não é o servidor que pratica o ato danoso, mas ele dá ensejo a que o dano ocorra ao não agir para evitá-lo, quando era seu dever legal fazê-lo (por exemplo, um policial que permanece inerte e permite que um assalto seja realizado à sua frente).

b) O servidor responderá perante a Fazenda Pública por dano causado a terceiro, em ação regressiva, desde que tenha havido denunciação à lide (errada).

Por dano causado a terceiro responde o servidor em ação regressiva, movida contra ele pelo Estado. É questão extremamente debatida se o Estado, uma vez processado



pelo particular prejudicado, pode aproveitar o mesmo processo e denunciar à lide seu servidor (ou seja, valer-se do mesmo processo onde é réu para obter uma decisão que reconheça a culpa de seu servidor, podendo assim, uma vez paga a inbdenização ao particular, mover diretamente uma ação de execução contra seu servidor, ou mesmo descontar de sua remuneração, mensalmente, o valor da indenização). Em outros termos, discute-se se o Estado, em vez de mover uma ação regressiva, autônoma, pode aproveitar o mesmo processo que lhe move o particular e denunciar à lide seu servidor

A doutrina majoritária é contrária a tal possibilidade, uma vez que, como veremos à frente, a responsabilidade do Estado por atos comissivos é objetiva, ou seja, prescinde de dolo ou culpa de seus agentes, ao passo que a do agente público sempre é subjetiva, pressupondo conduta dolosa ou culposa. Aplicando-se estes conceitos à denunciação, fica evidente que ela implica prejuízo para o particular, pois este, para obter sua indenização, não precisa comprovar conduta dolosa ou culposa do servidor, já o Estado, para obter uma decisão que reconheça a responsabilidade de seu agente, terá que comprovar um destes vícios de conduta.

Os que aceitam a possibilidade de denunciação à lide entendem que sua adoção é facultativa. Deste modo, poderá o Estado com discricionariedade decidir-se pela denunciação ou pela ação regressiva.

Do exposto, conclui-se que ação regressiva não só não pressupõe a denunciação à lide como não pode pressupô-la, uma vez que se tratam de institutos mutuamente excludentes. O Estado só pode valer-se de um ou de outro.

c) A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário será preferencialmente liquidada por meio de desconto na remuneração do servidor (errada).

Esta alternativa trata de preceito expresso da Lei 8.112/90.

O art. 46 da Lei regula o desconto na remuneração do servidor como forma de pagamento de seus débitos para com a Administração, e neste dispositivo não há qualquer menção acerca de o débito originar-se de condutas dolosas ou culposas.

Tal lacuna é preenchida pelo art. 122, parágrafo primeiro, o qual estabelece que o prejuízo dolosamente causado ao erário só será liquidado mediante desconto na remuneração na falta de bens do servidor que garantam a satisfação do débito na via judicial. Com base nessas disposições, podemos concluir que o meio preferencial de liquidação, no caso de prejuízos culposamente causados pelo servidor, é o desconto na remuneração. No caso de prejuízos dolosamente causados a disciplina é a oposta, pois neste caso o desconto é instrumento subsidiário, usado apenas à falta de bens do servidor que assegurem a satisfação do débito mediante sua execução na esfera judicial.

d) A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida (certa).



É disposição expressa da Lei 8.112/90. Segundo seu art. 122, parágrafo terceiro, “a obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida”. É exatamente o que consta na alternativa.

e) A responsabilidade civil do servidor independe de dano ao Erário ou a terceiro (errada).

Toda responsabilidade civil pressupõe a ocorrência de dano, pois não se indeniza o cometimento de um ato ilícito, mas o dano dele decorrente. O que não se faz indispensável é que o dano seja material, admitindo-se, para fins de indenização, o dano puramente moral.


1) a responsabilidade civil decorre ato comissivo ou omissivo, doloso ou culposo;

2) por dano causado a terceiro responde o servidor perante a Fazenda Pública em ação regressiva. Majoritariamente a doutrina não aceita a denunciação à lide, mas apenas a ação regressiva, autônoma e intentada apenas após o encerramento do processo movido pelo particular lesado contra o Estado. De qualquer modo é incoerente afirmar-se que a ação regressiva pressupõe a denunciação, uma vez que são institutos mutuamente excludentes;

3) a liquidação de prejuízo culposamente causado ao erário será feita preferencialmente por desconto na remuneração do servidor, mas se este der causa ao prejuízo por dolo o desconto só pode ser utilizado de forma subsidiária, à falta de bens do servidor que garantam o sucesso de um processo de execução judicial;

4) a obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores do servidor e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida;

5) a responsabilidade civil, em qualquer hipótese, pressupõe dano, admitindo, porém, não só o dano material, mas também o puramente moral.

Questão 03

(ESAF/ AFRF/ 2003) - Em caso de responsabilidade civil do Estado, a divergência sobre a inserção do agente público causador do dano a terceiros, em caso de culpa, na ação judicial, em relação à Fazenda Pública, foi dirimida pelo Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, na esfera federal. Pela regra positiva, será caso de:

a) ação regressiva ou litisconsórcio

b) ação regressiva ou denunciação à lide

c) somente ação regressiva

d) litisconsórcio ou denunciação à lide

e) somente denunciação à lide



Gabarito: C.

Comentários:

Excelente questão da ESAF.

Acima apresentamos a discussão acerca do cabimento ou não de denunciação à lide pela Fazenda contra o servidor público, na ação movida pelo particular.

Outra discussão presente em tema de responsabilidade é acerca da possibilidade de o particular poder optar por processar exclusivamente o Estado, exclusivamente o agente público, ou a ambos, em litisconsórcio passivo. Predomina o entendimento de que as três possibilidades estão abertas ao particular lesado.

Pois bem, na esfera federal o parágrafo segundo do art. 122 assim dispõe sobre estas duas questões:

“Tratando-se de danos causados a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva”.

Com este preceito a Lei mata dois coelhos com uma regulada só: se o servidor responde apenas perante a Fazenda Pública, o particular lesado só pode mover a ação de indenização contra a Fazenda (e, deste modo, não há que se falar em litisconsórcio); se o servidor responde perante a Fazenda regressivamente, é incabível a denunciação à lide.

Logo, estritamente nos termos da Lei 8.112/90, no caso a resposta é a alternativa c: “somente ação regressiva”.


1) segundo a Lei 8.112/90 o servidor responde somente perante a Fazenda, e somente em ação regressiva. Logo, não cabe ação do particular contra o servidor, ou contra este e a Fazenda Pública, em litisconsórcio passivo; e a Fazenda, por sua vez, não poderá denunciar à lide seu servidor (terá que aguardar o desfecho da ação movida pelo particular contra ela, para só então dar início à ação regressiva de ressarcimento contra o servidor).

Questão 04

(AFC – STN/2000) - O Código Civil Brasileiro, em seu art. 15, adota a teoria civilista, baseada na culpa, na fixação da responsabilidade do Estado. Esta teoria, já superada pela nossa Constituição, denomina-se:

a) da responsabilidade objetiva

b) do risco integral



c) da irresponsabilidade

d) da responsabilidade subjetiva

e) do risco administrativo

Gabarito: D.

Comentários:

Apesar de a questão ser relativamente antiga, é útil para apresentarmos em conjunto as principais teorias que, ao longo da evolução do Direito, trataram da responsabilidade extracontratual (ou aquiliana) do Estado. Não trataremos aqui da responsabilidade contratual, disciplinada por regras próprias na Lei 8.666/93.

A primeira delas é a teoria da irresponsabilidade, adotada pelos países europeus durante os regimes absolutistas, que tinham no rei ou monarca a figura central. Esta teoria é facilmente resumida: o Estado jamais pode ser responsabilizado pelos atos de seus agentes. Esta impossibilidade de responsabilização do ente estatal parte da idéia de soberania, tal como vigente à época. Sendo o Estado o criador do Direito, e sendo o rei ou o monarca o representante do poder estatal, não poderia ele e nem seus agentes praticar atos contrários ao ordenamento jurídico. Enfim, o Estado, como criador do Direito, instituidor da ordem jurídica, não pode se conduzir de modo contrário às regras que ele mesmo instituiu; logo, não pode ser responsabilizado em nenhuma situação pela conduta de seus agentes.

É facilmente perceptível as injustiças que a aplicação desta teoria causava. Para amainar tal situação, foi elaborada a primeira teoria civilista, a teoria dos atos de império e de gestão. Esta teoria partia de uma divisão dos atos estatais: os atos de império eram aqueles praticados com base no poder soberano do Estado, e por eles não havia possibilidade de responsabilização estatal. Já os atos de gestão eram os atos praticados pelos agentes públicos em relações marcadas pela isonomia, pela igualdade jurídica das posições, e por tais atos poderia ser responsabilizado o Estado, segundo as regras da responsabilidade subjetiva, isto é, quando seu agente atuasse de modo doloso ou culposo contra o Direito. Ao particular lesado incumbia comprovar a falta da conduta do agente estatal.

Essa teoria, se teve o mérito de admitir a responsabilização do Estado, era de difícil aplicação prática, pois em inúmeras situações ficava-se em dúvida se o ato em questão era de império ou de gestão.

Tal dificuldade foi superada pela segunda teoria civilista, denominada teoria da responsabilidade subjetiva. Como o próprio nome indica é uma teoria que exige dolo ou culpa como requisitos para a responsabilização. O Estado, só poderia ser considerado responsável por dano provocado pela atuação de seus agentes quando ficasse comprovado que na hipótese existiu dolo ou culpa. Mais uma vez, incumbia ao particular lesado comprovar qualquer um desses vícios. A diferença desta teoria com relação à anterior é que ela não faz uma divisão entre os atos estatais. Por todo e



qualquer ato praticado por seus agentes pode o Estado ser responsabilizado, segundo as regras de responsabilização subjetiva.

Hoje em dia ainda se aplica esta teoria, mas somente às condutas omissivas dos agentes públicos. Se ficar comprovado que em uma situação o Estado, por meio de seus agentes, tinha obrigação de evitar uma lesão ao particular e não o fez, será condenado a indenizar pela aplicação desta teoria. Analisando esta teoria, nos ensina o Professor José dos Santos Carvalho Filho que a “consequência, dessa maneira, reside em que a responsabilidade civil do Estado, em caso de conduta omissiva, só se desenhará quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa. A culpa origina-se, na espécie, do descumprimento do dever legal, atribuído ao Poder Público, de impedir a consumação do dano”.

Em prosseguimento, veio à lume da teoria da culpa administrativa, culpa anônima ou culpa do serviço. Esta teoria estabelece como requisito para o nascimento da responsabilidade estatal não a conduta dolosa ou culposa do agente público, mas a falta do serviço, objetivamente considerada. Abandona-se a visão individual de culpa, baseada em conduta faltosa de determinado agente público, e passa-se a considerar como requisito para o nascimento do dever estatal de indenizar as três modalidades de falta do serviço: mau funcionamento do serviço, morosidade do serviço ou não funcionamento do serviço. Mais uma vez, é do particular que sofreu o dano a incumbência de comprovar a configuração de uma destas três situações, mas agora, sem o ônus de provar a culpa individual do agente público. A Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro sintetiza com perfeição este ponto, ao afirmar que “distinguia-se, de um lado, a culpa individual do funcionário, pela qual ele mesmo respondia, e, de outro, a culpa anônima do serviço público; nesse caso, o funcionário não é identificável e se considera que o serviço funcionou mal, incide, então a responsabilidade do Estado”.

Esta teoria é rotineiramente aplicada pelos nossos Tribunais, em situações em que não foi o Estado o autor do dano, o autor, por meio de seus agentes, da conduta que causou diretamente o prejuízo ao particular. O prejuízo, aqui, adveio de um evento da natureza (enchente, terremoto, inundação etc) ou de ato de terceiro. Ocorre que Estado, por falhar na prestação do serviço a que estava obrigado, permitiu que o dano ocorresse. Enfim, a conduta faltosa do Estado permitiu que o particular sofresse um prejuízo em função de um ato de terceiros ou de um evento da natureza (uma casa que é inundada, por ocasião de fortes chuvas, sendo que os sistemas de esgotamento pluvial estavam defeituosos).

Pela aplicação desta teoria, mesmo se houve dano para o particular, mas o serviço foi adequadamente prestado, não surge para o Estado a obrigação de indenizar. Como tem que haver falha do serviço para o nascimento desta obrigação, entende majoritariamente a doutrina que esta é uma teoria subjetiva, que pressupõe um tipo especial de culpa, a culpa do serviço, a qual, todavia, é baseada em critérios objetivos de aferição (inexistência, mau funcionamento ou atraso do serviço), não mais subjetivos (dolo ou culpa do agente público).

Passemos agora às teorias objetivas de responsabilização do Estado, as quais não pressupõem nem a culpa individual do agente público nem a culpa ou falha do serviço.



Segundo Bandeira de Mello, responsabilidade objetiva “é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configurá-la basta, pois, a relação causal entre o comportamento e o dano”.

Aqui há duas teorias: a do risco administrativo e a do risco integral.

De acordo com a teoria do risco administrativo, a responsabilidade do Estado surge quando satisfeitos três requisitos: ato comissivo de um agente público; dano; nexo de causalidade entre um e outro. É uma responsabilidade, segundo Bandeira de Mello, “ancorada na simples relação de causa e efeito entre o comportamento administrativo e o evento danoso”. Em síntese, basta que o agente, ao atuar, cause danos ao particular.

Só será afastada a responsabilidade do Estado se este comprovar que houve culpa exclusiva do particular (para provas da ESAF). Se ficar comprovada culpa concorrente entre o agente e o particular, reparte-se a responsabilidade na proporção da culpa de cada um. É esta a teoria consagrada no art. 37 § 6º, da CF, e é aplicável apenas às condutas comissivas dos agentes públicos. Em outras questões aprofundaremos sua análise.

A segunda teoria objetiva, a teoria do risco integral, tem os mesmos elementos constitutivos da responsabilidade do Estado: ato comissivo do agente púbico; dano; nexo de causalidade. A diferença entre esta teoria e a anterior é que ela não prevê qualquer causa de exclusão da responsabilidade do Estado, como o faz a teoria do risco administrativo. Deste modo, aplicando-se esta teoria, sempre que o agente público, por ato comissivo, causar dano a particular, estará o Estado obrigado a indenizar.

É fácil percebermos os exageros e injustiças que a aplicação desta teoria permite. Basta pensarmos em uma situação na qual um particular, dirigindo na contramão de uma via pública, colida seu carro com um veículo oficial, regularmente conduzido pelo agente público. Como houve, no caso, um ato comissivo do agente (estava dirigindo o veículo), dano para o particular e nexo de causalidade entre um e outro, o Estado será obrigado a indenizar mesmo estando evidente que a culpa é exclusiva do particular.

Acerca das teorias de responsabilização objetiva, diz Maria Sylvia Zanella di Pietro:

“Essa doutrina baseia-se no princípio da igualdade de ônus e encargos sociais; assim como os benefícios decorrentes da atuação estatal repartem-se por todos, também os prejuízos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser repartidos. Quando uma pessoa sofre um ônus maior que o suportado pelas demais, rompe-se o equilíbrio que necessariamente deve haver entre os encargos sociais; para restabelecer esse equilíbrio, o Estado deve indenizar o prejudicado, utilizando recursos do erário público.

Nessa teoria a idéia de culpa é substituída pela de nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo administrado. É indiferente que o serviço tenha funcionado bem ou mal, de forma regular ou irregular.

É chamada teoria da responsabilidade objetiva, precisamente por prescindir da apreciação dos elementos subjetivos (culpa ou dolo); é também chamada teoria do risco, porque parte da idéia de que a atuação estatal envolve um risco de dano, que



lhe é inerente. Causado o dano, o Estado responde como se fosse uma empresa de seguro em que os segurados seriam os contribuintes que, pagando tributos, contribuem para a formação de um patrimônio coletivo (cf. Cretella Júnior, 1970, v. 8:69-70)”.

Em encerramento, só nos resta apresentar uma última teoria, que está a surgir na doutrina pátria: a teoria do risco social, aplicável a situações em que o dano sofrido pelo particular não tem qualquer vínculo com uma ação ou omissão estatal, e nem com a ação ou omissão de qualquer outra pessoa, física ou jurídica. Seria o caso de alguém que possui uma casa e esta vem a ser destruída por um raio. Aqui não há como se responsabilizar ninguém, com o que a vítima ficaria irressarcida. Para evitar esta injustiça, O Estado arcaria com o ônus da indenização.

Apenas para esclarecer, o antigo Código Civil, no art. 15, e o atual Código Civil adotam como regra geral a teoria subjetiva. A questão, assim, tem como certa a letra d.


1) apresentaremos aqui as principais teorias que trataram da responsabilidade extracontratual (ou aquiliana) do Estado. Não será considerada sua responsabilidade contratual, disciplinada por regras próprias previstas na Lei 8.666/93;

2) a primeira delas é a teoria da irresponsabilidade, calcada na idéia de soberania, e segundo a qual o Estado, em nenhuma hipótese, pode ser condenado a indenizar o particular;

3) a seguir, veio a teoria dos atos de império e de gestão, que admite a responsabilização do Estado no caso de atos de gestão, praticados em relações marcadas pela igualdade, mas não a admite no caso de atos de império, produzidos com base no poder soberano do Estado. A responsabilidade por atos de gestão é subjetiva, só surge quando comprovada conduta dolosa ou culposa do agente público, cabendo ao particular o ônus de comprovar um destes vícios;

4) a seguir, veio a teoria da responsabilidade subjetiva que, como diferença da teoria anterior, admite a responsabilização do Estado por todo e qualquer tipo de ato praticado por seu agente, desde que comprovada sua conduta dolosa ou culposa;

5) em prosseguimento, foi elaborada a teoria da culpa do serviço, da culpa anônima ou da culpa administrativa, que abandona a visão individual de responsabilização do Estado. Não exige conduta dolosa ou culposa de um agente público específico, mas a culpa do serviço, a qual se configura quando o serviço não funciona, funciona mal ou funciona atrasado. Esta teoria é subjetiva, pois exige culpa para se configurar. É, porém, uma culpa especial, a culpa do serviço, calcada em critérios objetivos;

6) a seguir surgiram as teorias objetivas, que não condicionam a responsabilidade do Estado a qualquer tipo de culpa. Temos como primeira modalidade a teoria do risco administrativo, segundo a qual surge para o Estado o dever de indenizar o particular quando este sofre um dano em virtude de ato comissivo de agente público. Basta, pois, um ato comissivo do agente, o dano e o nexo causal entre eles. Presentes tais elementos, emerge a responsabilidade estatal, a qual (para a ESAF) só será afastada



em caso de culpa exclusiva do particular, sendo diminuída em caso de culpa concorrente entre o agente e o particular, caso em que se reparte a responsabilidade pela indenização, na proporção da culpa de cada um;

7) a teoria do risco integral tem os mesmos elementos constitutivos da teoria do risco administrativo, diferenciando-se desta por não admitir nenhuma hipótese de exclusão ou diminuição da responsabilidade do Estado;

8) por fim, temos a teoria do risco social, que está surgindo para ser aplicada em situações em que alguém sofre um prejuízo sem que ninguém possa ser responsabilizado. Nessas situações o Estado arcaria com o prejuízo, para não ficar a vítima sem ressarcimento.

Questão 05

(Técnico da Receita Federal/2003) - As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,

a) ainda que haja comprovada culpa exclusiva do paciente.

b) assegurado o direito de regresso, quando couber.

c) contra os quais cabe ação regressiva, independente de haver culpa ou dolo deles (agentes).

d) mas só nos casos de comprovada culpa deles (agentes).

e) salvo nos casos de comprovada culpa pessoal do agente, em que ele responde, diretamente, pelas conseqüências dos danos causados.

Gabarito: B.

Comentários:

A questão versa sobre a teoria objetiva na modalidade do risco administratico, consagrada no art. 37, § 6° da CF nos seguintes termos:

“§ 6°. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Antes de passarmos aos comentários do dispositivo, vamos transcrever a lição apresentada pelo Professor José dos Santos Carvalho Filho no início de sua análise sobre o tema:

“Foi com lastro em fundamentos de ordem política e jurídica que os Estados modernos passaram a adotar a teoria da responsabilidade objetiva no direito público.



Esses fundamentos vieram à tona na medida em que se tornou plenamente perceptível que o Estado tem maior poder e mais sensíveis prerrogativas do que o administrado. É realmente o sujeito jurídico, política e economicamente mais poderoso. O indivíduo, ao contrário, tem posição de subordinação, mesmo que protegido por inúmeras normas do ordenamento jurídico. Sendo assim, não seria justo que, diante de prejuízos oriundos da atividade estatal, tivesse ele que se empenhar demasiadamente para conquistar o direito à reparação dos danos.

Diante disso, passou-se a considerar que, por ser mais poderoso, o Estado teria que arcar com o risco natural decorrente de suas numerosas atividades: à maior quantidade de poder haveria de corresponder um risco maior. Surge, então, a teoria do risco administrativo, como fundamento da responsabilidade objetiva do Estado.

Além do risco decorrente das atividades estatais em geral, constitui também fundamento da responsabilidade objetiva do estado o princípio da repartição dos encargos. O Estado, ao ser condenado a reparar os prejuízos do lesado, não seria o sujeito pagador direto; os valores indenizatórios seriam resultantes da contribuição feita por cada um dos demais integrantes da sociedade, a qual, em última análise, é a beneficiária dos poderes e das prerrogativas estatais.

Verifica-se, portanto, que os postulados que geraram a responsabilidade objetiva do estado buscaram seus fundamentos na justiça social, atenuando as dificuldades e impedimentos que o indivíduo teria que suportar quando prejudicado por condutas de agentes estatais.”

Exposta assim a teoria em suas considerações mais genéricas, apresentamos a seguir uma síntese de seus principais pontos, a partir do texto constitucional. De início, cumpre notar que na norma estão abrangidas duas regras: a da responsabilidade objetiva do Estado, sob a modalidade do risco administrativo, e a da responsabilidade subjetiva do agente público.

Passemos à análise do dispositivo:

1º) o dispositivo não disciplina a responsabilidade contratual do Estado, a qual vem regulada separadamente na Lei 8.666/93. Trata o mesmo apenas da responsabilidade aquiliana, extracontratual, do Estado;

2º) as regras a seguir expendidas aplicam-se apenas aos danos que os agentes públicos causam aos particulares em virtude de atos comissivos, em virtude de ações que pratiquem no desempenho de suas funções ou em razão delas;

3º) embora estejamos aqui nos referindo apenas ao Estado, sujeitam-se à responsabilidade objetiva por ação de seus agentes não só as pessoas jurídicas de direito público (União, estados, municípios, Distrito Federal e suas respectivas autarquias e fundações públicas de direito público); mas também entidades privadas, desde que sejam prestadoras de serviços públicos (aqui se incluem as entidades da Administração Indireta que satisfaçam este requisito, bem como as concessionárias e permissionárias de serviços públicos). É necessário apontarmos o correto sentido a ser dado à expressão serviços públicos, para fins de enquadramento no dispositivo. Isso porque algumas entidades de direito privado prestam serviços de interesse público, mas sem qualquer vínculo específico com o Estado (sociedades religiosas, associações



de moradores etc), com o que não estão abrangidas no dispositivo. O mesmo pode ser dito quanto às empresas estatais que exploram atividade econômica, atividade inconfundível com serviços públicos. As organizações sociais e as entidades da sociedade civil de interesse público prestam serviços de interesse público e mantém vínculo específico com o Estado, mediante a celebração de um contrato de gestão ou de um termo de parceria; todavia, não exercem serviços públicos em decorrência de delegação, não estando incluídas no art. 37, § 6º, da CF. Por fim, também não estão nele inseridos os serviços sociais autônomos, os quais, apesar da relevância da atividade que exercem e dos inúmeros vínculos com o Poder Público (recebimento de recursos orçamentários, arrecadação de contribuições parafiscais etc), também não são delegatários de serviços públicos;

4º) o conteúdo da responsabilidade ora tratada é meramente patrimonial, isto é, limita-se à obrigação de indenizar o particular pelos danos, materiais ou morais por ele sofridos em virtude de ato comissivo dos agentes públicos;

5º) pela aplicação do dispositivo constitucional a responsabilidade pode surgir para as pessoas jurídicas nele referidas mesmo em virtude de atos lícitos de seus agentes, uma vez que a responsabilidade objetiva prescinde de qualquer idéia de atuação dolosa ou culposa, restando plenamente configurada quando presentes os seguintes elementos: (1) ato comissivo de um agente público, (2) dano a particular, (3) nexo causal entre o ato praticado pelo agente e o dano suportado pelo particular;

6º) o Estado e demais entidades arroladas no dispositivo em questão só podem ser alcançados pelos atos de seus agentes quando estes atuarem na qualidade de agentes públicos. É indiferente, aqui, que o agente tenha agido fora ou além de suas funções, bastando que ele tenha de valido de sua condição de agente público para causar o dano ao particular. Daí se conclui que emerge esta responsabilidade mesmo frente a atos ilegais ou praticados com abuso de poder. Segundo Di Pietro, a expressão agente engloba “todas as categorias, de agentes políticos, administrativos ou particulares em colaboração com a Administração, sem interessar o título sob o qual prestam serviço” (grifado no original);

7º) como a responsabilidade do Estado independe de ação dolosa ou culposa de seu agente, mas a deste só surge quando se conduzir com dolo ou culpa, perfeitamente possível que, em uma situação em concreto, o Estado tenha o dever de indenizar o particular e não obtenha sucesso na ação regressiva de ressarcimento movida contra seu agente. Basta que fique comprovado na primeira ação que o particular sofreu um dano em decorrência de ato comissivo de agente estatal, e o Estado não consiga provar na segunda que seu agente se conduziu de forma dolosa ou culposa ao causar o dano;

8º) embora seja tema permeado de discussões, para concursos prepondera o entendimento de que o Estado só pode mover ação regressiva contra seu agente após ter efetivamente indenizado o particular. Não basta para tanto, pois, a condenação do Estado ao pagamento, mesmo transitada em julgado;

9º) é excluída a responsabilidade do ente público quando ficar comprovada culpa exclusiva do particular no evento lesivo. Se ficar provado que é situação de culpa concorrente, reparte-se a responsabilidade pela indenização, na proporção da



culpa de cada um. A jurisprudência, em maior ou menor grau, sempre concordou com a redução da responsabilidade na hipótese de culpa concorrente. Hoje, contudo, o entendimento consta de disposição expressa no Código Civil/2002, a saber, no seu art. 945, que assevera: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”;

10ª) como já afirmamos acima, prepondera o entendimento de que é inadmissível a denunciação à lide do agente público, pois tal medida implicaria um injustificado atraso no processo movido pelo particular contra as pessoas de direito público ou de direito privado prestadoras de serviços públicos;

Analisemos agora as questões:

a) ainda que haja comprovada culpa exclusiva do paciente (errada): neste caso fica excluída a responsabilidade estatal;

b) assegurado o direito de regresso, quando couber: é a resposta correta;

c) contra os quais cabe ação regressiva, independente de haver culpa ou dolo deles (agentes): alternativa errada. Cabe ação regressiva, mas só na hipótese de dolo ou culpa;

d) mas só nos casos de conprovada culpa deles (agentes): a responsabilidade das pessoas de direito público e das de direito privado prestadoras de serviços públicos é objetiva, independente de dolo ou culpa de seu agente. Alternativa errada;

e) salvo nos casos de comprovada culpa pessoal do agente, em que ele responde, diretamente, pelas conseqüências dos danos causados: nos termos da CF, a responsabilidade do agente não é direta frente ao particular, mas regressiva perante o Estado.


1) diz o art. 37, § 6°, da CF: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

2) o dispositivo trata apenas da responsabilidade extracontratual das pessoas jurídicas que arrola por atos comissivos (ação) de seus agentes;

3) estão nele englobados, enquanto pessoas jurídicas de direito público, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, bem como suas autarquias e fundações públicas de direito público; e como pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos as demais entidades da Administração Indireta que realizem este tipo de atividade e as concessionárias e permissionárias de serviços públicos;

4º) o conteúdo da responsabilidade ora tratada é apenas patrimonial;

5º) pode haver responsabilização das pessoas jurídicas citadas por atos lícitos (sem dolo ou culpa) de seus agentes, já que a responsabilidade objetiva prescinde resta plenamente configurada quando presentes os seguintes elementos: (1) ato comissivo



de um agente público, (2) dano a particular, (3) nexo causal entre o ato praticado pelo agente e o dano suportado pelo particular;

6º) para o dispositivo ser aplicado o agente tem que estar atuando na qualidade de agente público. Segundo a Professora Di Pietro, a expressão abrange “todas as categorias, de agentes políticos, administrativos ou particulares em colaboração com a Administração, sem interessar o título sob o qual prestam serviço”;

7º) se ficar comprovado que por ato comissivo um agente causou dano a particular, mas sem dolo ou culpa, o Estado é obrigado a indenizar o particular, mas não tem direito a se ressarcir de seu agente;

8º) para concursos da ESAF devemos adotar dois entendimentos: (1) o Estado só pode voltar-se regressivamente contra seu agente após ter efetivamente indenizado o particular; e, em decorrência desta restrição, (2) não se admite a denunciação à lide;

9º) é excluída a responsabilidade do Estado quando ficar comprovada culpa exclusiva do particular, e reduzida, na proporção da culpa do seu agente, em caso de culpa concorrente deste e do particular.

Questão 06

(Procurador de Fortaleza/2002) – A responsabilidade objetiva do Estado, conforme a jurisprudência dominante, não abrange o ato praticado:

a) por autarquia, incumbida do poder de polícia.

b) por empresa privada, concessionária de serviço público.

c) por empresa pública, prestadora de serviço público.

d) pelo Poder Legislativo, no exercício de função administrativa.

e) pelo Poder Judiciário, no exercício de função jurisdicional.

Gabarito: E.

Comentários:

A responsabilidade objetiva do Estado aplica-se à autarquia (alternativa a), por se tratar de pessoa jurídica de direito público, e às entidades citadas nas alternativas b e c, por se tratarem de pessoas jurídicas prestadoras de serviço público. Abrange também o Poder Legislativo (alternativa d), bem com o Judiciário, no exercício de função administrativa. Resposta correta, portanto, é a alternativa e: a responsabilidade objetiva não se aplica, regra geral, ao Poderes Judiciário e Legislativo, quando no exercício de suas funções típicas.

Vamos analisar as hipóteses em que responde o Estado por atos encartados nas funções típicas dos Poderes Legislativo e Judiciário. Repisando, quando tais poderes



estiverem desempenhando função administrativa incide normalmente a responsabilidade objetiva, tal como disciplinada na Constituição.

Além dessa hipótese, responde o Estado, quanto aos atos típicos do Poder Legislativo, no caso de leis inconstitucionais e leis de efeitos concretos.

Entende-se como regra geral que o Legislativo, ao elaborar atos normativos primários, não pode ensejar responsabilidade para o Estado. Tal afirmação, contudo, cede quando o Legislativo extrapola os limites da Constituição, ferindo o Texto Maior. Neste caso, se reconhecido o vício da norma pelo Judiciário, e comprovar o particular que teve real prejuízo com a norma inconstitucional, tem ele direito à indenização.

Também há direito à indenização quando o Legislativo edita uma lei de efeitos concretos que cause prejuízo a pessoa ou pessoas determinadas. Trazemos, sobre o tema, lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro:

“Quanto às leis de efeitos concretos, que atingem pessoas determinadas, incide a responsabilidade do Estado, porque, como elas fogem às características de generalidade e abstração inerentes aos atos normativos, acabam por acarretar ônus não suportado pelos demais membros da coletividade. A lei de efeito concreto, embora promulgada pelo Legislativo, com obediência ao processo de elaboração de leis, constitui, quanto ao conteúdo, verdadeiro ato administrativo, gerando, portanto, os mesmos efeitos que este quando cause prejuízo ao administrado, independente de considerações sobre sua constitucionalidade ou não”.

Com relação ao Poder Judiciário, no exercício de sua função típica de aplicar o Direito aos casos em concreto, a regra geral (bem como para o Legislativo) é a da irresponsabilidade do Estado.

Dentre os motivos lembrados pela doutrina para a irresponsabilidade podemos citar o sistema de recursos que marca o sistema judiciário e o instituto da coisa julgada.

Sobre o tema, Carvalho Filho afirma que:

“(...) O segundo é o princípio da recorribilidade dos atos jurisdicionais; se um ato do juiz prejudica a parte no processo, tem ela os mecanismos recursais e até mesmo ações para postular a sua revisão. Assegura-se ao interessado, nessa hipótese, o sistema do duplo grau de jurisdição. Por outro lado, o instituto da coisa julgada, aplicável às decisões judiciais, tem o intuito de dar definitividade à solução dos litígios, obediente ao princípio da segurança das relações jurídicas. Se a decisão judicial causou prejuízo à parte e esta não se valeu dos recursos para revê-la, sua inércia a impede de reclamar contra o ato prejudicial. Se, ao contrário, o ato foi confirmado em outras instâncias, é porque ele tinha legitimidade, sendo então, inviável a produção de danos à parte”.

A regra só é excepcionada na esfera penal, em vista do disposto no art. 5º, LXXV, da Constituição, o qual prescreve que “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”. Deste modo, aquele que for condenado por um crime ou contravenção, por decisão transitada em julgado, e vier posteriormente a comprovar que não o cometeu, bem como aquele que, corretamente condenado, vier a ficar privado de sua liberdade por tempo superior ao determinado na decisão condenatória, fazem jus à indenização do



Estado. Na primeira hipótese não é requisito para o surgimento do dever de indenizar que a pessoa seja efetivamente privada de sua liberdade, basta que exista decisão definitiva imputando-lhe o cometimento de m ilícito penal de forma indevida.


1) pelos atos praticados no exercício da função administrativa os Poderes Judiciário e Legislativo responsabilizam objetivamente o Estado;

2) ao contrário, pelos atos destes Poderes praticados no exercício de suas atribuições típicas a regra é a irresponsabilidade do Estado;

3) tal regra, o que tange ao Poder Legislativo, é excepcionada em duas hipóteses: edição de leis inconstitucionais (se o particular comprovar efetivo dano) e leis de efeitos concretos (que causam prejuízos a pessoas determinadas);

4) no caso do Judiciário a regra só é excepcionada na esfera penal, devido ao disposto no art. 5º, LXXV, da Constituição, segundo o qual “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”. No caso de erro judiciário não é requisito do dever de indenizar a privativa privação de liberdade do condenado, mas apenas a decisão definitiva reconhecendo erroneamente a sua culpa.

Questão 07

(AFC/2002) – A União Federal responde pelos danos que seus servidores nessa qualidade causarem a terceiros,

a) mas só no caso de culpa do agente.

b) mas só no caso de dolo do agente.

c) independentemente de haver culpa ou dolo do agente.

d) independentemente de haver culpa ou dolo do paciente.

e) mesmo se houver culpa do paciente.

Gabarito: C.

Comentários:

A questão é aplicação direta do art. 37, § 6°, da CF. A União responde pelos danos causados a terceiros pelos seus servidores, nesta qualidade, independentemente de dolo ou culpa do servidor.

Apenas um comentário adicional: a última alternativa pode deixar o candidato em dúvida, pois se houver culpa do paciente a responsabilidade do Estado pode ficar



afastada. Isto se dá quando a culpa é exclusiva do paciente (neste contexto, o particular que sofreu o dano). Se a culpa dele foi concorrente com a do agente, reparte-se a responsabilidade, na proporção da culpa de cada um.

A alternativa está errada, então, porque é genérica: a União não responde se a culpa foi exclusiva do paciente (mas responderia se fosse hipótese de culpa concorrente). Correta, com base nisso, a alternativa c.

Questão 08

(Oficial de Chancelaria – MRE/2002) – A responsabilidade civil do Estado não inclui a obrigação de ele reparar danos causados a terceiros por seus agentes nessas condições, nos casos de

a) atos de gestão.

b) atos de império.

c) culpa do paciente.

d) culpa do agente.

e) defeito em obra pública.

Gabarito: C.

Comentários:

Apesar do entendimento da banca, não está inteiramente correta a terceira alternativa. Isto porque, como afirmamos no comentário anterior, a culpa do paciente só afasta a responsabilidade do Estado quando for exclusiva, quando for concorrente com a do agente pública há uma redução da responsabilidade do Estado, não exclusão.

Vamos utilizar a questão para dois comentários.

O primeiro, bem simples, é que atualmente nenhuma relevância tem a distinção entre atos de império e de gestão para fins de determinação da responsabilidade do Estado (a própria classificação está em desuso).

O segundo é que o Estado, por dano decorrente de obra pública (denominado também de dano decorrente do só fato da obra), responde segundo as regras da responsabilidade objetiva.

Considera-se que um dano decorre do só fato da obra quando ele origina-se do mero fato da obra existir. São danos oriundos da própria natureza da obra, da sua localização, extensão ou duração. Aqui não cabe se falar em execução adequada ou inadequada da obra. A obra existe, em função disso determinadas pessoas sofrem um prejuízo maior que o comum, e pronto. Surge para o Estado o dever de indenizar.



Poderíamos citar como exemplos uma obra que obstrua uma das saídas de uma via pública, com evidente prejuízo para seus locadores (dano decorrente da localização da obra), ou uma obra cuja execução se prolongue por tempo demasiado, sujeitando os moradores das redondezas a barulhos incessantes por anos a fio (dano oriundo da duração da obra) etc.

Essa hipótese de responsabilização – objetiva do Estado – não confunde com a responsabilidade oriunda de má-execução da obra. Se uma obra, em função de má-execução, causar danos ao particular, surge o dever de indenizar. Contudo, tal dever não é do Estado, mas do particular contratado para a execução. Ademais, a responsabilidade aqui é subjetiva, pois pressupõe dolo ou culpa.

Em função dessa explanação, considero que a ESAF não foi feliz ao falar em “defeito da obra” na última alternativa, já que essa expressão indica má-execução e, nesse caso, a responsabilidade não é do Estado, mas do particular (até há discussões acerca da existência de responsabilidade subsidiária do Estado nesta hipótese, mas ainda assim a responsabilidade primária, para responder originariamente pelo dano, é do particular).


1) não tem mais aplicação a diferenciação entre atos de império e de gestão para fins de responsabilização do Estado;

2) pelos danos decorrentes do só fato da obra (da sua natureza, localização, extensão ou duração) responde o Estado segundo as regras da responsabilidade objetiva;

3)pelos danos oriundos de má-execução da obra responde o particular que a está executando, segundo as regras da responsabilidade subjetiva (há entendimento de que nesta hipótese há responsabilidade subsidiária para o Estado, mas entendo que não devemos adotá-lo para fins de prova da ESAF).

Questão 09

(Analista de Assuntos Jurídicos – SERPRO/2001) - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável, nos casos de culpa ou dolo.


b) Incorreta a assertiva, porque a responsabilidade objetiva prevista na Constituição não se estende à pessoa jurídica de direito privado, ainda que prestadora de serviço público.

c) Incorreta a assertiva, porque a responsabilidade objetiva da Administração Pública depende sempre de haver culpa ou dolo do agente causador do dano.

d) Incorreta a assertiva, porque a responsabilidade civil da Administração Pública não enseja direito de regresso.



e) Incorreta a assertiva, porque a responsabilidade civil da Administração Pública não abrange os danos causados por seus agentes, que tenham agido com dolo ou culpa.

Gabarito: A.

Comentários:

Para acertarmos a questão, basta relembrarmos o disposto no art. 37, § 6°, da CF (“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.)

Relembrado o dispositivo, podemos concluir que:

- a alternativa a está certa, pois o enunciado está efetivamente correto;

- a alternativa b está errada, pois a responsabilidade objetiva prevista na CF estende-se às pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos;

- a alternativa c está errada, porque a responsabilidade objetiva independe de dolo ou culpa do agente causador do dano;

- a alternativa d está errada, pois a responsabilidade objetiva dá direito de regresso para o Estado no caso de dolo ou culpa de seu agente;

- a alternativa e está errada, porque a responsabilidade do Estado também se configura quando o agente causa o dano por dolo ou culpa.

Questão 10

(Defensor Público Ceará/2002) - Para que alguém obtenha indenização do Estado por danos que lhe tenham sido causados por atos comissivos de seus agentes, é necessário provar, além do dano, o nexo de causalidade entre o dano e a atuação:

A) dolosa ou culposa do agente

B) dolosa do agente

C) do agente

D) ilegal do agente.

Gabarito: C.

Comentários:



Questão simples e inteligente. Para que alguém obtenha indenização do Estado por atos comissivos de seus agentes, é necessário comprovar apenas o nexo de causalidade entre o ato do agente e o dano sofrido.

Questão 11

(Procurador do Distrito Federal/2004) - Assinale a sentença correta.

a) O agente público é, sempre, responsável pelos danos que nessa qualidade vier a causar a terceiros.

b) O agente público não responde, em qualquer hipóte-se, pelos danos que, no exercício de sua função, causar a terceiros.

c) Os danos causados a terceiros, na execução de serviços públicos, devem ser indenizados pelos beneficiários de tais serviços.

d) O Estado e as pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviços públicos, respondem pelos danos causados a terceiros por seus agentes, no exercício de suas funções, assegurado o direito de regresso, em caso de dolo ou culpa.

e) O Estado responde pelos danos causados por seus agentes, na execução de serviços públicos, descon-tando destes, automaticamente os valores que des-pender no pagamento de indenizações.

Gabarito: D.

Comentários:

a) O agente público é, sempre, responsável pelos danos que nessa qualidade vier a causar a terceiros (errada).

O agente é responsável regressivamente perante a Fazenda pelos danos que nessa qualidade causar a terceiros somente quando atuar de forma culposa ou dolosa.

b) O agente público não responde, em qualquer hipótese, pelos danos que, no exercício de sua função, causar a terceiros (errada).

O agente responde, mas apenas quando atuar com dolo ou culpa.

c) Os danos causados a terceiros, na execução de serviços públicos, devem ser indenizados pelos beneficiários de tais serviços (errada).

Afirmação incoerente. Seria a absurda hipótese de o Estado causar danos na prestação de um serviço público e os administrados, individualmente, serem condenados a indenizar, apenas pelo fato de serem beneficiários de tais serviços.



d) O Estado e as pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviços públicos, respondem pelos danos causados a terceiros por seus agentes, no exercício de suas funções, assegurado o direito de regresso, em caso de dolo ou culpa (certa).

É o que dispõe o art. 37, parágrafo sexto, da CF.

e) O Estado responde pelos danos causados por seus agentes, na execução de serviços públicos, descontando destes, automaticamente os valores que despender no pagamento de indenizações (errada).

A alternativa está errada por três motivos: primeiro, porque o agente só responde quando se portar de forma dolosa ou culposa; segundo, porque, mesmo comprovado algum desses vícios, é entendimento predominante que o desconto da remuneração não pode ser feito automaticamente, pois depende da anuência do agente; terceiro, porque a indenização só pode ser pleiteada pelo Estado após o integral ressarcimento do particular, e não, como diz na alternativa, à medida em que o particular for sendo ressarcido pelo Estado.

Questão 12

(ESAF/AGU/98) A responsabilidade civil do Estado, pelos danos causados por seus agentes a terceiros, é hoje tida por ser

(a) subjetiva passível de regresso

(b) objetiva insusceptível de regresso

(c) objetiva passível de regresso

(d) subjetiva insusceptível de regresso

(e) dependente de culpa do agente

Gabarito: C

Comentários:

Já estamos cansados de saber que a responsabilidade civil do Estado, por danos causados a terceiros por seus agentes, atualmente é tida, nos termos da CF, como objetiva passível de regresso.

Até Controle.



AULA 12: CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

Em nosso penúltimo encontro, analisaremos questões formuladas pela ESAF sobre controle da Administração Pública.

Questão 01

(Auditor de Tributos Municipais – Fortaleza/2003) - Assinale a assertiva correta.

a) Servidor de autarquia não está sujeito às disposições da Lei da Improbidade Administrativa.

b) O terceiro, não servidor, que se beneficia do ato de improbidade administrativa, não pode ser condenado a restituir o benefício indevido.

c) Não está sujeito às disposições da Lei de Improbidade Administrativa aquele que não seja agente público, mesmo que tenha concorrido para a prática do ato ímprobo.

d) O herdeiro do servidor que se enriqueceu ilicitamente no exercício da função não está sujeito a perder o quinhão da herança que seja fruto do enriquecimento ilícito.

e) A perda da função pública é uma das sanções cominadas na Lei da Improbidade Administrativa.

Gabarito: E.

Comentários:

a) Servidor de autarquia não está sujeito às disposições da Lei da Improbidade Administrativa (errada).

A Constituição, no art. 37, § 4º, dispôs:

“Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

A fim de conferir efetividade ao mandamento constitucional, foi editada a Lei 8.429/92, objeto desta questão.

Com relação à sujeição passiva, à quem está sujeito a responder no pólo passivo da ação de improbidade, devemos apresentar o conceito inicial da Lei de agente público. Segundo seus termos, é assim considerada toda pessoa física que, a qualquer título, exerce função pública, mesmo que a título transitório e gratuito.

Este primeiro conceito da lei identifica-se com o conceito apresentado pela doutrina de agente público. Estão nele englobados os agentes administrativos da Administração Direta e Indireta, de qualquer Poder e esfera de Governo, os agentes políticos, os agentes delegados, os agentes honoríficos e os agentes credenciados.



Todavia, a Lei vai ainda mais longe, pois considera agentes públicos, para seus efeitos, aqueles que exercem cargo, emprego, mandato ou função (1) nas empresas incorporadas ao patrimônio público; (2) nas entidades para cuja criação ou custeio o Poder Público tenha concorrido ou ainda concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita atual; (3) nas entidades que recebem subvenção, beneficio ou incentivo fiscal ou creditício; ou (4) nas entidades para cuja criação ou custeio o Poder Público concorra ou haja concorrido com menos de 50% do patrimônio ou receita bruta anual.

Pelo visto, é inquestionável que um servidor de autarquia está sujeito à Lei de Improbidade.

b) O terceiro, não servidor, que se beneficia do ato de improbidade administrativa, não pode ser condenado a restituir o benefício indevido (errada).

c) Não está sujeito às disposições da Lei de Improbidade Administrativa aquele que não seja agente público, mesmo que tenha concorrido para a prática do ato ímprobo (errada).

Segundo o art. 3º da Lei, suas disposições aplicam-se “no que couber, àquele que não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer maneira direta ou indireta”.

Induzir é atuar psicologicamente sobre outrem (no caso, o agente público) a fim de convencê-lo à prática de um ato (no caso, o ato de improbidade). Concorrer significa atuar conjuntamente com outrem (no caso, o agente público) na prática de certo ato (no caso, o ato de improbidade).

A análise do significado destes termos nos leva a uma conclusão importante: um particular pode cometer ato de improbidade, mas apenas se houver a presença de um agente público na perpetração do ilícito. Se o particular, isoladamente, cometer com dolo ou culpa um ato que de qualquer modo cause dano à Administração, evidentemente terá praticado um ato ilícito e por ele será punido, mas tal ato não se enquadra na Lei 8.429/92, não se caracterizando, pois, como um ato de improbidade administrativa.

Mesmo que não induza ou concorra com o agente público para a prática de um ato de improbidade, o particular sujeita-se às disposições da Lei sempre que se beneficiar, mesmo que indiretamente, de um ato de improbidade praticado por outrem (por exemplo, a namorada de um agente público que ganha um carro comprado com o lucro ilícito de um ato de improbidade). Daí se conclui que mesmo aquele que não cometeu um ato de improbidade pode se sujeitar às disposições da Lei: para tanto basta que se beneficie de um ato desta natureza.

d) O herdeiro do servidor que se enriqueceu ilicitamente no exercício da função não está sujeito a perder o quinhão da herança que seja fruto do enriquecimento ilícito (errada).



Esta é uma regra geral de responsabilidade. Os sucessores (herdeiros e legatários) daquele que causou dano ou auferiu lucro ilicitamente estão obrigados a ressarcir o valor dele recebido por herança. A Lei 8.429/92 tem regra expressa sobre a matéria, estabelecendo no art. 8º:

“O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta Lei até o limite do valor da herança”.


e) A perda da função pública é uma das sanções cominadas na Lei da Improbidade Administrativa (errada).

Esta alternativa também está incorreta, visto que uma das sanções previstas na Lei 8.429/92 é justamente a perda da função pública. Analisaremos este assunto nos comentários à terceira questão desta aula.


1) para fins de aplicação da Lei de Improbidade é considerado agente público toda pessoa que exercer uma função pública, mesmo a título gratuito ou transitório, sendo assim considerados, também, os que exercem cargo, emprego, mandato ou função (1) nas empresas incorporadas ao patrimônio público; (2) nas entidades para cuja criação ou custeio o Poder Público tenha concorrido ou ainda concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita atual; (3) nas entidades que recebem subvenção, beneficio ou incentivo fiscal ou creditício; ou (4) nas entidades para cuja criação ou custeio o Poder Público concorra ou haja concorrido com menos de 50% do patrimônio ou receita bruta anual;

2) as disposições da Lei aplicam-se, no que couber, à pessoa física que, não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade por um agente público ou dele se beneficie direta ou indiretamente. Desta afirmação podemos concluir que: (1) um particular só pratica ato de improbidade com um agente, seja induzindo-o, seja atuando conjuntamente com ele na execução dos atos materiais; (2) um particular pode não praticar ato de improbidade e ainda assim estar sujeito à Lei, desde que se beneficie direta ou indiretamente do resultado econômico de um ato de improbidade praticado por outrem;

3) nos termos do art. 8º da Lei, sujeita-se às suas prescrições o sucessor do autor do ato de improbidade que cause dano ao patrimônio público ou importe enriquecimento ilícito, até o montante da herança recebida.

Questão 02

(Fiscal de Tributos estaduais – PA/2002) - Em relação à legislação referente à improbidade administrativa, assinale a opção incorreta.



a) O sucessor do agente público que tiver obtido enriquecimento ilícito responderá pelo ressarcimento o dano, integralmente.

b) Os bens do indiciado como responsável pela lesão ao patrimônio público ficarão indisponíveis, ainda que não tenha havido enriquecimento lícito.

c) Ocorrendo lesão ao patrimônio público, ainda que por ato culposo, haverá o integral ressarcimento o dano.

d) Comprovado o enriquecimento ilícito, o terceiro beneficiário perderá os bens acrescidos ao eu patrimônio.

e) As disposições desta legislação podem se aplicar mesmo às pessoas que não sejam agentes públicos.

Gabarito: A.

Comentários:

a) O sucessor do agente público que tiver obtido enriquecimento ilícito responderá pelo ressarcimento o dano, integralmente (errada).

A alternativa está equivocada pela excessiva amplitude que confere à responsabilidade do sucessor. Este efetivamente responde, mas nos limites da herança recebida.

b) Os bens do indiciado como responsável pela lesão ao patrimônio público ficarão indisponíveis, ainda que não tenha havido enriquecimento lícito (certa).

A decretação da indisponibilidade dos bens é medida de natureza cautelar adotada contra os autores de ato de improbidade que importe enriquecimento ilícito ou que cause dano ao erário (ou contra os beneficiários do ato).

Uma vez declarados indisponíveis os bens, eles não podem ser mais transferidos a terceiros, seja a título gratuito ou oneroso, ou onerados de qualquer forma pelo seu proprietário, até que fique comprovado ser ele o autor ou não do ato de improbidade. Em ocorrendo comprovação, tais bens serão executados, até o montante necessário para o integral ressarcimento do dano ou dos valores auferidos ilicitamente. Caso contrário, será revogada a medida.

Compete à autoridade administrativa responsável pelo processo administrativo onde se apura a responsabilidade do servidor representar ao Ministério Público para fins de decretação da indisponibilidade dos bens.

c) Ocorrendo lesão ao patrimônio público, ainda que por ato culposo, haverá o integral ressarcimento o dano (certa).



Tanto o ato culposo como o doloso que cause lesão ao erário deve ser integralmente indenizado pelo responsável ou mesmo pelos sucessores, neste caso, limitada a responsabilidade ao montante da herança.

d) Comprovado o enriquecimento ilícito, o terceiro beneficiário perderá os bens acrescidos ao eu patrimônio (certa).

Também é uma alternativa lógica. Se ficar provado o cometimento de ato de improbidade que importe enriquecimento ilícito o terceiro beneficiário responderá pelos bens que tenham acrescido ao seu patrimônio.

e) As disposições desta legislação podem se aplicar mesmo às pessoas que não sejam agentes públicos (certa).

Como já demonstrado, as disposições da Lei 8.429/92 alcançam o particular que houver induzido ou concorrido com o agente no cometimento de ato de improbidade, bem como aquele que de qualquer forma por ele foi beneficiado.


1) a decretação da indisponibilidade dos bens é medida cautelar passível de utilização contra aqueles que tenham enriquecido ilicitamente ou causado prejuízo ao erário mediante a prática de ato de improbidade, bem como os terceiros que tenham se beneficiado do ato. O objetivo é resguardar a eficácia de uma futura condenação, já que com a decretação de indisponibilidade o proprietário dos bens não pode transferi-los ou onerá-los enquanto estiver vigorando a medida. É dever da autoridade administrativa responsável pelo processo administrativo representar ao Ministério Público para fins de efetivação da medida.

Questão 03

(Fiscal de Tributos estaduais – PA/2002) - O ato de “perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado” importa em pena de:

a) suspensão dos direitos políticos por até dez anos.

b) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano.

c) suspensão da função pública.

d) proibição de contratar com o Poder Público elo prazo de cinco anos.

e) perda da nacionalidade brasileira.

Gabarito: A.



Comentários:

Rapaz, esta é questão “duas decoreba”. Tinha que lembrar a qual tipo de ato de improbidade o enunciado se referia e, a partir daí, ainda lembrar quais as sanções para ele previstas na Lei de Improbidade. Vamos falar um pouco destes dois temas: espécies de atos de improbidade e sanções previstas na Lei 8.429/92.

Vou contar um segredo. Há três modalidades de atos de improbidade, com previsão nos art. 9,10 e 11 da Lei:

1º) os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito previstos no art. 9º;

2º) os atos de improbidade administrativa que causam dano ao erário, previstos no art. 10; e

3º) os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, previstos no art. 11.

A sistemática da lei é a seguinte: os atos mais gravosos são os que importam enriquecimento ilícito, o que se conclui pelas penas para eles previstas na Lei, mais duras que para os demais tipos de atos de improbidade; no ponto médio temos os atos que causam dano ao erário, punidos com menor intensidade que os da primeira modalidade; e por fim temos os atos que violam os princípios administrativos, punidos com menor rigor que os demais.

Tais atos estão previstos, como dito acima, nos artigos 9, 10 e 11 da Lei. Todavia, estes três artigos elencam apenas um rol não-taxativo das condutas que se enquadram em cada modalidade de ato de improbidade. Eles iniciam, em seu caput, com um conceito genérico de cada tipo de ato, mas ao final do caput consta a expressão e notadamente, o que indica que em cada artigo são listados apenas os principais atos que se enquadram naquela modalidade.

A seguir transcrevemos o caput de cada um destes artigos, para termos uma idéia melhor da sistemática da lei:

“Art. 9º. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, e notadamente:”

“ Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, e notadamente:”

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:”



Deste modo, para se trabalhar a lei, primeiro temos que analisar se a conduta se enquadra em alguma hipótese prevista nestes artigos. Frustada esta primeira tentativa, teremos que analisar as conseqüências do ato em questão: se por seu intermédio o agente obteve ganho ilícito, o enquadramento é na primeira modalidade; se o seu resultado foi causar dano ao erário, o enquadramento é na segunda; se ainda não possível determinar sua natureza, e o ato viola um princípio administrativo, inclui-se na terceira (se ainda aqui não conseguimos classificar o ato, sem streis, é porque não é ato de improbidade mesmo).

Resta-nos, agora, explicitar quais as sanções para cada modalidade de ato de improbidade que a Lei estabelece. O elenco consta no art. 12, e é o seguinte:

- para atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º): perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; ressarcimento integral do dano, quando houver; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos; pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

- para atos que causem prejuízo ao erário: ressarcimento integral do dano; perda dos valores ou bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos; pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

- para atos que atentam contra os princípios da Administração Pública: ressarcimento integral do dano, se houver; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos; pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Como se percebe, apesar da lei tratar dos atos de improbidade administrativa, as penalidades previstas não são exclusivamente de caráter administrativo. Temos penas de caráter político (suspensão dos direitos políticos), de caráter civil (ressarcimento ao erário, multa civil e perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio) e de caráter administrativo (perda da função pública, proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios por prazo determinado).

A aplicação de qualquer destas penalidades, segundo o art. 21 da Lei, independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público e da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.



Quanto à desnecessidade de dano ao patrimônio público, isto se deve ao fato de que há três tipos de ato de improbidade. Um deles tem como conteúdo a ocorrência de dano ao patrimônio público (os que causam dano ao erário), os demais não. Um ato que viola um princípio em regra não causa qualquer dano ao patrimônio público (em um sentido econômico), e mesmo o ato que importa enriquecimento ilícito pode não ter esta conseqüência (basta pensar em um agente que recebe suborno para cumprir regularmente um ato encartado entre suas atribuições, como entregar um mandado de citação).

Quanto à desvinculação da punição da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas, isto decorre do princípio da inafastabilidade da jurisdição. Se uma conta passar incólume pelo crivo dos controles interno e externo, nada impede que o Judiciário reconheça nela alguma irregularidade. Neste caso, configurado estará o ato de improbidade perpetrado pelo agente responsável pelos recursos mal aplicados.

Por fim, é oportuno ressaltar que os atos de improbidade não têm vinculação com o ilícito penal. Um ato pode ser um indiferente penal e caracterizar ato de improbidade administrativa.

O ato descrito no enunciado (“perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado”) é previsto no art. 9º, inc. III. Trata-se, pois, de um ato de improbidade que importa enriquecimento ilícito, o qual, dentre outras penalidades, pode acarretar a suspensão dos direitos políticos por até 10 anos. Correta a alternativa a.


1) a Lei estabelece três tipos de atos de improbidade administrativa: os que importam enriquecimento ilícito, os que causam dano ao erário e os que violam os princípios da Administração Pública;

2) tais atos são hierarquizados na Lei segundo a intensidade das penalidades previstas. Em primeiro lugar situam-se os que deixam o agente rico, em segundo os que deixam o erário pobre, e em terceiro os que não mexem no bolso de ninguém (a princípio);

3) os art. 9, 10 e 11, onde estão previstos estes atos, trazem apenas um conceito de cada modalidade e um rol exemplificativo de algumas condutas que se enquadram neste conceito. Deste modo, mesmo que uma conduta não seja expressamente prevista em algum destes dispositivos, poderá caracterizar ato de improbidade;

4) as sanções previstas para cada ato são as seguintes:

- para atos que importem enriquecimento ilícito: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; ressarcimento integral do dano, quando houver; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos; pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos



fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

- para atos que causem prejuízo ao erário: ressarcimento integral do dano; perda dos valores ou bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos; pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

- para atos que atentam contra os princípios da Administração Pública: ressarcimento integral do dano, se houver; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos; pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

5) como se conclui do elenco, temos sanções de caráter político (suspensão dos direitos políticos), civil (ressarcimento ao erário, multa civil e perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio) e administrativo (perda da função pública, proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios por prazo determinado);

6) a imposição das penalidades previstas na Lei 8.429/92 independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público e da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas;

7) por fim, não devemos confundir ato de improbidade com ilícito penal. Um ato pode nem passar perto de uma lei penal e ainda assim configurar ato de improbidade.

Questão 04

(Procurador de Fortaleza/2002) – Assinale, entre os seguintes atos, aquele que não se insere no rol de atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, nos termos da Lei Federal nº 8.492/92:

a) retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício.

b) ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento.

c) frustrar a licitude de concurso público.

d) deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo.

e) negar publicidade a atos oficiais.



Gabarito: B.

Comentários:

Questão decoreba da ESAF. Vamos transcrever o art. 11 da Lei de Improbidade, onde estão previstas, em rol não taxativo, as condutas que caracterizam ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública.

Segue-se o texto legal:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência;

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV – negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.”

Algumas condutas tratadas como atos de improbidade que causam dano ao erário são de certo modo semelhantes às condutas que caracterizam os atos de improbidade atentatórios dos princípios administrativos. São elas:

- ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento: caracteriza ato de improbidade que causa dano ao erário (e corresponde à alternativa exigida no enunciado);

- liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para sua aplicação irregular: também configura ato de improbidade que causa dano ao erário;

- deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo: é ato de improbidade atentatório aos princípios da Administração Pública;

- frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente: é ato de improbidade que causa dano ao erário;

- frustrar a licitude de concurso público é ato de improbidade que viola os princípios administrativos.




1) leia o art. 11, acima transcrito, e memoriza as seguintes condutas:

- ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento: caracteriza ato de improbidade que causa ao erário (e corresponde à alternativa exigida no enunciado);

- liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para sua aplicação irregular: também configura ato de improbidade que causa dano ao erário;

- deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo: é ato de improbidade atentatório aos princípios da Administração Pública;

- frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente: é ato de improbidade que causa dano ao erário;

- frustrar a licitude de concurso público: é ato de improbidade que viola os princípios administrativos.

Questão 05

(Procurador BACEN/2001) – Assinale o interesse difuso, entre os abaixo listados, que não é protegido por meio de ação popular.

a) meio ambiente

b) direito do consumidor

c) patrimônio público

d) moralidade administrativa

e) patrimônio histórico e cultural

Gabarito: B

Comentários:

A ação popular é instrumento com previsão constitucional, a saber, o art. 5º, LXXIII, da CF, o qual estabelece a legitimidade ativa para a ação e suas hipóteses de cabimento.

Reza a norma:

“LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;”



Do texto constitucional já resulta a conclusão de que a ação popular não é cabível em matéria de direito do consumidor. Neste caso, o instrumento mais adequado é a ação civil pública.

A legitimidade ativa para a propositura da ação popular merece um comentário à parte, visto que este instrumento é reservado ao cidadão, como bem expressa a Constituição.

Por cidadão devemos entender o brasileiro, seja nato ou naturalizado, que esteja no gozo de seus direitos políticos, e ainda os portugueses equiparados aos brasileiros naturalizados, na forma do art. 12, § 1°, da Constituição. Não possuem legitimidade para a propositura da ação os estrangeiros, os brasileiros que não estejam no gozo de seus direitos políticos, os partidos políticos, as entidades sindicais, os órgãos de classe ou qualquer outra pessoa jurídica.

Devemos notar que o Ministério Público também não tem legitimidade para tanto. Isto Não significa, contudo, que ele não tem qualquer participação, pois, segundo a Lei 4.717/65, o MP deve obrigatoriamente intervir na ação popular, a fim de assegurar a regularidade de sua tramitação e o respeito ao ordenamento jurídico. Ademais, podemos dizer que o MP tem legitimidade ativa decorrente, pois, em caso de abandono da ação pelo seu autor, pode nela prosseguir.


1) a ação popular pode ser interposta com a finalidade de anular ato (1) lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, (2) à moralidade administrativa, (3) ao meio ambiente e (4) ao patrimônio histórico e cultural;

2) a legitimidade para a propositura da ação é conferida com exclusividade ao cidadão, assim considerado o brasileiro nato ou naturalizado no gozo de seus direitos políticos e o português equiparado;

3) o MP não tem legitimidade para propor a ação, mas tem para nela prosseguir, quando abandonada pelo seu autor. Ademais, deve obrigatoriamente intervir no processo, sob pena de nulidade.

Questão 06

(Auditor do Tesouro Municipal – Natal) - São pressupostos do mandado de segurança, exceto:

a) lesão ou ameaça de lesão

b) dano ao patrimônio público

c) ilegalidade ou abuso de poder

d) ato de autoridade

e) direito líquido e certo não amparado por habeas-corpus ou habeas-data



Gabarito: B.

Comentários:

a) lesão ou ameaça de lesão

O mandado de segurança (individual) é previsto na CF, art. 5º, LXIX, nos seguintes termos:

“LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”

O mandado de segurança pode ser utilizado de forma preventiva ou repressiva. Na preventiva ele é interposto em situação de ameaça a direito líquido e certo de seu autor; na repressiva ele é impetrado após a efetivação da lesão.

Correta, então, a primeira alternativa.

b) dano ao patrimônio público

Esta é a alternativa incorreta. Embora o mandado de segurança possa ser utilizado por órgãos e entidades públicas, em certas hipóteses, nas quais pode haver dano ou ameaça de dano ao patrimônio público, este não é um pressuposto da ação.

c) ilegalidade ou abuso de poder

Outro pressuposto de impetração do writ é o ato praticado com ilegalidade ou abuso de poder (excesso de poder ou desvio de poder). Embora autores entendam que na verdade o abuso de poder é simplesmente espécie do gênero ilegalidade, mas para concursos devemos tratar os dois vícios como distintos.

d) ato de autoridade

o mandado de segurança é cabível contra atos de autoridade, assim considerados os atos comissivos ou omissivos praticados por autoridades públicas ou por agentes de pessoa jurídica no exercício de atribuições típicas do Poder Público (como os agentes dos concessionários e permissionários de serviços públicos, por exemplo), no que disser respeito a tais atribuições.

e) direito líquido e certo não amparado por habeas-corpus ou habeas-data

Primeiramente, o mandado de segurança só é cabível para a defesa de direito líquido e certo do impetrante. Entende-se por direito líquido e certo aquele de cuja



existência não se tem dúvida e que está perfeitamente delimitado na sua extensão, podendo ser exercitado no momento da propositura da ação. Na verdade, apesar desta expressão (direito) o STF já pacificou o entendimento de que a liquidez e certeza são atributos que dizem respeito aos fatos alegados pelo impetrante do writ, os quais precisam ser por ele comprovados de plano. O direito, este pode ser objeto de controvérsia, sem qualquer prejuízo para a utilização do mandado de segurança.

Nem todos os direitos podem ser defendidos por este instrumento. Como o próprio texto constitucional afirma, o mandado de segurança possui caráter residual, só sendo cabível quando não se tratar de direito líquido e certo protegido por habeas corpus (direito de locomoção) ou habeas data (direito de conhecimento, explicação e retificação de informações pessoais constantes de registros ou banco de dados de caráter público).


1) são requisitos para a utilização do mandado de segurança:

- direito líquido e certo (na verdade, os fatos devem ser líquidos e certos, comprováveis de plano, quando do ingresso da ação. O direito pode ser controvertido);

- direito não protegido por habeas corpus ou habeas data: o mandado de segurança tem caráter residual, só podendo ser utilizado para assegurar direitos líquidos e certos não protegidos por estas duas ações;

- ato praticado de forma ilegal ou com abuso de poder por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica que esteja desempenhando funções típicas do Poder Público (apenas no que disser respeito a tais funções);

Questão 07

(Auditor do Tribunal de Contas do Estado do Paraná/2002) - Não se insere na finalidade do sistema de controle interno federal, constitucionalmente previsto, a atividade de:

a) avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual.

b) avaliar os resultados, quanto à eficácia, eficiência e efetividade, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial dos órgãos e entidades da Administração.

c) exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias da União.

d) comprovar a legalidade da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado.

e) apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

Gabarito: B.



Comentários:

Controle interno é o controle administrativo exercido por um órgão sobre os demais órgãos e entidades do mesmo Poder. Deste modo, sempre que um órgão ou entidade de determinado Poder for controlado por um órgão pertencente ao mesmo Poder, estaremos perante uma hipótese de controle interno.

Deste modo, são exemplos de controle interno: o controle efetuado pelos órgãos superiores sobre os órgãos hierarquicamente subordinados de uma mesma pessoa jurídica (seja política ou administrativa), o controle exercido pelos órgãos especializados em julgamento de recursos administrativos sobre os atos praticados por outros órgãos que não lhes sejam hierarquicamente subordinados, como o controle feito pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento sobre os atos praticados pelas Delegacias da Receita Federal, e o controle finalístico que os órgãos centrais da Administração Direta exercem sobre as entidades da Administração Indireta que lhes sejam vinculadas, como o controle efetuado pelo Ministério da Previdência e Assistência Social sobre os atos do Instituto Nacional do Seguro Social.

Como regra geral, no âmbito de controle interno é apreciada não somente a legalidade do ato, mas também aspectos relacionados ao seu mérito.

O art. 74 da Constituição Federal dispõe acerca do controle interno de caráter financeiro-orçamentário, que deve ser obrigatoriamente realizado por cada um dos Três Poderes.

Reza o artigo em questão:

“Art. 74 – Os Poderes legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I – avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II – comprovar a legalidade e avaliara os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III – exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV – apoiar o controle externo no exercício de sua missão constitucional.

§ 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

§ 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.”



Pelos termos do dispositivo, é fácil nos assegurarmos que o controle interno envolve tanto a análise da legalidade como do mérito administrativo. Basta repararmos no inc. II do art. 74, que afirma competir ao sistema de controle interno comprovar a legalidade e avaliar os resultados da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal.

O art. 74 fala especificamente no controle na esfera federal. Nas demais esferas de Governo, todavia, deverá ser estabelecido um sistema de controle interno seguindo os mesmos moldes e com as mesmas finalidades estabelecidas no dispositivo em apreço.

Isto posto, vamos analisar as alternativas:

a) avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual: é a previsão do art. 74, I;

b) avaliar os resultados, quanto à eficácia, eficiência e efetividade, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial dos órgãos e entidades da Administração: podemos entender que a ESAF considerou esta alternativa errada por mencionar genericamente Administração, ao passo que o art. 74, II menciona a Administração Federal (o que não temos por correto, visto que as demais esferas de Governo deverão adotar um sistema de controle interno nos termos definidos no art. 74); ou por trazer o termo efetividade, não citado na Constituição. É este, a nosso ver, o motivo pelo qual a ESAF considerou errada a alternativa. Entendo que a instituição foi exageradamente preciosista: efetividade nada mais é do que eficácia social, e, portanto, também está dentro dos aspectos do ato sujeitos ao controle interno;

c) exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias da União: é o controle previsto no inc. III do art. 74;

d) comprovar a legalidade da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado: previsão do inc. II do art. 74

e) apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional: é o que estatui o inc. IV do art. 74.


1) o controle interno é o controle exercido no âmbito do mesmo Poder. Envolve, em regra, tanto aspectos de legalidade como de mérito do ato;

2) o controle interno de caráter orçamentário-financeiro está previsto no art. 74 da CF, sendo de adoção obrigatória em todos os níveis de Governo. Tal controle, que será exercido de forma integrada pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, têm como objetivos:

– avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

– comprovar a legalidade e avaliara os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da



administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

– exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

– apoiar o controle externo no exercício de sua missão constitucional.

Questão 08

(TRF/2002) – A fiscalização dos órgãos da Administração Pública Federal, quanto aos aspectos da legalidade, legitimidade e economicidade, será exercida pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União – TCU, e pelo sistema de controle interno de cada Poder, sendo que ao TCU compete apreciar as contas anuais do Presidente da República e das suas decisões, em geral, cabe recurso para o Congresso, salvo as de que resulte imputação de débito, porque terão eficácia de título executivo.


b) Incorreta a assertiva, porque a apreciação das contas presidenciais é competência exclusiva do Congresso Nacional.

c) Incorreta a assertiva, porque das decisões do TCU não cabe recurso para o Congresso Nacional.

d) Incorreta a assertiva, porque as decisões do TCU imputando débito não têm eficácia de título executivo.

e) Incorreta a assertiva, porque o controle interno se restringe a verificar a regularidade contábil de contas.

Gabarito: C.

Comentários:

O TCU é composto por nove membros, chamados Ministros. Um terço é escolhido pelo Presidente da República, após a aprovação do nome pelo Senado Federal, sendo dois alternadamente entre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal, segundo os critérios de antiguidade e merecimento, e um de livre escolha pelo Presidente. Os dois terços restantes são indicados pelo Congresso nacional.

São requisitos para a investidura no cargo:

1) condição de brasileiro, nato ou naturalizado;

2) mais de 35 e menos de 65 anos;



3) idoneidade moral e reputação ilibada;

4) notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública;

5) mais de 10 anos de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior.

Os Ministros do TCU gozam das mesmas garantias, prerrogativas e impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do STJ. O auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais funções da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal. Todas estas regras constam do art. 73 da CF.

De acordo com o art. 75 da CF, aplicar-se-ão as normas estabelecidas nos art. 70 a 74, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados, do DF e dos Municípios, os quais serão integrados por 07 conselheiros. As Constituições Estaduais disciplinarão os respectivos Tribunais de Contas.

É importante ressaltar que os poderes atribuídos pela CF ao TCU limitam o âmbito dos poderes dos demais Tribunais de Contas. Pelo princípio da simetria, tais órgãos não poderão exercer funções não previstas na CF como de competência do TCU. Em importante julgamento (ADIN nº 461-BA, rel. Min. Carlos Velloso, julg. em 8/8/2001), O STF declarou inconstitucionais dois poderes outorgados pela Constituição da Bahia ao seu Tribunal de Contas: (a) apreciação sobre isenções fiscais, atribuição não prevista no art. 71 da CF para o TCU; (b) julgamento de recurso contra decisão denegatória de pensão proferida pelo órgão previdenciário estadual, pois o art. 71, III, da CF, só confere ao TCU poder para apreciar a legalidade, para fins de registro, das pensões concedidas.

Como visto, é no art. 71 da Constituição que estão discriminadas as competências do Tribunal de Contas da União. Vamos analisar as afirmações da questão sobre o Tribunal à luz deste dispositivo:

- apreciação das Contas do Presidente da República: nos termos do art. 71, I, ao TCU compete apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento. A competência do TCU nesta matéria é meramente opinativa. O Tribunal se limita a elaborar um parecer sobre as contas do Presidente da República, no prazo referido na Constituição, e enviá-lo ao Congresso Nacional, a quem compete, efetivamente, julgar as contas da autoridade (CF, art. 49, IX);

- recurso das decisões do TCU para o Congresso Nacional: A CF não prevê este recurso, pois o TCU atua com independência função em relação a qualquer dos Poderes da República, inclusive e principalmente do Poder Legislativo (sempre ressalvada a possibilidade de discussão judicial de suas decisões). Para termos uma melhor idéia da autonomia do órgão basta a leitura do art. 71, IV, segundo o qual se insere dentre as competências do TCU “realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e



Judiciário, e demais entidades referidas no inc. II”. A norma não deixa margem para dúvidas, ao estabelecer que o TCU atua por iniciativa própria, podendo realizar inspeções e auditorias até mesmo nos órgãos do Poder Legislativo;

- eficácia executiva das decisões do TCU: o § 3º do art. 71 assevera que as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. Isso significa que, uma vez proferida a decisão, passa-se diretamente à ação de execução, a fim de ser cobrado o débito, não se fazendo necessária a interposição de ação de conhecimento, para se discutir a própria existência da dívida e do seu valor. A competência do TCU cessa com a decisão, uma vez que a execução não é promovida por órgão do próprio Tribunal, mas pela Advocacia-Geral da União;

Pelo exposto, está realmente correta a alternativa c: das decisões do TCU não cabe recurso para o Congresso Nacional.


1) a composição do TCU é a seguinte: são nove membros, dois terços de seus deles indicados pelo Congresso Nacional, e o terço restante pelo Presidente da República, sendo um nome de sua livre escolha e dois alternadamente entre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal, segundo os critérios de antiguidade e merecimento;

2) são requisitos para a investidura no cargo: (a) condição de brasileiro, nato ou naturalizado;(b) mais de 35 e menos de 65 anos; (c) idoneidade moral e reputação ilibada; (d) notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública; (e) mais de 10 anos de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior;

3) os Ministros do TCU gozam das mesmas garantias, prerrogativas e impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do STJ. O auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais funções da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal;

4) A Constituição, ao estabelecer a competência do TCU, limita também a competência dos demais Tribunais de Contas, os quais não poderão exercer atribuições não conferidas pela CF ao TCU;

5) ao TCU cabe emitir parecer prévio sobre as contas anuais do Presidente da República, no prazo de 60 dias a contar de seu recebimento. O julgamento das contas, por sua vez, é competência exclusiva do Congresso Nacional;

6) as decisões do TCU são definitivas na esfera administrativa, não sendo cabível contra elas recurso para o Congresso Nacional;

7) as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa têm eficácia de título executivo, sendo lastro suficiente para a ação de execução, a qual, entretanto, não é promovida pelo próprio Tribunal, mas pela Advocacia-Geral da União.



Questão 09

(Técnico da Receita Federal/2003) - Em tema de controle externo, no âmbito da Administração Pública Federal, a competência constitucional para julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por bens, dinheiros ou valores públicos, é

a) do Tribunal de Contas local, recorrível ao Tribunal de Contas da União.

b) do Tribunal de Contas da União, recorrível ao Supremo Tribunal Federal.

c) do Tribunal de Contas da União, recorrível ao Congresso Nacional.

d) própria e privativa do Tribunal de Contas da União.

e) própria e privativa do Congresso Nacional.

Gabarito: D.

Comentários:

Segundo o art. 71, inc. II, da Constituição Federal, compete ao TCU:

“II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;”

A competência do TCU nesta hipótese é distinta daquela conferida ao órgão com relação às contas anuais do Presidente da República. Enquanto que, com relação a estas contas, o TCU tem sua competência limitada à elaboração de um parecer prévio, competindo o julgamento ao Congresso, nas hipóteses do inc. II o TCU efetivamente vai julgar as contas, ou seja, emitir um pronunciamento de caráter decisório acerca de sua regularidade ou irregularidade.

Devemos neste ponto fazer menção a uma importantíssima decisão do STF, proferida em 2004, na qual o Pretório Excelso entendeu que não cabe ao Tribunal julgar as contas dos dirigentes de sociedades de economia mista. Valendo-se de uma interpretação literal da Constituição, que fala em bens públicos, o STF considerou que os bens das sociedades de economia mista, por se tratarem de bens privados, não têm sua gestão sujeita ao crivo do TCU.


1) nos termos do art. 71, II, da CF, compete ao TCU “julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e



mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público”;

2) em recente pronunciamento, o STF decidiu que os dirigentes de sociedades de economia, em face do regime privado dos bens destas entidades, não estão sujeitos ao julgamento de suas contas pelo TCU.

Questão 10

(Oficial de Chancelaria – MRE/2002) – A fiscalização da administração financeira, contábil, orçamentária e patrimonial da Administração Pública atribuída ao Tribunal de Contas da União compreende a sua competência específica para

a) julgar as contas anuais do Presidente da República.

b) julgar as contas anuais dos responsáveis por bens e dinheiros públicos da União e suas autarquias.

c) julgar a legalidade das licitações, como condição prévia para serem firmados os contratos delas decorrentes.

d) julgar a legalidade dos contratos administrativos, como condição prévia da sua execução.

e) julgar as contas anuais dos Governadores e Prefeitos Municipais.

Gabarito: B.

Comentários:

Dentre as competências elencadas na questão, apenas a constante na alternativa b se insere dentre as previstas na Constituição Federal para o Tribunal de Contas da União, segundo o art. 71, II, apresentado na questão anterior.

O TCU, e por via de conseqüência os demais Tribunais de Contas, não tem competência para apreciar a legalidade das licitações como condição prévia para a celebração dos contratos dela decorrentes, e nem a legalidade dos contratos como condição prévia para sua execução.

Note-se bem: o erro está em colocar a atuação do TCU como requisito prévio, respectivamente, para a celebração e execução de contratos pela Administração, pois o TCU possui competência para apreciar a regularidade dos atos e contratos da Administração.

Tratando-se de atos, conforme o art. 71, X, da CF, o TCU deve, em verificando irregularidade, conferir prazo ao órgão ou entidade para sua correção. Transcorrido este prazo sem a adoção das providências cabíveis, o TCU tem competência para, diretamente, sustar o ato (suspender sua execução), comunicando da sua decisão a Câmara dos Deputados e o Senado Federal. Note-se que o TCU não tem



competência para anular o ato, prerrogativa da Administração que o praticou e do Poder Judiciário.

O STF recentemente de certo modo ampliou esta competência no que tange a licitações, ao reconhecer que, se o TCU verificar irregularidade durante um procedimento licitatório, poderá suspendê-lo cautelarmente, até sua regularização, sem necessidade de antes conferir prazo para a correção do vício.

No caso de contrato, consoante o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 71, a atuação do Tribunal segue regras diversas. Neste caso, se o Tribunal verificar irregularidade, deverá também conferir prazo ao órgão ou entidade para sua correção. A diferença é que, não sanado o vício no prazo estabelecido, o Tribunal não pode sustar o contrato, limitando-se a comunicar o fato ao Congresso Nacional, a quem incumbe sua sustação, após o que deverá solicitar ao Poder Executivo as medidas cabíveis. Somente se o Congresso ou o Executivo, no prazo de 90 dias, não tiverem efetivado as providências que o caso exigir é que o Tribunal competência para decidir sobre a questão.

Por fim, julgar as contas anuais dos Prefeitos e Governadores é atribuição dos respectivos Poderes Legislativos, após a emissão de parecer prévio pelos Tribunais de Contas do DF e dos Estados.


1) se o TCU verificar ilegalidade em ato da Administração deve conferir prazo para correção ao órgão ou entidade responsável. Não sanado o vício neste prazo, o TCU pode sustar (não anular) diretamente o ato impugnado. O STF reconheceu competência ao TCU para suspender cautelarmente procedimentos licitatórios nos quais for verificada ilegalidade, sem necessidade de antes conferir prazo para a correção do vício;

2) em se tratando de contratos, se o TCU verificar ilegalidade deve, do mesmo modo, conferir prazo para correção. Ocorre que, aqui, se não adotadas as providências necessárias para tanto, o Tribunal não pode sustar o contrato, mas apenas comunicar o fato ao Congresso Nacional, a quem compete sua sustação, após o que deverá solicitar ao Poder Executivo a adoção das providências necessárias. Apenas se o Congresso ou o Executivo se mantiverem inertes por 90 dias é que passa o Tribunal a ter competência para decidir sobre a questão.

Questão 11

(AFC/2002) – No contexto do controle externo da Administração Pública Federal, quanto ao que concerne ao Tribunal de Contas da União, pode-se afirmar ser correto que

a) das suas decisões cabe recurso para o Congresso Nacional.

b) as suas decisões são insusceptíveis de revisão judicial.



c) escapam de sua jurisdição os órgãos do Poder Legislativo.

d) lhe compete sustar a execução do contrato por ele impugnado por vício de ilegalidade não sanada.

e) lhe compete aplicar multa aos responsáveis por despesa ilegal, cuja decisão tem eficácia de título executivo.

Gabarito: E.

Comentários:

a) das suas decisões cabe recurso para o Congresso Nacional (errado).

O TCU atua com independência funcional no desempenho de suas atribuições, sendo suas decisões insuscetíveis de recurso para o Congresso Nacional.

b) as suas decisões são insusceptíveis de revisão judicial (errado).

O princípio da inafastabilidade da jurisdição incide em termos absolutos sobre as decisões do TCU, sempre ressalvada a impossibilidade de o Judiciário julgar o mérito administrativo. Quanto a aspectos de legalidade não há qualquer limitação.

c) escapam de sua jurisdição os órgãos do Poder Legislativo (errado).

Segundo o art. 71, IV o TCU, por iniciativa própria, pode realizar inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial nos órgãos do Poder Legislativo.

Ademais, os dirigentes do Poder Legislativo Federal também têm suas contas julgadas pelo TCU.

d) lhe compete sustar a execução do contrato por ele impugnado por vício de ilegalidade não sanada (errado).

Não concordamos com a ESAF nesta questão. Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, em 90 dias, não tomarem as providências necessárias com relação a contratos que tenham apresentado ilegalidades, segundo pronunciamento do TCU, esta adquire competência para decidir a respeito. Logo, poderá determinar a sustação do contrato.

e) lhe compete aplicar multa aos responsáveis por despesa ilegal, cuja decisão tem eficácia de título executivo (certo).

Em caso de ilegalidade de despesa é atribuição do TCU aplicar multa aos responsáveis, a qual possui eficácia de título executivo.



É a alternativa correta da questão, com a ressalva do comentário anterior.

Síntese do Comentário (apenas pontos não abordados):

1) o TCU tem competência para julgar as contas dos dirigentes do Poder Legislativo Federal;

2) a ESAF entendeu que falece ao TCU competência para determinar a sustação de contratos administrativos. Em nosso entender o Tribunal tem esta atribuição, se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo se mantiverem inertes por período superior a 90 dias.

Questão 12

(AFPS – Administração Tributária e Previdenciária/2002) - Entre as finalidades institucionais dos sistemas de controle externo dos Poderes da União, previstas expressamente na Constituição, não se inclui a de

a) exercer o controle das operações de crédito.

b) exercer o controle dos haveres da União.

c) apoiar o controle externo.

d) avaliar os resultados da aplicação de recursos públicos, por entidades de direito privado.

e) examinar os planos e programas nacionais e regionais previstos na Constituição.

Gabarito: E.

Comentários:

A competência para examinar os planos e programas nacionais e regionais previstos na Constituição e sobre eles emitir parecer foi atribuída às Comissões Parlamentares do Congresso Nacional ou de uma de suas Casas Legislativas, a teor do art. 58, VI, da CF.

As demais competências listadas são efetivamente previstas na CF para o TCU.


1) compete às Comissões Parlamentares do Congresso, da Câmara ou do Senado examinar os planos e programas nacionais e regionais previstos na Constituição, não ao TCU.



Até.



AULA 13: BENS E INTERVENÇÃO

Encerrando nosso Curso, vamos trabalhar questões da ESAF sobre bens públicos e intervenção na propriedade privada.

Questão 01

(Procurador do Distrito Federal/2004) - Marque a assertiva correta.

a) Consideram-se bens públicos apenas aqueles que podem ser utilizados livremente pelo público em geral.

b) Os bens públicos de uso especial são inalienáveis e não podem ser adquiridos por usucapião.

c) A venda de bens dominicais depende de autorização legislativa específica.

d) Todos os bens públicos são inalienáveis.

e) A alienação de bens de uso especial depende de autorização passada por decreto executivo.

Gabarito: B.

Comentários:

a) Consideram-se bens públicos apenas aqueles que podem ser utilizados livremente pelo público em geral (errada).

Na Administração Pública temos duas espécies de bens, os bens públicos e os bens privados. Para fins de provas da ESAF, bens públicos são aqueles que compõem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, suas autarquias e fundações públicas de direito público). Bens privados, dentro do mesmo contexto, são os bens que integram o patrimônio das entidades administrativas de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado).

Bens públicos são aqueles que estão disciplinados por um regime jurídico diferenciado, exorbitante do direito comum, marcado essencialmente por quatro características: inalienabilidade (ou alienabilidade condicionada), imprescritibilidade, impenhorabilidade e não-onerabilidade. Ao longo dos comentários da aula trataremos destas quatro características. Bens privados, de forma oposta, são aqueles sujeitos ao mesmo regime jurídico dos bens de propriedade de particular, o qual tem suas linhas mestras no Código Civil.

Para afastar quaisquer dúvidas: os comentários que se seguem, salvo disposição expressa em contrário, são aplicáveis apenas aos bens públicos, aqueles que compõem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público.



Quanto à destinação, temos três modalidades de bens públicos: os de uso comum do povo, os de uso especial e os dominiais (ou dominicais).

Os bens de uso comum do povo, como o próprio nome indica, são aqueles que têm por destinação a utilização pela população em geral. O uso, evidentemente, está sujeito à regulamentação pelo Poder Público, e eventualmente poderá até mesmo ser oneroso. O essencial, para caracterizar tais bens, é sua destinação à coletividade em geral.

Entre podemos citar os mares, praças, rios, logradouros públicos etc.

Como segunda modalidade, temos os bens de uso especial, assim considerados aqueles destinados à execução das atividades administrativas e à prestação dos serviços públicos em geral. Segundo a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, bens de uso especial “são todas as coisas, móveis ou imóveis, corpóreas ou incorpóreas, utilizadas pela Administração Pública para realização de suas atividades e consecução de seus fins”.

São bens de uso especial, entre outros, os imóveis onde se situam as repartições públicas; as universidades; bibliotecas e os museus; os quartéis; os hospitais públicos etc.

Os bens dominiais, por sua vez, são aqueles que não estão sendo utilizados pela coletividade em geral ou para a prestação de serviços públicos. São bens utilizados pelo Estado, basicamente, para a obtenção de recursos financeiros.

Entre tais bens podemos citar os terrenos da marinha, os prédios públicos sem uso, as terras devolutas etc.

b) Os bens públicos de uso especial são inalienáveis e não podem ser adquiridos por usucapião (certa).

Os bens públicos de uso especial e de uso comum do povo têm, dentre outras características, a inalienabilidade e a imprescritibilidade.

A inalienabilidade significa que tais bens, enquanto afetos à sua destinação específica (coletividade ou serviços administrativos), não podem ser alienados pelo Poder Público. Alguns autores denominam tal característica de alienabilidade relativa ou condicionada, já que, se perderem tal destinação, os bens de uso comum e de uso especial podem ser alienados. A ESAF prefere a terminologia tradicional: inalienabilidade. Os bens dominicais são alienáveis, pois não estão sendo utilizados em alguma finalidade especial.

A imprescritibilidade significa que os bens públicos (e aqui incluídos os dominiais) não podem ser adquiridos por usucapião. Seja qual for o tempo em que o particular fique na posse de um bem público, jamais terá direito a adquirir sua propriedade.

c) A venda de bens dominicais depende de autorização legislativa específica (errada).

Esta é uma questão importante da ESAF.



Os requisitos para a alienação de bens públicos, segundo o art. 17 da Lei de Licitações, no que tange a imóveis, são: interesse público justificado, avaliação prévia, autorização legislativa específica e licitação, em regra na modalidade de concorrência. No caso de bens móveis, a Lei exige interesse público justificado, avaliação prévia e licitação, nas modalidades da Lei 8.666/93.

Já para a alienação de bens da sociedade de economia mista e da empresa pública, que são bens privados, a lei não exige autorização legislativa específica.

Apesar desta disciplina legal, muitos autores entendem que não se faz necessária a autorização para a alienação de bens dominiais, pelo fato de eles não estarem afetados a nenhuma destinação específica. Como comprova esta alternativa, esta é a posição da ESAF.

d) Todos os bens públicos são inalienáveis (errada).

Como já dito, a inalienabilidade não se aplica aos bens dominiais.

e) A alienação de bens de uso especial depende de autorização passada por decreto executivo (errada).

A autorização para a alienação de bens públicos é feita por ato do Poder Legislativo.


1) temos duas espécies de bens, os públicos e os bens privados, os primeiros pertencentes às pessoas jurídicas de direito público e os segundos às pessoas jurídicas de direito privado. A diferença entre um e outro é quando ao regime jurídico, pois os bens públicos apresentam quatro características peculiares: inalienabilidade, imprescritibilidade, impenhorabilidade e não-onerabilidade;

2) com relação à destinação, temos três modalidades de bens públicos: os de uso comum do povo, os de uso especial e os dominiais;

3) os bens de uso comum do povo são aqueles destinados à utilização pela coletividade em geral, a qual pode se dar de forma gratuita (a regra geral) ou onerosa;

4) os bens de uso especial são aqueles utilizados pela Administração para a execução de suas atividades e a prestação de serviços públicos;

5) os bens dominicais, por sua vez, são aqueles que não estão vinculados a qualquer destinação específica, sendo utilizados basicamente para a obtenção de renda;

6) os bens de uso comum do povo e os especiais são inalienáveis (enquanto afetados à sua destinação específica não podem ser alienados) e imprescritíveis (não podem ser adquiridos por usucapião). Os bens dominiais não podem ser adquiridos por usucapião, mas são alienáveis;

7) a ESAF entende que não é necessária autorização legislativa específica para a alienação de bens dominiais (para os de uso comum e especial é necessário).



Questão 02

(Procurador do Distrito Federal/2004) - Os bens públicos de uso especial são inalienáveis, porque:

a) não podem ser vendidos em hipótese alguma.

b) só podem ser vendidos mediante licitação pública.

c) podem ser alienados, se uma comissão nomeada pelo chefe do executivo atestar sua desnecessidade.

d) sua alienação depende de sentença passada em julgado.

e) só podem ser vendidos após desafetados por lei.

Gabarito: E.

Comentários:

Os bens públicos de uso especial e os de uso comum do povo podem ser alienados após sua desafetação.

Os bens de uso comum do povo estão afetados ao uso da coletividade, e os de uso especial à prestação de algum serviço público ou ao desempenho de alguma outra atividade administrativa. Enquanto estiverem nesta situação, enquanto estiverem afetados, não podem ser alienados.

Para tanto, é necessária sua prévia desafetação, operação pelo qual o bem de uso comum ou especial deixa de ser utilizado na sua finalidade específica, passando a enquadrar-se na categoria de bem dominial.

A doutrina diverge acerca da forma da desafetação. Alguns entendem que é indispensável lei, outros que é aceitável, além da lei, ato administrativo praticado com base em lei, e outros entendem que não é necessário qualquer ato formal da Administração, considerando a desafetação como um fato administrativo.

Esta é a posição, dentre outros, de José dos Santos Carvalho Filho, como podemos perceber por sua lição:

“Deve-se destacar que a afetação e a desafetação constituem fatos administrativos, ou seja, acontecimentos ocorridos na atividade administrativa independentemente da forma com que se apresentem. Embora alguns autores entendam a necessidade de haver ato administrativo para consumar-se a afetação ou a desafetação, não é essa realmente a melhor doutrina em nosso entender. O fato administrativo tanto pode ocorrer mediante prática de um ato administrativo formal, como através de fato jurídico de natureza diversa.



Suponha-se, para exemplificar, que um terreno sem utilização venha a ser aproveitado como área de plantio para órgão público de pesquisa: o bem, que era dominical, passará a ser de uso especial, havendo, portanto, afetação. Essa transformação de finalidade certamente será processada através de ato administrativo. Suponha-se, contrariamente, que um incêndio destrua inteiramente determinado prédio escolar: o bem que era de uso especial se transformou em bem dominical. Do momento em que esse imóvel não mais posa servir à finalidade pública inicial, podemos dizer que terá havido desafetação, e sua causa não terá sido um ato, mas sim um fato jurídico – o incêndio.

Por tudo isso é que entendemos ser irrelevante a forma pela qual se processa a alteração da finalidade do bem quanto a seu fim público ou não. Relevante, isto sim, é a ocorrência em si da alteração da finalidade, significando que na afetação o bem passa a ter uma destinação pública que não tinha, e que na desafetação se dá o fenômeno contrário, ou seja, o bem que tinha a destinação pública, passa a não mais tê-la, temporária ou definitivamente.”

Apesar dos méritos do entendimento do Autor, com o qual concordamos, a posição da ESAF é extremamente formalista: a desafetação exige lei.


1) o bem de uso comum do povo está afetado ao uso da coletividade, e o bem de uso especial á prestação de algum serviço público ou ao exercício de alguma outra atividade administrativa. Enquanto estiverem nesta condição, afetados a uma finalidade específica, não podem ser alienados. Necessário, então que seja promovida sua desafetação, instituto pelo qual o bem de uso comum ou especial deixa de ser utilizado para certo fim específico, a partir do que pode ser alienado pela Administração;

2) com relação à forma da desafetação, temos três correntes: (1) só por lei; (2) por lei ou ato administrativo baseado em lei; (3) independentemente de qualquer formalidade, decorrente do mero fato de a Administração deixar de utilizar o bem na sua finalidade específica. A ESAF encampa a primeira corrente, exigindo lei para a desafetação;

Questão 03

D3 (Auditor SEFAZ – PI/2002) – Considerando o domínio público, assinale a afirmativa falsa:

a) as terras devolutas consideradas indispensáveis à preservação ambiental pertencem à União Federal

b) os bens públicos dominicais não têm afetação

c) a concessão do direito real de uso não transfere a propriedade do bem público

d) pertencem ao Estado federado os sítios arqueológicos e pré-históricos.



e) a discriminação de terras devolutas pode-se dar mediante processo administrativo ou judicial.

Gabarito: D.

Comentários:

a) as terras devolutas consideradas indispensáveis à preservação ambiental pertencem à União Federal (certa).

Nos termos do art. 21, inc. II, da CF, pertencem à União “as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei”.

Em complemento, o art. 26, IV determina que pertencem aos Estados as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

b) os bens públicos dominicais não têm afetação (certa).

Afetação é a vinculação de um bem público a uma finalidade de interesse público, e aqui se enquadram os bens de uso comum do povo e os de uso especial. Os bens dominiais são justamente os que não estão sendo utilizados para certo fim. Dito de outro modo, são os bens públicos que não têm afetação, como conta corretamente na alternativa.

c) a concessão do direito real de uso não transfere a propriedade do bem público (certa).

Na questão 04 analisaremos a concessão de direito real de uso. Neste momento só enfatizaremos que por seu intermédio não se transfere a propriedade do bem público (senão seria hipótese de alienação), mas se outorga o direito real resolúvel de uso de um terreno público ou do espaço aéreo que o recobre, para fins de industrialização, urbanização, edificação, cultivo, entre outros.

d) pertencem ao Estado federado os sítios arqueológicos e pré-históricos (errada).

Os sítios arqueológicos e pré-históricos integram o domínio da União, a teor do art. 21, X, da Constituição Federal.

e) a discriminação de terras devolutas pode-se dar mediante processo administrativo ou judicial (certa).



A discriminação de terras devolutas é um processo pelo qual a União, em certa parte do território nacional, faz a determinação exata das terras públicas e particulares. Uma vez determinadas as terras públicas, a União passa a verificar se os seus atuais possuidores satisfazem as condições estabelecidas na Lei 6.383/76, quais sejam: (1) posse de área pública de no máximo 100 hectares; (2) morada permanente na área; (3) utilização da área para fins de plantio; (4) exploração direta pelo posseiro; e (5) não ser o posseiro proprietário rural.

Uma vez verificado o preenchimento destas condições, a União concede ao posseiro uma licença de ocupação, pelo período de até 04 anos. Ultrapassado o prazo fixado, se ficar comprovado que o ocupante tem condições de desenvolver adequadamente a área, tem ele direito à preferência na aquisição do imóvel, pelo valor histórico da terra nua.

O processo de discriminação de terras devolutas é essencialmente administrativo. No decorrer da discriminação, entretanto, poderá haver divergências entre a União e os ocupantes da área objeto do processo quanto à definição das terras públicas e particulares, caso em que a questão será dirimida na esfera judicial. Deste modo, a discriminação das terras devolutas pode efetivar-se por processo administrativo ou judicial.


1) os bens dominicais não têm afetação, uma vez que não estão sendo utilizados em qualquer finalidade específica de interesse público;

2) a concessão de direito real de uso é instituto pela qual se outorga o direito real resolúvel de uso de um terreno público ou do espaço aéreo que o recobre, para os fins de industrialização, urbanização, edificação ou cultivo, entre outros. A concessão não implica na transferência da propriedade do bem;

3) a discriminação de terras devolutas é processo pelo qual a União em determinada região faz a discriminação das terras públicas e particulares. Uma vez determinadas as terras públicas, a União confere o preenchimento pelos seus atuais ocupantes de alguns requisitos previstos em lei. Se positiva a conferência, outorga-lhes uma licença de ocupação por até 04 anos, ao final da qual, se o posseiro comprovar que tem condições de desenvolver adequadamente o imóvel, tem direito à preferência na sua aquisição, pelo valor histórico da terra nua. Poderá haver controvérsia na demarcação das terras públicas e particulares, a qual terá prosseguimento na esfera judicial. O processo de discriminação de terras devolutas poderá transcorrer, portanto, tanto nas esferas administrativa como judicial.

Questão 04

(Analista de Controle Externo - ACE – TCU/2002) - Em relação ao instituto do direito real de uso, referente a bens do domínio público, não é correto afirmar:

a) pode-se dar de forma remunerada ou gratuita.



b) salvo reserva contratual, este direito é transmissível por ato inter vivos ou causa mortis.

c) é oponível erga omnes.

d) pode-se dar em relação ao espaço aéreo sobre a superfície de terrenos públicos.

e) a sua duração é sempre por prazo indeterminado, salvo se o concessionário descumprir cláusula resolutória do ajuste.

Gabarito: E.

Comentários:

A concessão de direito real de uso é um contrato administrativo que apresenta como principais características:

1) confere ao beneficiário o direito real resolúvel de uso de um terreno público ou do espaço aéreo que o recobre, para fins de industrialização, urbanização, edificação, cultivo, entre outros fins de interesse social, admitindo-se que o espaço aéreo seja concedido de forma autônoma, sem abranger o solo adjacente;

2) como se trata de direito real, pode ser transmitido pelo seu titular a título inter vivos ou causa mortis, exceto se houver vedação expressa no contrato;

3) pode ser celebrado a título gratuito ou oneroso;

4) pode ser celebrado por prazo determinado ou indeterminado (eis porque está incorreta a última alternativa);

A concessão de direito real de uso é formalizada por instrumento público ou particular, ou mesmo por termo administrativo, exigindo, em qualquer caso, inscrição no Registro de Imóveis como condição para a produção de efeitos contra terceiros.

Segundo a Lei 8.666/93, a concessão exige autorização legislativa e prévia licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta em duas hipóteses:

- quando o uso se destina a outro órgão ou entidade da Administração Pública (art. 17, § 2º);

- quando a concessão abrange imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da Administração Pública especificamente criados para esse fim (art. 17, I, f).

A Professora Di Pietro apresenta uma síntese do instituto. São suas as seguintes palavras:

“Esse instituto não é específico do direito público, podendo ser utilizado também por particular, como está expresso nos art. 7º e 8º do Decreto-Lei 271/67. Além disso, abrange apenas o uso da terra, podendo ter por objeto o uso do espaço aéreo sobre



a superfície de terrenos públicos ou particulares, nos mesmos termos e para os mesmos fins impostos para a concessão de uso de terra.

Caracteriza-se por ser direito real resolúvel, que se constitui por instrumento público ou particular, ou por simples termo administrativo, sendo inscrito e cancelado em livro especial (art. 7º, § 1º); pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado; a sua finalidade só pode ser a que vem expressa no art. 7º, caput, a saber: urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social; sua concretização depende de autorização legislativa e de concorrência pública; é transferível por ato inter vivos ou causa mortis; é resolúvel, antes do termo se o concessionário der ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumprir a cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza.”


1) a concessão de direito real de uso é contrato de direito público que apresenta como características:

(a) outorga ao beneficiário um direito real resolúvel de utilização de área pública ou do espaço aéreo que a recobre, para as finalidades de industrialização, urbanização, edificação, cultivo, entre outras de interesse coletivo (a concessão pode abranger apenas o espaço aéreo, sem o solo adjacente);

(b) é transmissível inter vivos ou causa mortis, salvo proibição no contrato;

(c) pode ser celebrado por prazo determinado ou indeterminado, a título gratuito ou oneroso;

(d) exige inscrição no Registro de Imóveis, como condição de eficácia contra terceiros;

(e) está condicionada à autorização legislativa e licitação na modalidade concorrência, dispensada a licitação (1) quando o bem será utilizado por outro órgão ou entidade da Administração Pública, ou (2) quando se trata de imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da Administração Pública especificamente criados para esse fim.

Questão 05

(Procurador do Distrito Federal/2004) - As terras devolutas:

a) pertencem aos municípios.

b) constituem res nullius.

c) pertencem ao Estado, ressalvadas aquelas definidas por lei, como pertencentes à União Federal.

d) pertencem aos proprietários dos terrenos adjacentes.



e) constituem território reservado à preservação ambiental.

Gabarito: C.

Comentários:

Terras devolutas são as terras não destinadas a qualquer finalidade pública específica. Constituem bens dominicais (ressalvadas, segundo entendimento de alguns autores, as compreendidas na faixa de fronteira, enquadradas como bens de uso especial).

Bandeira de Mello as define como “as que, dada a origem pública da propriedade fundiária no Brasil, pertencem ao Estado – sem estarem aplicadas a qualquer uso público – porque nem foram trespassadas do Poder Público aos particulares, ou, se o foram, caíram em comisso, nem se integraram no domínio privado por algum título reconhecido como legítimo”.

Encontram-se sob domínio da União as terras devolutas indispensáveis à defesa da fronteira, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei (CF, art. 20, II). Nos termos do art. 26, IV, da Constituição, as demais pertencem aos Estados onde se localizarem.

Na verdade, apesar de não haver expressa previsão constitucional, os Municípios também possuem terras devolutas em seus respectivos territórios, a eles transmitidas pelos seus Estados, em regra na Constituição Estadual. Contudo, como as questões da ESAF, nesta matéria, limitam-se em regra ao texto da Constituição, considere correta a seguinte assertiva: “as terras devolutivas não pertencentes à União são de propriedade dos Estados”.


1) terras devolutas são aquelas não utilizadas em qualquer finalidade pública específica;

2) estão sob domínio da União as terras devolutas indispensáveis à defesa da fronteira, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei. Nos termos da CF, as demais pertencem aos Estados onde se localizarem (na verdade, os Municípios também possuem terras devolutas, a eles transmitidas pelos seus Estados, mas em regra isto não é cobrado pela ESAF).

Questão 06

(Analista Judiciário - TRT - 7ª Região – 2003) - Assinale no rol abaixo o bem que integra o patrimônio do Estado Federado:



a) praias marítimas.

b) potenciais de energia hidráulica.

c) recursos minerais, inclusive os do subsolo.

d) cavidades naturais subterrâneas.

e) águas subterrâneas.

Gabarito: E.

Comentários:

Preciosidade de questão. Exige um profundo conhecimento da matéria.

Por falta de espaço, me limito a transcrever o artigo da Constituição que responde a indagação da banca.

Lá vai:

“Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

I – as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;

II – as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;

III – as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;

IV – as terras devolutas não compreendidas entre as da União.”

Resposta: águas subterrâneas (as cavidades naturais subterrâneas são bens da União).

Pra num dize que o comentário num sirviu pra nada, anoti aí que, dentri os bens arroladus nu art. 20 e 26 da Cefi, podem ser de propriedade particular somente as ilhas oceânicas e costeiras.

Questão 07

(Analista de Comércio Exterior – MDIC/2002) – O recente Estatuto da Cidade (Lei Federal nº 10.257/2001) instituiu uma nova forma de aquisição de bem público, que se dá pelo exercício do direito de preferência, pelo Poder Público, para a aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares. Este instituto denomina-se:

a) direito de superfície

b) solo criado

c) outorga onerosa



d) aquisição compulsória

e) direito de preempção.

Gabarito: E.

Comentários:

O direito de preempção é o direito de preferência que tem o alienante para readquirir o bem transferido, em caso de nova alienação a título oneroso. Seria o caso de João, ao vender seu imóvel a José, ter o direito de preferência, em igualdade de condições com outro comprador, no caso de José futuramente vir a alienar novamente o imóvel.

O direito de preempção pode decorrer de contrato ou de lei. Quando decorrente de contrato, confere ao seu titular apenas um direito de natureza pessoal. Nesse caso, se o novo proprietário não comunicar o antigo da nova alienação, e assim não lhe possibilitar exercer o seu direito de preferência, a este resta apenas pleitear perdas e danos. Não tem o direito de readquirir seu imóvel.

Quando o direito de preempção decorre de lei seus efeitos são bem diferentes. Nesse caso, se não for oportunizado ao seu titular o exercício do direito de preempção, este pode este reaver o bem anteriormente vendido do novo comprador, reembolsando-lhe o valor pago. Aqui se trata de direito de natureza real.

Vista em suas linhas gerais a matéria, passemos à análise do direito de preempção na forma como regulado pelo Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), nos art. 25 a 27. Este direito decorre diretamente do Estatuto, da lei, o que significa que possui natureza de direito real.

No art. 25, caput, vem previsto o conteúdo do direito de preempção: outorgar preferência para o Município adquirir imóveis urbanos objeto de alienação onerosa entre particulares.

Para seu exercício é indispensável previsão no Plano Diretor da Cidade e a edição de uma lei em separado, que terá por conteúdo mínimo a especificação das áreas sobre as quais incidirá o direito e seu prazo de vigência, de no máximo 05 anos. Ultrapassado esse prazo sem atuação do Município, o direito de preempção só poderá ser previsto novamente em lei após 01 ano do decurso do prazo inicial de vigência.

O art. 26 estabelece os objetivos que podem nortear a utilização do direito de preempção. De acordo com o artigo, são eles:

- regularização fundiária;

- execução de projetos habitacionais de interesse social;

- constituição de reserva fundiária;



- ordenamento e direcionamento da expansão urbana;

- implantação de equipamentos urbanos e comunitários;

- criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes;

- criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental;

- proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico.

O art. 27 disciplina o procedimento a ser observado na aplicação do direito de preempção, uma vez elaboradas as duas leis exigidas pelo Estatuto. Nos seus termos, o proprietário que tiver seu imóvel localizado em área sobre a qual incide o direito deverá notificar o Município de seu interesse em vender o bem, bem como do valor por ele oferecido. A partir disso, O Município tem 30 dias para manifestar seu interesse em adquirir o imóvel. Se não houver manifestação nesse prazo, fica o proprietário autorizado a alienar o bem a terceiro, mas deve apresentar em 30 dias ao Município cópia do instrumento público de transferência da propriedade.

Se o proprietário não cientificar o Município de seu interesse de vender, ou se efetuar a transação em moldes diversos dos comunicados, a transação é nula de pleno direito. Nesse caso, fica o Município autorizado a adquirir o bem pelo valor da base de cálculo do IPTU ou pelo valor constante da proposta apresentada, se este for inferior àquele.


1) em termos gerais, o direito de preempção pode ser definido como o direito de preferência conferido ao alienante para readquirir o bem por ele anteriormente transferido, em caso de nova alienação a título oneroso;

2) quando decorrente de contrato, o direito de preempção possui natureza pessoal, dando ensejo, uma vez desrespeitado, apenas a perdas e danos. Se decorrente de lei o direito tem natureza real, conferindo ao seu titular o direito a readquirir o bem;

3) no Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) o instituto é disciplinado nos art. 25 a 27 com natureza de direito real. Nos termos da Lei, podemos defini-lo como o direito de preferência outorgado ao Município para adquirir imóveis urbanos objeto de alienação onerosa entre particulares;

4) o Estatuto exige duas leis para que possa ser aplicado o instrumento: uma primeira, que é o Plano Diretor da Cidade, na qual haverá a autorização para sua utilização, e uma segunda, mais específica, que disciplinará, pelo menos, suas áreas de aplicação e seu prazo de vigência, de no máximo 05 anos. Transcorrido este período sem sua utilização, o Município só poderá prever em lei a utilização desse instrumento urbanístico após decorrido o prazo de 01 ano;

5) o direito de preempção poderá ser utilizado com as seguintes finalidades:

- execução de projetos habitacionais de interesse social;

- constituição de reserva fundiária;



- ordenamento e direcionamento da expansão urbana;

- implantação de equipamentos urbanos e comunitários;

- criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes;

- criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental;

- proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico.

6) segundo o art. 27 da Lei, o proprietário que tiver seu imóvel localizado em área abrangida pela Lei deverá comunicar ao Município o seu interesse em alienar onerosamente o imóvel, bem como o valor ofertado por ele. Uma vez cumprida esta obrigação, o Município tem o prazo de 30 dias para manifestar seu interesse em adquirir o imóvel. Silente o Município neste prazo, fica o proprietário autorizado a alienar o bem ao terceiro, devendo, contudo, apresentar ao Município, em 30 dias, cópia do instrumento público de transferência do imóvel. Se o alienante não efetuar a comunicação, ou realizar o negócio em termos diversos dos comunicados, a transferência é nula de pleno direito, ficando o Município autorizado a adquirir o bem pelo valor da base de cálculo do IPTU ou pelo valor constante da proposta apresentada, dos dois o menor.

Questão 08

(AFC – STN/2000) - Em relação à desapropriação, não é correto afirmar:

a) Os ônus e direitos que existiam em relação ao bem expropriado extinguem-se e ficam sub-rogados no preço.

b) A desapropriação é forma originária de aquisição de propriedade.

c) A prova de domínio deverá ser feita, pelo proprietário, apenas no momento de levantar a indenização.

d) Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação.

e) Para propositura da ação judicial de desapropriação é essencial a identificação do proprietário do bem.

Gabarito: E.

Comentários:

Vamos alterar a ordem das alternativas, a fim de tornar mais didática a exposição.

b) A desapropriação é forma originária de aquisição de propriedade (certa).



A desapropriação consiste num procedimento por meio do qual o Estado ou quem lhe faça as vezes, após prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, transfere coercitivamente para seu domínio a propriedade de um bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial, independentemente da concordância do até então proprietário, o qual terá direito, como compensação pela perda da propriedade, a uma justa indenização, geralmente prévia e em dinheiro. Em termos materiais a desapropriação é, pois, forma compulsória de aquisição da propriedade.

Como assevera Di Pietro, “sob o aspecto formal, a desapropriação é um procedimento; quanto ao conteúdo, constitui transferência compulsória da propriedade”. O fato de constituir um procedimento, como diz Carvalho Filho, “retrata a existência de uma sequência de atos e atividades do Estado e do proprietário, desenvolvidos nas esferas administrativa e judicial. Sobre esse procedimento, incidem normas de direito público, sobretudo quanto aos aspectos que denotam a supremacia do Estado sobre o proprietário.”

O Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu Curso, sobre o caráter originário da desapropriação, afirma:

“Diz-se originária a forma de aquisição da propriedade quando a causa que atribui a propriedade a alguém não se vincula a qualquer título anterior, isto é, não procede, não deriva, de título precedente, portanto, não é dependente de outro. É causa autônoma, bastante, por si mesma, para gerar, por força própria, o título constitutivo da propriedade. Dizer-se que a desapropriação é forma originária de aquisição da propriedade significa que ela é, por si mesma, suficiente para instaurar a propriedade em favor do Poder Público, independentemente de qualquer vinculação com o título jurídico do antigo proprietário. É só a vontade do Poder Público e o pagamento do preço que constituem propriedade do Poder Público sobre o bem expropriado.”

Da natureza originária da desapropriação resultam algumas consequências:

1) se o Poder Público eventualmente pagar a indenização a outrem que não o proprietário do imóvel, ou houver vício no título de aquisição deste, isto é irrelevante para a desapropriação, pois a propriedade, de qualquer modo, integra-se ao domínio público. Na verdade, o procedimento pode ser instaurado sem nem mesmo se saber a quem pertence o bem, já que na desapropriação questões pertinentes ao domínio não são passíveis de discussão. Em função disso, a prova da propriedade é necessária somente no momento do levantamento pelo desapropriado do valor da indenização;

2) todos os ônus ou direitos reais até então incidentes sobre o bem extinguem-se. Seus titulares, contudo, não são prejudicados, pois dá se a sub-rogação de seus direitos sobre o valor da indenização. Já os titulares de direitos obrigacionais sobre o bem não têm a mesma garantia, só podendo buscar satisfação para suas pretensões mediante a interposição de ação própria, diversa da ação desapropriatória (Decreto-lei 3.365/41, art. 31);



3) a inscrição da transferência da propriedade no Registro de Imóveis não é condicionada à verificação da continuidade dos registros anteriores, não podendo o oficial negar-se a proceder à alteração sob tal alegação. Em outros termos, mesmo que o nome do réu na ação de desapropriação não coincida com o do proprietário atual do bem segundo os documentos de registro, deve o oficial proceder à sua alteração.

a) Os ônus e direitos que existiam em relação ao bem expropriado extinguem-se e ficam sub-rogados no preço (certa).

Correto. É segunda conseqüência apontada acima do caráter originário da desapropriação. Extinguem-se todos os direitos e ônus reais que até então gravavam o bem e ocorre sua sub-rogação no valor da indenização. Por exemplo, se alguém tinha uma dívida de R$ R$ 20.000, 00 garantida por uma hipoteca sobre um imóvel e este for desapropriado, a garantia passa a incidir sobre o valor da indenização.

c) A prova de domínio deverá ser feita, pelo proprietário, apenas no momento de levantar a indenização (certa).

Outro efeito que decorre do fato de ser a desapropriação forma originária de aquisição da propriedade. A desapropriação incide sobre um bem, não sobre o seu atual proprietário. Logo, o processo em si mesmo, a transferência da propriedade, independe de se saber com certeza quem é o seu titular. A titularidade do domínio só importa para fins de pagamento da indenização, desse modo, é apenas neste instante que necessita ser comprovada.

e) Para propositura da ação judicial de desapropriação é essencial a identificação do proprietário do bem (errada).

A lógica aqui é a mesma das alternativas anteriores. O processo de desapropriação tem seu trâmite regular mesmo sem a identificação do titular da propriedade, informação que só tem relevância para fins de pagamento da indenização.

d) Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação (certa).

A alternativa versa sobre o art. 35 do Decreto-Lei 3.365/41, a seguir transcrito:

“Art. 35 – Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, converter-se-á em perdas e danos”.

Ainda hoje se discute muito na doutrina a seguinte questão: se o Poder Público, após efetivada a transferência da propriedade, integrando-a ao seu domínio, não lhe der qualquer destinação pública, seja pelo não uso puro e simples do bem, seja pela sua transferência posterior a terceiros, para fins estritamente privados, haveria direito



para ex-proprietário reaver o bem desapropriado, reintegrando-o ao seu patrimônio, mediante devolução da indenização?

Para alguns, na situação acima exposta, é conferido ao antigo proprietário o direito a readquirir o bem desapropriado. Outros, entretanto, acatam o mandamento do art. 35, afirmando que, nesta situação, o único direito que assiste ao ex-proprietário é o de perdas e danos.

Os primeiros vislumbram a retrocessão como direito real (de readquirir o bem), os segundos como direito pessoal (de pleitear indenização). A ESAF, como visto, se filia à primeira orientação.

Síntese do Comentário

1) desapropriação é um procedimento por meio o qual o Estado ou quem lhe faça as vezes adquire compulsoriamente a propriedade de certo bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial, pagando ao desapropriado uma justa indenização pela perda da propriedade;

2) a desapropriação é forma originária de aquisição da propriedade, do que decorrem as seguintes conseqüências:

- o procedimento pode ser instaurado sem que se saiba quem é o proprietário do bem, e não é prejudicado se eventualmente transcorrer contra alguém que na verdade não é o proprietário do mesmo. A comprovação da titularidade do domínio só é necessária no momento do levantamento da indenização;

- os direitos e ônus reais que incidiam sobre o imóvel são extintos e se sub-rogam no valor da indenização. Já os direitos obrigacionais devem ser pleiteados em ação autônoma, diversa da ação de desapropriação;

- mesmo que o nome do réu na ação de desapropriação seja diferente do nome do proprietário que consta no Registro de Imóveis deve o oficial proceder à alteração da titularidade do imóvel, registrando que o mesmo passa a integrar o domínio do Poder Público.

3) a ESAF acata na íntegra as disposições do art. 35 do Decreto-lei 3.365/41 (“Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, converter-se-á em perdas e danos”). Deste modo, qualquer que seja a destinação dada ao bem, se ele estiver já incorporado ao patrimônio público resta ao ex-proprietário apenas pleitear perdas e danos.

Questão 09

(Procurador do Distrito Federal/2004) - Desapropriação indireta é:

a) a expropriação efetuada pela União, para que o imóvel seja utilizado por Estado, Município ou pelo Distrito Federal.



b) o ingresso da Administração na posse do imóvel, com pagamento de indenização provisória.

c) aquela em que a indenização é feita mediante títulos da dívida pública.

d) o esbulho praticado pelo Estado, sem justo título, para implantar no imóvel esbulhado um serviço público.

e) a implantação, em imóvel particular de estradas ou condutores de eletricidade ou outras utilidades de consumo público.

Gabarito: D.

Comentários:

A desapropriação indireta é o ato pelo qual o Estado, sem observar os requisitos do processo desapropriatório – a emissão do ato de declaratório ou o pagamento da justa indenização -, se apropria de um bem particular.

Como bem definiu a alternativa correta, trata-se de um esbulho do Poder Público, uma conduta ilícita por meio da qual ele incorpora um bem ao seu domínio.

Apesar do evidente caráter ilícito dessa conduta, o entendimento que devemos adotar para fins de prova da ESAF mais uma vez advém do art. 35 do Decreto-lei 3.365/41: com a incorporação do bem ao patrimônio público não tem o particular direito à reintegração, restando-lhe apenas pleitear perdas e danos, os quais, no caso, correspondem ao valor da justa indenização pela perda de sua propriedade que deveria ter sido pago pelo Poder Público.

Para fazer valer este direito o particular dispõe do prazo de cinco anos. Ultrapassado este período o particular não tem mais direito a buscar a reparação.


1) desapropriação indireta é o ato ilícito pelo qual o Estado, sem observância dos requisitos da desapropriação, incorpora um bem particular ao seu domínio.

2) uma vez efetivada a incorporação, não tem direito o particular de ser reintegrado na propriedade, cabendo-lhe apenas pleitear perdas e danos, para o que tem o prazo de 05 anos.

Questão 10

(Procurador de Fortaleza/2002) – Assinale a afirmativa falsa, tratando-se de tombamento de bem a favor do patrimônio histórico ou artístico.



a) O tombamento de coisa pertencente à pessoa natural pode-se dar de modo voluntário.

b) O tombamento de bem público municipal pode-se dar de ofício, por ato da autoridade superior do órgão do patrimônio histórico e artístico nacional.

c) O direito de preferência favor do Poder Público não inibe o proprietário de gravar a coisa tombada de penhora ou hipoteca.

d) O tombamento pode-se dar em virtude de excepcional valor arqueológico, bibliográfico ou artístico da coisa.

e) As obras de origem estrangeira estão incluídas no patrimônio histórico e artístico nacional.

Gabarito: E.

Comentários:

a) O tombamento de coisa pertencente à pessoa natural pode-se dar de modo voluntário (certa).

Tombamento é forma de intervenção na propriedade, pública ou privada, que objetiva proteger o patrimônio histórico e artístico nacional, podendo incidir sobre bens móveis ou imóveis.

O tombamento pode recair sobre bens públicos, quando então é denominado tombamento de ofício; ou sobre bens privados, quando então pode ser voluntário ou compulsório.

O tombamento é voluntário quando é o próprio proprietário do bem que toma a iniciativa de solicitar a adoção da medida ao Poder Público ou, ainda, quando é o Poder Público que toma a iniciativa e o proprietário não se opõe a ela.

Compulsório, a contrario sensu, é o tombamento feito contra a vontade do proprietário do bem atingido.

b) O tombamento de bem público municipal pode-se dar de ofício, por ato da autoridade superior do órgão do patrimônio histórico e artístico nacional (certa).

O tombamento de ofício é aquele que recai sobre bens públicos. Neste caso o procedimento é bastante simples: a autoridade competente simplesmente comunica ao órgão ou entidade administrativos de que o bem foi tombado. Além disso, em se tratando de bens imóveis, é necessário registrar o tombamento no Registro de Imóveis, para que a medida produza eficácia contra terceiros.

c) O direito de preferência favor do Poder Público não inibe o proprietário de gravar a coisa tombada de penhora ou hipoteca (certa).



O tombamento implica inúmeras restrições para o proprietário do bem. Todavia, ele sempre representa uma restrição parcial ao exercício do direito de propriedade. Se a restrição for de tal monta que implicar a impossibilidade de utilização do bem não é o tombamento o instrumento a ser adotado. Nesse caso impõe-se a desapropriação do bem, com a devida indenização ao seu proprietário.

Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino apresentam uma síntese dos efeitos do tombamento, nos seguintes termos:

“a) é vedado ao proprietário, ou ao titular de eventual direito de uso, destruir, demolir ou mutilar o bem tombado;

b) o proprietário somente poderá reparar, pintar ou restaurar o bem após a devida autorização do Poder Público;

c) o proprietário deverá conservar o bem tombado para mantê-lo dentro de suas características culturais; para isso, se não dispuser de recursos para proceder a obras de conservação e restauração, deverá necessariamente comunicar o fato ao órgão que decretou o tombamento, o qual poderá mandar executá-las a suas expensas;

d) independentemente de solicitação do proprietário, pode o Poder Público, no caso de urgência, tomar a iniciativa de providenciar as obras de conservação;

e) no caso de alienação do bem tombado, o Poder Público tem direito de preferência; antes de alienar o bem tombado, deve o proprietário notificar a União, o Estado e o Município onde se situe, para exercerem, dentro de trinta dias, seu direito de preferência; caso não seja observado o direito de preferência, será nula a alienação, ficando autorizado o Poder Público a seqüestrar o bem e impor ao proprietário e ao adquirente multa de 20% (vinte por cento) do valor do contrato;

f) o tombamento do bem não impede o proprietário de gravá-lo por meio de penhor, anticrese ou hipoteca;

g) não há obrigatoriedade de o Poder Público indenizar o proprietário do imóvel no caso de tombamento.”

Como bem esclarecem os autores, o proprietário do bem tombado não fica impedido de gravá-lo, mediante penhor, hipoteca ou anticrese, para garantir o pagamento de dívidas. Isto se deve ao fato de que, apesar de a medida implicar restrições e obrigações para o proprietário, ela incide sobre o bem.

Logo, se vier a ser executada a garantia, em caso de inadimplemento da dívida, o novo proprietário sofrerá as mesmas restrições e estará sujeito às mesmas obrigações que o proprietário anterior, pois o bem permanece tombado.

d) O tombamento pode-se dar em virtude de excepcional valor arqueológico, bibliográfico ou artístico da coisa (certa).

O art. 1º do Decreto 25/1937 define patrimônio histórico e artístico nacional como “o conjunto de bens móveis e imóveis existentes no país cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil,



quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico”.

Logo, a alternativa contempla alguns dos motivos que podem justificar o tombamento de um bem.

e) As obras de origem estrangeira estão incluídas no patrimônio histórico e artístico nacional (errada).

As obras de origem estrangeiras não estão incluídas no patrimônio histórico e artístico nacional.

Contudo, poderão vir a estar, se preencherem o conceito do art. 1º do Decreto 25/37, transcrito na alternativa anterior, e não se enquadrarem em algum dos casos do art. 2º do mesmo diploma, que define os bens estrangeiros excluídos do patrimônio histórico e artístico nacional.

Dispõe a norma:

“Art. 2º. Excluem-se do patrimônio histórico e artístico nacional as obras de origem estrangeira:

1) que pertençam às repartições diplomáticas ou consulares acreditadas no país;

2) que adornem quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras, que façam carreira no país;

3) que se incluam entre os bens referidos no art. 10 do da Introdução do Código Civil, e que continuam sujeitos à lei do proprietário;

4) que pertençam a casas de comércio de objetos históricos e artísticos;

5) que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais;

6) que sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente para adorno dos respectivos estabelecimentos.

Genericamente falando, portanto, está incorreto afirmar que um bem estrangeiro está incluído ou excluído do patrimônio histórico e artístico nacional. Ele poderá estar nele incluído, desde que se enquadre no conceito do art. 1º do Dec. 25/37 e não corresponda a um dos bens relacionados no 2º do mesmo diploma.


1) tombamento é um instrumento de intervenção na propriedade, pública ou privada, mediante o qual se objetivo proteger o patrimônio histórico e artístico nacional;

2) o tombamento pode incidir sobre bens públicos, quando então é denominado tombamento de ofício; ou sobre bens privados, quando então pode ser voluntário (quando o particular solicita o tombamento ou não se opõe a ele) ou compulsório (quando o particular se opõe ao tombamento);



3) Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino trazem uma síntese dos principais efeitos do tombamento, quais sejam:

“a) é vedado ao proprietário, ou ao titular de eventual direito de uso, destruir, demolir ou mutilar o bem tombado;

b) o proprietário somente poderá reparar, pintar ou restaurar o bem após a devida autorização do Poder Público;

c) o proprietário deverá conservar o bem tombado para mantê-lo dentro de suas características culturais; para isso, se não dispuser de recursos para proceder a obras de conservação e restauração, deverá necessariamente comunicar o fato ao órgão que decretou o tombamento, o qual poderá mandar executá-las a suas expensas;

d) independentemente de solicitação do proprietário, pode o Poder Público, no caso de urgência, tomar a iniciativa de providenciar as obras de conservação;

e) no caso de alienação do bem tombado, o Poder Público tem direito de preferência; antes de alienar o bem tombado, deve o proprietário notificar a União, o Estado e o Município onde se situe, para exercerem, dentro de trinta dias, seu direito de preferência; caso não seja observado o direito de preferência, será nula a alienação, ficando autorizado o Poder Público a seqüestrar o bem e impor ao proprietário e ao adquirente multa de 20% (vinte por cento) do valor do contrato;

f) o tombamento do bem não impede o proprietário de gravá-lo por meio de penhor, anticrese ou hipoteca;

g) não há obrigatoriedade de o Poder Público indenizar o proprietário do imóvel no caso de tombamento.”

4) segundo o art. 1º do Decreto 25/37 o patrimônio histórico e artístico nacional é “o conjunto de bens móveis e imóveis existentes no país cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico”;

5) um bem estrangeiro pode fazer parte do patrimônio histórico e artístico nacional, quando se adequar ao seu conceito do art. 1º do Dec. 25/37 e não se enquadrar entre os bens listados no art.2º;

6) segundo o art. 2º, estão excluídas do patrimônio histórico e artístico nacional as obras estrangeiras que:

- pertençam às repartições diplomáticas ou consulares acreditadas no país;

- adornem quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras, que façam carreira no país;

- se incluam entre os bens referidos no art. 10 do da Introdução do Código Civil, e que continuam sujeitos à lei do proprietário;

- pertençam a casas de comércio de objetos históricos e artísticos;

- sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais;



- sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente para adorno dos respectivos estabelecimentos.

Questão 11

(AFC/2002) – O instituto jurídico de intervenção do Estado na propriedade privada, impositiva de ônus real de uso pela Administração, para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário, é uma forma de

a) desapropriação

b) servidão administrativa

c) limitação administrativa

d) requisição administrativa

e) ocupação temporária

Gabarito: B.

Comentários:

A servidão administrativa é o direito real conferido ao Poder Público ou a seus delegados para se utilizarem de imóveis necessários para a realização de obras e a prestação de serviços público. Nas palavras de Bandeira de Mello, “servidão administrativa é o direito real que assujeita um bem a suportar uma utilidade pública, por força da qual ficam afetados parcialmente os poderes do proprietário quanto ao seu uso e gozo”.

As servidões exigem prévio ato declaratório do poder público. Uma vez publicado o ato, elas são constituídas mediante contrato, quando há consenso entre a Administração e o administrado, ou por sentença judicial, quando inexistente o acordo. Em qualquer caso, o procedimento é encerrado com o registro da servidão no Registro de Imóveis competente, condição necessária para a produção de efeitos contra terceiros.

A servidão é instrumento de caráter permanente, o que significa que, uma vez constituída, só é desfeita quando não for mais necessária à construção da obra ou à prestação do serviço.

A indenização não é elemento obrigatoriamente presente nas servidões, pois só é devida se a medida acarretar efetivos prejuízos para o proprietário do imóvel, caso em que deve ser paga de forma prévia, antes da constituição da servidão.

Este é o instituto a que se refere o enunciado da questão.



Mais três institutos nela citados merecem ser comentados: a limitação administrativa, a requisição administrativa e a ocupação temporária.

A limitação administrativa, segundo Hely Lopes Meirelles, “é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos e atividades particulares às exigências do bem-estar social”.

Em um ponto a limitação administrativa se distancia de todas as demais modalidades de intervenção: seu caráter geral. A limitação nada mais é do que uma lei que estabelece restrições e obrigações para todos aqueles que quiserem exercer certa atividade ou gozar certo direito. Como tem caráter geral, não dá ensejo à indenização. Como exemplos podemos aqui citar a obrigação de os proprietários efetuarem a limpeza de seus terrenos e a proibição de construir prédio acima de determinado número de andares etc.

A seguir, a questão fala em requisição administrativa, modalidade de intervenção mediante a qual a Administração, perante situação de perigo público imediato ou iminente, por ato unilateral e auto-executório se utiliza de bens móveis, imóveis e serviços de particulares.

A Constituição disciplina a requisição no art. 5º, XXV:

“XXV - No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;”

A requisição pode ser civil ou militar, conforme a finalidade com que seja utilizada, e dá direito à indenização, desde que resulte em prejuízo para o particular, como consta no texto constitucional. Entretanto, também com base na CF, ao contrário da servidão, na qual a indenização é prévia, na requisição o pagamento é devido, quando devido, apenas posteriormente, após o uso do bem ou do serviço, pois a situação de risco imediato ou iminente impossibilita que seja realizado previamente.

Bandeira define assim o instituto: “Requisição é o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse público, constitui alguém, de modo unilateral e auto-executório, na obrigação de prestar-lhe um serviço ou ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa in natura, obrigando-se a indenizar os prejuízos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado.”

A utilização das dependências de um clube para acolher os desabrigados de uma enchente ou dos serviços de um hospital particular para socorrer os sobreviventes de um desmoronamento de terra são exemplos de requisição administrativa.

A última figura citada na questão é a ocupação temporária, que pode ser definida como o instrumento de intervenção que permite ao Poder Público, gratuita ou onerosamente, se utilizar, por ato auto-executório, de imóveis de terceiros, quando necessários para a prestação de um serviço público ou para a realização de uma obra pública. Apesar de alguns autores defenderem sua utilização também com relação a bens móveis e serviços, prevalece o entendimento que ela abrange apenas bens imóveis.



José dos Santos Carvalho Filho a define como “a forma de intervenção pela qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos”. A ocupação das dependências de um clube para campanhas de vacinação, em situação que não seja de iminente perigo público, é exemplo de utilização do instituto.

A ocupação, ao contrário da servidão, tem natureza transitória, cessando com o encerramento da obra ou do serviço, ou da sua utilidade para qualquer deles. Também de forma diversa da servidão, a ocupação se concretiza por ato auto-executório. No que tange à indenização, a regra para ambas, regra geral, é idêntica: só é devida a indenização no caso de efetivo prejuízo para o proprietário do imóvel.

Dizemos que é a regra geral, pois em uma hipótese a indenização na ocupação é sempre devida: quando ela incide sobre terrenos não edificados vizinhos a uma obra pública realizada em um imóvel desapropriado. Isto se deve ao disposto no art. 36 do Decreto-lei nº 3.365/41, que estabelece como absoluto o cabimento de indenização nesta hipótese.

Segundo Cretella Júnior, nessa hipótese são pressupostos da ocupação: (a) realização de obras públicas; (b) necessidade de ocupação dos terrenos vizinhos ao local de realização das obras; (c) inexistência de edificação no terreno ocupado; (d) obrigatoriedade de indenização e (e) prestação de caução prévia, quando exigida pelos proprietários ou possuidores dos terrenos ocupados.


1) quanto à servidão administrativa:

- tem natureza de direito real;

- recai apenas sobre bem imóvel;

- tem caráter de definitividade;

- a indenização é prévia, mas condicionada (só é devida se houver prejuízo);

- não há auto-executoriedade (a servidão só se constitui mediante acordo ou sentença judicial).

2) quanto à limitação administrativa:

- é ato normativo, de caráter unilateral e geral;

- tem caráter de permanência;

- não dá direito à indenização.

3) quanto à requisição administrativa:

- é direito pessoal;

- seu pressuposto é o perigo público imediato ou iminente;

- incide sobre bens móveis, imóveis e serviços;

- é instrumento de natureza transitória;



- a indenização é posterior e condicionada à efetiva ocorrência de dano.

4) quanto à ocupação temporária:

- é direito pessoal;

- recai apenas sobre bens imóveis;

- tem natureza transitória;

- é constituída por ato auto-executório.

- a indenização, se a ocupação é vinculada à desapropriação, nos termos antes expostos, é sempre devida; do contrário, só tem lugar se ocorrer efetivo prejuízo para o proprietário.

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