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BOLETIM CONTEÚDO JURÍDICO N. 775

(Ano IX)

(06/01/2017)

ISSN- -

BRASÍLIA ‐ 2017

Boletim

Conteú

doJu

rídico-ISSN

–-

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1 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57810

Boletim Conteúdo Jurídico n. 775 de 06/01/2017 (ano IX) ISSN

‐ 1984‐0454

ConselhoEditorial

COORDENADOR GERAL (DF/GO/ESP) - VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Fundador do Conteúdo Jurídico. Mestre em Direito Penal Internacional Universidade Granda/Espanha.

Coordenador do Direito Internacional (AM/Montreal/Canadá): SERGIMAR MARTINS DE ARAÚJO - Advogado com mais de 10 anos de experiência. Especialista em Direito Processual Civil Internacional. Professor universitário

Coordenador de Dir. Administrativo: FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO (MT): Doutor em Direito Administrativo pela UFMG.

Coordenador de Direito Tributário e Financeiro - KIYOSHI HARADA (SP): Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP.

Coordenador de Direito Penal - RODRIGO LARIZZATTI (DF/Argentina): Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA.

País: Brasil. Cidade: Brasília – DF. SHN. Q. 02. Bl. F, Ed. Executive Office Tower. Sala 1308. Contato: [email protected] WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR

BoletimConteudoJurıdico

Publicação

diária

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‐ 1984‐0454

SUMÁRIO

COLUNISTA DO DIA

06/01/2017 Eduardo Luiz Santos Cabette

» WHATSAPP e investigação criminal: reserva de jurisdição e

entendimento do STJ

ARTIGOS

06/01/2017 Andre Vicentini Gazal » Autofinanciamento para o tráfico de drogas

06/01/2017 Dark Blacker de Andrade

» Análise crítica e dogmática dos princípios aplicáveis ao artigo 28 da Lei

11.343 de 2006

06/01/2017 Juliana Vieira Bernat de Souza

» As Agências Reguladoras no Brasil e a Regulamentação no Setor de

Saúde.

06/01/2017 Hevelise Silvana Santos da Silva

» Política pública brasileira: aplicação na assistência municipal

06/01/2017 Carolina Dias Martins da Rosa e Silva

» A constitucionalização do direito de família e seus reflexos nas relações

familiares

06/01/2017 Tauã Lima Verdan Rangel

» O Princípio da Função Social da Propriedade: Painel à luz da

Interpretação Jurisprudencial

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www.conteudojuridico.com.br

WHATSAPP E INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: RESERVA DE JURISDIÇÃO E ENTENDIMENTO DO STJ

EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE: Delegado de

Polícia, Mestre em Direito Social, Pós ‐ graduado com

especialização em Direito Penal e Criminologia,

Professor de Direito Penal, Processo Penal,

Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal

Especial na graduação e na pós ‐ graduação da Unisal

e Membro do Grupo de Pesquisa de Ética e Direitos

Fundamentais do Programa de Mestrado da Unisal.

A chamada interpretação progressiva ocorre quando um dispositivo

de lei deve ser submetido a atualização por via interpretativa, sempre que

há uma alteração nas circunstâncias sociais e esse dispositivo permite uma

ampliação ou restrição de sentido.

Um exemplo prático dessa interpretação progressiva e ampla do

dispositivo encontra‐se na decisão do STJ no HC 51.531 – RO

(2014/0232367‐7), tendo como Relator o Ministro Nefi Cordeiro,

equiparando mensagens de texto e conversas via whatsapp a

comunicações telefônicas de qualquer natureza preconizadas pela Lei

9296/96 e exigentes de ordem judicial para acesso e transcrição, sob pena

de ilicitude probatória.

Assim se manifesta o Ministro:

“Nas conversas mantidas pelo

programa whatsapp, que é forma de

comunicação escrita, imediata, entre

interlocutores, tem‐se efetiva

interceptação inautorizada de

comunicações. É situação similar às

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conversas mantidas por e‐mail, onde para

o acesso tem‐se igualmente exigido a

prévia ordem judicial. (...). Atualmente, o

celular deixou de ser apenas um

instrumento de conversação pela voz à

longa distância, permitindo, diante do

avanço tecnológico, o acesso de múltiplas

funções, incluindo, no caso, a verificação

da correspondência eletrônica, de

mensagens e de outros aplicativos que

possibilitam a comunicação por meio de

troca de dados de forma similar à telefonia

convencional”.

O “decisum” paradigmático em comento já gera frutos nos Tribunais

Estaduais:

“Direito Processual Penal. Prova.

Realização de interceptação de

comunicação telefônica, informática ou

telemática, ou quebra de segredo de

justiça sem autorização judicial. Teoria dos

frutos da árvore envenenada. 1. Declaro,

de ofício, a nulidade das provas obtidas

pelo aplicativo Watsapp por ausência de

autorização judicial (Precedente STJ – RHC

51.531 – RO, 6ª. Turma) 2. Impõe‐se a

rescisão do julgado quando este for

contrário à evidência dos autos,

desclassificando‐se para o artigo 28, da Lei

de Drogas, com remessa da ação penal ao

Juizado Criminal, prejudicado o exame das

demais teses. 3. Ação revisional julgada

parcialmente procedente” (TJGO – S. Crim

– Rev. Crim. 428199 – 19.2015.8.09.0000

– rel. Lilia Monica de Castro Borges Escher

– j. 21.09.2016 – public. 03.10.2016).

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Seguindo o raciocínio pretoriano, Melo e Silva aduz:

“Nesses casos, o direito à privacidade

não pode ser mitigado em razão do

constante e crescente desenvolvimento

tecnológico que transformou os celulares

em verdadeiros microcomputadores, em

que é possível enviar mensagens de texto,

acessar a internet, verificar e enviar e –

mails e, o mais utilizado ultimamente,

enviar mensagens por meio de aplicativos

utilizando a internet, que funcionam como

verdadeiros e – mails vinculados a uma

conta telefônica.

Daí por que a inquestionável

disponibilização e o crescente uso desses

artefatos tecnológicos da sociedade já

demarcaram a mudança de paradigma no

mundo do armazenamento e da

comunicação de dados e informações. Por

isso, essa atual realidade está a exigir nova

perspectiva hermenêutica da legislação

que disciplina a garantia da privacidade. E

assim deve ser porque as garantias

fundamentais dadas aos cidadãos,

consagradas na Carta Magna de 1988,

devem, em função desse novo quadro da

tecnologia das comunicações, ser vistas

com o olhar do século XXI, para frente, em

uma visão prospectiva”. [1]

O mesmo autor lembra importante marco para reforçar esse

entendimento. Trata‐se da Lei 12.965/14 que assim prevê em seu artigo

7º, incisos I a III:

“Art. 7º. O acesso à internet é

essencial ao exercício da cidadania, e ao

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usuário são assegurados os seguintes

direitos:

I‐inviolabilidade da intimidade e da

vida privada, sua proteção e indenização

pelo dano material ou moral decorrente

de sua violação;

II‐inviolabilidade e sigilo do fluxo de

suas comunicações pela internet, salvo por

ordem judicial, na forma da lei;

III‐inviolabilidade e sigilo de suas

comunicações privadas, armazenadas,

salvo por ordem judicial”. [2]

Observe‐se que no caso do whatsapp e outros aplicativos similares,

inclusive as comunicações “armazenadas” e não somente aquelas em

“fluxo” são resguardadas por reserva de jurisdição, o que revela o acerto

da doutrina do das decisões jurisprudenciais expostas. Essa reserva,

portanto, emana tanto da Constituição Federal (artigo 5º., incisos X e XII)

como da legislação ordinária específica (artigo 7º, I, II e III da Lei

12.965/14).

Tenha‐se em mente que atualmente, por meio de um aparelho

celular, é viável acessar o conteúdo de conversas e comunicações em

geral, com potencial violador da intimidade ainda maior do que com o

mero acesso a conversas telefônicas que são breves e não deixam registro

escrito. O acesso a um celular pode dar conhecimento não somente de

comunicações verbais e escritas, mas até mesmo de dados bancários,

fotos, documentos, filmagens, mídias em geral. A situação chega a

configurar, no dizer de Melo e Silva, uma verdadeira “interceptação

previamente degravada” a que os órgãos investigativos têm acesso para

simples leitura. [3]

Citando o escólio de Knunik, pode‐se dizer o “novo paradigma

tecnológico” conduz a uma necessária “proteção ao direito probatório de

terceira geração”. Nesse passo, “e – mails ou conversas instantâneas

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através da internet não podem ser consideradas ‘cartas abertas’ nas mãos

da polícia”. [4]

Por outra banda o mesmo STJ, no RHC 75.800, julgado pela sua 5ª.

Turma, decidiu que se houver ordem de busca e apreensão do celular está

implícita a verificação do conteúdo de quaisquer mensagens, ligações,

textos, fotos, imagens etc. A ordem judicial de busca e apreensão, por

consequência lógica, permitiria o acesso aos dados. Este foi o argumento

do Ministro relator, Felix Fischer, ao afirmar que a ordem de busca “não

possui irregularidades e permite a coleta de mensagens”. Outro

argumento foi o de que a busca do celular seria inútil se não houvesse o

direito de acesso aos dados, já que o aparelho em si, “desprovido de

conteúdo”, não tem serventia “como prova criminal”. [5]

Efetivamente razão assiste ao STJ, pois que a ordem de busca e

apreensão de um celular somente pode ter por finalidade a pesquisa de

seu conteúdo. Afora isso, seria um ato despido de sentido. Seria o mesmo

que afirmar que a ordem de busca e apreensão de uma arma não tem

implícita em si a autorização para a realização de exames periciais no

armamento.

REFERÊNCIAS

KNUNIK, Danilo. Temas de Direito Penal, Criminologia e Processo Penal. A trilogia Olmstead – Katz - - Kyllo: o artigo 5º. da Constituição Federal do século XXI. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.

MELO E SILVA, Philipe Benoni. A interceptação previamente degravada verificada a posteriori. Boletim IBCCrim. n. 289, p. 11 – 14, dez., 2016.

RODAS, Sérgio. Busca e apreensão de celular autoriza o acesso a dados de mensagens, diz STJ. Disponível em www.consultorjurídico.com.br , acesso em 23.12.2016.

NOTAS:

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[1] MELO E SILVA, Philipe Benoni. A interceptação previamente degravada verificada a posteriori. Boletim IBCCrim. n. 289, dez., 2016, p. 11 – 12.

[2] Op. Cit., p. 12.

[3] Op. Cit., p. 13.

[4] Op. Cit., p. 13. Cf. KNUNIK, Danilo. Temas de Direito Penal, Criminologia e Processo Penal. A trilogia Olmstead – Katz - - Kyllo: o artigo 5º. da Constituição Federal do século XXI. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 179.

[5] RODAS, Sérgio. Busca e apreensão de celular autoriza o acesso a dados de mensagens, diz STJ. Disponível em www.consultorjurídico.com.br , acesso em 23.12.2016.

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AUTOFINANCIAMENTO PARA O TRÁFICO DE DROGAS

ANDRE VICENTINI GAZAL: Defensor Público do Estado de São Paulo. Especialista em Ciências Penais. Especialista em Direito Constitucional.

RESUMO: O presente estudo visa analisar a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede do REsp nº 1.290.296, relação ao crime de autofinanciamento para o tráfico de drogas.

Palavras-chave: Tráfico de Drogas – Autofinanciamento.

INTRODUÇÃO

A aproximação com o tema em discussão ocorreu em um estudo para apresentação de uma Revisão Criminal sobre uma condenação por tráfico de drogas e autofinanciamento ao tráfico de drogas.

O presente trabalho analisará alguns aspectos do crime de autofinanciamento para o tráfico de drogas, a partir da decisão proferida no REsp nº 1.290.296- PR, apresentando a sua devida aplicação em um caso concreto.

1. BREVE ANÁLISE DO CRIME DE FINANCIAMENTO PARA O TRÁFICO DE DROGAS

Na vigência da Lei nº 6.368/76 o indivíduo que concorresse para o tráfico de drogas por meio de financiamento responderia pelo artigo 12 (atual artigo 33), aplicando a norma do concurso de pessoas do artigo 29 do Código Penal, agravando a pena pelo artigo 62, inciso I, do mesmo diploma legal.

Ocorre que na elaboração da Lei nº 11.343/06 foi inserido um tipo específico para o delito de financiamento ao tráfico de drogas.

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“Em fiel observância a uma das recomendações da Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas de Viena (art. 3º, § 1º, V), incorporada ao ordenamento jurídico pelo Decreto executivo nº 154/1991, o legislador da nova Lei de Drogas resolveu tipificar como crime autônomo a conduta daquele que financia ou custeia a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei nº 11.343/06. Portanto, aquele agente que antes era punido como mero partícipe do crime de tráfico de drogas passa a responder pelo tipo penal autônomo do art. 36 da Lei nº 11.346/06. Cria-se, portanto, mais uma exceção pluralista à teoria monista do concurso de agentes”.[1]

Assim, o legislador criou um tipo específico para a atividade de financiar ou custar o tráfico, afastando-se da regra geral.

O artigo 36 diz: “Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes

previsto nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta lei; Pena – reclusão, de 08 (oito) anos a 20 (vinte) anos, e

pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias multa”.

Os elementos do tipo são dois verbos distintos: Financiar: sustentar os gastos, custear, bancar; Custear: prover despesas e gastos.

Os verbos do tipo devem ser praticados com o objetivo da prática de qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas.

2. AUTOFINANCIAMENTO PARA O TRÁFICO DE DROGAS

A maior controvérsia surgida com a criação do delito autônomo de financiamento para o tráfico de drogas se refere à hipótese de autofinanciamento. Isso ocorre quando o mesmo agente, além de financiar o tráfico, acaba também praticando condutas típicas do próprio tráfico por ele financiado.

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Exemplificando, um agente custeia a compra de determinada droga por um terceiro, mas ao mesmo tempo, concorre no transporte e armazenamento da droga para consumo.

Na questão acima exemplificada, surgiram três entendimentos doutrinários: 1- Responderia pelo crime de financiamento ao tráfico em concurso material com o delito de tráfico; 2- Responderia pelo crime de tráfico com a majorante prevista no artigo 40, inciso VII, da lei de Drogas; 3- Responderia apenas pelo crime de financiamento ou custeio ao tráfico.

A questão ainda é discutida pela doutrina, mas o Superior Tribunal de Justiça analisando um caso concreto, adotou o segundo entendimento no REsp 1.290.296-PR.

3. RECURSO ESPECIAL Nº 1.290.296- PR

No julgamento do REsp nº 1.290.296-PR o Superior Tribunal de Justiça, através do voto da Ministra Relatora Maria Thereza de Assis Moura elucidou a questão:

’”De acordo com a doutrina especialista no assunto, denomina-se autofinanciamento a situação em que o agente atua ao mesmo tempo como financiador e como traficante de drogas. A matéria gera divergências, havendo manifestações no sentido de que haveria concurso material dos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 36 da Lei nº 11.343⁄2006; de que o agente responderia pela pena do artigo 33, caput, com a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VII, da Lei; e de que responderia apenas pelo delito do artigo 36, cuja pena é mais grave que a do artigo 33, caput, da Lei de Drogas.

Com a devida vênia de posicionamentos diversos, creio que a razão está com a Corte Regional, que adotou a segunda solução,punindo os recorridos pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343⁄2006, com a causa de aumento do art. 40, inciso VII, da mesma Lei.

Com efeito, ao prever como delito autônomo a atividade de financiar ou custear o tráfico (art. 36 da Lei nº 11.343⁄2006), objetivou o legislador, em exceção à teoria monista, punir o

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agente que não tem participação direta na execução no tráfico, limitando-se a fornecer dinheiro ou bens para subsidiar a mercancia, sem importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas ilicitamente.

Por outro lado, para os casos de tráfico cumulado com o financiamento ou custeio da prática do crime, expressamente foi estabelecida a aplicação da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VII, da referida Lei, in verbis:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(…) VII – o agente financiar ou custear a prática do crime. Eventual adoção de entendimento contrário incorreria em

inegável bis in idem, ao permitir a aplicação da aludida causa de aumento de pena cumulada com a condenação pelo financiamento ou custeio do tráfico. Ou, de outro modo, levaria à conclusão de que a previsão do artigo 40, inciso VII, da Lei de Drogas seria inócua quanto às penas do artigo 33, caput, da Lei, ao se atestar a impossibilidade de aplicação daquela causa de aumento em casos de autofinanciamento para o tráfico”. (grifos nossos – Recurso Especial nº1.290.296-PR Ministra Relatora Maria Thereza de Assis Moura )[2]

CONCLUSÃO

A decisão do Superior Tribunal de Justiça é importante diante da celeuma criada na doutrina que apresentava três entendimentos diversos ao mesmo caso concreto.

No entanto, a decisão pode até ser questionável no ponto de vista de que a pena desse agente será menos branda em relação ao que atua apenas como financiador.

Assim, a decisão do Superior Tribunal de Justiça evita uma dupla punição pela mesma conduta delitiva, mas parece que a melhor solução

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seria o agente responder apenas pelo artigo 36 da Lei de Drogas, sendo o tráfico de drogas absorvido através do princípio da consunção, evitando-se o mencionado no parágrafo anterior.

REFERÊNCIAS BIBIOGRÁFICAS

DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. 4ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2016

FILHO, Vicente Greco. Tóxicos. 14ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011

GOMES, Luís Flávio; Cunha, Rogério Sanches. Legislação Criminal Especial. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

NOTAS:

[1] Renato Brasileiro de Lima, Legislação Criminal Especial Comentada, Ed. JusPodivm, 4ª ed., pág. 772

[2] Disponível para consulta no site: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos.ea

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ANÁLISE CRÍTICA E DOGMÁTICA DOS PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO ARTIGO 28 DA LEI 11.343 DE 2006

DARK BLACKER DE ANDRADE: Advogado, formado na Universidade Estadual de Santa Cruz (UESC); Pós-graduado em ciências criminais.

RESUMO: O presente artigo visa analisar de forma crítica os princípios

aplicáveis ao artigo 28 da Lei de Drogas, tipo legal que prevê a conduta de

portar/adquirir drogas para consumo pessoal. O tema, objeto de muitos

debates acadêmicos, encontra‐se em voga em decorrência do início do

enfrentamento de sua inconstitucionalidade pelo plenário do Supremo

Tribunal Federal no Recurso Extraordinário (RE) 635659. Longe de querer

exaurir todos os valores aplicáveis à temática, perpassaremos por

princípios como o da intimidade, igualdade, lesividade e dignidade

humana. Será realizada uma análise dogmática e, posteriormente,

verificação da legitimidade da incriminação da conduta do usuário frente

aos anseios constitucionais do Estado Democrático de Direito.

PALAVRAS‐CHAVE: ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 – PRINCÍPIOS

APLICÁVEIS – INTIMIDADE – LESIVIDADE – IGUALDADE – DIGNIDADE

HUMANA.

ABSTRACT: This article aims to analyze critically the principles applicable

to article 28 of the Law on Drugs, a legal type that provides for the conduct

of carrying / purchasing drugs for personal consumption. The subject, the

subject of many academic debates, is in vogue as a result of the beginning

of the confrontation by the plenary of the Federal Supreme Court in

Extraordinary Appeal (RE) 635659 on the unconstitutionality of said

article. Far from wanting to exhaust all the values applicable to the

subject, we will go through principles such as intimacy, equality, lesivity

and human dignity. A dogmatic analysis will be carried out and, later,

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verification of the legitimacy of the incrimination of the conduct of the

user against the constitutional longings of the Democratic State of Right.

KEYWORDS: ARTICLE 28 OF LAW 11.343 / 2006 ‐ APPLICABLE PRINCIPLES

‐ INTIMACY ‐ LESIVITY ‐ EQUALITY ‐ HUMAN DIGNITY.

. ANÁLISE DO CRIME DE ADQUIRIR/PORTAR DROGAS PARA

CONSUMO PESSOAL

1.1 Artigo 28 da Lei n.° 11.343 de 2006

O Direito Penal regula as condutas humanas que se ajustam aos

seus dispositivos legais, ou seja, ações ou omissões especificadas nos

denominados tipos penais. Destarte, por interlúdio dessas descrições

normativas, busca‐se tutelar os valores mais nobres dos seres humanos, a

exemplo da liberdade, à vida, dentre outros bens jurídicos.

Nessa senda, os elementos insertos nos textos normativos

possibilitam a diferenciação entre os atos de vontade proibidos dos

permitidos, isto é, quando uma pessoa pratica uma ação ou omissão que

se ajuste a um desses comandos descritivo‐normativos, diz‐se que fora

praticada um fato típico. Consoante explicita Zaffaroni e Pierangeli (2011,

p. 387), “obtivemos já duas características do delito: uma genérica

(conduta) e outra específica (tipicidade), ou seja, que a conduta típica é

uma espécie do gênero conduta”.

Assim sendo, são modelos absortos de comportamentos que, se

forem realizados, haverá responsabilização penal. Ainda sobre o tema,

expõe Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 388) que “os tipos penais são

instrumentos legais, logicamente necessários e de natureza

predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de

condutas humanas penalmente relevantes”.

A conduta que ora se analisa e seus demais delineamentos estão

expressos no artigo 28 da Lei de Drogas, segue a redação:

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Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em

depósito, transportar ou trouxer consigo, para

consumo pessoal, drogas sem autorização ou em

desacordo com determinação legal ou regulamentar

será submetido às seguintes penas: I – advertência

sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços

à comunidade; III – medida educativa de

comparecimento a programa ou curso educativo. §

1° Às mesmas medidas submeti‐se quem, para

consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas

destinadas à preparação de pequena quantidade de

substâncias ou produto capaz de causar dependência

física ou psíquica. § 2° Para determinar se a droga

destinava‐se a consumo pessoal, o juiz atenderá à

natureza e à quantidade da substância apreendida,

ao local e às condições em que se desenvolveu a

ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como

à conduta e aos antecedentes do agente. § 3° As

penas previstas nos incisos II e III do caput deste

artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco)

meses. § 4° Em caso de reincidência, as penas

previstas nos incisos II e III do caput deste artigo

serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez)

meses. § 5° A prestação de serviços à comunidade

será cumprida em programas comunitários,

entidades educacionais ou assistenciais, hospitais,

estabelecimentos congêneres, públicos ou privados

sem fins lucrativos, que se ocupem,

preferencialmente, da prevenção do consumo ou da

recuperação de usuários e dependentes de drogas. §

6° Para garantia das medidas a que se refere o caput,

nos incisos I, II, III, a que injustificadamente se recuse

o agente, poderá o juiz submetê‐lo, sucessivamente

a: I – admoestação verbal; II – multa. § 7° O juiz

determinará ao Poder Público que coloque à

disposição do infrator, gratuitamente,

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estabelecimento de saúde, preferencialmente

ambulatorial, para tratamento especializado[1].

Merece ser dito que essa norma pode ser visualizada de acordo com

os seus elementos: os objetivos‐descritivos, os normativos (expressões

que necessitam de uma verificação cognitiva para extrair seus sentidos) e

os subjetivos. É preciso verificar cada uma dessas informações para

entendermos de forma clara e precisa quais comportamentos humanos

que se amoldam ao tipo em comento.

Os verbos ‐ elementos objetivos ‐ são os núcleos do tipo penal

alocados no texto, consubstanciando em ações penalmente relevantes.

Pela redação do artigo retrotranscrito, verifica‐se que foi promovido um

alargamento na criminalização do usuário de drogas. Antes, o artigo 16 da

Lei n.° 6.368 de 1976 previa apenas as condutas de adquirir, guardar e ter

em depósito, sendo acrescido pela nova lei os verbos transportar ou trazer

consigo substâncias ou produtos proscritos pela lei brasileira, ocorrendo à

chamada novatio legis incriminadora.

Praticar a conduta constante no verbo adquirir significa comprar,

angariar mediante o pagamento ou de forma gratuita. Em relação à

expressão guardar, possui o sentido de conservar para utilização em curto

período, proteger. Ademais, trazer consigo denota a ideia de ter junto ao

corpo, na carteira, bolso, ou outro meio. Ter em depósito significa maior

perpetuidade e quantidade relacionada às substâncias psicotrópicas. Por

fim, transportar significa levar de um lugar para outro por intermédio de

veículos, sacolas, malas, e etc.

A posteriori, em seu parágrafo primeiro, o artigo também prevê os

comportamentos de semear (propalar), cultivar (amanhar) ou colher

(recolher) substâncias ou produtos que possam causar dependência física

ou psíquica, não havendo maiores controvérsias quanto ao sentido desses

verbos.

Importante destacar que as condutas de usar ou consumir não

configuram ilícito penal por falta de previsão normativa (em consonância

com o princípio da legalidade). Basta imaginarmos uma pessoa sendo

flagrada após a utilização de alguma substância estupefaciente, a saber, a

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maconha, a cocaína, o crack, dessa forma, terminantemente este

indivíduo não terá praticado qualquer conduta ilícita (ou antijurídica).

Em outro giro, o elemento subjetivo do crime se consubstancia

no dolo, ou seja, na vontade livre e consciente de praticar alguma conduta

descrita como delito. Traçando os contornos do tema, Moraes e

Capobianco afirmam que o crime doloso:

É aquele praticado pelo agente que objetiva o

resultado ou que, no mínimo, assume o risco de

produzi‐lo, isto é, tem consciência da conduta que

pratica. Dolo é a vontade livre e consciente de

praticar a ação ou omissão, de executar o fato

definido como crime pela letra da lei (MORAIS;

CAPOBIANCO, 2010 p.150).

In casu, seria a vontade livre e consciente de adquirir ou trazer

consigo substância entorpecente na forma prevista no artigo 28 da Lei de

Drogas. Não menos importante, porém, que a assunção do risco de

produzir o resultado desejado (dolo), é impreterível à vontade “específica”

de obter a droga para uso pessoal. Sem a presença desse elemento

específico da redação legal, o autor terá praticado crime diverso ou o fato

será irrelevante para o Direito Penal.

Corroborando o exposto, verbi gratia, na hipótese de alguma

pessoa trazer consigo algum tipo de substancia estupefaciente (o crack,

por exemplo) com o objetivo de vendê‐la, ao invés de consumi‐la, estará

inserto na figura prevista no art. 33 da Lei n.° 11.343 de 2006, praticando

o tráfico ilícito de drogas.

Nesse ponto, com o fito de diferenciar o usuário do traficante de

drogas ‐ isso porque as cinco condutas que estão previstas no artigo 28 da

Lei n.° 11.343 de 2006 também aparecem em seu artigo 33 que dispõe

sobre a figura do tráfico de drogas ‐ o § 2° traz critérios objetivos e

subjetivos de diferenciação. Desta maneira, os operadores do direito

como os Delegados de Polícia, Promotores e Juízes deverão se atentar à

natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições

5



‐ 1984‐0454

em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoas, bem

como à conduta e aos antecedentes do agente[2].

PANORAMA JURÍDICO

2.1 Questão Principiológica

A criminalização da conduta de obter substância entorpecente para

consumo pessoal entra em colisão com princípios fundamentais do Estado

Democrático de Direito. Dessa maneira, para compreensão do campo de

aplicação e efetividade dos princípios consagrados em nosso

ordenamento jurídico, passemos à sua análise, verificando seus conceitos

e desmembramentos doutrinários, investigando cada uma das normas

que se relacionam com a temática em comento.

Destarte, inegável a importância de tais proposições genéricas na

elaboração e aplicação das leis do ordenamento jurídico. Quando da

regulamentação de determinado interesse social, as autoridades

competentes devem se basear na seleção das cargas valorativas que

fundamentem tal ingerência estatal, assim explicita Paulo Nader:

Quando se vai disciplinar uma determinada

ordem de interesse social, a autoridade competente

não caminha sem um roteiro predelineado, sem

planejamento, sem definição prévia de propósitos. O

ponto de partida para composição de um ato

legislativo deve ser o da seleção dos valores e

princípios que se quer cosagrar, que se deseja

infundir no ordenamento jurídico (NADER, 2007, p.

200).

Toda legislação pressupõe a existência de normas jurídicas que a

norteia e delimita. E não apenas isso, a legitimidade destas mesmas leis

depende, dentre alguns outros fatores, da observância dos princípios

fundamentais em consonância com a Constituição Federal, diploma

regulador de todo sistema de normas. Com clareza de ideias Nilo Batista

afirma que:

20


‐ 1984‐0454

Tais princípios básicos, embora reconhecidos ou

assimilados pelo direito penal, seja através de norma

expressa (como, por exemplo, o princípio da

legalidade – art. 1° CP), seja pelo conteúdo de muitas

normas a eles adequadas (como, por exemplo, a

inexistência de pena de morte ou mutilações – art. 32

CP – e o objetivo de integração social na execução da

pena – art. 1° LEP – com relação ao princípio da

humanidade), não deixam de ter um sentido

programático, e aspiram ser a plataforma mínima

sobre a qual possa elabora‐se o direito penal de um

estado de direito democrático (BATISTA, 2007, p. 61‐

62).

Inegavelmente, estes comandos valorativos que permeiam o

ordenamento jurídico brasileiro possuem papel de extrema importância

para consecução da justiça no caso concreto. Por conta disso, passemos,

neste momento, a perquirir sobre sua definição, começando a partir do

Dicionário Priberam da Língua Portuguesa:

Princípio. (latim principium, ‐ii) S. m. 1. O

primeiro impulso dado a uma coisa. 2. Ato de

principiar uma coisa. 3. Origem. 4. Causa primária. 5.

O que constitui a matéria. 6. O que entra na

composição de algo. 7. Opinião. 8. Frase que exprime

uma conduta ou um tipo de comportamento. 9.

Aquilo que regula o comportamento ou a ação de

alguém; preceito moral. 10. Frase ou raciocínio que é

base de uma arte, de uma ciência ou de uma

teoria[3].

No mesmo dicionário podemos obter o significado de princípios –

no plural – consubstanciando o seguinte: “Princípios. (...) 11. O princípio

da vida, as primeiras épocas da vida. 12. Antecedentes. 13. Educação,

instrução. 14. Opiniões, convicções. 15. Regras ou conhecimentos

fundamentais e mais gerais”[4].

5



‐ 1984‐0454

De tais acepções, conseguimos extraídas conotações que nos

remetem ao começo de algo, o que está a princípio, premissas iniciais de

alguma ciência, teoria, de onde emana algo, nascente. Chega‐se à

conclusão que nos vários campos de cognição, sejam relacionados com

uma ciência, teoria etc., princípios designam ideias iniciais que lhes

servem de arrimo, não sendo outro o sentido conferido à Ciência Jurídica.

Posicionando‐se sobre o tema, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald

trazem a seguinte proposição:

[...] Os princípios revestem‐se de grade

relevância porque marcam, basicamente, todo

sistema jurídico. São proposições genéricas que

informam uma ciência. Sua base valorativa. [...] São,

portanto, as bases sobre as quais se constrói o

sistema jurídico. Em outras palavras: constituem as

proposições genéricas que servem de substrato para

organização de um ordenamento jurídico. Daí sua

induvidosa importância no estudo das ciências

jurídicas (CHAVES; ROSENVALD, 2007, p. 35‐36).

Para José Afonso da Silva (2005, p. 92) os princípios são ordenações

que se irradiam e imantam os sistemas de normas. Igualmente, Luiz Flávio

Gomes (2005, p. 01) afirma em seu artigo que “princípios são diretrizes

gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele)”[5].

Conforme demonstrados pelos brilhantes autores

supramencionados os princípios possuem inestimável relevância para

ciência jurídica, por tal razão, faz‐se imperioso esquadrinhá‐los para

compreensão da matéria. Alertando sobre esta necessidade, o autor

Chade Rezek Neto citado por Djalma Eutímio em seu Curso de Direito

Penal aduz:

Desnecessário sublinhar, por evidente, sua

importância na interpretação e aplicação do direito,

pois “com o auxílio dos Princípios Jurídicos, a

interpretação do Direito se modifica para melhor,

enfocando ao aplicador do Direito não apenas a

localização de uma regra para sua aplicação imediata,

22


‐ 1984‐0454

mas, sim, a construção da norma jurídica aplicável ao

problema jurídico. Portanto, os Princípios Jurídicos se

caracterizam por serem de importância fundamental,

em relação à evolução do direito positivo, para a

regulação de novos fenômenos sociais” (REZEK,

2004, p. 44 apud DJALMA, 2007, p. 53).

Vale salientar que a Ciência Jurídica se localiza no campo da cultura,

então, possui como característica a mutabilidade, onde as teorias e

ideologias mudam em conformidade com os discursos que a corroboram.

Bem assim, possui uma linguagem plurívoca, discursos polivalentes

destinados a prescrever modelos de conduta social a serem seguidas.

Não restam dúvidas que a gama de ideias que fundamentam tal

ciência traduzem uma peculiaridade ao conceito de princípios jurídicos,

qual seja, várias designações. No livro dedicado ao tema, “Conceito de

Princípios Constitucionais”, Ruy Samuel Espíndola expõe a seguinte ilação:

Assim, na Ciência Jurídica, tem‐se usado o

termo princípio ora para designar a formulação

dogmática de conceitos estruturados por sobre o

direito positivo, ora para designar determinado tipo

de normas jurídicas e ora para estabelecer os

postulados teóricos, as proposições jurídicas

construídas independentemente de uma ordem

jurídica concreta ou de institutos de direito ou

normas legais vigentes. Essa polissemia não é

benéfica neste campo do saber, em que a confusão

de conceitos e ideias pode levar à frustração da práxis

jurídica ou à sonegação, por uma prática equívoca, de

direitos ou de situações protegíveis pelo sistema

jurídico posto (ESPÍNDOLA, 2002, p. 55).

Nesse diapasão, dependendo do contexto em que se encartam, aos

princípios são conferidas pela Ciência do Direito diferentes funções e

modos de aplicação. Repisando este raciocínio continua Ruy Samuel

Espíndola:

5



‐ 1984‐0454

Ao se tratar de princípios, neste campo das

ciências humanas, deve‐se distinguir claramente

entre a norma e o texto que a contempla; a norma do

discurso sobre a norma; as categorias de normas que

veiculam princípios. E mais: os princípios constantes

nas normas devem distinguir‐se dos princípios

próprios à interpretação das normas. E ao se realizar

esse exercício de distinção, chega‐se à conclusão de

que a noção de princípio antes apontada é apenas o

primeiro momento de uma indagação teórica

tendente a dar conta dos grandes problemas que são

colocados aos operadores do Direito, no momento

de lidarem com os “princípios no Direito”

(ESPÍNDOLA, 2002. p. 56).

Diante da supramencionada polissemia conceitual, surge a

incontornável necessidade de distinguir os princípios jurídicos das regras

de direito. Traçando este perfil exegético e ressaltando obrigatória

distinção acima apontada aduz José Afonso da Silva:

Há, no entanto, quem concebe regras e

princípios como espécies de normas, de modo que a

distinção entre regras e princípios constitui uma

distinção entre duas espécies de normas. A

compreensão dessa doutrina exige conceituação

precisa de normas e regras, inclusive para

estabelecer a distinção entre ambas, o que os

expositores da doutrina não têm feito, deixando

assim obscuro seu ensinamento (AFONSO, 2005, p.

92).

Nessa sistemática, sendo o Direito preponderantemente

dogmático, pois objetiva resolver as pretensões com a menor insegurança

social possível, necessita de mecanismos para este arrefecimento da

realidade fática. As normas, nesse contexto, seriam a forma com que se

identificaria o direito. Alguns doutrinadores, a exemplo de Hans Kelsen,

desenvolveram teorias que colocavam a norma como objeto central,

24


‐ 1984‐0454

senão exclusivo, da Ciência Jurídica. Nesse sentido explica Tércio Sampaio

Ferraz Jr:

[...] Kelsen afirma que os comportamentos

humanos só são conhecidos mediatamente pelo

cientista do direito, isto é, enquanto regulado por

normas. Os comportamentos, a conduta de um ser

humano perante outro, diz ele, são fenômenos

empíricos, perceptíveis pelos sentidos, e que

manifestam um significado. Por exemplo, levantar o

braço numa assembleia é uma conduta. Seu

significado tem um aspecto subjetivo e outro

objetivo. O significado subjetivo desse ato pode ser,

conforme a intenção do agente, um simples

movimento de preguiça, o ato de espreguiçar‐se.

Entretanto, no contexto, esse ato pode ter um

significado objetivo: manifestou‐se, ao levantar a

mão, um voto computável para tomar uma decisão.

Esse significado objetivo é constituído por uma

norma, a norma segundo a qual o ato de votar será

contado pelo erguimento do braço (SAMPAIO, 2007,

p. 98).

Nas próprias palavras de Hans Kelsen:

O que transforma este fato num ato jurídico

(lícito ou ilícito) não é a sua facticidade, não é o seu

ser natural, isto é, o seu ser tal como determinado

pela lei da causalidade e encerrado no sistema da

natureza, mas o seu objetivo que está ligado a esse

ato, a significação que ele possui. O sentido jurídico

específico, a sua particular significação jurídica,

recebe‐a o fato em questão por intermédio de uma

norma que a ele se refere com o seu conteúdo, que

lhe empresta a significação jurídica, por forma que o

ato pode ser interpretado segundo esta norma

(KELSEN, 1998, p. 03).

5



‐ 1984‐0454

Essa teoria, chamada de pura, sofreu diversas críticas devido a sua

abordagem extremista, isso porque, o autor isolou a norma de suas

intenções subjetivas, sociais e etc. Não obstante, deve‐se mencionar que

a teoria em comento foi desenvolvida em um momento histórico

denominado de fenômeno da positivação, onde o direito era entendido

basicamente como disposto por atos humanos, atos de legislar.

É certo, porém, que as normas se referem a enunciados verbais

abstratos que projetam como deve ser o comportamento, por isso consisti

em um dever‐ser. Constituem em imperativos a ser observados, ou seja,

caso haja descumprimento se impõe sobre a vontade das pessoas por

intermédio de uma sanção. Trançando estes contornos Paulo Nader aduz:

[...] instrumento de definição da conduta exigida

pelo Estado. Ela esclarece ao

agente como e quando agir. O Direito Positivo, em

todos os sistemas jurídicos, compõe‐se de normas

jurídicas, que são padrões de conduta social

impostos pelo Estado, para que seja possível a

convivência dos homens em sociedade (NADER,

2007, p. 83).

Decorre disso que as normas seriam o gênero do qual derivam as

espécies regras e princípios jurídicos. Robert Alexy expõe esta

diferenciação:

Trata‐se de dois tipos distintos de norma. Regras

são "mandamentos definitivos", quer dizer, que

ordenam fazer uma coisa numa medida previamente

definida. Princípios, por outro lado, são

"mandamentos de otimização", ou seja, ordenam

fazer uma coisa na máxima medida possível. Assim,

regras são normas cuja medida de aplicação já vem

previamente definida, enquanto princípios são

normas cuja medida de aplicação deve ser definida,

pelo julgador, em cada situação de aplicação (ALEXY,

2001, p. 202).

26


‐ 1984‐0454

Repisando o quanto exposto Inocêncio Mártires Coelho explica:

Noutras palavras, em se tratando de regras de

direito, sempre que a sua previsão se verificar numa

dada situação de fato concreta, valeta pata essa

situação exclusivamente a sua conseqüência

jurídica, com o afastamento de quaisquer outras que

dispuserem de maneira diversa, porque no sistema

não podem coexistir normas incompatíveis.[...] No

campo da aplicação dos princípios, ao contrário, a

maioria entende que não se faz necessária a

formulação de regras de colisão, porque essas

espécies normativas — por sua própria natureza,

finalidade e formulação — parece não se prestarem

a provocar conflitos, criando apenas momentâneos

estados de tensão ou de mal‐estar

hermenêutico, que o operador jurídico prima

facie verifica serem passageiros e plenamente

superáveis no curso do processo de aplicação do

Direito (MENDES; MÁRTIRES; GONET, p. 53‐55).

Visto a diferenciação entre as espécies de normas jurídicas, torna‐

se imprescindível ressaltar que, nos dias atuais, a doutrina majoritária

reconhece o excessivo grau de juridicidade dos princípios. Assim, afirma

Alexy (2001, p. 86) que “Los principios son normas que ordenan que algo

sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades

jurídicas existentes. Por lo tanto los principios son mandatos de

optimización”[6].

Estes mandamentos valorativos são normas, obrigam, possuem

eficácia jurídica com relação aos comportamentos humanos,

independente da separação conceitual entre Princípios Gerais do Direito

e Princípios Positivos do Direito. Nesse ponto, traçando as principais

características desses dois institutos, Eberhard Grabitz delineia o seguinte:

5



‐ 1984‐0454

Repartem‐se os princípios, numa certa fase da

elaboração doutrinária, em duas categorias: a dos

que assumem o caráter de ideias jurídicas

norteadoras, postulando concretização na lei e na

jurisprudência, e a dos que, não sendo apenas ratio

legis, mas, também, lex, se cristalizam desse modo,

consoante Larenz assinala, numa regra jurídica de

aplicação imediata (1973, p. 240‐241 apud

BONAVIDES, 2000, p. 272).

A partir daí, os princípios gerais do direito podem ser valorados a

partir de premissas falsas ou verdadeiras, em consonância com as

descrições normativas da Ciência Jurídica. De outra parte, os princípios

positivos do direito são estimados conforme o válido ou inválido, vigente

ou não, eficaz ou ineficaz, enquanto sistema lógico de normas positivas.

Inegável é, porém, a normatividade que os acobertam,

independente das diferenciações supracitadas. Sendo assim, o artigo 4° da

Lei de Introdução ao Direito Brasileiro corroborando esta tese, prevendo

estarem insertos os primeiros na locução que os descrevem, e o segundo,

no vernáculo “lei”. Ruy Samuel Espíndola (2002, p. 61) vai além,

conferindo normatividade não só aos princípios que são expressa e

explicitamente contemplados no âmago da ordem jurídica, mas também

aos que, defluentes de seu sistema, são enunciados pela doutrina e

descobertos no ato de aplicar o Direito.

Enfim, feito tais considerações, passemos agora a análise

principiológica na perspectiva Constitucional, vertente esta de inestimável

relevância para consecução dos objetivos desse trabalho acadêmico.

Como assenta Luís Roberto Barroso (2009, p. 203) “os princípios –

notadamente os princípios constitucionais – são a porta pelo qual os

valores passam do plano ético para o mundo jurídico”.

2.2 Perspectiva Constitucional

O Estado de Direito se consolidou ao longo do século XIX na Europa,

modelo que separa os poderes e protege os direitos individuais, ideologia

esta sublimada pela Revolução Francesa. Na segunda metade do século

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‐ 1984‐0454

XX com o fim da Segunda Guerra Mundial erguem‐se as Constituições

Normativas, sobrepujando o valorativo papel do Direito nessas mudanças

sociais.

Nesse novo panorama, para que uma norma jurídica possua

validade terminantemente deve estar em conformidade com a

Constituição, norma fundamental de todo o sistema jurídico. Tecendo

ilações sobre o exposto, Luiz Roberto Barroso dar por certo que:

A validade das leis já não depende apenas da

forma de sua produção, mas também da efetiva

compatibilidade de seu conteúdo com as normas

constitucionais, às quais se reconhece a

imperatividade típica do Direito. Mas que isso: a

Constituição não apenas impõe limites ao legislador

e ao administrador, mas lhes determina, também,

deveres de atuação (BARROSO, 2009, p. 244‐245).

O grande marco no Brasil desse novo direcionamento foi a

Constituição Federal de 1988. É estabelecido, incontroversamente, o

caráter humanitário com esteio na nova tábua axiológica idealizada pela

justiça distributiva e igualdade substancial, paralelo aos dois postulados

fundamentais: dignidade humana e solidariedade social. Nesse contexto,

a Carta Magna em seu preâmbulo estabelece que:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos

em Assembleia Nacional Constituinte para instituir

um Estado Democrático, destinado a assegurar o

exercício dos direitos sociais e individuais, a

liberdade, a segurança, o bem‐estar, o

desenvolvimento, a igualdade e a justiça como

valores supremos de uma sociedade fraterna,

pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia

social e comprometida, na ordem interna e

internacional, com a solução pacífica das

controvérsias, promulgamos, sob a proteção de

Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

FEDERATIVA DO BRASIL[7].

5



‐ 1984‐0454

Deste modo, a Carta Superior não é mais vista como um simples

documento essencialmente político, passando a carrear status de norma

jurídica inaugural de uma nova era para os direitos humanos. Assim, nos

dizeres de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

[...] é certo e induvidoso que a Constituição é a

norma suprema do sistema jurídico brasileiro,

devendo‐lhe obediência, formal e material, todos os

demais atos normativos, sob pena de se lhes

reconhecer a inconstitucionalidade, com a

consequente expulsão do sistema (CRISTIANO;

ROSENVALD, 2007, p. 20‐21).

Certamente, os princípios estabelecidos no cume mais alto do

ordenamento, ou seja, em âmbito Constitucional, são as diretrizes

supremas do sistema jurídico brasileira. Tamanha importância é explicada

pelo doutrinador Paulo Bonavides:

A inserção constitucional dos princípios

ultrapassa, de último, a fase hermenêutica das

chamadas normas programática. Eles operam nos

textos constitucionais da segunda metade deste

século uma revolução de juridicidade sem

precedente nos anais do constitucionalismo. De

princípios gerais se transforma, já, em princípios

constitucionais. [...] Impossível deixar de reconhecer,

pois, nos princípios gerais de Direito, conforme

veremos, a base e o teor da eficácia que a doutrina

mais recente e moderna, em voga nas esferas

contemporâneas da Ciência Constitucional, lhes

reconhece e confere, escorada em legítimas razões e

excelentes argumentos (BONAVIDES, 2009, p. 259).

Compactuando das mesmas ideias são os argumentos de Ruy

Samuel Espíndola:

Sem dúvida, a teoria dos princípios é, antes de

tudo, um capítulo deveras rico e inovador na teoria

jurídica contemporânea, na era do pós‐positivismo.

30


‐ 1984‐0454

[...] A distinção entre regras e princípios como

espécie do gênero norma, bem como as demais

problematizações dela decorrentes, formam o

alicerce para sólida compreensão da atual natureza

principialista do Direito Contemporâneo. [...] Assim,

é no Direito Constitucional que a teoria dos princípios

ampliou o seu raio de circunferência científica,

ganhando maior vigor, latitude e profundidade para

desenvolver‐se, pois seu campo, agora, é o universo

das constituições contemporâneas, é o estalão das

normas constitucionais, é o da explicitação

conceitual e iluminação das positivações normativas

de realidades jurígenas mais vastas e complexas,

reflexos da estatuição jurídica do político

(ESPÍNDOLA, 2002, p. 75‐76‐77).

Em preciosa análise do tema, Cezar Roberto Bitencourt arremata

dizendo:

Poderíamos chamar de princípios reguladores do

controle penal princípios constitucionais

fundamentais de garantia do cidadão, ou

simplesmente de Princípios Fundamentais de Direito

Penal de um Estado Social e Democrático de

Direito (itálico conforme texto original). Todos esses

princípios são de garantias do cidadão perante o

poder punitivo estatal e estão amparados pelo novo

texto constitucional de 1988 (art. 5°). [...] Todos esses

princípios, hoje insertos, explícita ou implicitamente,

em nossa Constituição (art. 5°), têm a função de

orientar o legislador ordinário para a adoção de um

sistema de controle penal voltado para os direitos

humanos, embasado em um Direito Penal da

culpabilidade, um Direito Penal mínimo (itálico

conforme texto original) e garantista (BITENCOURT,

2007, p. 10).

5



‐ 1984‐0454

Eis o ponto nevrálgico que pretendíamos chegar com o presente

artigo: analisar a criminalização da conduta de adquirir substâncias

entorpecentes para consumo pessoal imanizada pela luz irradiante dos

princípios constitucionais. Até porque, conforme assenta Eugenio Raúl

Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (2011, p. 125) “a Constituição Federal

constitui a primeira manifestação legal da política penal, dentro de cujo

âmbito deve enquadrar‐se a legislação penal propriamente dita, em face

do princípio da supremacia constitucional”.

2.2.1 Princípio da Igualdade ou Isonomia

Consoante exposto anteriormente, a Constituição Federal de 1988

angariou diversos avanços nas proposições relativas aos direitos e

liberdades individuais em comparação com as Constituições precedentes.

Sem sombra de dúvidas, o princípio da igualdade constitui um dos pilares

do direito penal do Estado de Direito ou, se preferir, do direito penal

liberal, carreando valores fundamentais da Democracia.

A Carta Maior prevê o princípio da igualdade em seu artigo

5°, caput, prescrevendo:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem

distinção de qualquer natureza, garantindo‐se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes[8]:

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em seu artigo 1°

também cunhou o referido princípio afirmando que os homens nascem e

são livres e iguais em direitos, sendo que as distinções sociais só podem

fundar‐se na utilidade comum[9].

Assim, em sentido formal (isonomia possui intrínseca relação com

o princípio da legalidade), poderia ser externalizado pela expressão:

“todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Em

apressada interpretação ‐ separada do sentido empírico – poder‐se‐ia

chegar à conclusão de que igualdade seria visualizada apenas em relação

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‐ 1984‐0454

à lei (indistinção subjetiva), ou seja, deveria ser aplicada sem levar em

consideração as pessoas sob sua égide. Maurício Antônio Ribeiro Lopes

explica que:

Entendia‐se, por tradição, que a igualdade de

todos perante a lei se referia, fundamentalmente, à

exigência de igualdade na aplicação da lei. As leis

deveriam ser cumpridas sem que se levassem em

conta as pessoas que viessem a ser por elas

alcançadas (RIBEIRO, 1999, p. 279).

No entanto, qualquer interpretação e aplicação da referida norma

desconexa de sua vertente material desaguariam, indubitavelmente, na

inconstitucionalidade. Sem hesitação, deve‐se buscar a igualdade material

e, corroborando o exposto, Pedro Lenza aduz:

Deve‐se, contudo, buscar não somente essa

aparente igualdade formal (consagrada

no liberalismo clássico), mas, principalmente, a

igualdade material, na medida em que a lei deverá

tratar igualmente os iguais e desigualmente dos

desiguais, na medida de suas desigualdades. Isso

porque, no Estado Social ativo, efetivador dos

direitos humanos, imagina‐se uma igualdade mais

real perante os bens da vida, diversa daquela apenas

formalizada perante a lei (LENZA, 2008, p. 595).

Essa dissonância interpretativa levou a algumas classificações

doutrinárias que se tornaram desnecessárias diante da orientação já

delineada pela jurisprudência e doutrina, na qual se busca o tratamento

desigual aos desiguais visando à isonomia substancial. Ensina, dessa

maneira, Inocêncio Mártires Coelho:

Como, por outro lado, no texto da nossa

Constituição, esse princípio é enunciado com

referência à lei — todos são iguais perante a lei —,

alguns juristas construíram uma diferença, porque a

consideram importante, entre a igualdade na lei e a

igualdade diante da lei, a primeira tendo por

5



‐ 1984‐0454

destinatário precípuo o legislador, a quem seria

vedado valer‐se da lei para fazer discriminações

entre pessoas que mereçam idêntico tratamento; a

segunda, dirigida principalmente aos

intérpretes/aplicadores da lei, impedir‐lhes‐ia de

concretizar enunciados jurídicos dando tratamento

distinto a quem a lei encarou como iguais (MENDES;

MÁRTIRES; GONET, 2009, p. 179).

Em diversos momentos a Constituição apregoa esta isonomia

material, exempli gratia, estabelecendo a igualdade entre os homens e

mulheres em direito e obrigações, conferindo às presidiárias condições de

permanecerem com seus filhos durante o período de amamentação

(artigo 5°, L, da CF). Em outras passagens, o sentido desse princípio deve

ser extraído do conjunto sistêmico da Lei Superior, tendo por objetivo a

igualdade de oportunidades entre as pessoas.

Indubitavelmente, os seres humanos são desiguais por diversos

aspectos, mas, por essência, também podemos ser descritos como

criaturas iguais, pois, em cada um de nós existe um sistema biopsicológico

destinado a nos proporcionar a existência. Essa pluralidade de ângulos que

nos diferem um dos outros constitui a riqueza humana, sendo

extremamente salutar. Todavia, nefastos são os efeitos decorrentes das

diferenças econômicas e sociais, inviabilizadoras de uma vida saudável e

justa.

Enxergando o referido valor na área penal, podemos chegar à

conclusão de que as leis estarão sendo aplicadas corretamente quando,

pessoas de diferentes níveis sociais e econômicos, depois de realizarem

uma conduta típica, serão responsabilizadas de maneira semelhante pelo

estatuto correcional. Assim, a Constituição prevê no próprio texto do

artigo 5°, caput, a igualdade sem distinção de qualquer natureza, devendo

a lei penal ser aplicada de forma equânime independente das distinções

acima apontadas.

Realizadas tais considerações, passemos agora a analise do artigo

28 da Lei de Drogas em consonância com o referido princípio. Conforme

34


‐ 1984‐0454

ficou estabelecido anteriormente, a Lei n.° 11.343/2006 prevê a figura

típica do crime de adquirir drogas para consumo pessoal, sedimentando

quais as substâncias são consideradas ilícitas por intermédio da Portaria

do Ministério da Saúde.

Ora, senão extremamente incongruente, pelo menos deveria

causar espanto perante nossos olhos tal descrição ilícita analisada em

consonância com o princípio da igualdade. Isso porque, por interlúdio de

uma norma penal em branco, determinam‐se quais as drogas que são

permitidas para consumo e as proibidas, em outras palavras, o que é lícito

ou ilícito, quando ambas possuem potencialidade lesiva ao consumidor.

Nesse sentido afirma Salo de Carvalho:

A ofensa ao princípio da igualdade estaria

exposta no momento em que se estabelece distinção

de tratamento penal (drogas ilícitas) e não‐penal

(drogas lícitas) para usuários de diferentes

substâncias, tendo ambas potencialidade de

determinar dependência física ou psíquica. A

variabilidade da natureza do ilícito tornaria,

portanto, a opção criminalizadora essencialmente

moral (CARVALHO, 2010, p. 270).

Não restam dúvidas que, quando se proíbe determinadas drogas

com o discurso de que causam danos para quem às utiliza, mas se permite

outras substâncias que também causam prejuízos para integridade das

pessoas, claramente faz‐se sangrar a Constituição notadamente em

relação ao princípio da isonomia. O álcool, exemplo de substância lícita, é

indutor de tolerância e síndrome de abstinência, em níveis elevados no

sangue pode causar náuseas e vômitos, diplopia, coma, hipotermia e

morte por parada respiratória.

Em sendo o real objetivo com a proibição de certas drogas a

preocupação com a saúde pública, congruente seria também a decisão de

vedar todas as substâncias que de uma forma ou de outra causassem

efeitos deletérios para o organismo humano. Como pensamos que a

resposta para essa afirmativa é negativa, dever‐se‐iam possibilitar o

consumo de todas aquelas substâncias que provoquem efeitos

5



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equivalentes às permitidas, só assim estaria respeitando a tão obnubilada

isonomia constitucional. Nesse ponto, são precisas as lições de Lycurgo de

Castro Santos:

Desse modo, cremos que ou o legislador proíbe

a utilização de todos os tipos de estupefacientes que

cientificamente comprovados prejudicam de

maneira mais ou menos uniforme a saúde, ou

permite o uso e o consumo de todos aqueles que, de

uma maneira ou de outra, provocam em quem os

utiliza situações em certo grau equivalentes. O que

não pode ocorrer, desde uma perspectiva penal, é

uma diversidade de tratamento que compromete

seriamente esse princípio constitucional (LYCURGO,

Tóxicos, pp. 123/124 apud CARVALHO, 2010, p. 270).

Aduz‐se, então, a patente inconstitucionalidade da criminalização

da conduta de adquirir/portar drogas para consumo pessoal em face do

princípio da igualdade, realizando, isto sim, uma discriminação legislativa.

Merecem serem destacadas as ilações proferidas por Maurício Antônio

Ribeiro Lopes (1999, p. 279) no sentido que “o referido princípio não

proíbe que a lei estabeleça distinções, mas que estas não sejam

discriminatórias dando tratamento desigual fundado em categorias

meramente subjetivas”.

A partir dessa circunspecção é insustentável juridicamente a

referida proibição legal prevista no artigo 28 da Lei Antidrogas.

Imiscuindo‐se no tema sobre o manto do princípio da igualdade,

inquestionavelmente situações similares em consequências advindas com

a utilização das drogas, sejam elas lícitas ou ilícitas, são arbitrariamente

cuidadas pelo poder legiferante, consubstanciando um verdadeiro

moralismo criminalizador.

2.2.2 Direito à Privacidade

Previsto como um direito dos cidadãos, a privacidade vem expressa

no artigo 5°, inciso X, da Constituição Federal, consubstanciando um

36


‐ 1984‐0454

mínimo de garantia contra as ingerências ilegais na vida íntima das

pessoas. Dessa forma, o referido artigo aduz o seguinte:

X ‐ são invioláveis a intimidade, a vida privada, a

honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito

a indenização pelo dano material ou moral

decorrente de sua violação[10];

Igualmente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948,

em seu artigo XII, regulamenta a matéria:

XII ‐ Ninguém será sujeito a interferências na sua

vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua

correspondência, nem a ataques à sua honra e

reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei

contra tais interferências ou ataques[11].

Imperioso observar que a Constituição Federal de 1988, ao

contrário das anteriores, regulou expressamente o referido princípio. A

doutrina e a jurisprudência inferem dos artigos acima mencionados uma

diferenciação entre o direito a intimidade e o relativo à vida privada. Não

obstante, ambos se assemelham e, quanto se tem o desiderato de

distingui‐los, verifica‐se uma maior ou menor amplitude das referidas

normas jurídicas. Delineando essa variabilidade terminológica sustenta

Manuel Gonçalves Ferreira Filho que:

Os conceitos constitucionais de intimidade e vida

privada (itálico conforme texto original) apresentam

grande interligação, podendo, porém, ser

diferenciados por meio da menor amplitude do

primeiro, que se encontra no âmbito de incidência do

segundo. Assim, intimidade relaciona‐se às relações

subjetivas e de trato íntimo da pessoa, suas relações

familiares e de amizade, enquanto vida

privada envolve todos os demais relacionamentos

humanos, inclusive os objetivos, tais como relações

comerciais, de trabalho, de estudo etc. (GONÇALVES,

1997, p. 35).

5



‐ 1984‐0454

No mesmo sentido são os ensinamentos de Paulo Gustavo Gonet

Branco:

Embora a jurisprudência e vários autores não

distingam, ordinariamente,entre ambas as

postulações — de privacidade e de intimidade —, há

os que dizem que o direito à intimidade faria parte do

direito à privacidade, que seria mais amplo. O direito

à privacidade teria por objeto os comportamentos e

acontecimentos atinentes aos relacionamentos

pessoais em geral, às relações comerciais e

profissionais que o indivíduo não deseja que se

espalhem ao conhecimento público. O objeto do

direito à intimidade seriam as conversações e os

episódios ainda mais íntimos, envolvendo relações

familiares e amizades mais próximas (MENDES;

MÁRTIRES; GONET, 2009, p. 420).

Inobstante a clareza de opiniões acima proferidas, alguns autores

preferem se referir aos princípios da intimidade e da vida privada como

espécies do gênero direito à privacidade. Este, na hipótese ventilada, seria

uma norma jurídica prenhe de significados, assim, não é outro o

entendimento de José Afonso da Silva:

De fato, a terminologia não é precisa. Por isso,

preferimos usar a expressão direito à privacidade,

num sentido genérico amplo, de modo a abarcar

todas essas manifestações da esfera íntima, privada

e da personalidade, que o texto constitucional em

exame consagrou (AFONSO, 2005, p. 206).

Em convergência de entendimentos afirma Dirley da Cunha Júnior:

A novel ordem constitucional oferece,

expressamente, guarida ao direito à privacidade, que

consiste fundamentalmente na faculdade que tem

cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos

na sua vida particular e familiar, assim como de

impedir‐lhes o acesso a informações sobre a

38


‐ 1984‐0454

privacidade e intimidade de cada um, e também

proibir que sejam divulgadas informações sobre esta

área da manifestação existencial humano (JÚNIOR,

2008, p. 636).

Tércio Sampaio Ferraz com clarividência de ideias explicita sua

opinião:

Um direito subjetivo fundamental, cujo titular é

toda pessoa, física ou jurídica, brasileira ou

estrangeira, residente ou em trânsito no país; cujo

conteúdo é a faculdade de constranger os outros ao

respeito e de resistir à violação do que lhe é próprio,

isto é, das situações vitais que, por só a ele lhe

dizerem respeito, deseja manter para si, ao abrigo de

sua única e discricionária decisão; e cujo objeto é a

integridade moral do titular (SAMPAIO, 1992, p. 77).

A intimidade constitui uma esfera intangível das pessoas (salvo

algumas exceções), legitimadora, só para ilustrar, dos segredos que

escolhemos não compartilhar. Em havendo transgressões a esse direito

fundamental, incidirão sanções cíveis e criminais sobre o autor do fato,

até porque se trata de uma prerrogativa imprescindível para o

desenvolvimento da personalidade das pessoas.

Com relação à vida privada, esta seria um garantia de

independência dos indivíduos de viverem sua existência da forma que

bem entenderem. Nesse sentido, são precisas as palavras de José Afonso

da Silva:

[...] como conjunto de modo de ser e viver, como

direito de o indivíduo viver sua própria vida. Parte da

constatação de que a vida das pessoas compreende

dois aspectos: um voltado para o exterior e outro

voltado para o interior. A vida exterior, que envolve

as pessoas nas relações sociais e nas atividades

públicas, pode ser objeto das pesquisas e das

divulgações de terceiros, porque é pública. A vida

5



‐ 1984‐0454

interior, que se debruça sobre a mesma pessoa,

sobre os membros de sua família, sobre seus amigos,

é a que integra o conceito de vida privada, inviolável

nos termos da Constituição (AFONSO, 2005, p. 208).

Evidente, pois, que apesar das diferenciações terminológicas, o

direito à privacidade abrange todos aqueles atributos pessoais

garantidores de uma vida íntima e digna. Dessa maneira, constitui o

gênero do qual decorrem direitos como a imagem, segredos de trabalho,

hábitos, o nome, as relações familiares, os pensamentos e etc.

Para realizar na prática os anseios apregoados em um Estado

Democrático, necessário honrar e valorizar os fatores subjetivos dos seres

humanos, percorrendo, dessa maneira, na direção do progresso,

limitando a ingerência estatal em vista do desenvolvimento dos

indivíduos. Em consonância com essa extensão ideológica, a

criminalização da conduta de consumir substância modificadora dos

sentidos humanos, a nosso viso, constitui intervenção indevida na vida

privada e íntima das pessoas.

As legislações proferidas em âmbito nacional e internacional

criminalizadoras da referida conduta não subsistem a partir da análise do

texto constitucional. Repisando essa afirmação são as conclusões de Maria

Lúcia Karam:

A desautorizada interferência na vida privada

manifesta‐se claramente em legislações nacionais

que, como a brasileira, reproduzem a imposição

explicitamente criminalizadora da Convenção de

Viena. Observa‐se que as regras do artigo 28 da Lei

11.343/2006 mantêm a criminalização da posse para

uso pessoal das drogas tornadas ilícitas, apenas

afastando a imposição de pena privativa de

liberdade, para cominar a tal conduta as penas de

advertência, prestação de serviços à comunidade,

comparecimento a programa ou curso educativo e,

em caso de descumprimento, admoestação e multa

(KARAM, 2009, p. 30).

40


‐ 1984‐0454

Aliás, aproveitando o ensejo, pretensões surgiram objetivando dar

fé a fantasia de que a partir da entrada em vigor do novel diploma (Lei n.°

11.343/06) os consumidores de drogas não iriam mais à prisão, como

forma de nos conformar com a nova legislação interventiva. Ledo engano,

isso porque o não encarceramento já ocorria com a Lei n.° 6.368/76 que

cominava pena de 06 meses a 02 anos e, por causa daquela pena máxima,

a conduta se enquadrava como de menor potencial ofensivo aplicando‐se

a Lei n.° 9.099/95 (Juizados Especiais), introdutora da transação penal e da

suspensão condicional do processo.

Outra questão a ser abordada em relação ao princípio ora

analisado, diz respeito à separação entre o que faz parte do Direito e o

que não esta compreendida nesta esfera. Assim, salienta Salo de Carvalho

que um dos grandes fundamentos da inconstitucionalidade do artigo 28

da Lei de Drogas reside nessa questão:

Os direitos à intimidade e à vida privada

instrumentalizam em nossa Constituição o postulado

da secularização que garante a radical separação

entre direito e moral. Neste aspecto, nenhuma

norma penal criminalizadora será legítima se intervir

nas opções pessoais ou se impuser padrões de

comportamento que reforçam concepções morais. A

secularização do direito e do processo penal, fruto da

recepção constitucional dos valores do pluralismo, da

tolerância e do respeito à diversidade, blinda o

indivíduo de intervenções indevidas na esfera da

interioridade (CARVALHO, 2010, p. 270).

Vale repisar que na atual conjuntura em que vivemos, qual seja,

sobre a égide de um direito penal liberal, não podemos nos resignar com

a definição pelo Estado de padrões de comportamento pertencentes à

esfera privada das pessoas. Mesmo que a conduta em comento interfira

na saúde dos indivíduos que a realizam, não deve ser objeto de

regulamentação pelo Direito Penal, ingerência esta inadmissível em um

Estado Democrático de Direito.

5



‐ 1984‐0454

Destarte, em consonância com o quanto exposto, o Tribunal de

Justiça de São Paulo proferiu o seguinte acórdão:

[...] O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é

inconstitucional. A criminalização primária do porte

de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável

insustentabilidade jurídico‐penal, porque não há

tipificação de conduta hábil a produzir lesão que

invada os limites da alteridade, afronta os princípios

da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da

vida privada e do respeito à diferença, corolário do

princípio da dignidade, albergados pela Constituição

Federal e por tratados internacionais de Direitos

Humanos ratificados pelo Brasil.

Parece‐nos, pois, que os aplicadores do direito começam a observar

os equívocos perpetrados pela atual ordem jurídica, indubitavelmente,

pela função interpretativa conferida pelos princípios, possibilitando a

correção de eventuais enganos perpetrados pelo legislador em sua função

político‐criminal. Ressaltando o valor desta garantia fundamental, Salo de

Carvalho em livro dedicado ao debate das reformas penais afirma:

Os princípios da inviolabilidade da intimidade e

do respeito à vida privada (art. 5°, inciso X), aliado a

outros dispositivos análogos [...] representam

verdadeira pedra angular de um sistema jurídico

democrático, pois fornecem, no aspecto processual,

uma ferramenta pródiga de

legitimação/deslegitimação da ação (ou omissão) do

poder estatal (atividade legiferante, administrativa

e/ou judicial) em sua relação com o “ser” do cidadão.

Ou seja, por serem princípios diretamente ligados

aos direitos de personalidade, determinam a esfera

de não intervenção dos Poderes Públicos. Lembre‐se

que o respeito destes princípios possibilita não

apenas a averiguação dos níveis de legitimidade do

sistema, mas os graus de justiça e validade de toda

42


‐ 1984‐0454

estrutura jurídica infraconstitucional (BUENO;

CARVALHO, 2005, p. 153).

Segundo Maria Lúcia Karam (2009, p. 33) “condutas desta natureza

dizem respeito tão somente às escolhas pessoais, ao campo em que a

liberdade do indivíduo é absoluta não podendo ser objeto de qualquer

intervenção”. Portanto, a liberdade individual conferida às pessoas

possibilita, da forma como elas bem entenderem, o desenvolvimento da

esfera íntima (desde que não interfiram em outras pessoas), logo, a

contumácia ingerência por parte do Estado nesse direito fundamental

constitui patente inconstitucionalidade.

2.2.3 Princípio da Lesividade ou Ofensividade

Questão imprescindível para compreensão desde princípio e da

própria Ciência Jurídica diz respeito ao Direito e a Moral. Em primeiro

momento, até por conta da inteligibilidade do assunto, teremos que

salientar as discussões acerca do que podemos inserir dentro do âmbito

dogmático‐jurídico e o que está fora desse contexto.

A princípio, o Direito e a Moral possuem algumas similaridades,

pois, nos dizeres de Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2007, p. 370) “ambos

têm caráter prescritivo, vinculam e estabelecem obrigações numa forma

objetiva, isto é, independentemente do consentimento subjetivo

individual”. Não obstante, eles não se confundem, e traçar essas

desigualdades não é tarefa das mais simples.

Desta forma, uns dos critérios diferenciadores aceitos pela doutrina

correspondem à exterioridade e alteridade do direito. Como restará

demonstrado, podemos colimar uma grande dessemelhança entre os

preceitos morais e as normas jurídicas muito em decorrência daquelas

duas características.

A saber, fatos sociais possuirão importância jurídica se causarem

algum tipo de lesão (ou perigo concreto de lesão) a bem jurídico de

outrem, ao passo que comportamentos internos estão fora dessa análise.

Nessa feita, para que as manifestações humanas obtenham pertinência

jurídica, deveras transpassar as introspecções pessoais (exterioridade)

5



‐ 1984‐0454

lesando direito de outrem (alteridade). Esse desiderato é corroborado por

Nilo Batista:

No direito penal, à conduta do sujeito autor do

crime deve relacionar‐se, como signo do outro

sujeito, o bem jurídico (que era objeto da proteção

penal e foi ofendido pelo crime – por isso chamado

de objeto jurídico do crime). [...] À conduta

puramente interna, ou puramente individual – seja

pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente – falta

a lesividade (itálico conforme texto original) que

pode legitimar a intervenção penal (BATISTA, 2007,

p. 91).

Curial ressaltar que a diferenciação acima apontada não pode ser

vista como verdade inconteste, de fato, motivos e intenções são

proeminentemente relevantes para o Direito Penal, basta rememorarmos

as questões atinentes aos elementos subjetivos do crime consistentes no

dolo e na culpa. Do mesmo modo, a moral não é alheia à exterioridade da

conduta, até mesmo quando a intenção é boa pode ser pranteada.

Explicando estas características, Tércio Sampaio Júnior aduz:

A despeito da objeção apontada, há uma

diferença importante entre a norma jurídica e o

preceito moral. Enquanto aquela admite a separação

entre a ação motivada e o motivo da ação, o preceito

moral sempre os considera solidariamente. Isto é, o

direito pode punir o ato independentemente dos

motivos ‐ por exemplo, nos caso de responsabilidade

objetiva – mas isto não ocorre com a moral, para a

qual a motivação e ação motivada são inseparáveis

(TÉRCIO, 2007, p. 371).

Por consequência ‐ inobstante a advertência realizada no parágrafo

anterior ‐ questões que não ultrapassem o âmago dos indivíduos,

terminantemente devem ficar restritas à moral. Nessa dimensão

ideológica, a partir do momento que nós, seres humanos, pudermos

resolver nossos problemas sem afetar bem jurídico alheio por intermédio

44


‐ 1984‐0454

do dano (ofensividade), o direito não deve intervir. Repisando esse

raciocínio, Roxin infere a seguinte ilação:

[...] só pode ser castigado aquele

comportamento que lesione direito de outras

pessoas e que não é simplesmente um

comportamento pecaminoso ou imoral [...] o direito

penal só pode assegurar a ordem pacífica externa da

sociedade, e além desse limite nem está legitimado

nem é adequado para a educação moral dos cidadãos

(1981, p. 25 e 28 apud BATISTA, 2007, p. 91).

Outro argumento assaz utilizado diz respeito aos efeitos

decorrentes da inobservância das regras jurídicas, nesse caso, será

infligida ao contraventor uma sanção expressamente prevista na lei

(coerção). Diferentemente, os preceitos morais podem ser realizados

espontaneamente ou não por estar inserido no íntimo das pessoas e, em

havendo vitupério, o castigo não advém de seu conteúdo.

Inobstante as características acima esposadas, os institutos

convergem em algumas situações, até porque a Justiça enquanto fim

almejado pelo direito nada mais é do que um princípio moral regulativo (e

não constitutivo). Doravante, passemos a análise do crime de

adquirir/trazer consigo drogas para consumo pessoal, em desacordo com

determinação legal ou regulamentar, em face do princípio da lesividade.

O pressuposto lesividade, altaneiro para constituição de crimes,

evidencia o porquê da diferenciação supramencionada. Nos dizeres de

Rogério Greco (2008, p. 53) “remonta ao período iluminista, que por

intermédio do movimento da secularização, procurou desfazer a confusão

que havia entre direito e moral”. Extraído do artigo 5°, inciso XXXV, da

Constituição Federal, explicita que “a lei não excluirá da apreciação do

Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”[12].

Alguns doutrinadores preferem discorrer acerca do escopo

fundamental do Estado Democrático de Direito, a saber, a Dignidade

Humana, para referendarem o referido princípio. A norma jurídica da

lesividade apregoa que, para o legislador erigir uma conduta humana a

5



‐ 1984‐0454

crime, faz‐se imperioso que haja efetiva lesão ou, ao menos, um perigo

concreto de lesão ao bem jurídico tutelado.

Nessa senda, bem jurídico nos dizeres de Cezar Roberto Bitencourt

(2007, p. 07) pode ser definido “como o valor da vida humana protegido

pelo Direito, e, como o ponto de partida da estrutura do delito é o tipo de

injusto, representa a lesão ou perigo de lesão do bem juridicamente

protegido”. Prenhe de significados, este conceito revela ser imanente ao

fato delitógeno a ofensa ou ameaça concreta de dano a um valor relevante

ao Direito.

Constata‐se, nesses termos, consoante expõe Fernando Capez

(2004, p. 25) que “não há crime quando a conduta não tiver oferecido ao

menos um perigo concreto, real, efetivo e comprovado de lesão à bem

jurídico”. Trazendo à baila as principais funções do princípio da

ofensividade, Nilo Batista ensina que:

Podemos admitir quatro principais funções do

princípio da lesividade. Primeira: proibir a

incriminação de uma atitude interna [...] Segunda:

proibir a incriminação de uma conduta que não

exceda o âmbito do próprio autor [...] Terceira:

proibir a incriminação de simples estados ou

condições existenciais [...] proibir a incriminação de

condutas desviadas que não afetem qualquer bem

jurídico (BATISTA, 2007, pp. 92, 93 e 94).

Merece ser dito o reflexo deste princípio em dois planos distintos:

um direcionado ao legislador, delimitando as condutas que podem ser

proibidas, e o outro destinado ao operador do direito na sua função

interpretativa, adequando as normas aos princípios norteadores do

Estado de Direito.

Acontece que, a semelhança do flutuar da areia entre os dedos sob

a forte influência de uma ventania, o discurso legitimador do delito

previsto no artigo 28 da Lei de Drogas degenera a teoria criminal acima

coligida. Esta criminalização se atrela aos seguintes fundamentos: a)

46


‐ 1984‐0454

consistir em um crime de perigo abstrato e; b) tutelar o bem jurídico saúde

pública. Nas instruções de Rogério Greco crime de perigo abstrato:

[...] também reconhecido como de perigo

presumido, em que basta a prática do

comportamento previsto pelo tipo para que a

infração penal reste consumada,

independentemente da produção efetiva de perigo

ao bem juridicamente tutelado, a exemplo do que

ocorre com a posse irregular de arma de fogo de uso

permitido (art. 14 da Lei n° 10.826, de 22 de

dezembro de 2003), bem como o art. 306 do Código

de Trânsito brasileiro que, com a nova redação que

lhe foi dada pela Lei n° 11.705, de 19 de junho de

2008, que presume o perigo do comportamento

daquele que é surpreendido conduzindo veículo

automotor, na via pública, estando com

concentração de álcool por litro de sangue igual ou

superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de

qualquer outra substância psicoativa que determine

dependência (GRECO, 2012, p. 39).

Nesse ponto, torna‐se irrelevante para configuração de um crime

de perigo abstrato um dano real, concreto, ao valor que se pretende

tutelar com a norma, visto que, na maioria das vezes não são bens

jurídicos palpáveis, como o exemplo da saúde pública. Esses bens coletivos

justificam a intervenção estatal sobre o fundamento de que, nesses casos,

os indivíduos não podem dispô‐los sem afetar os demais titulares.

Denominados de crimes vagos, não possuem vítimas determinadas.

Dessa maneira, na lição de Damásio de Jesus (1994, p. 184) “são os que

têm por sujeito passivo entidades sem personalidade jurídica, como a

família, o público ou sociedade. Ex: ato obsceno (CP, art. 233)”.

Eis julgado da Turma Recursal do Rio Grande do Sul que corrobora

as teorias legitimadoras do crime previsto no artigo 28 da Lei Antedrogas:

5



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POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.

ART. 28 DA LEI 11.343/2006. SENTENÇA

ABSOLUTÓRIA.POSSE DE ENTORPECENTES.

Constitucionalidade do art. 28, da Lei de Drogas. A

quantidade de entorpecente apreendida com o

acusado já presume ameaça a bem jurídico que

extrapola a individualidade estrita do agente

possuidor. Conduta típica. Absolvição. Prova

judicialmente produzida se mostra insuficiente a dar

suporte à sentença condenatória. Art. 386, inc. VII,

do CPP.RECURSO PROVIDO. (Recurso Crime Nº

71002404556, Turma Recursal Criminal, Turmas

Recursais, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício,

Julgado em 22/02/2010).

No mesmo sentido, podemos visualizar outro julgado proferido pela

Turma Recursal Criminal do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006. CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. Inexiste inconstitucionalidade, porquanto o art. 28 da Lei de Drogas tenha como objetivo tutelar a saúde pública, que se reveste do caráter de direito coletivo, sobrepondo-se ao direito individual daquele que utiliza substância entorpecente. A conduta de quem porta substância entorpecente, mesmo que ínfima a quantidade, afigura-se típica, o que se constitui em característica do delito em questão. Não se cogita quanto à descriminalização da conduta em face do advento da lei nº. 11.343/06. A infração tipificada no artigo 28 da Lei de Drogas se caracteriza como de menor potencial ofensivo, comportando a aplicação de penas mais brandas, dentre as quais não se insere a privação de liberdade, o

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‐ 1984‐0454

que não significa a descriminalização da conduta. Jurisprudência majoritária que vê no cometimento do delito em questão dano à saúde pública, bem jurídico tutelado, não se abrindo espaço, portanto, para a aplicação do Princípio da Insignificância (Recurso Crime N° 71003823838, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Fábio Vieira Heerdt, Julgado em 07/08/2012).

Data vênia, tal linha ideológica não encontra mais espaço diante do

contexto teórico que estamos encartados. Em uma ordem jurídica

pautada pelo Estado Democrático de Direito, somente na hipótese (salvo

algumas exceções) de efetiva e concreta investida contra interesse social

relevante, estar‐se‐ia justificada alguma repressão penal (salvo hipóteses

excepcionais, como o porte de arma de fogo de forma irregular). Não é

outro o motivo que, no entender de Cezar Roberto Bitencourt:

Por essa razão, são inconstitucionais todos os

chamados crimes de perigo abstrato, pois, no âmbito

do Direito Penal de um Estado Democrático de

Direito, somente se admite a existência de infração

penal quando há efetivo, real e concreto perigo de

lesão a um bem jurídico determinado. Em outros

termos, o legislador deve abster‐se de tipificar como

crime ações incapazes de lesar ou, no mínimo,

colocar e perigo concreto o bem jurídico protegido

pela norma penal. Sem afetar o bem jurídico, no

mínimo colocando‐o em risco efetivo, não há

infração penal (BITENCOURT, 2007, p. 22).

Objetivando impedir que a soberania do Estado, na sua mais alta

expressão, a da Justiça, reduza‐se a arbitrariedades, e traçando os

contornos necessários para mínima garantia dos direitos fundamentais,

evidenciando a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, aduz

Luigi Ferrajoli:

5



‐ 1984‐0454

O mesmo pode‐se dizer dos denominados

“delitos de perigo abstrato” ou “presumido”, nos

quais tampouco se requer um perigo concreto, como

“perigo” que corre um bem, senão que se presume,

em abstrato, pela lei; dessa forma, nas situações em

que, de fato, nenhum perigo subsista, o que se

castiga é a mera desobediência ou a violação formal

da lei por parte de uma ação inócua em si mesma.

Também estes tipos deveriam ser reestruturados,

sobre a base do princípio da lesividade, como delitos

de lesão, ou, pelo menos, de perigo concreto,

segundo mereça o bem em questão uma tutela

limitada ao prejuízo ou antecipada à mera colocação

em perigo (FERRAJOLI, 2002, p. 383).

Corroborando a opinião do doutrinado contrária ao denominados

crimes de perigo abstrato instituidores de presunções dentro do Direito

Penal, Luiz Flávio Gomes afirma:

Em virtude do princípio da ofensividade, de

outro lado, está proibido no direito penal o perigo

abstrato. Porte de arma de fogo quebrada ou

desmuniciada: para quem não considera o princípio

da ofensividade, há crime. Essa concepção,

entretanto, segundo nosso ponto de vista, é

inconstitucional (não se pode restringir direitos

fundamentais básicos como a liberdade ou o

patrimônio sem que seja para tutelar concretas

ofensas a outros direitos fundamentais) [...] O

aspecto valorativo da norma fundamenta o injusto

penal, isto é, só existe crime quando há ofensa

concreta a esse bem jurídico. Daí se conclui que o

crime exige, sempre, desvalor da ação (a realização

de uma conduta) assim como desvalor do resultado

(afetação concreta de um bem jurídico). Sem ambos

os desvalores não há injusto penal (não há crime).

Contrariando praticamente toda doutrina do século

50


‐ 1984‐0454

XX, essa é a nossa clara posição a respeito do assunto

(GOMES, 2006, p. 116).

Não se podem punir os seres humanos por intermédio de fatos que

aos olhos de outrem constitua mera imoralidade, ainda mais com a

utilização de uma ferramenta causadora de transtornos irreversíveis como

é o caso do Direito Penal. Inconcebível, pois, por meio de interposto

conjunto de frases se legitimarem o entendimento de que o ato de

adquirir/portar substâncias entorpecentes para consumo pessoal causaria

riscos por si só a coletividade. Inconformado quanto a isso, Salo de

Carvalho faz a seguinte ilação:

O discurso da periculosidade presumida do ato

(expansividade) e do escopo da Lei em tutelar

interesses coletivos e não individuais permite,

inclusive, que a posse de pequena quantidade de

droga seja objeto de incriminação. A impossibilidade

de constatação empírica das teses de legitimação do

discurso criminalizador, decorrente sobretudo da

intangibilidade do bem jurídico, por si só desqualifica

a manutenção da opção proibicionista (CARVALHO,

2010, p. 267).

Como o próprio dispositivo especifica, a conduta prevista no artigo

28 da Lei de Drogas se destina a consumo pessoal, logo, poderá haver

danos à saúde do próprio consumidor. Fato esse que evidencia a

inexistência de expansividade do perigo, não existindo ofensa à saúde

pública quando o único afetado é o usuário de drogas.

Nessa linha ideológica, não há como negar a contraposição entre

ofensa ao bem jurídico abstrato “saúde pública” e a aquisição ou posse

para uso pessoal de drogas, isso porque, a dilatação do perigo é

incompatível com a destinação individual. Com identidade de raciocínio

afirma com clarividência de ideias Maria Lúcia Karam:

A destinação pessoal não se compatibiliza com o

perigo para interesses jurídicos alheios. São coisas

conceitualmente antagônicas: ter algo para difundir

5



‐ 1984‐0454

entre terceiros, sendo totalmente fora de lógica

sustentar que a proteção à saúde pública envolve a

punição da posse de drogas para uso pessoal

(KARAM, 1991, p. 126).

O Estado por interlúdio dos direitos e garantias fundamentais

expressos na Constituição Federal se autolimitou, freando o ímpeto

intervencionista que por ventura tenha existido em um dado momento

histórico. Sem sombra de dúvidas a conduta que tem como fim a utilização

de drogas consubstancia autolesão que, a exemplo do suicídio, não deve

ser erigida a crime, decerto, a única lesão ocasionada se direciona ao

próprio autor, nesse sentido Maria Lúcia Karam:

A simples posse das drogas tornadas ilícitas para

uso pessoal, ou seu consumo em circunstâncias que

não envolvam um perigo concreto, direto e imediato

para terceiros, são condutas que dizem respeito

unicamente ao indivíduo, à sua intimidade e às suas

opções pessoais. Não estando autorizado a penetrar

no âmbito da vida privada, não pode o Estado intervir

sobre condutas de tal natureza [...] (KARAM, 2009, p.

29).

Em arremate, salientando a imprescindibilidade do princípio em

comento, até porque constitui limite à intervenção na esfera privada das

pessoas, pugna Guilherme de Souza Nucci:

Defendemos, portanto, que a ofensividade ou

lesividade deve estar presente no contexto do tipo

penal incriminador, para avaliá‐lo, legitimá‐lo, sob

pena de se esgotar o Direito Penal em situações

inócuas e sem propósito [...] a ofensividade é um

nítido apêndice da intervenção mínima ou

subsidiariedade do Direito Penal Democrático

(NUCCI, 2007, p. 74/75).

O princípio da lesividade constituiu qualitativamente umas das

maiores conquistas dos indivíduos em sociedade, ao passo que constitui

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‐ 1984‐0454

óbice à intervenção Estatal nas liberdades de pensamento, ideologias

políticas, filosóficas, de crença, e etc. Em outras palavras, conforme

esclarece Juarez Cirino dos Santos (2008, p. 26), “essas liberdades

constitucionais individuais devem ser objeto da maior garantia positiva

como critério de criminalização e, inversamente, da menor limitação

negativa como objeto de criminalização por para do Estado”.

Como explicita Salo de Carvalho (2010, p. 268) “mecanismos

retóricos abstratos de legitimação da punição aos usuários produz

significativa violência ao núcleo constitucional que deveria sustentar o

direito penal”. Menoscabar o trato com a saúde das pessoas e criminalizar

a conduta com a justificativa de uma pseudo tutela de interesses coletivos,

consubstancia assinar atestado de incompetência referente às políticas

públicas de redução dos danos. Com o atual sistema criminal de drogas

vivenciamos o modelo de direito penal do autor, onde todo o usuário

poderia se tornar em algum momento traficante.

2.2.4 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

É sabido por todos que a Constituição Federal de 1988 sistematizou

regras jurídicas referentes à forma de Estado, à forma de Governo, ao

modo de aquisição e exercício do poder, bem como ao estabelecimento

de seus órgãos e aos limites de suas ações. Aquela, também chamada de

Constituição‐Garantia, visa garantir a liberdade dos seus governados por

meio da limitação do próprio poder. Dessa maneira, vivemos sob a égide

da democracia que, conforme assenta Inocêncio Mártires Coelho:

[...] no plano das relações concretas entre o

Poder e o indivíduo, considera‐se democrático

aquele Estado de Direito que se empenha em

assegurara aos cidadãos o exercício efetivo não

somente dos direitos civis e políticos, mas também e

sobretudo dos direitos econômicos, sociais e

culturais, sem os quais de nada valeria a solene

proclamação daqueles direitos (MENDES; MÁRTIRES;

GONET, 2009, p. 171).

5



‐ 1984‐0454

Extraída do texto constitucional, a Dignidade Humana evidencia um

dos grandes pilares do nosso corpo jurídico de normas, arrimando,

fundamentalmente, o Estado Democrático de Direito. Dessa forma,

delineando os contornos da República Federativa do Brasil, aduz o artigo

1°, inciso III, da Constituição Federal que, dentre os seus princípios

democráticos a dignidade da pessoa humana estabelece garantia de

incomensurável importância, destinada a assegurar uma ordem social

equânime e pacífica.

O primeiro reconhecedor do princípio ora esboçado foi o filosofo de

Königsberg, Immanuel Kant, um dos maiores expoente na seara da Ciência

Ética. Em artigo dedicado ao tema, Victor Santos Queiroz (2005, p. 1)

afirma que “Kant foi o primeiro a reconhecer que ao homem não se pode

atribuir valor (preço), devendo ser considerado um fim em si mesmo e em

função da sua autonomia enquanto ser racional”[13].

Destarte, o conjunto sistemático de ideias sobre os direitos

humanos, construído posteriori à Segunda Guerra Mundial, consubstancia

resposta aos regimes totalitários (grande parte responsáveis pelos

conflitos) cuja ideologia prescinde os direitos e ressalta os deveres diante

do Estado. Kant foi o defensor da liberdade inerente aos indivíduos, seres

racionais e submetidos às leis morais, fundamentando todo o sistema

internacional de proteção aos direitos humanos.

Immanuel é taxativo ao afirmar a impossibilidade de conceber

qualquer coisa no mundo, ou mesmo fora dele, que possa ser considerada

boa sem qualificação, exceto uma boa vontade, aquela dirigida pelo

imperativo categórico. Por conta disso, fundamenta que os seres humanos

são fins em si mesmo, pois não se concebe a sua vinculação como meio

destinado a alcançar outros fins que não sejam os endomorais.

Dessa maneira, a Dignidade Humana se identifica como uma meta

geral a ser alcançada fundamentando o Estado Democrático de Direito.

Luiz Flávio Gomes inscreve de modo seguro que:

[...] esse princípio é a base de todos os demais,

assim como do próprio modelo de estado que

adotamos (Estado Constitucional e Democrático de

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Direito – CF, art. 1°, III). De qualquer maneira, no

âmbito penal, cabe destacar o seguinte aspecto da

sua força normativa: nem a lei e muito menos a pena

pode ser ofensiva à dignidade humana sob pena de

inconstitucionalidade patente (GOMES, 2006, p.

120/121).

Para Alexandre de Morais o referido princípio:

[...] concede unidade aos direitos e garantias

fundamentais, sendo inerente às personalidades

humanas. Esse fundamento afasta a ideia de

predomínio das funções transpessoalistas de Estado

e Nação, em detrimento da liberdade individual. A

dignidade é um valor espiritual e moral inerente à

pessoa, que se manifesta singularmente na

autodeterminação consciente e responsável da

própria vida e que traz consigo a pretensão ao

respeito por parte das demais pessoas, constituindo‐

se um mínimo invulnerável que todo estado jurídico

deve assegurar, de modo que, somente

excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao

exercício dos direitos fundamentais, mas sempre

sem menosprezar a necessária estima que merecem

todas as pessoas enquanto seres humanos (MORAIS,

2008, p. 22).

Destacam‐se, desta maneira, duas funções exercidas pelo

princípio in concreto, enquanto direito pertencente a indivíduos

determinados e como um valor absorvido por toda uma ordem social. As

pessoas devem ser consideradas dignas seja qual for o objetivo colimado,

somos sujeitos de direitos e não meros objetos.

A tipificação penal e o tratamento criminal dispensado ao

adquirente/portador de drogas para consumo pessoal caminham na

contramão dos preceitos estabelecidos acima, desrespeitando diretos

imanentes aos seres humanos. Assim sendo, o princípio da Dignidade da

Pessoa Humana constitui a viga mestra de todos os direitos

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‐ 1984‐0454

constitucionalmente consagrados, como a liberdade, igualdade,

intimidade, a privacidade, dentre outros.

Claramente, quando o legislador delibera em criminalizar condutas

prenhes de significados pessoais, mesmo que questionados a partir da

moralidade, abnega‐se o referido fundamento constitucional. Consoante

insta Mauricio Antônio Ribeiro Lopes:

[...] somente as infrações mais graves da ordem

social devem ser eleitas pelo Direito Penal como

objeto de sua incidência [...] a importância da lesão

do ordenamento jurídico (fundamentalmente a

hierarquia do bem jurídico lesado) é codeterminante

da gravidade do fato. Portanto, fatos que afetem

bens jurídicos de pouco valor ou que importam

lesões de pouca significância não poderão ser

reprimidos [...] (RIBEIRO, 1999, pp. 254/256).

Continua o supracitado autor afirmando que (1999, p. 243) “muito

embora a tutela dos direitos fundamentais do homem tenha sido expressa

na Constituição, a nosso ver, carece de maior amplitude e pormenorização

aos direitos preservados”. Nesse diapasão, respeitar a dignidade da

pessoa humana pressupõe a proteção dos direitos e garantias

fundamentais. A liberdade não pode ser vista como um simples direito de

existência, devendo ser intangível às escolhas individuais, seja lá qual o

fator determinante para tal, desde que, evidentemente, sejam

respeitados os bens jurídicos alheios.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Para respeitarmos o Estado Democrático de Direito, deve-se promover uma sociedade equânime que prime pelo reconhecimento da diversidade de valores e comportamentos, ora, democracia é justamente isso, tratar de forma igual e garantir o respeito às minorias ideológicas, até porque todos os seres humanos estão imantados pela dignidade humana.

Sem sombra de dúvidas, de igual importância é o papel do operador do direito na perspectiva de minimizar a criminalização e

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‐ 1984‐0454

efetivar a Constituição Federal, especialmente devido à densificação do constitucionalismo no século XX. A partir daí, aquele diploma altera a percepção do ordenamento jurídico, passando a servir de filtro a produção legislativa infraconstitucional, ou seja, exercendo seu papel em um Estado Democrático de Direito.

Nesse contexto, no sentido de proceder à máxima efetividade das regras e dos princípios constitucionais, inicia-se o desprendimento acerca da legalidade estrita, criticando-se o saber derivado do positivismo dogmático. Quando se analisa a criminalização do adquirir/portar drogas para consumo pessoas à luz dos princípios constitucionais, observamos uma fragilidade do discurso legitimador da tipificação penal, onde o Estado nos dias atuais se vê obrigado a buscar alternativas para o combate das drogas, guerra esta perdida há muito tempo.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Derechos Sociales Fundamentales. Trad. Ernesto

Garzón Valdés. Madrid: Centro de estúdios Políticos e Constitucionales,

2001.

ASSUNÇÃO, Léo Reis da. A Criminalização da Homofobia no

Brasil. 2012. 71 f. Monografia (Bacharelado em Direito) – Universidade

Estadual de Santa Cruz, Ilhéus, 2012.

AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de; Azevedo, Tupinambá Pinto

de. Política Criminal e Direito Penal: histórico e tendências

contemporâneas. Disponível em

<http://www.proppi.uff.br/ineac/curso/nufep/artigos/palestrantes/16/0

1.pdf>. Acesso em: 13 Agost. 2012.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional

Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo

modelo. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de

Janeiro: Revan, 2007.

5



‐ 1984‐0454

BATSITA, Vera Malaguti. Difíceis Ganhos Fáceis: drogas e juventude

pobre no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral,

volume . 11. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:

Editora Malheiros, 2009, p. 272.

BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do

Brasil. Brasília, DF: Senado, 1998.

BRASIL. Lei 11.343 (2006). Lei . , de de agosto de

. Brasília, DF: Congresso Nacional, 2006.

BRASIL, RIO GRANDE DO SUL. TJRS, Turma Recursal Criminal. Recurso

Criminal, n° 71002404556. Relator Newton Luís Medeiros Fabrício. Rio

Grande do Sul, 26.02.10.

BRASIL, RIO GRANDE DO SUL. TJRS, Tribunal Pleno. Incidente de

Inconstitucionalidade Nº 686063256. Relator: Milton dos Santos Martins,

Julgado em 14/12/1988.

BRASIL, RIO GRANDE DO SUL. TJRS, Turma Recursal Criminal. Recurso

Criminal, n° 71003823838. Relator Fábio Vieira Heerdt. Rio Grande do Sul,

07.08.12.

BRASIL, SÃO PAULO. TJSP, 6ª Câmara Criminal. Acórdão, n°

01113563.3/0‐0000‐000. Relator José Henrique Rodrigues Torres. São

Paulo, 31.03.08.

BURGIERMAN, Denis Russo. O Fim da Guerra: a maconha e a criação

de um novo sistema para lidar com as drogas. São Paulo: Leya, 2011.

CANDIDO, Rangel Dinamarco. A Instrumentalidade do Processo

Penal. São Paulo: Malheiros, 1990.

58


‐ 1984‐0454

CAMARGO, Monica Ovinski de. Princípio da Presunção de Inocência

no Brasil: o conflito entre o punir e libertar. Rio de Janeiro: Editora Lumen

Juris, 2005.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral, volume 1. São

Paulo: Saraiva, 2004.

CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. São Paulo:

Servanda Editora, 2010.

CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Reformas Penais

em Debate. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.

CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil: estudo

criminológico e dogmático da lei . / . 5°. ed. Rio de Janeiro: Editora

Lumen Juris, 2010.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini;

DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo:

Editora Malheiros, 2009.

GRABITZ, Eberhard. Der Grundsatz der Verhälnismässigkeit in der

Rechtsprechung de Bundesverfassungsgerichts. Aör, 1973/498. In:

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora

Malheiros, 2009, p. 272.

CUNHA, Alexandre dos Santos. A Normatividade da Pessoa Humana:

o estado jurídico da personalidade e o código civil de . Rio de

Janeiro: Forense, 2005.

ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: teoria

geral. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

5



‐ 1984‐0454

FILHO, Manuel Gonçalves Ferreira. Comentários à constituição

brasileira de . 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

FILHO, Vicente Greco; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas Anotada: Lei

n. . / . São Paulo: Saraiva, 2007.

GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: parte geral. vol. 1. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2006.

GOMES, Luiz Flávio. Normas, Regras e Princípios. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/texto/7527/normas‐regras‐e‐principios>.

Acesso em 27 Set. 2012.

GOMES, Luiz Flávio. Nova Lei de Drogas. Jus Navigandi. 2006.

Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/9180/nova‐lei‐de‐

drogas>. Acesso em: 05 out. 2012.

GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogério Sanches;

OLIVEIRA, William Terra de. Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2006.

GRAU, Eros Robert. A Ordem Econômica na Constituição de .

São Paulo: RT, 1990.

GRÉCO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 10. ed. Rio de

Janeiro: Editora Impetus, 2008.

GRECO, Rogério. Código Penal: comentado. 6. ed. Rio de Janeiro:

Impetus, 2012.

DUARTE, Paulina do Carmo A. Vieira; ANDRADE, Arthur Guerra

de. Integração de competências no desenvolvimento da atividade

judiciária com usuários e dependentes de drogas. Brasília: Ministério da

Justiça, Secretaria Nacional de Política sobre Drogas, 2011.

JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 10. ed. rev. Rio de

Janeiro: Forense, 2001.

60


‐ 1984‐0454

JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manoel Cancio. Direito Penal do

Inimigo. trad. André Luis Gallegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2005.

JESUS, Damásio de. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva,

1994.

JÚNIOR, Aury Lopes. Introdução Crítica ao Processo Penal. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2006.

JÚNIOR, Aury Lopes. O Fundamento da Existência do Processo

Penal. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/1060/o‐

fundamento‐da‐existencia‐do‐processo‐penal>. Acesso em 24 setem.

2012.

JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 2. ed.

Salvador: Juspodvm, 2008.

JÚNIOR, Tércio Sampaio Ferraz. Introdução ao Estudo do Direito:

técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 2007.

JÚNIOR, Tércio Sampaio Ferraz. Sigilo de Dados: o direito à

privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado. n. 1, São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1992.

KARAM, Maria Lúcia. De crimes, Penas e Fantasias. Niterói: Luam,

1991.

KARAM, Maria Lúcia. Proibições, Riscos, Danos e Enganos: as drogas

tornadas ilícitas. vol. 3. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução: João Batista

Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

LARANJEIRA, Ronaldo; NICASTRI, Sérgio. Abuso e Dependência de

Álcool e Drogas. In: ALMEIDA, O.P.; DRATCU, L.; LARANJEIRA, R. Manual

de Psiquiatria. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1996.

5



‐ 1984‐0454

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo:

Editora Saraiva, 2008.

LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípios Políticos do Direito

Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

MARQUES, Ana Cecilia Petta Roselli. O Uso do Álcool e a Evolução do

Conceito de Dependência de Álcool e Outras Drogas e

Tratamento. Revista Produção on‐line. Numero 3. São Paulo: IMEC, 200i,

outubro 2001. Disponível em: <http://www.imesc.sp.gov.br/pdf/artigo 5

‐ O USO DO ÁLCOOL E A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE DEPENDÊNCIA DE

ÁLCOOL E OUTRAS DROGAS.pdf>. Acesso em 08 nov. 2012.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO,

Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva,

2009.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Editora

Atlas, 2008.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro:

Forense, 2007.

NETO, Chade Rezek. Princípio da proporcionalidade no estado

democrático de direito. São Paulo: Lemos & Cruz, 2004. In: CARVALHO,

Djalma Eutímio. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2007,

p.53.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral e

especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 8. ed. Rio de

Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.

OLMO, Rosa Del. América Latina y su Criminologia. México: Siglo

Veintiuno, 1984.

OLMO, Rosa Del. A Face Oculta da Droga. Rio de Janeiro: Editora

Revan, 1990.

62


‐ 1984‐0454

POLÍTICA de drogas, cultura do controle e propostas

alternativas. Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo, 25 out.

2012. Disponível em:

<http://www.ibccrim.org.br/site/comissoes/politicaDrogas.php>. Acesso

em: 25 out. 2012.

PRINCÍPIO: In: DICIONÁRIO da Língua Portuguesa. Brasil: Priberam

Informática, 2012. Disponível em: <http://www.priberam.pt/dlpo>.

Acesso em: 14 Setem. 2012.

QUEIROZ, Victor Santos. A Dignidade da Pessoa Humana no

Pensamento de Kant. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/texto/7069/a‐dignidade‐da‐pessoa‐humana‐

no‐pensamento‐de‐kant>. Acesso em: 24 Out. 2012.

ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito

Penal. Tradução: André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

ROXIN, Claus. Iniciación al derecho penal de hoy. trad. F. Muñoz

Conde e D.M. Luzón‐Peña, Sevilha, 1981, ed. Univ. de Sevilha. In: BATISTA,

Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan,

2007.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 3. ed. Curitiba:

Lumen Juris, 2008.

SANTOS, Lycurgo de Castro. Tóxicos: algumas considerações

penais. In: CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil:

estudo criminológico e dogmático da lei . / . 5°. ed. Rio de Janeiro:

Editora Lumen Juris, 2010.

SILVA, Davi André Costa. Do Tratamento Diferenciado Dado ao

Usuário de Drogas: medida despenalizadora mista. Jus Navigandi. 2006.

Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8949/art‐28‐da‐lei‐no‐

11‐343‐06>. Acesso em: 05 out. 2012.

5



‐ 1984‐0454

SILVA, José Afonso Da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São

Paulo: Editora Malheiros, 2005.

STF, 1ª Turma, RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence,

13.2.2007. Informativo n. 456. Brasília, 12 a 23 de fevereiro de 2007.

TEIXEIRA, Eduardo Didonet. Toxicologia e Segurança Pública: livro

didático. Palhoça: UnisulVirtual, 2007.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed.

São Paulo: Atlas, 2004.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de

Direito Penal Brasileiro: parte geral. 9. ed. rev. São Paulo: Editora Revista

dos Tribunais, 2011.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El Enemigo en el Derecho Penal.

Disponível em:

<http://www.geocities.ws/cindeunsch/doc/public/Zaffa03.pdf>. Acesso

em 24 nov. 2012.

NOTAS:

[1] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em 01 Set. 2012.

[2] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em 05 Set. 2012.

[3] Disponível em: <http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx?pal=princ%C3%ADpio>. Acesso em 26 Set. 2012.

[4] Disponível em: <http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx?pal=princ%C3%ADpio>. Acesso em 26 Set. 2012.

64


‐ 1984‐0454

[5] Disponível em: < http://jus.com.br/revista/texto/7527/normas-regras-e-principios>. Acesso em 27 Set. 2012.

[6] “Os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas existentes. Portanto os princípios são mandamentos de otimização”.

[7] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em 02 Out. 2012.


[9] Disponível em: <http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direitos-humanos/declar_dir_homem_cidadao.pdf>. Acesso em 04 Out. 2012.


[11] Disponível em: < http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em 05 Out. 2012.

[12] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso 10 Out. 2012.

[13] Disponível em: < http://jus.com.br/revista/texto/7069/a-dignidade-da-pessoa-humana-no-pensamento-de-kant>. Acesso em 24 Out. 2012.

5



‐ 1984‐0454


AS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL E A REGULAMENTAÇÃO NO SETOR DE SAÚDE.

JULIANA VIEIRA BERNAT DE SOUZA: Advogada Pública na Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, formada pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, residente jurídico na Procuradoria Geral do Município do Rio de Janeiro (2009 - 2011) e residente Jurídico na Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro (2011 - 2013).

Resumo: O modelo de Estado empresário baseado na intervenção direta

na economia foi substituído a partir dos anos 1990 pelo modelo de Estado

regulador cuja intervenção ocorre por meio indireto. A função regulatória

está ligada ao Poder Executivo, no exercício do poder de polícia

administrativa, na intervenção do Estado na ordem econômica, e na

prestação dos serviços públicos. Tem por escopo garantir a eficiência do

serviço, proteger o administrado e defender a concorrência. Para tanto,

optou‐se por exercer a função reguladora por meio de entidades

reguladoras independentes. As agências reguladoras são autarquias de

natureza especial, criadas por lei, com o objetivo de regulamentar e

fiscalizar a prestação de bens e serviços considerados de relevância

pública. A legislação atribui às agências reguladoras poderes para regular,

emitir normas, controlar e fiscalizar os serviços públicos delegados. O

regime jurídico especial atribuído às agências reguladoras consiste na

imputação de uma maior independência e autonomia administrativa e

financeira perante o Poder Executivo. Esse regime, por sua vez tem por

objetivo preservar as agências de interferências indevidas, até mesmo por

parte do Estado e seus agentes. Por este motivo, procurou‐se definir uma

autêntica discricionariedade, com preponderância de juízos técnicos

sobre as valorações políticas. Em 2000, com a criação da ANS – Agência

Nacional de Saúde Suplementar ocorreu os primeiros passos no processo

de regulação das operadoras de planos de saúde. A Agência nasceu com o

objetivo de efetivar todas as previsões trazidas pela Lei nº 9.656/98 (Lei

dos Planos de Saúde), e de ajudar a dificultar práticas lesivas aos

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consumidores e, ainda, estimular comportamentos que reduzam os

conflitos e promovam a estabilidade do setor.

Palavras‐chave: Regulação. Agências Reguladoras. Poder Normativo.

Agência Nacional de Saúde Suplementar.

Abstract: The model based businessman in direct state intervention in the

economy was replaced from 1990 by the regulatory state model whose

intervention occurs by indirect means. The regulatory function is linked to

the executive branch, in the exercise of administrative police, the state

intervention in the economic order, and the provision of public services.

Seeks to guarantee the efficiency of the service, protect and defend the

run competition. For this, we chose to perform the regulatory function

through independent regulators. Regulatory agencies are authorities of a

special nature, created by law in order to regulate and oversee the

provision of goods and services considered to be of public importance. The

law grants powers to regulators to regulate, issue regulations, control and

supervise the delegates utilities. The special legal regime attributed to

regulatory agencies is the attribution of greater independence and

financial and administrative autonomy from the executive branch. This

system, in turn aims to preserve the agencies from undue interference,

even by the state and its agents. For this reason, we sought to define an

authentic discretion, with a preponderance of technical judgments about

the political valuations. In 2000, with the creation of the ANS – Agência

Nacional de Saúde Suplementar was the first steps in the regulation of the

health insurance providers. The Agency was founded with the goal of

effecting all predictions introduced by Law 9.656 / 98 (Law on Health

Insurance), and help hinder practices harmful to consumers and also

encourage behaviors that reduce conflict and promote stability sector.

Keywords: Regulatory. Regulatory Agencies. Normative power. National

Health Agency.

Sumário: Introdução. 1.As Agências reguladoras. 1.1. As agências

reguladoras no Brasil. 1.1.1 Origem. 1.1.2. Natureza Jurídica. 1.1.3.

Características. 1.1.4. Constitucionalidade das Agências Reguladoras no

Brasil. 1.2 Poder Normativo das Agências Reguladoras 2. Regulação no

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Setor de Saúde. 2.1 ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar. 2.1.1

Competência da ANS. 2.1.2. Fiscalização das Operadoras de Saúde

Suplementar no Brasil. 2.1.2.1. Instrumentos de Fiscalização.

3.Considerações Finais. 4. Referências Bibliográficas.

Introdução

A partir da década de 90 do século XX , houve uma redefinição do

papel do Estado brasileiro que se tornou menos produtor e mais

regulador. Optou‐se pelo modelo de regulação setorial, sob o argumento

de que, em prol da eficiência, a prestação dos serviços públicos passaria a

ser realizada pela iniciativa privada.

Contudo, tendo em vista o interesse público, o Estado continuaria

exercendo o controle e a fiscalização desses serviços, por meio da atuação

de entidades dotadas de maior celeridade na implementação de políticas

públicas em razão de sua estrutura especializada.

O art. 174 da Constituição Federal de 1988 prevê que o Estado,

como agente normativo e regulador da atividade econômica, exercerá as

funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este

determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

Coube ao Estado promover e regular o desenvolvimento e não ser

o responsável direto pela produção de bens e serviços. Para tanto, fez‐se

imperiosa a criação de entidades que realizassem a supervisão das

atividades e serviços que foram transferidos ao setor privado.

A regulação no ordenamento jurídico pátrio é realizada pelas

agências reguladoras. A função é executar as políticas do Estado de

orientação e planejamento da economia, com objetivo de dar maior

eficiência ao mercado por meio de intervenção direta nas decisões dos

setores econômicos.

As agências reguladoras são autarquias de regime especial, criadas

por lei e dotadas de poder de fiscalização e poder regulamentar.

Caracterizam‐se pela independência em face do Poder Executivo, por não

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se submeter a controle hierárquico. Emanam normas que regulamentam

a matéria de sua competência e decidem litígios.

A autonomia desses entes robustece‐se com as seguintes

características: (i) independência política de seus diretores, que possuem

estabilidade diferenciada, mandatos não coincidentes com o mandato do

Chefe do Executivo e por prazo determinado; (ii) independência técnica

decisória, na qual devem predominar motivações fundamentadas em

decisões técnicas; (iii) independência normativa, para o exercício da

competência reguladora dos setores a seu cargo; (iv) independência

orçamentária e financeira ampliada, com recursos próprios.

O foco deste trabalho é analisar, sem esgotar o tema, os principais

aspectos que definem as agências reguladoras.

Especificando o tema, foi escolhida a regulação da saúde,

representada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. Tal

autarquia regulatória, vinculada ao Ministério da Saúde, foi criada pela Lei

nº 9.961, de janeiro de 2000, pela necessidade de regulamentação dos

planos de saúde privados. E tem como objetivo a regulação, o controle e

a fiscalização das atividades e serviços privados médico‐hospitalar ou

odontológico prestados por operadoras de planos de saúde.

A Agência se diferencia das outras agências reguladoras, pois o

setor de saúde suplementar não foi privatizado. Não existia qualquer tipo

de intervenção do Poder Público até a promulgação da Lei nº 9.656/98 (Lei

dos Planos de Saúde), que dispõe sobre a prestação de serviço e

funcionamento das operadoras de planos privados de assistência à saúde.

. AS AGÊNCIAS REGULADORAS

. . ‐ As Agências Reguladoras no Brasil

1.1.1. ‐ Origem

A compreensão da origem das agências reguladoras implica no

entendimento das modificações nas concepções quanto ao papel do

Estado ocorridas no final do século XX.

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A redefinição do papel do Estado acarretou intensas

transformações na Administração Pública que passou a adotar os

princípios da desburocratização e descentralização como balizadores de

suas ações.

As experiências de desregulação nos Estados Unidos, e de

desestatização na Europa transformaram‐se em projetos de Reforma do

Estado que se espalhou por vários países, inclusive no Brasil.

Implantou‐se a administração pública gerencial, que constituiu um

afugentamento do sistema burocrático tradicional, conservando‐se alguns

de seus princípios essenciais. O foco da administração gerencial é a

satisfação do indivíduo, devendo o Poder Público assegurar a maior

eficiência e qualidade dos serviços públicos.

Houve uma redefinição da função do Estado perante o cenário

econômico e político. O Estado passa de intervencionista para subsidiário,

aproximando‐se da sociedade, uma vez que a sociedade passa a participar

ativamente da realização do interesse público. Há, pois, uma delegação

social.

A discussão sobre as agências reguladoras no Brasil ocorreu em

1995, por ocasião da elaboração do Plano Diretor da Reforma do Aparelho

do Estado. O Plano objetivava a descentralização da prestação de serviços

e o fortalecimento do núcleo estratégico do Estado.

Nesse período de diminuição da intervenção do Estado na

economia, efetivou‐se o Programa Nacional de Desestatização (PND),

instituído pela Lei 8.031/1990, substituída pela Lei 9.491/1997, que criou

regras e diretrizes para o processo de privatização das empresas estatais.

O PND buscou maior eficiência, afastando a burocracia, com o

escopo de tornar o Estado mais gerencial. Dentre seus objetivos, o artigo

1º da referida Lei, dispõe:

Art. 1º O Programa Nacional de Desestatização –

PND tem como objetivos fundamentais:

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I ‐ reordenar a posição estratégica do Estado na

economia, transferindo à iniciativa privada atividades

indevidamente exploradas pelo setor público;

II ‐ contribuir para a reestruturação econômica

do setor público, especialmente através da melhoria

do perfil e da redução da dívida pública líquida;

III ‐ permitir a retomada de investimentos nas

empresas e atividades que vierem a ser transferidas

à iniciativa privada;

IV ‐ contribuir para a reestruturação econômica

do setor privado, especialmente para a

modernização da infra‐estrutura e do parque

industrial do País, ampliando sua competitividade e

reforçando a capacidade empresarial nos diversos

setores da economia, inclusive através da concessão

de crédito;

V ‐ permitir que a Administração Pública

concentre seus esforços nas atividades em que a

presença do Estado seja fundamental para a

consecução das prioridades nacionais;

VI ‐ contribuir para o fortalecimento do mercado

de capitais, através do acréscimo da oferta de valores

mobiliários e da democratização da propriedade do

capital das empresas que integrarem o Programa.

O estabelecimento desse novo ambiente na administração pública

brasileira teve como resultado a alteração na forma de desempenho do

Estado que passou a atuar indiretamente no setor de infraestrutura.

A redução da participação estatal na economia ordenava,

concomitantemente, o fortalecimento das instituições encarregadas de

estabelecer políticas públicas e de regular os setores desestatizados.

O Estado não exerce mais certas atividades, contudo, conserva,

ainda, suas titularidades. Transfere‐se somente o direito de execução das

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atividades pelo particular. O Estado controla tais atividades e as fiscaliza

para a conservação da supremacia do interesse público e das garantias

fundamentais.

A ampliação do poder do Estado sobre a atividade privada exigiu

instrumentos jurídicos e materiais compatíveis com necessidades que

antes eram inexistentes. Desta feita, para regular esses serviços e

atividades foram instituídos órgãos reguladores, conforme se pode extrair

dos artigos 21, XI e 174 da CF/88 [1].

Foram criadas, assim, as agências reguladoras, entidades com

função de controle, que regulam e fiscalizam um setor com eficiência e

qualidade, definindo normas a serem observadas pelos agentes regulados,

com respeito à livre concorrência e ao combate do abuso do poder

econômico para garantir investimentos, equilíbrio dos contratos e a

execução das políticas públicas.

Atualmente o governo federal conta com dez agências reguladoras,

como exemplos: a ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, criada

pela lei 9.427/1996 e a ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações,

Lei 9.472/1997, ANP – Agência Nacional do Petróleo, Lei 9.478/1997, ANS

– Agência Nacional de Saúde Suplementar, Lei 9.961/2000, ANA – Agência

Nacional de Águas, Lei 9.984/2000.

1.1.2. – Natureza Jurídica

As agências reguladoras são pessoas jurídicas de Direito Público,

parte da Administração Pública Indireta, sob a forma de autarquias de

regime jurídico especial, dotadas de características próprias e

caracterizadas por sua autonomia em relação ao Poder Público. São

criadas por leis específicas, nos termos do artigo 37, inciso XIX da CF/88[2].

Marçal Justen Filho define as agências reguladoras como

“autarquia especial, criada por lei para

intervenção estatal no domínio econômico, dotada

de competência para regulação de setor específico,

inclusive com poderes de natureza regulamentar e

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para arbitramento de conflitos entre particulares e

sujeita a regime jurídico que assegure autonomia em

face da Administração direta” [3].

1.1.3. – Características

As agências reguladoras podem ser criadas nas esferas federal,

estadual ou municipal, pois a competência para instituí‐las decorre da

titularidade do serviço público ou da previsão constitucional. Desta forma,

as agências reguladoras podem ser classificadas em agências federais,

estaduais e municipais de acordo com o ente federado instituidor.

As agências podem adotar dois tipos de modelos, de acordo com o

objeto da regulação: unissetorial (uma agência é criada para regular cada

setor específico) e multissetorial (existe apenas uma agência que regula

vários serviços públicos).

Mais uma característica das agências reguladoras é a sua

especialidade técnica. Essas entidades foram idealizadas como entes

administrativos técnicos, especializados, impenetráveis às imposições e

oscilações do processo político. A expertise e a especialidade propiciam as

condições de se decidir pela melhor decisão dentro das especificidades do

setor regulado, legitimando, desta maneira, a função reguladora.

Outra característica das agências é a gestão colegiada. Com um

órgão diretor colegiado, as decisões são tomadas pela composição dos

votos dos membros, repartindo a responsabilidade e conferindo maior

discussão, o que colabora para que exista maior legitimidade e

imparcialidade. Assim, agências possuem imparcialidade e neutralidade

no desempenho de suas funções e insubordinação hierárquica ao

Governo.

As agências têm um regime jurídico especial, que passa por uma

autonomia reforçada. Essa autonomia é normativa, administrativa e

financeira. Essas são três características básicas de todas as agências

reguladoras.

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A autonomia política‐administrativa se dá em relação ao Ente

central, tendo em vista dois fundamentos: despolitização e necessidade

de celeridade na regulação[4].

A autonomia administrativa da agência é fundamentada em duas

particularidades:

i) Estabilidade reforçada dos dirigentes das agências

reguladoras;

ii) Impossibilidade do recurso hierárquico impróprio.

A estabilidade reforçada dos dirigentes está disposta na Lei nº

9.986/2000[5], que trata do regime de pessoal das agências reguladoras.

A nomeação dos dirigentes não será de maneira livre ou ad nutum. O chefe

do Poder Executivo indica uma pessoa de reputação ilibada e de

conhecimento técnico no setor que será regulado. Após, o indicado passa

por uma sabatina no Senado Federal, que aprova ou não. Se aprovado,

será nomeado pelo Chefe do Executivo para o exercício de um mandato.

Após a nomeação, o dirigente somente poderá ser exonerado se cometer

falta grave comprovada mediante processo administrativo em que haja o

devido processo legal.

A outra particularidade da autonomia administrativa das agências

reguladoras é a impossibilidade de seus atos serem revistos por recurso

hierárquico impróprio. Este, por sua vez, é um recurso que é interposto

para conhecimento e julgamento por autoridade exógena à agência

reguladora. Ou seja, a autoridade que não pertence à autarquia

regulatória que proferiria a decisão recorrida.

O recurso hierárquico impróprio é uma exceção à autonomia da

entidade administrativa, e somente pode ser determinado pela lei de

criação da autarquia especial.

No entanto, a doutrina majoritária discorre que não é possível o

recurso hierárquico impróprio contra as decisões das agências

reguladoras. Na visão tradicional, só há hierarquia dentro do mesmo ente

administrativo. A hierarquia é uma característica interna das entidades

administrativas e, por isso, não existiria hierarquia entre entidades

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administrativas diversas, pois o que existe entre entes diversos é a

chamada vinculação.

Portanto, não há a possibilidade da interposição do recurso

hierárquico impróprio, porque este minimizaria a autonomia da entidade

administrativa que profere a decisão recorrida. Ao se admitir o recurso

hierárquico impróprio, admitir‐se‐ia que uma entidade externa reveja a

decisão proferida pela agência reguladora. Haveria, neste caso, um

controle externo.

Em âmbito federal não há lei criadora de agência reguladora que

tenha previsto a interposição do recurso hierárquico impróprio. Por isso,

não cabe recurso hierárquico impróprio para esses entes federais.

Caso algum interessado discorde de ato ou decisão proferidos no

âmbito da agência reguladora, deverá se socorrer no Poder Judiciário.

Outro traço característico das agências reguladoras é a sua

autonomia financeira. Entende‐se que os entes regulatórios possuem

recursos financeiros suficientes para exercerem suas atividades. As

agências podem cobrar as chamadas taxas regulatórias do setor regulado.

Mais uma demonstração dessa autonomia financeira é a

possibilidade das agências elaborarem o próprio orçamento e

apresentarem ao Ministério respectivo ao qual são vinculados, para que

seja incluído nos projetos de leis orçamentárias. Esta tarefa demonstra o

controle com planejamento das receitas e despesas.

A característica mais importante das agências reguladoras é a sua

autonomia normativa. O poder normativo se efetiva por meio dos

decretos regulamentares. Os principais fundamentos dessa autonomia

são: (i) a existência de uma delegação legislativa; (ii) deslegalização; (iii)

princípio da eficiência; (iv) decretos autônomos; e, (v) flexibilidade obtida

com a norma regulamentadora.

Sobre a autonomia normativa discorre o doutrinador Diogo de

Figueiredo Moreira Neto:

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“Com efeito, está na atribuição de uma

competência normativa reguladora a chave para

operar em setores e matérias em que devem

predominar as escolhas técnicas, distanciadas e

isoladas das disputas partidárias e dos complexos

debates congressuais, pois essas, distintamente, são

métodos mais apropriados às escolhas político‐

administrativas, que deverão, por sua vez, se

prolongar em novas escolhas administrativas, sejam

elas concretas ou abstratas, para orientar a ação

executiva dos órgãos burocráticos da Administração

direta”[6].

Vê‐se, deste modo, que a autonomia das agências reguladoras é um

elemento crucial para construir a sua definição.

1.1.4. Constitucionalidade das agências reguladoras no Brasil

Com as transformações na organização do Estado e na ordem

econômica introduzidas por emendas constitucionais, passou‐se a ter

previsão na CF/88 de entidades reguladoras para os setores de

telecomunicações e petróleo[7].

Essas modificações autorizaram a criação, pelo legislador

infraconstitucional, de agências reguladoras nos setores de

telecomunicações e petróleo. Também ensejaram a criação de outras

autarquias reguladoras independentes nas áreas de energia elétrica,

transportes, saúde, meio ambiente, saneamento e cinema.

Sobre o tema existe a controvérsia quanto à constitucionalidade ou

não da agência reguladora que não tem a sua instituição estabelecida

diretamente na Constituição Federal.

A partir desse aspecto, parte da doutrina começou a defender a

tese de que as únicas agências reguladoras admitidas seriam àquelas

previstas na Constituição Federal, sendo que a criação de outras

autarquias regulatórias atentaria ao preceito do princípio constitucional

da legalidade e do princípio da segurança jurídica.

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Todavia, há quem discorde de tal entendimento, como, por

exemplo, Marçal Justen Filho, considerado um dos maiores doutrinadores

em Direito Regulatório. Para este doutrinador, é irrelevante que haja a

previsão constitucional explícita, pois se para se criar uma agência

reguladora fosse necessária a previsão constitucional explícita, as únicas

agências admitidas em nosso ordenamento seriam a ANATEL ‐ Agência

Nacional de Telecomunicações e a ANP – Agência Nacional do Petróleo. E,

por consequência tornar‐se‐ia inadmissível a existência de outras. E mais,

para o referido autor:

“as duas entidades previstas

constitucionalmente não são meras autarquias, mas

podem ser configuradas como figuras dotadas de

outros caracteres. Autarquias seriam as demais

figuras criadas legislativamente, sem previsão

constitucional. Já aquelas com assento constitucional

seriam entidades supralegais, às quais se

assegurariam atributos jurídicos excepcionais” [8].

. . Poder normativo das agências reguladoras

O poder regulamentar é a prerrogativa dos Chefes do Poder

Executivo de expedirem atos normativos com o objetivo de conferir maior

exequibilidade a uma lei[9].

Há alguns casos, porém, em que a Constituição autoriza a produção

de atos que emanam diretamente do mandamento constitucional e, por

isso, têm natureza primária. Nessas situações, não existe outro ato

legislativo que paira entre a Constituição e o ato de regulamentação como

ocorre tradicionalmente com o poder regulamentar[10].

O poder normativo das autarquias regulatórias deriva da conexão

existente entre a entidade que regulamenta e a atividade a ser

regulamentada.

Sobre esse poder, há discussão na doutrina administrativista sobre

se as agências reguladoras possuem ou não o poder normativo. Não há,

contudo, consenso sobre o assunto.

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Essa controvérsia pode ser demonstrada por meio de duas posições

doutrinárias:

∙ A primeira corrente admite o poder normativo das agências

reguladoras, uma vez que esse poder normativo foi

estabelecido pela legislação criadora das agências.

O fundamento para esse entendimento é a tese da deslegalização

ou delegificação.

Pela referida técnica, o legislador transfere o tratamento de

determinado assunto do domínio da lei, passando‐o para a competência

da agência reguladora, isto é para o domínio do regulamento.

Então, a matéria que era tratada por lei, passará a ser tratada por

ato administrativo. Desta forma, a entidade administrativa pode

regulamentar o setor, por meio de normas.

Para essa corrente, a deslegalização tem guarida constitucional,

sendo, inclusive, contemplada na Carta. Cita‐se como exemplos o art. 96,

inciso I, alínea “a”, que desloca do Poder Legislativo para o Poder Judiciário

o dispor sobre a competência e funcionamento de seus respectivos

órgãos; o art. 207, caput, que desloca do Poder Legislativo para as

universidades o dispor sobre matérias didáticos‐científicas; e o art. 217,

inciso I, que desloca do Poder Legislativo para entidades desportivas,

dirigentes e associações, o dispor sobre suas organizações e

funcionamento. [11]

A corrente ainda cita outros argumentos: (i) a deslegalização

provém de lei votada e aprovada pelo Congresso Nacional; (ii) os

dirigentes das agências reguladoras, são aprovados após sabatina pelo

Senado Federal; e (iii) as regulações devem ser antecedidas de audiência

pública, dando maior legitimidade aos atos emanados pelas agências

reguladoras .[12]

∙ A segunda corrente considera inconstitucional o poder

normativo amplo às agências reguladoras. Ou seja, nega poderes

normativos às agências, e, também, nega a tese da

deslegalização.

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Essa corrente se fundamenta nas leis que criaram as agências

reguladoras. Estas trouxeram apenas princípios genéricos que devem ser

observados pela agência. O legislador não transferiu sua competência

para o administrador público. Não pode haver a chamada delegação

legislativa em branco ou delegação legislativa inominada, pois que esta

violaria dois princípios constitucionais: o princípio da legalidade e o

princípio da separação de poderes.

Para a segunda corrente, o poder normativo das agências

reguladoras é o mesmo poder normativo que qualquer outra entidade

administrativa possui, isto é, um poder normativo limitado, que deve estar

circunscrito aos seus agentes e as suas atividades internas.

Em contra‐argumento a segunda corrente, a primeira corrente diz

que não há a delegação legislativa em branco, pois a delegação em branco

ou inominada pressupõe uma delegação sem nenhum parâmetro ou

critério, e isso não teria acontecido nas leis das agências. Ocorreu o que

se chama de delegation with standards, delegação com parâmetros.

Existem parâmetros delineados na legislação das agências que irão

nortear a confecção das normas a serem editadas pelas autarquias

regulatórias.

Para corroborar o entendimento da primeira corrente, o Supremo

Tribunal Federal (STF), em ação direta de inconstitucionalidade, entendeu

ser constitucional o poder normativo das agências reguladoras, desde que

previstos standards e mesmo que presentes genericamente na lei

instituidora da autarquia regulatória[13].

Assim, entende‐se que a competência das agências reguladoras de

editarem normas não pode ser encarada como uma usurpação da função

legislativa, pois para acompanhar os novos padrões da sociedade é preciso

que exista a confecção mais ágil de normas diretas para tratar de assuntos

específicos.

Apesar de o ato normativo da agência reguladora não se apresentar

como lei em sentido formal, ele se afigura como lei em sentido material,

porquanto disciplina situações jurídicas de forma genérica e abstrata.

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Nesse aspecto, hão de existir limites ao exercício de tal poder

normativo. Se o ato regulatório for perpetrado sem respeito ao

procedimento previsto na lei que criou e disciplinou a agência reguladora,

ou sem a observância da análise de impacto regulatório e da consulta

popular, estará viciado, tendo em vista que a ele carecerá legitimidade na

atuação regulatória, principalmente para estabelecer os interesses a

serem ponderados.

. Regulação no Setor de Saúde

A concretização do direito fundamental à saúde é uma das maiores

dificuldade sobre os problemas sociais enfrentados pelo Brasil.

A preocupação com a saúde vem esculpida na Constituição Federal

de 1988, que tratou do assunto criando uma seção inteira, com cinco

dispositivos voltados à questão sanitária. Embora a existência de direitos

e garantias e de vasta normatização, o sistema público de saúde, no Brasil,

é ineficiente.

A assistência à saúde pode ser dividida em dois sistemas: sistema

público e sistema privado. Nos termos do artigo 195, §1º da CF/88, o

Sistema Único de Saúde ‐ SUS será financiado com recursos do orçamento

da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, além de outras fontes. O sistema privado de saúde está

calcado no princípio da livre iniciativa, sendo seu financiamento

proveniente da remuneração paga pelos particulares.

A previsão do sistema de saúde suplementar está prevista na CF/88,

em seu artigo 199, in verbis:

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa

privada.

§ 1º ‐ As instituições privadas poderão participar

de forma complementar do sistema único de saúde,

segundo diretrizes deste, mediante contrato de

direito público ou convênio, tendo preferência as

entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

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§ 2º ‐ É vedada a destinação de recursos públicos

para auxílios ou subvenções às instituições privadas

com fins lucrativos.

§ 3º ‐ É vedada a participação direta ou indireta

de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à

saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

§ 4º ‐ A lei disporá sobre as condições e os

requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos

e substâncias humanas para fins de transplante,

pesquisa e tratamento, bem como a coleta,

processamento e transfusão de sangue e seus

derivados, sendo vedado todo tipo de

comercialização.

Esse dispositivo é um permissivo constitucional para o

desenvolvimento do setor de saúde suplementar por agentes privados, e,

ainda, confirma a escolha, por parte do constituinte, de não monopolizar

o sistema de saúde. Forma‐se, assim, o chamado sistema de saúde

suplementar.

A prestação de saúde privada é feita por médicos, odontólogos,

laboratórios, clínicas, hospitais. E ela pode ser contratada de forma direta,

ou por intermédio de planos privados de assistência à saúde.

O ingresso ao sistema privado é livre para todos aqueles que se

dispuserem a arcar com o preço do serviço. É um sistema

contraprestacional, de responsabilidade direta dos contratantes dos

serviços.

O contrato de plano de saúde tem por base a mutualidade, visto

que os pagamentos realizados pelos consumidores financiam a prestação

de saúde para aqueles que necessitarem de atendimento à saúde.

A saúde suplementar é uma área controlada pelo Estado, por meio

da legislação regulamentar, por ter caráter público. De acordo com o

artigo 197 da CF/88, cabe ao Poder Público dispor sobre a

regulamentação, fiscalização e controle das ações e serviços de saúde.

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Como exemplos dessas legislações regulamentares têm‐se as Leis nºs

9.656/98, 9.961/00, 10.185/2001 e 10.850/2004.

Tais normas são imperativas e limitam a liberdade dos agentes

privados que atuam no financiamento privado da assistência à saúde.

À época que a Lei nº 9.656/98 entrou em vigor, já existia um

segmento econômico, em plena atividade, de planos de saúde. As relações

entre operadoras de planos de saúde e consumidores, não obstante

estejam subordinadas ao Código de Defesa do Consumidor e à CF/88,

careciam de regulamentação específica até a publicação da Lei nº

9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde – LPS).

Consoante se extrai do art. 1º da Lei nº 9.656/98, estão submetidas

ao aludido diploma legal todas as pessoas jurídicas de direito privado que

operam planos privados de assistência à saúde.[14]Sendo assim, o

primeiro requisito a ser observado para se aferir quem está afeto à

legislação de saúde suplementar é saber se se trata de pessoa jurídica de

direito privado. O segundo requisito consiste em saber se tal pessoa opera

planos privados de assistência à saúde.

Após o advento da citada lei muitas práticas exercidas pelas

operadoras de planos de saúde passaram a ser restringidas ou até mesmo

proibidas. A lei previu, por exemplo, que os planos de saúde deveriam

fornecer a cobertura sem imposição de limite financeiro, em dispositivo

que claramente protege os beneficiários perante práticas tidas como

abusivas[15].

Da mesma forma, a lei limitou os procedimentos que poderiam ser

excluídos da cobertura dos planos de saúde[16]; proibiu o reajuste de

mensalidade para beneficiários com 60 anos ou mais, que contribuíram

para o plano de saúde por mais de dez anos[17]; estabeleceu prazos de

carência[18], entre outras disposições.

Assim, para que atue no mercado de planos de saúde, a operadora

de plano de saúde deverá cumprir o que dispõe a Lei nº 9.656/98 e se

abster de praticar qualquer ato que viole os seus artigos.

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No ano de 2000, foi publicada a Lei nº 9.961, que criou a Agência

Nacional de Saúde Suplementar ‐ ANS, agência reguladora federal

incumbida de fiscalizar, regulamentar e monitorar o mercado de saúde

suplementar.

A Lei nº 10.185/2001 promoveu a equiparação dos seguros de

saúde aos planos privados de assistência à saúde, subordinando‐os à Lei

nº 9.656/98 e à regulação da ANS.

A Lei nº 10.850/2004 atribuiu à ANS competência para a instituição

de programas de incentivo à adaptação de contratos “antigos” de planos

de saúde (aqueles firmados até 02 de janeiro de 1999), com o intuito de

promover o acesso dos consumidores atrelados a esses tipos de contratos

às garantias e direitos definidos na Lei nº 9.656/98.

. . ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar

A regulação da saúde suplementar não resultou de processos de

desestatização. Resultou da necessidade de se intervir no mercado que

atua em uma atividade considerada de relevância pública.

Neste sentido, a ANS iniciou o processo de regulação no setor. A Lei

9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar, autarquia de

natureza especial, vinculada ao Ministério da Saúde.

A ANS tem como finalidade institucional:

“A ANS terá por finalidade institucional

promover a defesa do interesse público na

assistência suplementar à saúde, regulando as

operadoras setoriais, inclusive quanto suas relações

com prestadores e consumidores, contribuindo para

o desenvolvimento das ações de saúde no País”[19].

A referida Agência foi criada com o objetivo de garantir aos

consumidores de planos de assistência à saúde os serviços contratados,

assim como regular, normatizar, controlar e fiscalizar a prestação de

planos e seguros privados de assistência à saúde.

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A Agência é subordinada às diretrizes fixadas pelo Conselho de

Saúde Suplementar – Consu, órgão colegiado criado pelo artigo 35‐A da

Lei 9.656/98 composto pelo Ministro de Estado da Casa Civil, Ministro de

Estado da Saúde, da Fazenda, da Justiça e do Planejamento, Orçamento e

Gestão.

Tal órgão integra a estrutura regimental do Ministério da Saúde, e

tem por competência estabelecer e supervisionar a execução de políticas

e diretrizes gerais do setor de saúde suplementar; aprovar o contrato de

gestão da ANS; supervisionar e acompanhar as ações e o funcionamento

da ANS; deliberar sobre a criação de câmaras técnicas, de caráter

consultivo, de forma a subsidiar suas decisões.

O Consu, ainda fixa diretrizes gerais sobre: (i) aspectos econômicos‐

financeiros; (ii) normas de contabilidade, atuariais e estatísticas; (iii)

parâmetros quanto ao capital e ao patrimônio líquido mínimos, bem assim

quanto às formas de sua subscrição e realização quando se tratar de

sociedade anônima; (iv) critérios de constituição de garantias de

manutenção do equilíbrio econômico‐financeiro, consistentes em bens,

móveis ou imóveis, ou fundos especiais ou seguros garantidores; (v)

criação de fundo, contratação de seguro garantidor ou outros

instrumentos que julgar adequados, com o objetivo de proteger o

consumidor de planos privados de assistência à saúde em caso de

insolvência de empresas operadoras.[20]

A direção da ANS é exercida por uma diretoria colegiada, integrada

por cinco diretores, sendo um deles o diretor‐presidente. Os diretores

serão brasileiros, indicados e nomeados pelo Presidente da República,

após aprovação prévia pelo Senado Federal. Somente perderão seus

mandatos em caso de condenação penal transitada em julgado,

condenação em processo administrativo, acumulação ilegal de cargos ou

descumprimento não justificado de objetivos e metas estabelecidos no

contrato de gestão.

A agência está organizada em cinco áreas:[21]

a) Diretoria de normas e habilitação das operadoras: responsável

pela regulamentação, registro e monitoramento do

84


‐ 1984‐0454

funcionamento das operadoras, inclusive dos processos de

regime especial e liquidação extrajudicial;

b) Diretoria de normas e habilitação de produtos: responsável

pela regulamentação, registro e monitoramento dos planos,

inclusive as autorizações de reajustes de contratos;

c) Diretoria de fiscalização: responsável por todo o processo de

fiscalização tanto dos aspectos econômicos‐financeiros, quanto

dos aspectos médico‐assistenciais, além do apoio ao

consumidor e articulação com os órgãos de defesa do

consumidor;

d) Diretoria de desenvolvimento setorial: responsável pelo

ressarcimento ao SUS e pelo desenvolvimento de instrumentos

que viabilizem a melhoria de qualidade e o aumento da

competitividade do setor; e

e) Diretoria de gestão: responsável pelo sistema de gerenciamento

da ANS, o que envolve recursos financeiros, recursos humanos,

suprimentos, informática e informação.

A ANS goza de autonomia administrativa e financeira. Possui

orçamento próprio composto pela Taxa de Saúde Suplementar – TSS,

multas administrativas e multas mora.

2.1.1. Competências da ANS

As competências organizacionais da ANS são[22]:

(i) Regulação da saúde suplementar: conjunto de políticas e

diretrizes gerais, ações normatizadoras e indutoras, que objetivam à

defesa do interesse público e à sustentabilidade do mercado de

assistência suplementar à saúde.

(ii) Qualificação da saúde suplementar: conjunto de políticas,

diretrizes e ações que buscam a qualificação do setor, em relação ao

mercado regulado; qualificação das operadoras, nas dimensões atenção à

saúde, econômico‐financeira, estrutura e operação;

5



‐ 1984‐0454

(iii) Articulação Institucional: conjunto de políticas, diretrizes gerais

e ações que aperfeiçoem as relações institucionais internas e externas

viabilizando a efetividade do processo regulatório.

Sobre as competências legais da ANS, a Lei 9.961/2000, em seu art.

4º dispõe que cabe à Agência propor políticas e diretrizes gerais ao Consu

para a regulação do setor de saúde suplementar; estabelecer as

características gerais dos instrumentos contratuais utilizados na atividade

das operadoras; fixar critérios para os procedimentos de credenciamento

e descredenciamento de prestadores de serviço às operadoras;

estabelecer parâmetros e indicadores de qualidade e de cobertura em

assistência à saúde para os serviços próprios e de terceiros oferecidos

pelas operadoras; estabelecer normas para ressarcimento ao Sistema

Único de Saúde – SUS, estabelecer normas relativas à adoção e utilização,

pelas operadoras de planos de assistência à saúde, de mecanismos de

regulação do uso dos serviços de saúde, normatizar os conceitos de

doença e lesão preexistentes, estabelecer normas, rotinas e

procedimentos para concessão, manutenção e cancelamento de registro

dos produtos das operadoras de planos privados de assistência à saúde,

autorizar o registro dos planos privados de assistência à saúde, dentre

outros[23].

A ANS intensificou sua atuação com o objetivo de sanear o setor da

saúde suplementar. Por isso, a autarquia tem se destacado em razão da

numerosa quantidade de resoluções, instruções, súmulas e normatizações

que a autarquia tem expedido.

No âmbito de regulação de preços foram implantadas normas para

reajustes e definidos mecanismos de acompanhamento da variação dos

preços, com objetivo de formular uma política de controle, na busca da

sustentabilidade do mercado.

Na seara da assistência, foram regulamentados temas para a

garantia de qualidade da atenção à saúde, como a atualização do rol de

procedimentos de alta complexidade para a aplicação de cobertura parcial

temporária.

86


‐ 1984‐0454

No campo econômico‐financeiro, a Agência classificou as

operadoras de saúde segundo suas peculiaridades. Estabeleceu a

exigência de plano padrão, de envio de informações periódicas, de

publicação de balanços.

Também foi regulamentado e implantado o sistema de

ressarcimento ao SUS, que deve ser ressarcido pelos procedimentos com

cobertura contratual prestados aos consumidores de planos privados de

assistência à saúde.

2.1.2. Fiscalização das operadoras de saúde suplementar no Brasil

Diversas são as medidas adotadas pela ANS para tornar o setor de

saúde suplementar mais justo, competitivo e cristalino, bem como mais

seguro para os consumidores. Para ajudar em tal tarefa, a ANS conta com

em sua estrutura com a Diretoria de fiscalização – DIFIS, que possui as

seguintes atribuições[24]:

“Promover a articulação com o Sistema Nacional

de Defesa do Consumidor (SNDC); realizar a

fiscalização da assistência suplementar à saúde;

promover ações educativas para o consumo no setor

de planos de saúde e a integração com órgãos e

entidades integrantes do SNDC e da sociedade civil

organizada; gerenciar a Central de Relacionamento,

inclusive o Disque‐ANS, para receber, analisar e

encaminhar respostas a consultas e denúncias;

instaurar e conduzir o processo administrativo de

apuração de infrações e aplicação de sanções por

descumprimento da legislação de saúde

suplementar; promover a mediação ativa dos

interesses para produzir consenso na solução de

casos de conflito; desenvolver e manter, em

articulação com as demais diretorias, sistema de

informações sobre demandas de

consumidores/beneficiários e a atividade de

fiscalização; e definir as operadoras de planos de

saúde a serem fiscalizadas.”

5



‐ 1984‐0454

A fiscalização realizada pela ANS pode ser dar de duas formas: a

fiscalização direta e a fiscalização indireta.

A fiscalização direta pode ocorrer: de forma planejada, com

fiscalização permanente, com a verificação do cumprimento da legislação;

ou de forma descentralizada, onde há participação da sociedade na

denúncia de infrações cometidas à luz da legislação regente.

A fiscalização direta é exercida por dois programas: cidadania ativa

e olho vivo.

O programa cidadania ativa conta com a participação do

consumidor, que faz denúncias à Agência. Pela dinâmica de tal programa,

o consumidor atua como parceiro das atividades de controle e fiscalização

e melhoria do setor. A partir dessa participação, desencadeiam‐se os

procedimentos que vão do esclarecimento sobre a consulta trazida até a

própria autuação da operadora, quando uma infração à norma é

constatada. Assim, além de fomentar a participação cidadão na defesa de

seus direitos, o programa também tem função saneadora, focado na

mudança de comportamento da operadora de saúde, trazendo melhorias

para os serviços prestados.

O programa olho vivo é um modelo inovador da ação fiscalizadora,

porquanto é uma fiscalização proativa e realizada de forma continuada,

com vistas à crescente adequação das operadoras aos dispositivos

estabelecidos pela legislação.

O programa tem função preventiva e pedagógica, onde se espera a

mudança nas condutas das operadoras de saúde em face de uma maior

responsabilização.

A fiscalização indireta é exercida por meio do acompanhamento e

do monitoramento das operadoras, embasada em dados de sistemas de

informações e no cruzamento de informações.

Os instrumentos da fiscalização indireta são: (i) planos de

recuperação; (ii) regimes especiais, tais como direção fiscal, direção

88


‐ 1984‐0454

técnica e liquidação extrajudicial; (iv) alienação compulsória de carteira; e

(v) leilão.

Os planos de recuperação são exigidos pela Agência quando a

operadora apresenta problemas econômico‐financeiros e precisa de ajuda

para restabelecer o equilíbrio.

Sobre os regimes especiais: a direção fiscal é decretada quando a

ANS constata graves irregularidades econômico‐financeiras das

operadoras; a direção técnica é determinada quando a operadora de

saúde põe em risco a continuidade e/ou a qualidade do atendimento ao

beneficiário; já a liquidação extrajudicial é determinada quando a

operadora não consegue se recuperar financeiramente, sendo

transformada em falência ou insolvência civil, conforme sua organização

societária.

A alienação compulsória da carteira é decretada com o fito de

garantir a continuidade de atendimento aos beneficiários, quando a

operadora não demonstra capacidade de recuperação. Caso a alienação

compulsória não se realize, determina‐se o leilão da carteira, na busca por

outras operadoras de saúde que possam absorver os novos beneficiários.

2.1.2.1. Instrumentos de fiscalização

Os instrumentos de fiscalização da ANS podem ser classificados em

: punitivos e consensuais.

Os instrumentos de fiscalização punitivos são a regra geral para os

processos administrativos inaugurados em consequência de denúncias

que tenham produzido lesão aos direitos dos beneficiários. São aplicações

de penalidades que podem ser: (i) advertência; (ii) multa pecuniária; (iii)

suspensão do exercício do cargo; (iv) inabilitação para exercício do cargo;

(v) cancelamento de autorização; e, (vi) alienação de carteira.

Os instrumentos de fiscalização consensuais possibilitam o

ajustamento da conduta. Caracteriza‐se principalmente pelo Termo de

Ajuste de Conduta – TCAC, previsto artigo 29 e parágrafos da Lei nº

9.656/98 e artigo 4º, inciso XXXIX, da Lei nº 9.961/2000, in verbis:

5



‐ 1984‐0454

Art. 29. As infrações serão apuradas mediante

processo administrativo que tenha por base o auto

de infração, a representação ou a denúncia positiva

dos fatos irregulares, cabendo à ANS dispor sobre

normas para instauração, recursos e seus efeitos,

instâncias e prazos.

§ 1º O processo administrativo, antes de

aplicada a penalidade, poderá, a título excepcional,

ser suspenso, pela ANS, se a operadora ou prestadora

de serviço assinar termo de compromisso de ajuste

de conduta, perante a diretoria colegiada, que terá

eficácia de título executivo extrajudicial, obrigando‐

se a:

I ‐ cessar a prática de atividades ou atos objetos

da apuração; e

II ‐ corrigir as irregularidades, inclusive

indenizando os prejuízos delas decorrentes.

§ 2º O termo de compromisso de ajuste de

conduta conterá, necessariamente, as seguintes

cláusulas:

I ‐ obrigações do compromissário de fazer cessar

a prática objeto da apuração, no prazo

estabelecido;

II ‐ valor da multa a ser imposta no caso de

descumprimento, não inferior a R$ 5.000,00 (cinco

mil reais) e não superior a R$ 1.000.000,00 (um

milhão de reais) de acordo com o porte econômico

da operadora ou da prestadora de serviço.

§ 3º A assinatura do termo de compromisso de

ajuste de conduta não importa confissão do

compromissário quanto à matéria de fato, nem

reconhecimento de ilicitude da conduta em

apuração.

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‐ 1984‐0454

§ 4º O descumprimento do termo de

compromisso de ajuste de conduta, sem prejuízo da

aplicação da multa a que se refere o inciso II do § 2o,

acarreta a revogação da suspensão do processo.

§ 5º Cumpridas as obrigações assumidas no

termo de compromisso de ajuste de conduta, será

extinto o processo.

§ 6º Suspende‐se a prescrição durante a vigência

do termo de compromisso de ajuste de conduta.

§ 7º Não poderá ser firmado termo de

compromisso de ajuste de conduta quando tiver

havido descumprimento de outro termo de

compromisso de ajuste de conduta nos termos desta

Lei, dentro do prazo de dois anos.

§ 8º O termo de compromisso de ajuste de

conduta deverá ser publicado no Diário Oficial da

União.

§ 9º A ANS regulamentará a aplicação do

disposto nos §§ 1o a 7o deste artigo.

Art. 4º Compete à ANS:

(...)

XXXIX ‐ celebrar, nas condições que estabelecer,

termo de compromisso de ajuste de conduta e termo

de compromisso e fiscalizar os seus cumprimentos;

O TCAC visa obter dos agentes regulados o cumprimento da

obrigação definida pela lei através de um procedimento que prioriza o

diálogo, o comprometimento e o consenso.

Celebrado o TCAC, a ANS suspende o processo administrativo

sancionador, onde seria aplicada a penalidade, e abre a possibilidade de

ver concretizado o interesse público aspirado com o implemento da

obrigação original.

5



‐ 1984‐0454

O TCAC é utilizado em processos administrativos decorrentes da

ação fiscalizatória proativa da ANS, no Programa Olho Vivo e da ação de

monitoramento.

Tal instrumento tem relativa importância, especialmente para o

incremento da eficiência, redução do abuso de poder, aceitação da

decisão administrativa pelo do setor regulado; melhoramento do

atendimento aos interesses envolvidos; elevação do senso de

responsabilidade dos administrados sobre a coisa pública; e para garantia

de maior aceitabilidade social.

. Considerações Finais

As agências reguladoras brasileiras nasceram após a Reforma do

aparelho estatal, em um contexto de privatização dos serviços públicos e

de fiscalização de tais serviços por meio da regulação.

As agências desempenham papel importante no equilíbrio entre os

interesses dos consumidores, dos concessionários de serviços públicos e

do Estado, com o intento de proteger de determinado segmento

econômico.

A finalidade das agências reguladoras é a estabelecimento de uma

regulação independente, neutra e imparcial, apolítica e técnica. A

independência é necessária, uma vez que garante a imparcialidade e

neutralidade da entidade em relação aos diferentes interesses regulados.

Essa independência pode se ser dividida em diversos aspectos: a)

ausência de vínculo hierárquico com a pessoa administrativa central; b)

autonomia administrativa; c) possibilidade de decidir as questões

controversas postas à sua apreciação; d) autonomia normativa; e, e)

autonomia financeira.

Nesse fim, a legislação infraconstitucional confere às agências

reguladoras poderes para regular, expedir normas de caráter secundário,

controlar e fiscalizar as atividades econômicas em sentido estrito em prol

do interesse público, e aplicar sanções.

92


‐ 1984‐0454

Na área da saúde suplementar, o setor somente foi devidamente

regulamentado a partir da publicação da Lei nº 9.656/98, que

regulamentou os planos de saúde, editando normas e regulamentações.

A criação da Agência Nacional de Saúde Suplementar, pela Lei nº

9.961/2000, ocorreu apenas dois anos após a entrada em vigor da LSP.

A ANS possui como objetivo efetivar todas as previsões trazidas pela

LPS, bem como centralizar as competências regulatórias e de fiscalização

do setor de saúde suplementar, bem como controlar e punir os agentes

controlados.

O controle é realizado, principalmente, por meio de informações

prestadas pelas operadoras de saúde, e a fiscalização ocorre de forma

ativa, com intervenções quando existem irregularidades que coloquem

em risco os beneficiários e os prestadores de serviço.

A Agência regula o setor: (i) disciplinando critérios de ingresso,

operação e saída do setor de saúde suplementar; (ii) utilizando

instrumentos para o equilíbrio econômico‐financeiro das operadoras; (iii)

aplicando penalidades por descumprimento da lei e regulação; (iv)

estabelecendo procedimentos para controle e adequação de preços,

entre outros.

O que se percebe é que a regulação com propriedade é uma das

funções primordiais da ANS, pois, por meio dela é possível que o setor de

saúde suplementar seja seguro e qualificado, sendo os benefícios dessa

regulação o Estado, o beneficiário direto, e o agente regulado.

. Referências Bibliográficas

BAHIA, Claudio José Amaral; ABUJAMRA, Ana Carolina Peduti. O papel

das agências reguladoras no Brasil e a regulamentação do setor de

saúde. Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do

Consumidor, ano V, n. 28, p. 37‐49, ago./set. 2009.

BRASIL. Lei 9.491 de 9 de setembro de 1997. Altera procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatização, revoga a Lei n° 8.031, de 12 de abril de 1990, e dá outras

5



‐ 1984‐0454

providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 10 set. 1997. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9491.htm#art35>.

BRASIL. Lei 9.656 de 3 de junho de 1998. Dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 4 jun. 1998. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9656compilado.htm>.

BRASIL. Lei 9.961 de 28 de janeiro de 2000. Cria a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 29 jan. 2000. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9961.htm>.

BRASIL. Lei 9.986 de18 de julho de 2000. Dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 19 julho. 2000. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9986.htm>.

BRASIL. Lei 10.185 de 12 de fevereiro de 2001. Dispõe sobre a especialização das sociedades seguradoras em planos privados de assistência à saúde e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 14 fev. 2001. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10185.htm>.

BRASIL. Lei 10.850 de 25 de março de 2004. Atribui competências à Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS e fixa as diretrizes a serem observadas na definição de normas para implantação de programas especiais de incentivo à adaptação de contratos anteriores à Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 26 mar. 2004. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.850.htm>.

BRASIL. Ministério da Saúde. Agência Nacional de Saúde Suplementar. Disponível em <http://www.ans.gov.br/>.

94


‐ 1984‐0454

CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira (Coord.). Planos de Saúde: aspectos

jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

CARVALHO F., José dos Santos. Manual de Direito

Administrativo. 21ª ed. rev. amp. e atual. Rio de Janeiro: Lúmen Juris,

2009.

DAHINTEN, Bernardo Franke; DAHINTEN, Augusto

Franke. Judicialização do sistema de saúde suplementar – possíveis

causas. Interesse Público, ano XV, n. 80, p. 155‐185, jul./ago. 2013.

GREGORI, Maria Stella. A saúde suplementar no contexto do Estado

regulador brasileiro. Revista Direito do Consumidor, ano 15, n. 59, p.109‐

126, jul./set. 2006.

JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das agências reguladoras

independentes. São Paulo: Dialética, 2002.

MEDAUAR, Odete. Regulação e auto‐regulação. Interesse Público, n.

14, p. 48‐53, 2002.

MOREIRA, Egon Bockmann. Agências Administrativas, Poder

Regulamentar e o Sistema Financeiro Nacional. Revista de Direito

Administrativo, v. 218, out./dez. 1999.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. São Paulo:

Renovar, 2003.

NOBRE, Milton Augusto de Brito (Coord); SILVA, Ricardo Augusto Dias

da (Coord). O CNJ e os desafios da efetivação do direito à saúde. 2ª ed.

Belo Horizonte: Fórum, 2013.

OLIVEIRA, Amanda Flávio de. Regulamentação dos planos de saúde e

proteção da pessoa humana. Revista Direito do Consumidor, ano 13, n.

51, p. 101‐111, jul./set. 2004.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito

Administrativo. 1ª ed. São Paulo: Método, 2013.

5



‐ 1984‐0454

WILLEMAN, Flávio de Araújo. Responsabilidade Civil das Agências

Reguladoras. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

NOTAS:

[1] Art. 21 da CRFB: Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

Art. 174 da CRFB: Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

[2] Art. 37, XIX da CRFB: Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[3] JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. 1ªed. São Paulo: Dialética, 2002. p. 344.

[4] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 1ª ed. São Paulo: Método, 2013. p. 94.

[5] Art. 5º da Lei 9.968/2000.

[6] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. São Paulo: Renovar, 2003. p. 117.

[7] Art. 21, inciso XI e Art. 177, §2º, inciso III, da CF/88.

[8] JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 392/393.

[9]CF/88. “Art. 84: Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;”

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[10] CARVALHO F., José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009. p. 53.

[11] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. cit., p. 121/123.

[12] WILLEMAN, Flávio de Araújo. Responsabilidade civil das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011. p. 151.

[13] ADI nº 1.668 MC/DF. MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Relator: Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento: 20/08/1998. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação DJ 16-04-2004

[14] Artigo 1º da Lei 9.656/98 “Art. 1º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)”.

[15] Artigo 1º, inciso I, da Lei 9.656/98.

[16] Artigo 10, incisos I a X, da Lei 9.656/98.

[17] Artigo 15, parágrafo único, da Lei 9.656/98.

[18] Artigo 12, inciso V, da Lei 9.656/98.

[19] Artigo 3º da Lei 9.961/2000.

[20]Artigo 35-A da Lei nº 9.656/98.

[21] GREGORI, Maria Stella. A saúde suplementar no contexto do Estado regulador brasileiro. Revista Direito do Consumidor, ano 15, n. 59, p.121.

[22] http://www.ans.gov.br/acessoainformacao-/institucional. Acesso em: 10/08/2014.

[23] Como exemplos, o artigo 4º, inciso III da Lei nº 9.961/00 dispõe que compete à ANS elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins

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disposto na Lei 9.656/98 e suas excepcionalidades; o inciso XVIII estabelece a competência da ANS para expedir normas e padrões para o envio de informações de natureza econômico-financeira pelas operadoras, com vistas à homologação de reajustes e revisões;

[24] http://www.ans.gov.br/aans/quem-somos/organograma/491-estrutura-e-atribuicoes-na-agencia-nacional-de-saude-suplementar-ans-difis-diretoria-de-fiscalizacao. Acesso em: 11 de agosto de 2014.

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POLÍTICA PÚBLICA BRASILEIRA: APLICAÇÃO NA ASSISTÊNCIA MUNICIPAL

HEVELISE SILVANA SANTOS DA SILVA: Contadora e graduanda em direito na UniAGES - Paripiranga-BA.

RESUMO: Este artigo apresenta concepções sobre a assistência social

voltada para as crianças, adolescentes e idosos, que atualmente está

positivada na Constituição Federal de 1988, com um breve relato sobre a

influência causada pela Revolução Industrial, e seu momento histórico.

Fala sobre a importância dos programas que são desenvolvidos pelas

políticas públicas por meios de órgãos estatais, privados, inclusive

participação da sociedade na busca pela melhoria dos necessitados, para

que determinado grupo de pessoas tenha uma vida baseada na dignidade

da pessoa humana, fazendo sempre que possível as abordagens na Esfera

Municipal. Avaliando as questões que regem o direito à saúde em relação

à sociedade, atribuindo uma temática acerca da saúde pública conectada

à assistência social. Levantando em breves palavras um assunto bastante

novo que é a judicialização da saúde, onde o Poder Judiciário toma para si

assuntos políticos ou sociais. E nesse contexto busca‐se um panorama

preciso e voltado às políticas públicas para os vulneráveis, em

consequência de questões constitucionais no Estado Democrático de

Direito.

Palavras‐chave: Assistência Social; Políticas Públicas; Mínimo Existencial;

Reserva do Possível; Criança e Adolescente; Idoso; Saúde; Judicialização.

INTRODUÇÃO

A assistência social carrega como problematização um dever do

Estado prestado aos necessitados por meio de políticas públicas, ou seja,

um dever voltado para todos os setores no qual o indivíduo não possa

5



‐ 1984‐0454

prover por meio dos seus próprios esforços os recursos mínimos para sua

sobrevivência e de sua família, de maneira razoavelmente digna, sendo

este um dever positivado na Constituição Federal de 1988 e disposto de

modo igualitário para a União, Estados e Municípios. Hodiernamente, de

uma grande importância, tendo em vista que deixou de ter um caráter

residual e um espaço de reprodução da exclusão e privilégios e passou a

ser uma estrutura de distribuição de todas as políticas e de universalização

de direitos sociais.

Com base no caso/problema, para uma melhor compreensão é

preciso entender o conceito, surgimento e o momento histórico do direito

social, denominada de segunda dimensão, e seus seguimentos no Brasil,

o que são as Políticas Públicas e seus reais objetivos e como sendo este

direito um direito a prestações é preciso compreender o que vem ser o

mínimo existencial e a reserva do possível, levando‐se em conta o dever

do Estado de garantir a dignidade humana em confronto com os recursos

econômicos estatais disponíveis. Percebendo que o conceito de

assistência social transforma‐se de caridade pública para proteção legal,

compreendendo o amparo material, moral e jurídico do necessitado e da

sua família. Amparo material, posto que provê os recursos necessários

para a sobrevivência; moral, pois existe órgãos que os cuidam com

conselhos e palestras e jurídico porque existe o Poder Judiciário para

assegurar os direitos que os indivíduos possuem. Porém, apenas alguns

Municípios criam os institutos de políticas públicas, pois mesmo sendo um

direito instituído na Carta Magna ainda não se tem uma total eficácia, e

diante disso é necessária uma análise de como o Judiciário pode ou não

agir no descaso do Estado, principalmente quando se diz respeito ao

direito à saúde.

O objetivo é uma análise na assistência social em âmbito municipal

das crianças, adolescentes e idosos, sendo imprescindível uma abordagem

sucinta sobre o momento histórico e as mudanças legais e jurídicas que

ocorreram com o passar do tempo para que melhor seja garantido, a esses

grupos, um tratamento de respeito e igualdade. Posto que, para alguns

casos existem leis que instituem elemento diferencial, como é o caso do

Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto do Idoso. E também, da

assistência na área da saúde com uma importante abordagem sobre os

100


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pontos relevantes do assunto, observando que a saúde pública tem

merecido uma especial atenção, por meio de medidas preventivas e

processos de cura em torno das enfermidades que afetam a população,

destacando quais os deveres dos Municípios na preservação da saúde

pública.

Todos esses temas são embasados, primeiramente, na Constituição

Federal de 1988, no Estatuto da Criança e Adolescente, no Estatuto do

Idoso, nas Leis 8.742/93 e 12.435/11, incluindo alguns doutrinadores

como Predo Lenza, José Afonso da Silva, Hely Lopes Meirelles que são

importantes para o entendimento do momento histórico do direito social

e para os seus conceitos. Alguns livros foram importantes para elaboração

deste artigo, incluindo entre eles a obra: o direito achado na rua:

introdução crítica ao direito à saúde, obras de Rogério Gesta Leal e Celson

Antônio Bandeira de Mello.

1. DIREITO SOCIAL – POLÍTICAS PÚBLICAS NO BRASIL

Atualmente, o país, por conta das indústrias, tem grande parte da população aglomerada nas cidades. E isso começou a ocorrer a partir do século XX com a Revolução Industrial, a qual dividiu a sociedade, de um lado a burguesia e do outro a classe operária. É quando a classe operária excluída de seus benefícios, revelada bastante miserável com seus locais de trabalho insalubres, extensas jornadas de trabalho, baixos salários, etc e a crise favorecendo a uma conjuntura socioeconômica, propiciou um movimento da sociedade em direção de uma redemocratização e reorganização da sociedade civil começando a surgir diversos acontecimentos sociais, que tinham inicialmente a finalidade de estabelecer proteções nas relações de trabalho. Houve a instalação da Assembleia Nacional Constituinte e a possibilidade de se estabelecer outra ordem social, tentando inscrever na carta institucional direitos sociais que pudessem ser traduzidos em deveres do Estado, por meio de políticas públicas. As últimas décadas do século XX admitiram reorganizar a política de assistência social para o conjunto da população, com novos parâmetros estabelecidos na

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intervenção pública. A partir de então é marcado no Brasil o momento histórico que impulsiona os direitos humanos chamados de 2ª dimensão, com a perspectiva de evidenciação dos direitos sociais, culturais e econômicos, incluído os direitos coletivos e da coletividade correspondentes aos direitos de igualdade, intimamente relacionados ao princípio da solidariedade. Para Pedro Lenza[1] “[...] os direitos sociais, direitos de segunda dimensão, apresentam-se como prestações positivas a serem implantadas pelo Estado (Social de Direito) e tendem a concretizar a perspectiva de uma isonomia substancial e social na busca de melhores e adequadas condições de vida [...]” (pg. 1076). E para José Afonso da Silva[2]:

[...] direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. (pg. 286 e 287)

Quando se trata do direito à igualdade é de grande importância fazer uma observação sobre como seria aplicada essa igualdade. Acima, Pedro Lenza conceitua os direitos de 2ª dimensão dizendo que devem ser implantados conforme a perspectiva de uma isonomia, e para entender essa isonomia como sinônimo de igualdade é fundamental compreender os ensinamentos de Aristóteles que afirma que devem ser tratados igualmente os iguais e desigualmente os desiguais e os ensinamentos de Celson Antônio Bandeira de Mello[3], o qual para o autor existe uma sutil diferença entre igualdade e isonomia, afirmando o mesmo:

A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da

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vida social que necessita tratar equitativamente todos cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e judicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigente. (pg. 10)

Em relação ao momento histórico do direito social no Brasil, foi a Constituição de 1934, influenciada pela Constituição alemã de Weimar (1919), que primeiro o disciplinou, em um título sobre a ordem econômica e social. E, hodiernamente, a Constituição Federal de 1988, estipula um rol de direitos fundamentais de 2ª dimensão, positivados no art. 6°: educação, saúde, alimentação trabalho, moradia transporte, lazer, segurança, etc.

Esses direitos sociais se efetivam por meio de políticas públicas, com objetivo de amparo e proteção social aos mais fracos e/ou pobres e distribuição igualitária para os recursos individuais e coletivos, garantindo uma melhor qualidade de vida, baseada na dignidade humana. É por meio de conjunto de atividades e programas que são desenvolvidos pelo Estado com a ajuda dos entes públicos e/ou privados que se visa assegurar o direito a cidadania, de uma maneira difusa, visto que, essas políticas são direitos positivados na Constituição Federal de 1988, como por exemplo a educação e a saúde que são direitos universais dos brasileiros, cuja participação da sociedade acontece por meio dos Conselhos em nível Nacional, Estadual e Municipal.

As políticas públicas poderão vir a ser criadas por iniciativa dos Poderes Executivo ou Legislativo e por meio de propostas da população, sabendo-se que a participação dessa população na criação, avaliação e fiscalização, em alguns casos, é assegurada na própria lei que a criou. Para Rogério Gesta Leal[4] a Constituição Federal 1988 em seu artigo 3°, elenca os objetivos da República Federativa do Brasil e em análise ele afirma:

5



‐ 1984‐0454

Deste mandamento constitucional retiram‐se o

significado e a justificativa das chamadas ações

afirmativas, aqui entendidas como políticas públicas

e privadas destinadas a implementar benefícios em

favor de um determinado número de pessoas, dentro

de um contexto sócio‐econômico em que se

encontram em desvantagens por razões sociais. (pg.

116)

Em relação à política de assistência em âmbito dos municípios, os

mesmos fazem parte do Sistema Único de Assistência Social – SUAS – que

foi recentemente implementado pela União depois da publicação da Lei

12.435/11, a qual alterou a Lei 8.742/93 – Lei Orgânica da Assistência

Social – LOAS. Alterando então o art. 2° da LOAS, que passa a elencar o

seguinte:

Art. 2° A assistência social tem por objetivo:

I – a proteção social, que visa à garantia da vida,

à redução de danos e à prevenção da incidência de

riscos, especialmente:

a) a proteção à família, à maternidade, à infância,

à adolescência e à velhice;

b) o amparo às crianças e aos adolescentes

carentes;

c) a promoção da integração ao mercado de

trabalho;

d) a habilitação e reabilitação das pessoas com

deficiência e a promoção de sua integral à vida

comunitária; e

e) a garantia de 1 (um) salário‐mínimo de benefício

mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que

comprovem não possuir meios de prover a

própria manutenção ou de tê‐la provida por sua

família;

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‐ 1984‐0454

II – a vigilância socioassistencial, que visa a

analisar territorialmente a capacidade protetiva das

famílias e nela a ocorrência de vulnerabilidades, de

ameaças, de vitimizações e danos;

III – a defesa de direitos, que visa a garantir o

pleno acesso aos direitos no conjunto das provisões

sociassistenciais.

Parágrafo único. Para o enfrentamento da

pobreza, a assistência social realiza‐se de forma

integrada às políticas setoriais, garantindo mínimos

sociais e provimento de condições para atender

contingências sociais e promovendo a

universalização dos direitos sociais.

Verifica‐se, portanto, que ultimamente a administração das

políticas públicas tornou‐se mais democrática com o Estado

desenvolvendo um papel mais próximo da sociedade. É realizada uma

política menos centralizada, na qual a população tem uma participação

mais efetiva, mas mesmo assim não deixa de ser necessária uma

intermediação, principalmente financeira dos Entes da Federação para a

garantia de uma condição de sobrevivência digna.

2. MÍNIMO EXISTENCIAL E RESERVA DO POSSÍVEL

É importante entender que os direitos sociais são direitos a

prestações, os quais necessitam de custos especiais devendo‐se entender

em que medida esses direitos, por força do art. 5° § 1° CF/88 estão em

condições de serem aplicáveis. Historicamente a obrigação de

atendimento a esses direitos coordena o Estado à expansão dos serviços

públicos, atualmente, é preciso discutir até que ponto o Estado deve dar

o atendimento a esses direitos ou apenas amparar sua busca, sendo

assunto bastante difícil de ser determinado. A aplicação imediata é o

desejável, mas é utópico acreditar que o Estado brasileiro consiga

assegurar o pleno exercício dos direitos sociais.

O Mínimo Existencial é um indicador de densificação material dos

Direitos Fundamentais Sociais e o Poder Público é instituído para assumir

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‐ 1984‐0454

a responsabilidade de uma tutela política eficaz, coletiva e indeterminada

com o objetivo de satisfação básica da população. É a condição mínima de

sustento e participação social do Estado que leva o cidadão a uma vida

digna, mas existe um problema que envolve essa condição que é a

natureza relacional em face do tempo e do espaço, visto que para cada

ambiente há diferenças e até mesmo questões provocadas por causas

fortuitas e força maior podem alterar a especificidade do mínimo.

Contudo, verifica‐se que o papel fundamental de um Estado Social de

Direito é a garantia de justiça social efetiva aos cidadãos, garantindo o seu

desenvolvimento, com base na dignidade humana e observação ao

ordenamento jurídico (LEAL:2009) [5]. E para uma eficaz garantia de

direito, o Judiciário vem servindo para uma melhor formação de

parâmetros de civilidade e organização comunitária. No Brasil os Direitos

Sociais Constitucionalizados são deveres do Estado, constituindo para as

condições mínimas de uma existência digna principais tarefas e

obrigações, a qual conformando‐se com direitos subjetivos implica em

direito a prestação.

Porém é preciso levar em consideração que qualquer exercício do

direito social, em tese, custa dinheiro, e desde a década de 70 que já

existia a ideia de reserva de caixa financeiro, evidenciando que estes

direitos estão vinculados às reservas financeiras do Estado, devendo ser

custeados pelo erário e os argumentos de escassez de recursos dos cofres

públicos não eliminam os direitos fundamentais, principalmente o que é

relacionado à saúde, estando então sujeitos ao controle jurisdicional o

qual aferi a razoabilidade dos comportamentos institucionais. Um ponto

importante a ser observado é que o Estado Social deve muitas vezes fazer

escolhas, em face de não poder atender a todas as demandas da mesma

maneira e tempo e conforme Rogério Gesta[6] isso será feito de forma

razoável e pública, controlada pela comunidade de intérpretes

democráticos e outro ponto, o Legislador tem o dever de manter o bem‐

estar conquistado e também promover uma satisfação gradual.

O Estado usa argumentos da “reserva do possível”, ligada às

limitações orçamentárias que o mesmo possui, baseando‐se na ideia de

que a obrigação do impossível não pode ser exigida. Essa reserva é

basicamente um limitador de certas políticas públicas, mas esses

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argumentos não o eximem de atendimentos e efetivação dos direitos

sociais, não sendo suficientes para que o Estado deixe de cumprir com

suas obrigações e venha a justificar, no entanto, uma total omissão dos

poderes instituídos.

Quando se trata de educação, algumas decisões de Órgãos

Superiores já são unânimes, como a decisão da Segunda Turma do

Superior Tribunal de Justiça[7] sobre o reconhecimento da possibilidade

de assegurar a efetivação de direitos fundamentais, mesmo que implique

custos ao orçamento do Executivo. A educação para criança e adolescente

está instituída no Estatuto da Criança e Adolescente (ECA) Lei 8.069/90,

como sendo dever do Estado, o qual assegura a todas as crianças, nas

condições previstas pela lei, a possibilidade desse direito ser exigido em

juízo. Importante salientar que a atividade do dever da educação é

vinculada ao administrador, cabendo ao Judiciário torná‐lo realidade,

mesmo que para tanto resulte em uma obrigação de fazer, o que poderá

então repercutir na esfera orçamentária. A insuficiência do recurso

orçamentário não pode ser considerada uma mera falácia e a tese da

reserva do possível, como vista acima, é questão intimamente ligada à

escassez dos recursos, que resulta em um processo de escolha para o

administrador.

Verificando, portanto, que os direitos fundamentais, incluindo a

educação, não poderão ser limitados em razão da escassez orçamentária.

A real falta de recurso deve ser demonstrada pelo poder público, mas não

se utilizando da tese como desculpa para a omissão estatal, existindo

ressalva apenas para os casos em que a distribuição dos recursos no

atendimento do mínimo existencial só não será possível quando houver

impossibilidade pela falta de orçamento, então nesse caso o Poder

Judiciário não poderá tomar parte nos planos governamentais.

3. POLÍTICAS PÚBLICAS MUNICIPAIS VOLTADAS PARA CRIANÇA E ADOLESCENTES

Com a reorientação dos programas e ações sociais, em especial à

redução da pobreza em que se encontravam uma boa parte da população

de jovens, passam eles a terem uma nova exigência das políticas públicas.

Historicamente a construção da assistência a jovens pobres passa por

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‐ 1984‐0454

vários momentos, relatados em breves palavras[8], como a promulgação

do código dos menores de 1927 e a Constituição de 1937 que amplia o

âmbito da proteção e coloca a assistência nos casos de carência do menor

como encargo do Estado. Em 1942 é oferecido à criança e ao adolescente

o Serviço de Assistência ao Menor (SAM), equiparado ao sistema

penitenciário, sendo destinado aos infratores como forma de

reformatório e as casas de correção aos menores carentes e

abandonados. Surgem, por volta dessa mesma época, novas entidades de

iniciativa e de ação direta do Estado, oferecendo assistência à educação

básica a crianças e jovens, tais como a Legião Brasileira de Assistência

(LBA), Fundação Darcy Vargas, Casa do Pequeno Jornaleiro, Casa do

Pequeno Lavrador, Casa do Pequeno Trabalhador e Casa das Meninas.

A mudança para a Carta Constitucional em 1946 manteve os

mesmos cuidados que a Constituição de 1934 mantinha com o menor,

sendo implantada, nesse período, a Campanha Nacional de Merenda

Escolar e do Serviço de Assistência Médica Domiciliar de Urgência

(SAMDU) e o SAM, anteriormente citado, é revisto como método de

funcionamento decadente. É instituída a Lei 4.513/64 – Política Nacional

de Bem Estar do Menor (PNBEM) como uma lei assistencialista que visava

à padronização das ações por meio de órgão executores iguais em

conteúdo, método e gestão. Seu órgão responsável era a Fundação

Nacional de Bem Estar do Menor (FUNABEM) subdividida em Fundação

Estadual de Bem Estar do Menor (FEBEM).

A Constituição de 1967 modificou a esfera da criança e adolescente

na diminuição do limite inicial para o trabalho colocando‐o para 12 anos,

sendo isso tido como retrocesso, e instituiu o ensino obrigatório e gratuito

às crianças de 7 a 14 anos nos estabelecimentos oficiais de ensino. Em

1979 o Código do Menos inseriu o sigilo nas ações que tivessem crianças

em um dos polos como meio de resguardá‐las perante a sociedade. Em

1982 e 1983 juntam‐se o Fundo das Nações Unidas para Infância (UNICEF),

FUNABEM e Secretaria de Ação Social do Ministério de Previdência e

Assistência Social e então implantam o projeto Alternativas de

Atendimento a Meninos de Rua e em 1984, por conta do crescimento

desse projeto, foi realizado em Brasília o I Seminário Latino‐Americano de

Alternativas Comunitárias de Atendimento a Meninas e Meninos de Rua.

108


‐ 1984‐0454

E a atual Constituição englobou a modificação surgida quanto à família, a

qual passa a ser vista como uma família nuclear, um único instituto, onde

existe espaço, direitos e deveres para todos, prevalecendo a igualdade.

Diante da desatualização do Código do Menor, por força da CF/88

que inclui a criança e o adolescente como sujeitos de direitos e garantias

e com a promulgação da Lei 8.069/90 (ECA) e da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica

da Assistência Social) é consagrado uma nova abordagem para políticas de

proteção integral com base nas crianças e adolescentes, deixando os

mesmos de serem vistos como portadores de necessidade e passando a

serem sujeitos de direitos, cabendo aos mais velhos a construção de

sistemas de garantias e direitos. E as políticas públicas vêm com o objetivo

de alcance desses direitos, organizando‐se conforme os princípios da

descentralização, ações governamentais e não governamentais,

participação popular e conselhos. E tudo isso começa a ocorrer por conta

da Constituição Federal de 1988 que assegurou às crianças e aos

adolescentes o acesso às políticas de assistência social, quando houver

risco e vulnerabilidade social; às políticas sociais básicas, como educação

e saúde e às políticas de garantias de direitos, em casos de violação de

direitos ou ameaça.

Com relação aos Municípios, os mesmo vêm implantando redes de

atenção à criança e adolescentes com a ajuda dos Conselhos Municipais e

a finalidade de instituir políticas públicas, segundo os princípios do ECA e

da LOAS, enfrentando desafios para construção dessas política, por meio

dos conceitos de atuação e com o compromisso de interlocução e

fortalecimento de todos os que se envolvem.

Os atores principais desse processo são as Prefeituras Municipais, a

quem cabem a responsabilidade de cuidado no âmbito municipal e os

Conselhos Municipais de Criança e Adolescentes, incluindo o CRAS (Centro

de Referências de Assistência Social) e o CREAS (Centro Especializado de

Assistência Social) que são compostos tanto pelo poder público como pela

sociedade civil, desempenhando, juntos, uma estratégia na implantação

da política e no acompanhamento da sua implementação. Esses órgãos

têm como uma das suas funções a realização de políticas de atendimento

a jovens, incluindo os usuários de drogas, podendo perceber que a

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‐ 1984‐0454

situação de desamparo tem condições de ser reduzida, conseguindo,

então, bons resultados para a sua formação pessoal, livrando‐os do

mundo das drogas. Frisando que o lado negativo é que esse acesso e

benefícios não são instituídos em todos os municípios e que, infelizmente,

ainda existem localidades carente de atenção, o que muitas vezes pode se

dar pela má administração política. Mas, quando no município se faz

presente a existência dos órgãos para criação de políticas públicas o

mesmo têm relações com o Conselho Tutelar e o Poder Judiciário.

Para uma melhor estruturação das redes dos programas de políticas

públicas demanda‐se um investimento em infra‐estrutura, com um

sistema de informações e fortalecimento dos Conselhos. Esse

investimento é fundamental para o desenvolvimento da rede, pois pode‐

se realizar diagnósticos amplos e precisos da situação que precisa ser

enfrentada, estruturando o processo de planejamento e direcionamento

dos programas, podendo obter melhores condições de acompanhamento

da execução e avaliação dos resultados, posto que a medida que se

divulgam as informações de modo confiável, sensibiliza‐se a sociedade,

ganhando confiança das parcerias e ainda aumentam o controle social

sobre os programas desenvolvidos. Uma ampla visão do sistema permite

uma contribuição com maior eficácia das políticas sociais, atuando

principalmente nos pontos mais críticos do sistema de atenção e

aumentando o alcance do poder público nos grupos mais vulneráveis pela

exclusão e pobreza.

Os municípios que dão uma maior abrangência em relação às

políticas públicas voltadas para crianças e adolescentes antes tinham

como alvo apenas meninos de rua, atualmente esse alvo são aqueles que

se encontra em uma maior vulnerabilidade, sendo eles amparados por

projetos voltados ao contexto familiar e em relação ao local em que

moram.

O lado bom é que nesses projetos o poder público municipal

começa a se fortalecer, exercendo efetivamente o seu papel de

coordenador das ações voltadas para o alvo aqui destacado, junto com os

conselhos locais. Os Conselhos Municipais e as diversas organizações

participantes dos projetos começam a se profissionalizar, trabalhando

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com uma outra perspectiva. Dessa maneira, os investimentos acima

citados, além de viabilização no atendimento, oferecem retornos

importantes em termos de formação de seres humanos. Os resultados não

podem ser calculados, mas são elementos fundamentais para construção

das políticas públicas. A ideia é que com os avanços conseguidos os

Municípios possam conseguir cada vez mais financiamentos e novos

colaboradores, aumentando a capacitação de recursos para o Fundo

Municipal dos Direitos da Criança e Adolescente.

. POLÍTICAS PÚBLICAS MUNICIPAIS VOLTADAS AOS IDOSOS

Como visto antes, o cenário muda com a Revolução Industrial, a

mudança de uma sociedade agrária em uma sociedade urbana

industrializada traz também mudanças na “valorização do homem”. A

invenção da máquina ocasiona a expansão do capitalismo,

desmembrando as sociedades e é então que o respeito, prestígio que

tinham os velhos começam a ser perdidos, acarretando em uma

desestruturação do esquema social em que se encontravam. É daí que

nasce o conceito negativo do idoso, imaginando‐se que o velho não tem

como ser produtivo economicamente e esse passa a perder seu espaço,

visto que não se enquadrava em nenhuma função de relevante

importância.

Na sociedade contemporânea passa‐se a questionar essa situação

de desprezo existindo então movimentos em prol da busca da dignidade

e reinserção social do idoso, e a partir de então se verifica a importância

da criação de políticas públicas sobre o envelhecimento. Posto que, ao ser

aposentado, a pessoa afasta‐se do espaço público e a sua sociabilidade é

enfraquecida, pois é no ambiente de trabalho que frequentemente ela é

construída e esse corte feito geralmente de forma abrupta, sem

preparação prévia resulta em uma volta pra o espaço privado, a qual passa

a ficar isolado, inviável e alienado, passando a viver apenas para si,

isolando‐se da sociedade. As funções geralmente destinadas aos idosos

restringem‐se ao meio familiar, o que reduz ainda mais sua identidade

social, tornando‐o discriminado. É fundamental que para o idoso se sentir

útil deve mantê‐lo ocupado e para isso em algumas Prefeituras Municipais

é criado o Conselho Municipal do Idoso, com o objetivo de atividades de

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convívio, intercâmbio e participação. Alguns órgãos como o SCFV (Serviço

de Convivência e Fortalecimento de Vinculo); PAIF (Serviço de Proteção e

Atendimento Integral da Família), entre outros, fazem programas de

atendimento aos idosos, realizando atividades físicas e culturais, oficinas

de culinária e artesanatos visando a geração de renda e a inclusão desses

idosos no meio social, além também, do recolhimento em asilo, muitos

dos quais são coordenadas pelas Secretaria Municipal de Assistência

Social por não existirem programas específicos do governo implantados.

Ainda conforme a Organização Mundial da Saúde (OMS)[9], a

velhice é uma conquista da humanidade no século XX, o que tem sucesso

por conta das políticas públicas e sociais. Mas, para as nações

desenvolvidas ou em desenvolvimento o envelhecimento populacional

poderá ser um problema, caso não venham a ser criadas e executadas

políticas e programas voltados para promoção do envelhecimento digno,

os quais consigam abarcar os direitos, necessidade, preferências e

capacidade das pessoas com 60 anos ou mais. De acordo com a

Organização das Nações Unidas (ONU) em 2050 a população idosa

superará a população menor de 14 anos.

A Constituição Federal de 1988 além de trazer a participação efetiva

da sociedade no desenvolvimento das políticas públicas colabora para

garantir a elaboração de diversas leis, nesse contexto é então elaborada a

Lei 8.824/94 sobre Política Nacional do Idoso, regulamentada pelo

Decreto 1.948/96. Porém, devida a relevância e urgência no

enfrentamento das questões que dizem respeito aos idosos, consagrando

princípios constitucionais e infraconstitucionais e reafirmando direitos foi

promulgado o Estatuto do Idoso – Lei 10.741/03.

Entretanto, os direitos dos idosos devem por eles ser exercidos

efetivamente, pois o seu efetivo exercício é imprescindível e fundamental

para a inclusão dos mesmos na sociedade, sendo assim consagrada a eles,

quando exercem ativamente seu papel, uma sociedade que o trata com

respeito e dignidade, pois não é apenas necessária a positivação dos

direitos ou faculdades indisponíveis pela legislação, mas que a sociedade

permita o efetivo exercício desses direitos e faculdades. Porém, um ponto

a ser analisado é que isso pode ser uma questão bastante discutida, tendo

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‐ 1984‐0454

em vista que para alguns estudiosos a criação de uma lei específica pode

ser um fator de reconhecimento do desrespeito a cidadania e dignidade

dos mais velhos. Para o advogado e gerontólogo norte‐americano Leonard

Cain (in Fernandes, 1997)[10], uma sociedade que trata os idosos de uma

maneira igualitária, com dignidade, respeito não necessitaria de uma

legislação para determina que assim o fosse. Para outros a velhice é

realmente uma questão política e que deve ser reconhecida pela

sociedade, sendo necessária a atuação governamental para a criação de

espaços que possam avaliar uma qualidade de vida das pessoas idosas,

sempre baseado nos princípios da igualdade, liberdade, dignidade, justiça

social, entre outros e que tenham o objetivo de fazer com que os idosos

mesmo diante de limitações consigam sentir‐se uteis, usufruindo

momentos de lazer, convivendo com outras pessoas e contribuindo para

a sociedade.

É de fundamental importância a família na vida social de um idoso

estando isto elencado no art. 16 da Declaração dos Direitos Humanos, o

qual fundamenta a família como o núcleo natural e fundamental da

sociedade, e é também positivado no art. 3° do Estatuto do Idoso:

E obrigação da família, da comunidade, da

sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso,

com absoluta prioridade, a efetivação do direito à

vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura,

ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à

liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência

familiar e comunitária.

É imprescindível, sempre que possível, a assistência social com

intervenção familiar, tendo como objetivo a prevenção de uma ruptura

familiar, promovendo o fortalecimento das relações efetivas,

permanecendo o idoso no vínculo da família, participando e sentindo‐se

pertencente daquele meio. Observando que a família é apontada como

um suporte da rede social do idoso, sendo sempre convidada para assumir

o seu papel na proteção social.

Em relação às medidas de iniciativa publica que conseguem

assegurar aos idosos seus direitos absolutos e personalíssimos e que são

5



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adotadas pelos municípios[11] pode‐se verificar: a garantia de acesso a

rede de saúde e assistência social, o atendimento preferencial, isenção de

tarifas de transporte coletivo e o atendimento preferencial no sistema

único de saúde. Porém, alguns outros direitos ainda não são tão visíveis e

comuns como o direito a uma pensão alimentícia, a concessão de

estímulos à contratação de idosos pelas empresas privada, prioridade de

tramitação judicial e administrativa de processo, prioridade para moradia

própria, atendimento urgente e diferenciado nos hospitais, entre outros.

Porém o efetivo exercício do Estado para criação de políticas voltadas para

os idosos não impede que existam iniciativas de ordem privada nos

municípios, as quais podem promover reuniões periódicas, chás, palestras

sobre direito dos idosos, saúde, bem estar, cursos, viagens, passeios e

incentivos para que a população seja mais participação nesse assunto.

Infelizmente, ainda são grandes as dificuldades encontradas na

aplicação eficaz do estatuto do Idoso para que eles venham a viver com

dignidade, dentre elas está a falta de colaboração e apoio familiar, falta

de ações por iniciativa do poder público municipal e da sociedade e a

baixa‐estima do idoso com a aparição das enfermidades.

. ASSISTÊNCIA SOCIAL NA ÁREA DA SAÚDE

O direito a saúde é uma consequência histórica que evoluiu com o

próprio conceito de direito e com a valorização de uma cidadania global.

André‐Jean Arnaud e Wanda Capeller[12] em seu artigo sobre cidadania e

direito à saúde nos ensinam que “a saúde seja cada vez mais ligada à

cidadania e que ela seja considerada atualmente como um direito

imprescindível do cidadão, isso não é mais contestável ao nível nacional.”

(pg. 43). Ou seja, determina‐se que a saúde é um direito que está ligado a

cidadania e que, portanto, ser cidadão é poder usar/gozar de todos os

direitos.

O direito sanitário que é formado pelo conjunto de normas

jurídicas, tem como objetivo a redução de riscos de doenças e outros

agravos à saúde com uma garantia de acesso aos serviços públicos de

maneira geral e igualitária, observando que o aceleramento desse direito

ocorreu a partir da publicação da Constituição Federal de 1988, por conta

do reconhecimento da saúde como um direito fundamental. Segundo Hely

114


‐ 1984‐0454

Lopes[13], em termos municipais o controle sanitário abrange a limpeza

das vias e logradouros públicos, a remoção e o destino final do lixo

coletado em seu território, entre tantas outras coisas que possa constituir

veículo ou foco de moléstia e doenças e tudo mais que possa desfavorecer

a saúde da população

A compreensão da saúde tem vários sentidos, entre eles que a

saúde é a ausência de doença, historicamente a conceituação de saúde

existe desde o século IV a.C., conforme artigo de Sueli Gandolfi

Dallari[14]. Porém é no fim do século XIX e primeira metade do século XX

que duas grandes correntes buscavam conceituar a saúde e o marco inicial

para o debate foi a intervenção política por conta da segunda Guerra

Mundial, existia a necessidade de se promover um pacto e a partir disso

surge a Organização das Nações Unidas o que incentivou a criação de

órgãos para garantir alguns dos direitos considerados essenciais ao

homem. Extrai‐se do artigo que ninguém é individualmente responsável

por sua saúde e que a mesma depende tanto de características individuais,

físicas e psicológicas como também do ambiente social e econômico.

Historicamente, no Brasil, o debate sobre a saúde é algo atual, a não

muito tempo a saúde era destinada ao trabalhador com carteira assinada

e que pagava sua contribuição ou para aqueles que pudessem pagar,

começando a surgir o projeto de reforma sanitária na década de 1980[15].

A visão da saúde modifica‐se a cada ocasião em decorrência do processo

histórico. Em tempos antigos, no Brasil a medicina era para poucos, não

tendo muitos profissionais para atender a população, sendo assistidos os

privilegiados, os que desse privilégio não se valia dependiam dos

curandeiros. Com a independência do Brasil, resultaram‐se as primeiras

faculdades de medicina, porém mesmo assim a população não era

favorecida e não possuindo um modelo de saúde adequado a população

ficava exposta as epidemias, devido ao sistema sanitário ser desordenado.

É quando surge a reforma sanitarista governada por Oswaldo Cruz, o qual

dá ensejo a “Revolta das Vacinas”. Outro marco importante foi a Lei Eloy

Chaves, levando saúde de forma correta para aqueles que tinham

aposentadoria ou pensão.

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Atualmente a saúde não deve ser vista por uma visão fragmentada

e sim como algo complexo, reconhecida como um direito social e

positivada na Constituição Federal de 1988 em seu art. 196: “A saúde é

direito de todos e dever do estado, garantido mediante políticas sociais e

econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos

e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,

proteção e recuperação.” Verifica‐se também que o art. 198 da CF/88 cria

um sistema unificado de atendimento à saudade da população:

Art. 198: As ações e serviços públicos de saúde

integram uma rede regionalizada e hierarquizada e

constituem um sistema único, organizado de acordo

com as seguintes diretrizes:

I – descentralização, com direção única em cada

esfera do governo;

II – atendimento integral, com prioridade para as

atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços

assistenciais;

III – participação da comunidade.

§ 1° O sistema único de saúde será financiado,

nos termos do art. 195, com recursos do orçamento

da seguridade social, da União, doa Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios, além de outras

fontes.

A cada esfera do Estado é dado um papel na construção da saúde,

com programas e recursos para sua execução eficaz. Atualmente, verifica‐

se que um dos programas implantados é o CAPS (Centro de Atenção

Psicossocial) meio pelo qual o indivíduo portador de necessidades

especiais passa a ser acolhido, com profissionais capacitados e

especializados, desenvolvendo atividades de reinserção social destes

sujeitos, que muitas vezes são desprezados, tanto pela família como pela

comunidade. O CAPS é de suma importância para a comunidade por

colaborar com as demandas direcionadas a tratamentos psíquicos, dentre

116


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oficinas terapêuticas com profissionais qualificados, tratando os usuários

com valores igualitários. Em relação aos Municípios, os mesmos podem

editar suas normas contanto que nunca sejam contra as normas da União

e nem do Estado‐Membro ou além delas, podendo supri‐las na sua

ausência ou complementá‐las em suas lacunas, quando se referir à saúde

pública local, de acordo com os art. 24, XII c/c art. 30, I, II e VI ambos da

CF/88. Conforme leciona Hely Lopes Meirelles[16]:

Ao Município sobram poderes para editar

normas de preservação da saúde pública nos limites

de seu território, uma vez que, como entidade estatal

que é, está investido de suficiente poder de polícia

inerente a toda a Administração Pública para a

defesa da saúde e bem‐estar dos munícipes. (pg. 472)

O Sistema Único de Saúde (SUS) é fruto de grande esforço coletivo,

que surge com a finalidade de ofertar cuidados e promoção à saúde para

todos igualitariamente, proporcionando uma melhor qualidade de vida,

porém é ainda um processo em construção. Esse sistema por meio dos

avanços obtidos mostra‐se como um dos maiores sistemas públicos de

saúde do mundo, com proposta de cobertura universal e integral para

mais de 80% da população que não possui plano de saúde privado.

Porém, pode‐se assim observar que apesar de ser a saúde um

direito social, positivado na Carta Magna, com o objetivo da prevenção e

do bem estar, mas acima de tudo igualitária baseada no princípio da

dignidade humana, verifica‐se vários quesitos que vão de encontro às

normas como: as más condições das ambulâncias, o não atendimento

prioritário das crianças e idosos e a infraestrutura notada nos hospitais

que são em alguns municípios degradantes. Nota‐se através disso que o

Estado não estabelece uma estrutura sólida para os atendimentos no SUS,

e muito menos existe preferência para os idosos. E infelizmente são

muitos os descasos diante da desestruturação dos hospitais e

ambulatórios, filas extensas e demoradas e a falta muitas vezes de

medicamentos.

. JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE FRENTE A UM DIREITO SOCIAL

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‐ 1984‐0454

O termo judicialização quer dizer que questões de repercussão

política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, um

movimento muito recente no Brasil, iniciado por volta dos anos 90, por

conta de ações para obtenção do coquetel para tratamento da AIDS. O

sistema Judiciário está muito ligado ao casuísmo do poder e não com as

regras gerais positivas, nem com a sociedade. Partindo disso, verifica‐se a

dificuldade que o Ministério Público encontra para defesa da saúde, dos

grupos específicos neste trabalho, sempre em busca aos direitos

fundamentais de acesso às ações e serviços, o que acaba com isso

enchendo o judiciário de pedidos individuais, proteção judiciária essa que

tem como início a operação de direitos coletivos. A situação é um pouco

mais crítica quando são consideradas as ações interpostas em face dos

municípios, por conta dos orçamentos pequenos, sem poder eximir‐se da

responsabilidade imposta pelo Judiciário. Chegando a atuação judiciária

ser desestruturante das políticas sanitárias e do SUS, de um modo geral,

por conta de liminares que multiplicam a irracionalidade no interior do

SUS, dificultando, portanto a gestão de uma saúde pública marcada pelo

subfinanciamento.

Com a promulgação da CF/1988, foi previsto a descentralização dos

recursos do Fundo Nacional de Saúde para o Fundo Estadual e Municipal

de Saúde com a participação popular na formulação e controle de políticas

públicas. Sendo necessário, portanto, que a sociedade além de atuar nessa

formulação e controle, também fiscalize as ações dos governantes.

Infelizmente verifica‐se que mesmo com o advento da Constituição

e a positivação de normas em relação ao direito à saúde, é claro que os

recursos públicos não são suficientes ou não são bem aplicados ou são

desviados pela corrupção. Por isso a importância do controle pela

população junto com o Conselho de Saúde.

Visto isso, observa‐se a seriedade de se falar em um específico ramo

do direito para cuidar dessas questões, assim como já existe o direito do

consumidor, possuindo o direito à saúde natureza de direito difuso, direito

de todos, tentando dessa forma inibir a corrupção existente, maximizando

os Tribunais de Contas, ficando o cidadão e os órgãos de controle mais

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uteis, favorecendo o controle sobre própria atividade exercida pelo

Tribunal.

E nesse sentido é importante uma contenção racional da

judicialização, tentando conter a diminuição da quantidade e do custo das

demandas judiciais, contando que não tenha prejuízo o exercício do

direito à saúde por parte da sociedade. Sendo um trabalho para todos os

atores envolvidos no processo, devendo haver uma caminhada lado a lado

e a exigência de melhorias no SUS, buscando um sistema de saúde pública

de qualidade, com a finalidade de que problemas judiciais dessa

prerrogativa não sejam mais necessários.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Assim, verifica‐se que os direitos sociais necessitam da

intermediação, principalmente financeira dos entes estatais para serem

efetivados, abrangendo o ser humano na perspectiva de que necessita de

condições mínimas de subsistência. Para garantir esses direitos percebe‐

se que é de grande importância um conjunto de ações de iniciativa dos

poderes públicos e das sociedades, que sejam coerentes entre si, eficazes

e entre tudo organizadas. Os Municípios devem estabelecer uma visão a

longo prazo, com relação à crianças e adolescentes, investindo tempo e

recursos para um diagnóstico da situação mais apurado, planejando e

escutando a população e todos os atores envolvidos, negociando, assim,

uma elaboração da política e definindo os diversos projetos a serem

implementados, na redução da criminalidade infanto‐juvenil e maior

efetivação da escolaridade.

Quanto ao envelhecimento ativo é preciso que se tenha uma

participação contínua nas questões culturais, sociais, econômicas,

espirituais e civis e não apenas de estar fisicamente ativo, deve‐se,

portanto incluir qualidade de vida, para o fortalecimento das políticas e

programas de um grupo incluso e coeso para todas as faixas etárias,

sendo, no entanto, um processo de otimização das oportunidades que

tem por objeto melhorar a qualidade de vida à medida que a pessoa vai

ficando mais velha.

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Diante do que foi explanado em relação à saúde como direito de

todos, mas que infelizmente o descaso político é enorme passando assim

a população de alguns municípios por inúmeras dificuldades junto à

assistência municipal diante das políticas públicas, é preciso reparação da

omissão estatal frente ao cidadão e para isso dá‐se o ensejo a inúmeras

ações na Justiça que tenta de alguma maneira resguarda os direitos

coletivos, que tornam‐se individuais frente a judicialização.

O ideal seria ajustar o mais rápido possível os problemas de maior

urgência da saúde no Brasil, visto que assim muitas dessas ações se

tornariam inofensivas por perda do objeto. Porém, como isso não é

possível, é necessária no momento a adequação e condução desses

processos de maneira consciente, garantindo que, de alguma forma, o

paciente seja sempre atendido quando necessário, mas sem que isso

cause oneração excessiva aos cofres públicos, nem venha a prejudicar a

sociedade, com gastos desnecessários.

REFERÊNCIAS

ARNAUD. André-Jean; CAPELLER, Wanda. O direito achado na rua. Unidade I. Módulo 1. Cidadania e direito à saúde. Brasília, 2008

DALLARI. Sueli Gandolfi. O direito achado na rua. Unidade II. Módulo

1. O conteúdo do direito à saúde. Brasília, 2008

DELDUQUE, Maria Célia. OLIVEIRA. Mariana S. de Carvalho. O direito

achado na rua. Unidade II. Módulo 2. Tijolo por tijolo: a construção

permanente do direito à saúde. Brasília, 2008

LEAL. Rogério Gesta. Condições e possibilidades eficácias dos direitos

fundamentais sociais: Os desafios do Poder Judiciário no Brasil. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 16ª ed. rev.

atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 16ª ed. atual. São Paulo: Malheiro, 2008 (pgs. 473 e 474)

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio

da igualdade. 3ª ed. 20ª tiragem. São Paulo: Malheiro, 2011

SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivado. 25ª ed.

rev. e atual. São Paulo: Malheiro, 2005

http://promenino.org.br/servicos/biblioteca/construindo-politicas-publicas-para-a-infancia-e-adolescencia - acessado em 06/05/2016 as 08:00hrs

https://jurisprudenciaemrevista.wordpress.com/2010/05/24/direitos-fundamentais-reserva-do-possivel-e-minimo-existencial-gasto-orcamentario-direito-creche-stj/ - acessando em 06/05/2016 as 10:00hrs

http://portal.estacio.br/media/3304313/6-politicas-publicas-crianca-brasil-contexto-historico-social-saude.pdf - acessado em 06/05/2016 as 17:00hrs

http://www.oabsp.org.br/comissoes2010/direito-terceiro-setor/artigos/envelhecimento-e-politicas-publicas-conquistas-e-desafios-dr.-rodrigo-mendes-pereira - acessado em 06/05/2016 as 20:20hrs

http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/efetiva%C3%A7%C3%A3o-dos-direitos-sociais-atrav%C3%A9s-das-politicas-p%C3%BAblicas – acessado em 06/05/2016 as 22:00hrs

http://www.faculdade.flucianofeijao.com.br/site_novo/scientia/servico/pdfs/VOL2_N3/ITAMARDASILVASANTOSFILHO.pdf - acessado em 07/05/2016 as 16:50hrs

NOTAS:

[1] LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 16ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012

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[2] SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivado. 25ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiro, 2005

[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed. 20ª tiragem. São Paulo: Malheiro, 2011

[4] LEAL. Rogério Gesta. Condições e possibilidades eficácias dos direitos fundamentais sociais: Os desafios do Poder Judiciário no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009

[5] LEAL. Rogério Gesta. Condições e possibilidades eficácias dos direitos fundamentais sociais: Os desafios do Poder Judiciário no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

[6] LEAL. Rogério Gesta. Condições e possibilidades eficácias dos direitos fundamentais sociais: Os desafios do Poder Judiciário no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

[7] https://jurisprudenciaemrevista.wordpress.com/2010/05/24/direitos-fundamentais-reserva-do-possivel-e-minimo-existencial-gasto-orcamentario-direito-creche-stj/ - acessando em 06/05/2016 as 10:00hrs

[8] http://portal.estacio.br/media/3304313/6-politicas-publicas-crianca-brasil-contexto-historico-social-saude.pdf - acessado em 06/05/2016 as 17:00hrs

[9] http://www.oabsp.org.br/comissoes2010/direito-terceiro-setor/artigos/envelhecimento-e-politicas-publicas-conquistas-e-desafios-dr.-rodrigo-mendes-pereira - acessado em 06/05/2016 as 20:20hrs

[10] http://www.oabsp.org.br/comissoes2010/direito-terceiro-setor/artigos/envelhecimento-e-politicas-publicas-conquistas-e-desafios-dr.-rodrigo-mendes-pereira - acessado em 07/05/2016 as 14:00 hrs

[11]http://www.faculdade.flucianofeijao.com.br/site_novo/scientia/servico/pdfs/VOL2_N3/ITAMARDASILVASANTOSFILHO.pdf - acessado em 07/05/2016 as 16:50hrs

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[12] ARNAUD. André-Jean; CAPELLER, Wanda. O direito achado na rua. Unidade I. Módulo 1. Cidadania e direito à saúde. Brasília, 2008

[13] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 16ª ed. atual. São Paulo: Malheiro, 2008 (pgs. 473 e 474)

[14] DALLARI. Sueli Gandolfi. O direito achado na rua. Unidade II. Módulo 1. O conteúdo do direito à saúde. Brasília, 2008

[15] DELDUQUE, Maria Célia. OLIVEIRA. Mariana S. de Carvalho. O direito achado na rua. Unidade II. Módulo 2. Tijolo por tijolo: a construção permanente do direito à saúde. Brasília, 2008

[16] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 16ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2008

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A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA E SEUS REFLEXOS NAS RELAÇÕES FAMILIARES

CAROLINA DIAS MARTINS DA ROSA E SILVA: Servidora Pública do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco; Graduada em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco.

RESUMO: O presente artigo visa realizar uma breve análise da estrutura familiar antes e após a Constituição Federal de 1988, desde a família patriarcal e patrimonialista até a família atual, baseada no afeto entre os seus membros. Os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da afetividade e da convivência familiar operaram uma verdadeira mudança de paradigma no que concerne à ideia de “família”. Hoje, trata-se de instituto plural, na medida que houve o rompimento da concepção de que o núcleo familiar era unicamente advindo do casamento. Por outro lado, tem-se a igualdade entre os filhos, abolindo-se a classificação discriminatória em legítimos e ilegítimos. Além disso, houve a consagração da igualdade entre o homem e a mulher no que tange aos direitos e deveres referentes à condução da família. E, por fim, tem-se o princípio da afetividade como norteador e condutor das relações familiares. O surgimento de novos paradigmas alterou a sociedade, e é nesse sentido que o advento da Constituição adequou o Ordenamento Jurídico à realidade social.

PALAVRAS-CHAVE: Civil, constitucionalização, família

ABSTRACT: This article aims to give a brief analysis of the family structure before and after the 1988 Federal Constitution, from the patriarchal and patrimonial family to the present family, based on affection among its members. The constitutional principles of the dignity of the human person, of the affectivity and of the familiar

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coexistence have operated a true paradigm change with the idea of "family". Today, it is a plural institute, insofar as there was a break from the conception that the family nucleus was solely of marriage. On the other hand, there is equality between the children, abolishing the discriminatory classification in legitimate and illegitimate. In addition, equality between men and women with regard to the rights and duties related to the conduct of the family. And, finally, we have the principle of affectivity as the guide and driver of family relationships. The emergence of new paradigms changed society, and the advent of the constitution adapted the legal order to social reality.

KEYWORDS: Civil, constitutionalisation, family

SUMÁRIO: 1. Aspectos históricos. 2. A constitucionalização do direito de família. 3. O afeto como elemento determinante das relações familiares. 4. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A família é entidade histórica, e desde os primórdios das civilizações, é a base e o núcleo essencial da sociedade.

Mas é a partir do direito romano que a evolução da família ganha importância para o presente estudo. De estrutura patriarcal e baseada na hierarquia, a família romana era comandada pelo pater famílias, que exercia sua autoridade sobre os demais membros do núcleo familiar.

Apenas durante o período medieval, quando o Cristianismo ganha força, nascem preocupações de ordem moral a respeito da família. A sociedade agrária, contudo, manteve a família patriarcal e patrimonializada, uma vez que o núcleo familiar era visto como uma verdadeira unidade de produção.

Somente com as revoluções surgidas durante o período moderno tem início a reconstrução do conceito de família. A

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sociedade passa a questionar o antigo modelo imposto, que ainda perdurou por vários séculos.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o direito privado passou por profundas transformações em sua estrutura. Um dos ramos do direito que mais sofreu os reflexos de tais transformações foi o direito civil, em especial o direito de família.

O direito civil, antes de base patrimonialista e individualista, transforma-se em um direito pautado pelo afeto e pela boa-fé, na medida em que o ordenamento jurídico foi totalmente remodelado à luz da dignidade da pessoa humana.

O fenômeno da Constitucionalização do direito civil, assim, consiste na releitura de antigos institutos civilistas à partir dos princípios constitucionais básicos previstos na Lei Maior. Nessa esteira, a Constituição passou a tratar expressamente de institutos de direito privado, que antes eram previstos tão somente no Código Civil. Nesse diapasão, resta totalmente ultrapassada a rígida divisão entre o direito público e direito privado, conforme existente outrora. As Constituições, ao redor do mundo ganham espaço e as codificações vão se tornando obsoletas.

Ocorre, portanto, uma ressistematização do direito civil a partir da instauração de uma nova Ordem Constitucional. Nessa seara, o direito de família passou a ser totalmente reconstruído a partir da isonomia e da solidariedade social.

Não restam dúvidas de que a família constitucionalizada se contrapõe ao modelo discriminatório e inflexível imposto pela antiga lei civilista. Assim, é possível chegar à conclusão de que existe, hoje, um direito de família inteiramente interpretado à luz da Carta Magna.

1. ASPECTOS HISTÓRICOS

No Brasil, o movimento de codificação do direito civil remonta suas origens na Constituição de 1824. Contudo, somente em

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primeiro de janeiro de 1916 foi sancionado e promulgado o Código Civil de 1916.

Sob a influência da lógica iluminista, o referido movimento visava a criação de um sistema de regras que englobasse todos os aspectos da vida privada, com o intuito de reger as mais diversas relações concernentes ao indivíduo.

Nessa linha de pensamento, explicitou Paulo Lôbo: concretizou o ideário iluminista da liberdade

e igualdade dos indivíduos. Todavia, a liberdade era voltada à aquisição, domínio e transmissão da propriedade, e a igualdade ateve-se ao aspecto formal, ou seja, da igualdade formal de sujeitos abstraídos de suas condições materiais ou existenciais. Mas a família, nas grandes codificações liberais burguesas, permaneceu no obscurantismo pré iluminista, não se lhe aplicando os princípios da liberdade ou da igualdade, porque estava à margem dos interesses patrimonializantes que passaram a determinar as relações civis.[1]

Nesse sistema, o direito civil tutelava as relações entre os indivíduos, que eram pautados pela mais ampla liberdade, e ao direito público cabia regrar apenas as relações entre os particulares e o Estado. Segundo Paulo Bonavides, “quanto menos paupável a presença do Estado nos atos da vida humana, mais larga e generosa a esfera de liberdade outorgada ao indivíduo”[2]. Assim, observava-se uma rígida cisão entre o público e o privado.

Nessa linha, o Código Civil de 1916 baseou-se em uma ótica extremamente individualista e patrimonialista, refletindo o patriarcalismo outrora vigente e os padrões sociais da época. Não havia uma preocupação com o “ser”, mas unicamente com o “ter”. Valorizou-se a propriedade privada e o contrato, adotando-se uma ideologia puramente liberal.

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Com a crise do liberalismo e o advento do Estado Social, de feição nitidamente intervencionista, houve uma verdadeira reestruturação na sociedade. Ocorreu a superação do individualismo e do neutralismo do Estado, tendo como objetivo promover a justiça e a igualdade substancial. As Constituições passam a ser supervalorizadas e as codificações vão perdendo força na medida em que a complexidade da vida dos indivíduos passa a exigir uma interpretação mais aberta e flexível dos institutos de direito privado. Nasce uma nova hermenêutica constitucional.

O advento da Constituição de 1988 trouxe uma profunda reformulação das ideias até então vigentes. A dignidade da pessoa humana passa a ser o centro do Ordenamento Jurídico pátrio, enquanto conceitos egoísticos típicos do liberalismo foram sendo cada vez mais ultrapassados.

Pode-se afirmar que houve uma “constitucionalização do direito privado”, em especial em relação ao direito civil. A Constituição passou a ser o “centro” do sistema jurídico brasileiro, vinculando todos os institutos, seja de direito público, seja de direito privado, e conferindo unidade ao ordenamento. Nessa esteira, ocorreu a formação de uma nova hermenêutica constitucional, de forma que, entre duas interpretações possíveis de uma mesma norma, deve-se dar primazia àquela que se volta para os princípios constitucionais e para direitos fundamentais previstos na Carta Magna.

Conforme ensina Pablo Stolze Gagliano, “(...) a Constituição Federal, consagrando valores como a dignidade da pessoa humana, a valorização social do trabalho, a igualdade e proteção dos filhos, o exercício não abusivo da atividade econômica, deixa de ser um simples documento de boas intenções e passa a ser considerada um corpo normativo superior que deve ser diretamente aplicado às relações jurídicas em geral, subordinando toda a legislação ordinária”[3].

A preocupação do direito civil passa a ser com o indivíduo, e não mais com seus bens. Fala-se hoje em função social da

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propriedade, em boa-fé nas relações jurídicas e em afeto nas relações familiares.

2. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA

A Constituição Federal de 1988 tratou de diversos aspectos concernentes ao direito privado, de forma que os institutos civilistas, obrigatoriamente, passaram a ser interpretados conforme a Lei Maior. Dessa forma, já não existe mais uma separação rígida entre o direito público e direito privado.

A Constituição fez uma verdadeira releitura dos antigos institutos de direito privado. Hoje não se fala mais em propriedade privada, mas em função social da propriedade; A família não é somente a originada do casamento, mas também a família monoparental, a união homoafetiva e a união estável; Os filhos, advindos ou não do casamento, possuem os mesmos direitos e a mesma dignidade; As relações familiares passam a ser pautadas pelo afeto, e não puramente pelo vínculo biológico. Dessa forma, a família patriarcal perde lugar, cedendo espaço às relações baseadas no afeto e no amor entre os seus membros.

Conforme explica Lourival Serejo, ocorreu um claro rompimento com duas ideias centrais que sustentavam a família: a patrimonialização e a matrimonialização das relações familiares. Segundo o doutrinador, a constitucionalização do direito de família representou a “sensibilidade que o legislador constituinte teve ao perceber os anseios da sociedade, a evolução das relações sociais e o dinamismo das relações familiares”.[4]

Os Princípios Constitucionais trouxeram profundas transformações no direito de Família. Tais princípios, mormente a dignidade da pessoa humana, impuseram uma releitura dos institutos do direito civil, fornecendo às relações de família um tratamento mais equânime e em conformidade com a nova realidade social.

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A dignidade da pessoa humana, consagrada como base do Ordenamento Jurídico, vincula todos os institutos à realização da personalidade da pessoa humana.[5] No âmbito da família, impõe aos seus membros o dever de respeito e consideração, permitindo assim uma existência pautada pela dignidade e comunhão de vida.

O princípio da igualdade, da mesma forma consagrado pelo texto Constitucional, provocou uma revolução nas relações familiares. Estabeleceu-se que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, e que os direitos e deveres da sociedade conjugal serão exercidos igualmente por ambos. Afasta-se assim vestígios de um período discriminatório e declara-se o declínio do patriarcalismo. Relativamente aos filhos, aboliu-se a discriminação entre os mesmos, assegurando-se a estes direitos iguais, independentemente de sua origem.

Como princípio implícito na Carta de 1988, a afetividade trouxe uma visão renovada sobre o instituto da família. Segundo Paulo Lôbo, a afetividade é “o único elo que mantém pessoas unidas nas relações familiares.”[6] Nesse contexto, a entidade familiar apenas existirá enquanto existir afeto entre o casal. No momento em que este desaparecer, não haverá mais sentido a comunhão plena de vida.[7] Com relação aos filhos, evidencia-se a afetividade no que tange à igualdade entre a filiação biológica e a socioafetiva, pois os laços afetivos construídos entre pais e filhos prevalecem sobre a verdade biológica.

Os princípios da Convivência familiar e do Melhor interesse da criança vieram assegurar a especial proteção do Estado dada à criança, que, pela sua particular condição de sujeito em desenvolvimento, merece prioridade absoluta e imediata perante o Ordenamento.

A convivência familiar, segundo Paulo Lôbo, “é o ninho no qual as pessoas se sentem recíproca e solidariamente acolhidas e protegidas, especialmente as crianças”[8]. O referido princípio se volta ao direito dos filhos de conviverem no ambiente familiar, direito

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este contemplado pelo art.227 da Constituição de 1988[9]. Dessa forma, mesmo que os pais estejam separados, é assegurada à criança a convivência familiar com cada um dos seus genitores.

3. O AFETO COMO ELEMENTO DETERMINANTE DAS RELAÇÕES FAMILIARES

Hoje, denota-se uma verdadeira preocupação com a valorização de cada membro da família, já que o foco do legislador passou a ser o indivíduo. De acordo com Silvana Maria Carbonera, “Por conseguinte, tem-se uma remodelação dos conteúdos dos papéis familiares, que deixam a inflexibilidade característica da família do primeiro ato para, no segundo ato, conter liberdade, respeito às habilidades e aptidões naturais dos sujeitos, às suas características específicas, desejos, sentimentos.”[10]

A Carta Magna de 1988 trouxe a igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher na família, emancipando a mulher da posição de inferioridade que antes ocupava. Consagrou a igualdade entre os filhos, independentemente de sua origem, proibindo a discriminação entre os mesmos, além de assegurar absoluta prioridade à criança e ao adolescente.

A concepção de família passa a ser fundada na afetividade, e não mais pelo modo de sua constituição. A Lei Maior superou uma época de desigualdades, preconceito e hipocrisia, prevalecendo atualmente uma visão plural de família, onde os indivíduos tem o direito de escolha quanto à forma de constituição e manutenção da entidade familiar que melhor se adeque ao seu modo de viver.

4. CONCLUSÃO

A família, desde os tempos remotos, apresentou-se como o núcleo essencial da sociedade, sendo de extrema importância no desenvolvimento da personalidade humana. Ao longo do tempo, a entidade familiar passou por inúmeras reformulações até chegar à concepção presente, que valoriza o afeto como elemento básico que une os seus membros.

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A Constituição Federal de 1988, pautada pela dignidade humana, consagrou a proteção especial à família, tutelando os seus integrantes e conferindo à criança prioridade absoluta. À partir daí, inaugura-se um processo de constitucionalização do direito civil, onde impõe-se a interpretação de toda e qualquer norma de direito de família à partir da Lei Maior. A solidariedade, a igualdade entre os filhos e entre os gêneros e o afeto passam a ser elementos determinantes nas relações familiares, rompendo com o patrimonialismo outrora dominante.

O direito de família, hoje, se inclina para as relações pessoais da família, dando primazia à proteção da dignidade de cada um de seus membros. É o fenômeno da repersonalização do direito de família. A convivência familiar e os laços afetivos construídos no dia a dia das relações familiares prevalecem sobre o vínculo biológico, passando o afeto a ser o elemento determinante. Hoje, temos uma família democrática, pautada pela igualdade e pela solidariedade.

Nesse sentido, as transformações ocorridas na família desde os tempos remotos até os dias atuais demonstra que a mesma não é um instituto estático, mas permanece em constante processo de aperfeiçoamento, com o objetivo de alcançar a sua maior finalidade, que é a felicidade entre os seus membros.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e possibilidades da constituição brasileira. 5ª edição. Rio de Janeiro: Renovar,2001.

BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 5ª edição. Belo Horizonte:Livraria Del Rey Editora,1993.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado,1988.

CÓDIGO CIVIL DE 1916. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1910-1919/lei-3071-1-janeiro-1916-397989-norma-pl.html Acesso em 31.Dez.2016.

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DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Direito de família e o novo código civil. 2ª edição, Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro. 5º Volume. 17ª edição. São Paulo: Saraiva, 2002. FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da família do novo milênio: Uma reflexão crítica sobre as origens históricas e as perspectivas do direito de família brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar,2001.

GOMES, Orlando. Direito de família, 14ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002.

LÔBO, Paulo. Famílias, 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010.

MUJALLI, Walter Brasil. Família e das sucessões. São Paulo: Editora de direito,2000.

NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras Nogueira. A filiação que se constrói: O reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo:Memória Jurídica Editora,2001. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional, 4ª edição. São Paulo: Editora Método, 2010.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, Volume I: parte geral. 12ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Vol. V.14ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Afeto, responsabilidade e o STF. Disponível

5



‐ 1984‐0454

em http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=553http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=553.Acesso em 24/08/2010.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família: uma abordagem psicanalítica. 2ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

RAMOS, Carmem Lucia Silveira. Família sem Casamento: De Relação existencial de fato à Realidade Jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

RODRIGUES, Sílvio. Direito civil. Vol. VI. 27ª edição. São Paulo: Saraiva,2002.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.33ª edição. São Paulo: Malheiros, 2010.

VENOSA, Sílvio de Sávio. Direito civil: Direito de família.3ª edição. São Paulo: Atlas,2003. NOTAS:

[1] LÔBO, Paulo. Famílias, 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p.20.

[2] BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 5ª edição. Belo Horizonte:Livraria Del Rey Editora,1993, p. 47.

[3] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, Volume I: parte geral. 12ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p.92.

[4] SEREJO, Lourival. Direito Constitucional da Família. Belo Horizonte: Del Rey,1999, p.31.

[5]DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.62.

[6]LÔBO, Paulo. Famílias. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p.68.

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‐ 1984‐0454

[7] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios constitucionais de direito de família: guarda compartilhada à luz da lei nº 11.698/08.São Paulo: Atlas, 2008, p.84.

[8] LÔBO, Paulo. Famílias. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p.68.

[9] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado,1988.

[10]CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de Filhos na família constitucionalizada. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2000, p.200.

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‐ 1984‐0454


O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE: PAINEL À LUZ DA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL

TAUÃ LIMA VERDAN RANGEL: Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Especializando em Práticas Processuais - Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Produziu diversos artigos, voltados principalmente para o Direito Penal, Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Administrativo e Direito Ambiental.

Resumo: Evidenciar se faz imprescindível que o sentido de

fundamentalidade da função social da propriedade ‐ que representa, no

contexto da construção histórica dos direitos básicos inerentes à pessoa

humana, uma das expressões mais robustas das liberdades reais ou

concretas – impõe ao Poder Público um dever de prestação positiva que

somente se terá por cumprido, no que pertine às instâncias

governamentais, quando estas adotarem providências destinadas a

promover, de maneira plena, a satisfação efetiva da determinação

ordenada pelo Texto Constitucional. Denota‐se, desta sorte, que,

ultrapassando a simples positivação dos direitos sociais, o que traduz

estágio imprescindível ao processo de afirmação constitucional e que

afigura como pressuposto indispensável à perseguição de sua eficácia

jurídica, recai sobre o Ente Estatal, independente da esfera, o inafastável

liame institucional consistente em conferir manifesta efetividade a tais

prerrogativas elementares. Tal fato decorre da necessidade de permitir,

ao indivíduo, nas situações de injustificável inadimplemento da obrigação,

que tenham eles acesso a um sistema organizado de garantias

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instrumentalmente atreladas à realização, no que se refere às entidades

governamentais, da tarefa imposta pela Carta de 1988.

Palavras‐chaves: Direitos Fundamentais. Função Social da Propriedade.

Interpretação Jurisprudencial.

Sumário: 1 Comentários Introdutórios: Ponderações ao Característico de

Mutabilidade da Ciência Jurídica; 2 Prelúdio dos Direitos Humanos: Breve

Retrospecto da Idade Antiga à Idade Moderna; 3 Direitos Humanos de

Primeira Dimensão: A Consolidação dos Direitos de Liberdade; 4 O

Princípio da Função Social da Propriedade: Painel à luz da Interpretação

Jurisprudencial.

Comentários Introdutórios: Ponderações ao Característico de

Mutabilidade da Ciência Jurídica

Em sede de comentários inaugurais, ao se dispensar uma

análise robusta sobre o tema colocado em debate, mister se faz evidenciar

que a Ciência Jurídica, enquanto conjunto plural e multifacetado de

arcabouço doutrinário e técnico, assim como as pujantes ramificações que

a integra, reclama uma interpretação alicerçada nos múltiplos peculiares

característicos modificadores que passaram a influir em sua estruturação.

Neste diapasão, trazendo a lume os aspectos de mutabilidade que

passaram a orientar o Direito, tornou‐se imperioso salientar, com ênfase,

que não mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e

estanques, alheios às necessidades e às diversidades sociais que passaram

a contornar os Ordenamentos Jurídicos. Ora, em razão do burilado, infere‐

se que não mais prospera a ótica de imutabilidade que outrora

sedimentava a aplicação das leis, sendo, em decorrência dos anseios da

população, suplantados em uma nova sistemática. É verificável, desta

sorte, que os valores adotados pela coletividade, tal como os

proeminentes cenários apresentados com a evolução da sociedade,

passam a figurar como elementos que influenciam a confecção e aplicação

das normas.

Com escora em tais premissas, cuida hastear como pavilhão de

interpretação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi

5



‐ 1984‐0454

jus', ou seja, 'Onde está a sociedade, está o Direito', tornando explícita e

cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”[1].

Deste modo, com clareza solar, denota‐se que há uma interação

consolidada na mútua dependência, já que o primeiro tem suas balizas

fincadas no constante processo de evolução da sociedade, com o fito de

que seus Diplomas Legislativos e institutos não fiquem inquinados de

inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente. A

segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras

consolidadas pelo Ordenamento Pátrio, cujo escopo fundamental está

assentado em assegurar que inexista a difusão da prática da vingança

privada, afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas

eras, nas quais o homem valorizava os aspectos estruturantes da Lei de

Talião (“Olho por olho, dente por dente”), bem como para evitar que se

robusteça um cenário caótico no seio da coletividade.

Afora isso, volvendo a análise do tema para o cenário pátrio, é

possível evidenciar que com a promulgação da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá‐la como maciço

axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, primacialmente

quando se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos

complexos anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade

contemporânea. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto

proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento

de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo,

peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é

contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força,

o seu fascínio, a sua beleza”[ ]. Como bem pontuado, o fascínio da Ciência

Jurídica jaz justamente na constante e imprescindível mutabilidade que

apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e

orienta a aplicação dos Diplomas Legais.

Ainda nesta senda de exame, pode‐se evidenciar que a

concepção pós‐positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via

de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e

profissionais da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de

Verdan, “esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução

acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”[3].

138


‐ 1984‐0454

Destarte, a partir de uma análise profunda de sustentáculos, infere‐se que

o ponto central da corrente pós‐positivista cinge‐se à valoração da robusta

tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço

normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho

vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e

interpretação do conteúdo das leis.

Prelúdio dos Direitos Humanos: Breve Retrospecto da Idade Antiga

à Idade Moderna

Ao ter como substrato de edificação as ponderações

estruturadas, imperioso se faz versar, de maneira maciça, acerca da

evolução dos direitos humanos, os quais deram azo ao manancial de

direitos e garantias fundamentais. Sobreleva salientar que os direitos

humanos decorrem de uma construção paulatina, consistindo em uma

afirmação e consolidação em determinado período histórico da

humanidade. “A evolução histórica dos direitos inerentes à pessoa

humana também é lenta e gradual. Não são reconhecidos ou construídos

todos de uma vez, mas sim conforme a própria experiência da vida

humana em sociedade”[4], como bem observam Silveira e Piccirillo.

Quadra evidenciar que sobredita construção não se encontra finalizada,

ao avesso, a marcha evolutiva rumo à conquista de direitos está em pleno

desenvolvimento, fomentado, de maneira substancial, pela difusão das

informações propiciada pelos atuais meios de tecnologia, os quais

permitem o florescimento de novos direitos, alargando, com bastante

substância a rubrica dos temas associados aos direitos humanos.

Nesta perspectiva, ao se estruturar uma análise histórica sobre

a construção dos direitos humanos, é possível fazer menção ao terceiro

milênio antes de Cristo, no Egito e Mesopotâmia, nos quais eram

difundidos instrumentos que objetivavam a proteção individual em

relação ao Estado. “O Código de Hammurabi (1690 a.C.) talvez seja a

primeira codificação a consagrar um rol de direitos comuns a todos os

homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família,

prevendo, igualmente, a supremacia das leis em relação aos governantes”,

como bem afiança Alexandre de Moraes[5]. Em mesmo sedimento,

proclama Rúbia Zanotelli de Alvarenga, ao abordar o tema, que:

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Na antiguidade, o Código de Hamurabi (na

Babilônia) foi a primeira codificação a relatar os

direitos comuns aos homens e a mencionar leis de

proteção aos mais fracos. O rei Hamurabi (1792 a

1750 a.C.), há mais de 3.800 anos, ao mandar redigir

o famoso Código de Hamurabi, já fazia constar alguns

Direitos Humanos, tais como o direito à vida, à

família, à honra, à dignidade, proteção especial aos

órfãos e aos mais fracos. O Código de Hamurabi

também limitava o poder por um monarca absoluto.

Nas disposições finais do Código, fez constar que aos

súditos era proporcionada moradia, justiça,

habitação adequada, segurança contra os

perturbadores, saúde e paz[6].

Ainda nesta toada, nas polis gregas, notadamente na cidade‐

Estado de Atenas, é verificável, também, a edificação e o reconhecimento

de direitos basilares ao cidadão, dentre os quais sobressai a liberdade e

igualdade dos homens. Deste modo, é observável o surgimento, na Grécia,

da concepção de um direito natural, superior ao direito positivo, “pela

distinção entre lei particular sendo aquela que cada povo da a si mesmo e

lei comum que consiste na possibilidade de distinguir entre o que é justo e

o que é injusto pela própria natureza humana”[7], consoante evidenciam

Siqueira e Piccirillo. Prima assinalar, doutra maneira, que os direitos

reconhecidos não eram estendidos aos escravos e às mulheres, pois eram

dotes destinados, exclusivamente, aos cidadãos homens[8], cuja acepção,

na visão adotada, excluía aqueles. “É na Grécia antiga que surgem os

primeiros resquícios do que passou a ser chamado Direito Natural, através

da ideia de que os homens seriam possuidores de alguns direitos básicos à

sua sobrevivência, estes direitos seriam invioláveis e fariam parte dos seres

humanos a partir do momento que nascessem com vida”[9].

O período medieval, por sua vez, foi caracterizado pela maciça

descentralização política, isto é, a coexistência de múltiplos centros de

poder, influenciados pelo cristianismo e pelo modelo estrutural do

feudalismo, motivado pela dificuldade de práticas atividade comercial.

Subsiste, neste período, o esfacelamento do poder político e econômico.

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A sociedade, no medievo, estava dividida em três estamentos, quais

sejam: o clero, cuja função primordial estava assentada na oração e

pregação; os nobres, a quem incumbiam à proteção dos territórios; e, os

servos, com a obrigação de trabalhar para o sustento de todos. “Durante

a Idade Média, apesar da organização feudal e da rígida separação de

classes, com a consequente relação de subordinação entre o suserano e os

vassalos, diversos documentos jurídicos reconheciam a existência dos

direitos humanos”[10], tendo como traço característico a limitação do

poder estatal.

Neste período, é observável a difusão de documentos escritos

reconhecendo direitos a determinados estamentos, mormente por meio

de forais ou cartas de franquia, tendo seus textos limitados à região em

que vigiam. Dentre estes documentos, é possível mencionar a Magna

Charta Libertati (Carta Magna), outorgada, na Inglaterra, por João Sem

Terra, em 15 de junho de 1215, decorrente das pressões exercidas pelos

barões em razão do aumento de exações fiscais para financiar a

estruturação de campanhas bélicas, como bem explicita Comparato[11].

A Carta de João sem Terra acampou uma série de restrições ao poder do

Estado, conferindo direitos e liberdades ao cidadão, como, por exemplo,

restrições tributárias, proporcionalidade entre a pena e o delito[12],

devido processo legal[13], acesso à Justiça[14], liberdade de

locomoção[15] e livre entrada e saída do país[16].

Na Inglaterra, durante a Idade Moderna, outros documentos,

com clara feição humanista, foram promulgados, dentre os quais é

possível mencionar o Petition of Right, de 1628, que estabelecia limitações

ao poder de instituir e cobrar tributos do Estado, tal como o julgamento

pelos pares para a privação da liberdade e a proibição de detenções

arbitrárias[17], reafirmando, deste modo, os princípios estruturadores do

devido processo legal[18]. Com efeito, o diploma em comento foi

confeccionado pelo Parlamento Inglês e buscava que o monarca

reconhecesse o sucedâneo de direitos e liberdades insculpidos na Carta

de João Sem Terra, os quais não eram, até então, respeitados. Cuida

evidenciar, ainda, que o texto de 1.215 só passou a ser observado com o

fortalecimento e afirmação das instituições parlamentares e judiciais,

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cenário no qual o absolutismo desmedido passa a ceder diante das

imposições democráticas que floresciam.

Outro exemplo a ser citado, o Habeas Corpus Act, de 1679, lei

que criou o habeas corpus, determinando que um indivíduo que estivesse

preso poderia obter a liberdade através de um documento escrito que

seria encaminhado ao lorde‐chanceler ou ao juiz que lhe concederia a

liberdade provisória, ficando o acusado, apenas, comprometido a

apresentar‐se em juízo quando solicitado. Prima pontuar que aludida

norma foi considerada como axioma inspirador para maciça parte dos

ordenamentos jurídicos contemporâneos, como bem enfoca

Comparato[19]. Enfim, diversos foram os documentos surgidos no velho

continente que trouxeram o refulgir de novos dias, estabelecendo, aos

poucos, os marcos de uma transição entre o autoritarismo e o absolutismo

estatal para uma época de reconhecimento dos direitos humanos

fundamentais[20].

As treze colônias inglesas, instaladas no recém‐descoberto

continente americano, em busca de liberdade religiosa, organizaram‐se e

desenvolveram‐se social, econômica e politicamente. Neste cenário,

foram elaborados diversos textos que objetivavam definir os direitos

pertencentes aos colonos, dentre os quais é possível realçar a Declaração

do Bom Povo da Virgínia, de 1776. O mencionado texto é farto em

estabelecer direitos e liberdade, pois limitou o poder estatal, reafirmou o

poderio do povo, como seu verdadeiro detentor[21], e trouxe certas

particularidades como a liberdade de impressa[22], por exemplo. Como

bem destaca Comparato[23], a Declaração de Direitos do Bom Povo da

Virgínia afirmava que os seres humanos são livres e independentes,

possuindo direitos inatos, tais como a vida, a liberdade, a propriedade, a

felicidade e a segurança, registrando o início do nascimento dos direitos

humanos na história[24]. “Basicamente, a Declaração se preocupa com a

estrutura de um governo democrático, com um sistema de limitação de

poderes”[25], como bem anota José Afonso da Silva.

Diferente dos textos ingleses, que, até aquele momento

preocupavam‐se, essencialmente, em limitar o poder do soberano,

proteger os indivíduos e exaltar a superioridade do Parlamento, esse

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documento, trouxe avanço e progresso marcante, pois estabeleceu a viés

a ser alcançada naquele futuro, qual seja, a democracia. Em 1791, foi

ratificada a Constituição dos Estados Unidos da América. Inicialmente, o

documento não mencionava os direitos fundamentais, todavia, para que

fosse aprovado, o texto necessitava da ratificação de, pelo menos, nove

das treze colônias. Estas concordaram em abnegar de sua soberania,

cedendo‐a para formação da Federação, desde que constasse, no texto

constitucional, a divisão e a limitação do poder e os direitos humanos

fundamentais[26]. Assim, surgiram as primeiras dez emendas ao texto,

acrescentando‐se a ele os seguintes direitos fundamentais: igualdade,

liberdade, propriedade, segurança, resistência à opressão, associação

política, princípio da legalidade, princípio da reserva legal e anterioridade

em matéria penal, princípio da presunção da inocência, da liberdade

religiosa, da livre manifestação do pensamento[27].

Direitos Humanos de Primeira Dimensão: A Consolidação dos

Direitos de Liberdade

No século XVIII, é verificável a instalação de um momento de

crise no continente europeu, porquanto a classe burguesa que emergia,

com grande poderio econômico, não participava da vida pública, pois

inexistia, por parte dos governantes, a observância dos direitos

fundamentais, até então construídos. Afora isso, apesar do esfacelamento

do modelo feudal, permanecia o privilégio ao clero e à nobreza, ao passo

que a camada mais pobre da sociedade era esmagada, porquanto, por

meio da tributação, eram obrigados a sustentar os privilégios das minorias

que detinham o poder. Com efeito, a disparidade existente, aliado ao

achatamento da nova classe que surgia, em especial no que concerne aos

tributos cobrados, produzia uma robusta insatisfação na órbita

política[28]. O mesmo ocorria com a população pobre, que, vinda das

regiões rurais, passa a ser, nos centros urbanos, explorada em fábricas,

morava em subúrbios sem higiene, era mal alimentada e, do pouco que

lhe sobejava, tinha que tributar à Corte para que esta gastasse com seus

supérfluos interesses. Essas duas subclasses uniram‐se e fomentaram o

sentimento de contenda contra os detentores do poder, protestos e

aclamações públicas tomaram conta da França.

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Em meados de 1789, em meio a um cenário caótico de

insatisfação por parte das classes sociais exploradas, notadamente para

manterem os interesses dos detentores do poder, implode a Revolução

Francesa, que culminou com a queda da Bastilha e a tomada do poder

pelos revoltosos, os quais estabeleceram, pouco tempo depois, a

Assembleia Nacional Constituinte. Esta suprimiu os direitos das minorias,

as imunidades estatais e proclamou a Declaração dos Direitos dos Homens

e Cidadão que, ao contrário da Declaração do Bom Povo da Virgínia, que

tinha um enfoque regionalista, voltado, exclusivamente aos interesses de

seu povo, foi tida com abstrata[29] e, por isso, universalista. Ressalta‐se

que a Declaração Francesa possuía três características: intelectualismo,

mundialismo e individualismo.

A primeira pressupunha que as garantias de direito dos homens

e a entrega do poder nas mãos da população era obra e graça do intelecto

humano; a segunda característica referia‐se ao alcance dos direitos

conquistados, pois, apenas, eles não salvaguardariam o povo francês, mas

se estenderiam a todos os povos. Por derradeiro, a terceira característica

referia‐se ao seu caráter, iminentemente individual, não se preocupando

com direitos de natureza coletiva, tais como as liberdades associativas ou

de reunião. No bojo da declaração, emergidos nos seus dezessete artigos,

estão proclamados os corolários e cânones da liberdade[30], da igualdade,

da propriedade, da legalidade e as demais garantias individuais. Ao lado

disso, é denotável que o diploma em comento consagrou os princípios

fundantes do direito penal, dentre os quais sobreleva destacar princípio

da legalidade[31], da reserva legal[32] e anterioridade em matéria penal,

da presunção de inocência[33], tal como liberdade religiosa e livre

manifestação de pensamento[34].

Os direitos de primeira dimensão compreendem os direitos de

liberdade, tal como os direitos civis e políticos, estando acampados em sua

rubrica os direitos à vida, liberdade, segurança, não discriminação racial,

propriedade privada, privacidade e sigilo de comunicações, ao devido

processo legal, ao asilo em decorrência de perseguições políticas, bem

como as liberdades de culto, crença, consciência, opinião, expressão,

associação e reunião pacíficas, locomoção, residência, participação

política, diretamente ou por meio de eleições. “Os direitos de primeira

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geração ou direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis

ao Estado, traduzem‐se como faculdades ou atributos da pessoa e

ostentam subjetividade”[35], aspecto este que passa a ser característico

da dimensão em comento. Com realce, são direitos de resistência ou de

oposição perante o Estado, refletindo um ideário de afastamento daquele

das relações individuais e sociais.

O Princípio da Função Social da Propriedade: Painel à luz da

Interpretação Jurisprudencial

Em sede de comentários introdutórios, é possível evidenciar

que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, com

profundos sulcos, condicionou a propriedade ao atendimento de sua

função social, de maneira que, uma vez ausente a função social ambiental,

o proprietário se vê obstado do pleno exercício de sua propriedade. Clara

é a dicção do artigo 5º[36], incisos XXII e XXIII, da Carta de Outubro, ao

consagrar, de maneira expressa, que o direito de propriedade é garantido

aos titulares que comprovarem o atendimento de sua função social.

Ao lado disso, é possível verificar que, dentre os baldrames que

norteiam as atividades econômicas, encontra‐se, novamente, prevista a

função social da propriedade, consoante se extrai do conteúdo do inciso

III do artigo 170[37] da Constituição Cidadã. No tocante à propriedade

rural, é observável que a função social da propriedade restará

materializada quando houver a confluência, concomitantemente, dos

seguintes fatores, quais sejam: (i) aproveitamento racional e adequado;

(ii) utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação

do meio ambiente; (iii) observação das disposições que regulam as

relações de trabalho; e, (iv) exploração que favoreça o bem‐estar dos

proprietários e trabalhadores. Ora, com a promulgação da Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988, insta salientar que o direito de

propriedade perdeu o aspecto absoluto, ilimitado e intangível,

caracterizados pela concepção individualista contida na Lei Substantiva

Civil então vigente, sendo revestido, por conseguinte, de uma moldura

social como fator de progresso e promoção de bem‐estar de todos.

Quando se diz que a propriedade privada tem uma função social, na

verdade está se afirmando que ao proprietário se impõe o dever de

exercer o seu direito de propriedade, não mais unicamente em seu

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próprio e exclusivo interesse, mas em benefício da coletividade, sendo,

precisamente, o cumprimento da função social que legitima o exercício do

direito de propriedade pelo seu titular.

Repise‐se, imperiosamente, que o direito de propriedade não

se reveste de caráter absoluto, porquanto, sobre ele, pesa substancial

hipoteca social, a significar que, uma vez descumprida a função social que

lhe é inerente, estará legitimada a intervenção estatal na esfera dominial

privada, observados, porém, para esses efeitos, os limites, as formas e os

procedimentos afixados no próprio Texto Constitucional. Em

complemento, o acesso à terra, a solução de conflitos sociais, o

aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização

apropriada de recursos naturais disponíveis e a preservação do meio

ambiente substancializam elementos de realização de função social da

propriedade. Assim sendo, a desapropriação, em tal cenário, por exemplo,

na condição de sanção constitucional imponível ao descumprimento da

função social da propriedade, traz à baila importante instrumento

destinado a dar consequência aos compromissos assumidos pelo Estado

na ordem econômica e social.

Ementa: Constitucional. Administrativo. Civil.

Direito de construir. Limitação administrativa. I. ‐ O

direito de edificar é relativo, dado que condicionado

à função social da propriedade: C.F., art. 5º, XXII e

XXIII. Inocorrência de direito adquirido: no caso,

quando foi requerido o alvará de construção, já

existia a lei que impedia o tipo de imóvel no local. II.

‐ Inocorrência de ofensa aos §§ 1º e 2º do art. 182,

C.F. III. ‐ Inocorrência de ofensa ao princípio

isonômico, mesmo porque o seu exame, no caso,

demandaria a comprovação de questões, o que não

ocorreu. Ademais, o fato de ter sido construído no

local um prédio em desacordo com a lei municipal

não confere ao recorrente o direito de, também ele,

infringir a citada lei. IV. ‐ R.E. não conhecido.

(Supremo Tribunal Federal – Segunda Turma/ RE nº

178.836/ Relator: Ministro Carlos Velloso/ Julgado

em 08 jun. 1999/ Publicado no DJe em 20 ago. 1999).

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Ora, em um cenário jurídico no qual a constitucionalização dos

diplomas normativos, bem como os feixes axiológicos advindos do Texto

de 1988, cominam, por consequência lógica, uma relativização do dito

direito à propriedade privada, porquanto, substancialmente plasmado,

aquele encontra vinculação à função social. Isto é, apesar do

reconhecimento do direito à propriedade afigurar no rol dos direitos

fundamentais do indivíduo, este, em uma interpretação sistêmica e

voltada para a promoção, realização e concreção da dignidade da pessoa

humana, não pode ser revestido de aspecto absoluto, intocável; ao

reverso, faz‐se imprescindível alinhar, sobretudo como flâmula hasteada

pelo próprio Supremo Tribunal Federal, a função social da propriedade,

ou seja, a propriedade considerada como meio de potencialização e

atendimento da dignidade da pessoa humana como moldura

interpretativa acerca de tal direito fundamental, guardando, portanto

clara observância aos dispostos nos preceitos basilares do Texto

Constitucional.

REFERÊNCIAS:

ALVARENGA, Rúbia Zanotelli de. Os Direitos Humanos na perspectiva social do trabalho. Disponível em: <http://www.faculdade.pioxii-es.com.br>. Acesso em 16 mar. 2016.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 16 mar. 2016.

___________. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 16 mar. 2016.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. atual. São Paulo: Editora Malheiros Ltda., 2007.

CAMARGO, Caroline Leite de. Direitos humanos em face à história da humanidade. Revista Jus Vigilantibus. Disponível em: <http://jusvi.com/pecas/34357>. Acesso em 16 mar. 2016.

5



‐ 1984‐0454

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.

CORREIA, Érica Paula Barcha. A relação homoafetiva e o direito de seguridade social – uma leitura a partir dos direitos fundamentais. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha (Coord.). Direitos Fundamentais Sociais. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.

COTRIM, Gilberto. História Global – Brasil e Geral. 1 ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Direitos Humanos Fundamentais. 6 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004.

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, Teoria Geral, Comentário dos art. 1º ao 5º da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, Doutrina e Jurisprudência. 9 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011.

SÃO PAULO. Universidade de São Paulo (USP). Declaração do Bom

Povo da Virgínia (1.776). Disponível em:

<http://www.direitoshumanos.usp.br>. Acesso em 16 mar. 2016.

___________. Declaração dos Direitos dos Homens e Cidadão (1.789).

Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br>. Acesso em 16

mar. 2016.

___________. Magna Carta (1.215). Disponível em:


___________ Petição de Direito (1.628). Disponível em:


SIQUEIRA, Dirceu Pereira; PICCIRILLO, Miguel Belinati. Direitos fundamentais: a evolução histórica dos direitos humanos, um longo caminho. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 61, fev.

148


‐ 1984‐0454

2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br>. Acesso em 16 mar. 2016.

VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível em: <http://jornal.jurid.com.br>. Acesso em 16 mar. 2016.

NOTAS:

[1] VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível em: <http://jornal.jurid.com.br>. Acesso em 16 mar. 2016.

[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF. Empresa Pública de Correios e Telégrafos. Privilégio de Entrega de Correspondências. Serviço Postal. Controvérsia referente à Lei Federal 6.538, de 22 de Junho de 1978. Ato Normativo que regula direitos e obrigações concernentes ao Serviço Postal. Previsão de Sanções nas Hipóteses de Violação do Privilégio Postal. Compatibilidade com o Sistema Constitucional Vigente. Alegação de afronta ao disposto nos artigos 1º, inciso IV; 5º, inciso XIII, 170, caput, inciso IV e parágrafo único, e 173 da Constituição do Brasil. Violação dos Princípios da Livre Concorrência e Livre Iniciativa. Não Caracterização. Arguição Julgada Improcedente. Interpretação conforme à Constituição conferida ao artigo 42 da Lei N. 6.538, que estabelece sanção, se configurada a violação do privilégio postal da União. Aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º, da lei. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Marcos Aurélio. Julgado em 05 ago. 2009. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 16 mar. 2016.

[3] VERDAN, 2009, s.p.

[4] SIQUEIRA, Dirceu Pereira; PICCIRILLO, Miguel Belinati. Direitos fundamentais: a evolução histórica dos direitos humanos, um longo caminho. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 61, fev. 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br>. Acesso em 16 mar. 2016.

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[5] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, Teoria Geral, Comentário dos art. 1º ao 5º da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, Doutrina e Jurisprudência. 9 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011, p. 06.

[6] ALVARENGA, Rúbia Zanotelli de. Os Direitos Humanos na

perspectiva social do trabalho. Disponível em:

<http://www.faculdade.pioxii‐es.com.br>. Acesso em 16 mar. 2016, p. 01.

[7] SIQUEIRA; PICCIRILLO, 2009. Acesso em 16 mar. 2016.

[8] MORAES, 2011, p. 06.

[9] CAMARGO, Caroline Leite de. Direitos humanos em face à história

da humanidade. Revista Jus Vigilantibus. Disponível em:

<http://jusvi.com/pecas/34357>. Acesso em 16 mar. 2016.

[10] MORAES, 2011, p. 06.

[11] COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.71-72.

[12] SÃO PAULO. Universidade de São Paulo (USP). Magna Carta

(1.215). Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br>. Acesso

em 16 mar. 2016: “Um homem livre será punido por um pequeno crime

apenas, conforme a sua medida; para um grande crime ele será punido

conforme a sua magnitude, conservando a sua posição; um mercador

igualmente conservando o seu comércio, e um vilão conservando a sua

cultura, se obtiverem a nossa mercê; e nenhuma das referidas punições

será imposta excepto pelo juramento de homens honestos do distrito”.

[13] SÃO PAULO. Universidade de São Paulo (USP). Magna Carta

(1.215). Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br>. Acesso

em 16 mar. 2016: “Nenhum homem livre será capturado ou aprisionado,

ou desapropriado dos seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou

de algum modo lesado, nem nós iremos contra ele, nem enviaremos

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ninguém contra ele, excepto pelo julgamento legítimo dos seus pares ou

pela lei do país”.

[14] Ibid. “A ninguém venderemos, a ninguém negaremos ou retardaremos direito ou justiça”.

[15] Ibid. “Será permitido, de hoje em diante, a qualquer um sair do

nosso reino, e a ele retornar, salvo e seguro, por terra e por mar,

salvaguardando a fidelidade a nós devida, excepto por um curto espaço

em tempo de guerra, para o bem comum do reino, e excepto aqueles

aprisionados e declarados fora da lei segundo a lei do país e pessoas de

países hostis a nós e mercadores, os quais devem ser tratados como acima

dito”.

[16] Ibid. “Todos os mercadores terão liberdade e segurança para sair,

entrar, permanecer e viajar através da Inglaterra, tanto por terra como

por mar, para comprar e vender, livres de todos os direitos de pedágio

iníquos, segundo as antigas e justas taxas, excepto em tempo de guerra,

caso sejam do país que está lutando contra nós. E se tais forem

encontrados no nosso país no início da guerra serão capturados sem

prejuízo dos seus corpos e mercadorias, até que seja sabido por nós, ou

pelo nosso chefe de justiça, como os mercadores do nosso país são

tratados, se foram encontrados no país em guerra contra nós; e se os

nossos estiverem a salvo lá, estes estarão a salvo no nosso país”.

[17] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Direitos Humanos Fundamentais. 6 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 12.

[18] SÃO PAULO. Universidade de São Paulo (USP). Petição de Direito (1.628). Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br>. Acesso em 16 mar. 2016: “ninguém seja obrigado a contribuir com qualquer dádiva, empréstimo ou benevolence e a pagar qualquer taxa ou imposto, sem o consentimento de todos, manifestado por ato do Parlamento; e que ninguém seja chamado a responder ou prestar juramento, ou a executar algum serviço, ou encarcerado, ou, de uma forma ou de outra molestado ou inquietado, por causa destes tributos ou da recusa em os pagar; e que nenhum homem livre fique sob prisão ou detido por qualquer das formas acima indicadas”.

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[19] COMPARATO, 2003, p. 89-90.

[20] MORAES, 2011, p. 08-09.

[21] SÃO PAULO. Universidade de São Paulo (USP). Declaração do

Bom Povo da Virgínia (1.776). Disponível em:

<http://www.direitoshumanos.usp.br>. Acesso em 16 mar. 2016: “Que

todo poder é inerente ao povo e, consequentemente, dele procede; que

os magistrados são seus mandatários e seus servidores e, em qualquer

momento, perante ele responsáveis”.

[22] Ibid. “Que a liberdade de imprensa é um dos grandes baluartes da liberdade, não podendo ser restringida jamais, a não ser por governos despóticos”.

[23] COMPARATO, 2003, p. 49.

[24] SÃO PAULO. Universidade de São Paulo (USP). Declaração do Bom Povo da Virgínia (1.776). Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br>. Acesso em 16 mar. 2016: “Que todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e têm certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não podem por qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros e que são: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurança”.

[25] SILVA, 2004, p.155.

[26] SILVA, 2004, p.155.

[27] MORAES, 2003, p. 28.

[28] COTRIM, Gilberto. História Global – Brasil e Geral. 1 ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 146-150.

[29] SILVA, 2004, p. 157.

[30] SÃO PAULO. Universidade de São Paulo (USP). Declaração dos Direitos dos Homens e Cidadão (1.789). Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br>. Acesso em 16 mar. 2016: “Art. 2º. A finalidade de toda associação política é a

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conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade a segurança e a resistência à opressão”.

[31] Ibid. “Art. 4º. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo. Assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei”.

[32] SÃO PAULO. Universidade de São Paulo (USP). Declaração dos Direitos dos Homens e Cidadão (1.789). Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br>. Acesso em 16 mar. 2016: “Art. 8º. A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada”.

[33] Ibid. “Art. 9º. Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei”.

[34] Ibid. “Art. 10º. Ninguém pode ser molestado por suas opiniões, incluindo opiniões religiosas, desde que sua manifestação não perturbe a ordem pública estabelecida pela lei. Art. 11º. A livre comunicação das ideias e das opiniões é um dos mais preciosos direitos do homem. Todo cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei”.

[35] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. atual. São Paulo: Editora Malheiros Ltda., 2007, p. 563.

[36] BRASIL. Constituição ( ). Constituição (da) República

Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 16 mar. 2016: “Art. 5º Todos

são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo‐

se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do

direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos

termos seguintes: [omissis] XXII ‐ é garantido o direito de

propriedade; XXIII ‐ a propriedade atenderá a sua função social”.

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[37] BRASIL. Constituição ( ). Constituição (da) República

Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 16 mar. 2016: “Art. 170. A

ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre

iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os

ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [omissis]III

‐ função social da propriedade”.

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