09

24

19.09.2009

legislao penal especial 8 aula (prof. silvio maciel)

Prova PF setembro/2009:

- Art. 15, par nico, estatuto do desarmamento: esse dispositivo foi declarado inconstitucional pelo STF na ADI 3112, assim como todos os demais dispositivos que probem a liberdade provisria e a fiana. Mas o CESPE repetiu o dispositivo e deu a questo como certa, ignorando a ADI!

Furto agravante repouso noturno: a agravante pode incidir em estabelecimento comercial e em casas desabitadas (STJ). Apenas Cezar Roberto Bitencourt discorda.

interceptao telefnica lei 9296/96:

Introduo:

Art. 5, XII, CF: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas [por telegrama], de dados [comunicao utilizada por meios informticos MSN. Caso esteja associada a telefonia = comunicao telemtica, como o Skype] e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.

Em uma interpretao literal, o dispositivo supra d a entender que, exceto no caso das comunicaes telefnicas, os outros sigilos seriam inquebrveis/absolutos. Mas isso no verdade, no existindo nenhum sigilo absoluto, podendo os mencionados no art. 5, XII serem excepcionalmente violados com base nos princpios da proporcionalidade, da razoabilidade e convivncia das liberdades pblicas.

Ex: presos tm direito ao sigilo de suas correspondncias (art. 41, XV, LEP Constituem direitos do preso: ... XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao que no comprometam a moral e os bons costumes). O pargrafo nico constitui uma exceo e no a regra: Pargrafo nico. Os direitos previstos nos incisos V [proporcionalidade tempo trabalho, descanso e lazer], X [visita cnjuges, amigos e familiares] e XV podero ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

Ver HC 70814, que confirma que o sigilo de correspondncia epistolar no absoluto.

Quanto s comunicaes telefnicas, o art. 5, XII expresso ao permitir a interceptao.

Requisitos para a interceptao telefnica:

1. nos casos e na forma que a lei estabelecer: trata-se de lei regulamentadora do dispositivo, ou seja, lei que regulamente os casos e a forma pela qual a interceptao ser realizada (ex: prazo da medida).

Lembrar que a CF de 1988. Mas a lei regulamentadora somente surgiu em 1996. De 1988 a 1996 como era feita a interceptao? Os juzes a autorizavam com fundamento no art. 57, II, e, do CBT (Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes No constitui violao de telecomunicao: ... II - O conhecimento dado: ... e) ao juiz competente, mediante requisio ou intimao dste). Detalhe importante: todas essas interceptaes realizadas antes do advento da Lei 9296 foram consideradas provas ilcitas pelo STF e pelo STJ. Ver STJ, HC 81494 (2002). Fundamento: a lei referida pelo art. 5, XII uma lei a ser feita, uma regulamentao de lege ferenda. Logo, para o STF esse art. 5, XII no norma auto-aplicvel, dependendo de regulamentao por legislao infraconstitucional. Logo, para o STJ e para o STF, enquanto no sobreveio a Lei 9296 no poderiam ser feitas interceptaes.

Com o advento da Lei 9296 foi cumprido esse 1 requisito constitucional (a ementa da lei bem clara: Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5 da Constituio Federal).

Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia.Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica.2. por ordem judicial.

3. para fins de investigao criminal e de instruo processual penal.

Conceitos importantes:

1. Interceptao telefnica (em sentido estrito LFG): a captao da conversa telefnica feita por um terceiro sem o conhecimento dos interlocutores.

2. Escuta telefnica: a captao da conversa telefnica feita por um terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores e sem o conhecimento do outro.

3. Gravao telefnica/gravao clandestina (STF): a captao da conversa telefnica feita por um dos prprios interlocutores da conversa. No h a figura do terceiro interceptador.

4. Interceptao ambiental: a captao da conversa ambiente feita por um terceiro sem conhecimento dos interlocutores.

5. Escuta ambiental: a captao da conversa ambiente feita por um terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores.

6. Gravao ambiental: a captao da conversa ambiente feita por um dos prprios interlocutores da conversa. No h a figura do terceiro interceptador.

Gravao ambiental feita pela polcia, para obter confisso do acusado, constitui-se em prova ilcita. Para o STF essa prova seria espcie de interrogatrio sub-reptcio, realizado sem as garantias constitucionais e processuais.

Exceo: na lei do crime organizado a polcia pode realizar gravao ambiental, inclusive para obter confisso, desde que com ordem judicial (art. 2, IV, Lei 9034/1995: Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: ... IV a captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial).

obs:a) Dessas 6 situaes supra, a nicas que se submetem ao art. 5, XII e ao regime da Lei 9296 so as 2 primeiras ns 1 e 2 (STF e STJ). Isso porque somente nessas 2 situaes que h um terceiro interceptador e uma comunicao telefnica.As outras 4 situaes supra no se submetem ao regime do art. 5, XII e da Lei 9296, uma vez que:

(i) na gravao telefnica (hiptese n 3) no h a figura do terceiro interceptador. A conversa captada pelo prprio interlocutor. Segundo o Pleno do STF (Ao Penal 447/RS, julgada em 18.02.2009) no h a necessidade de ordem judicial para essa captao. A gravao, no obstante clandestina, no prova ilcita, por no se tratar de interceptao telefnica. Trata-se, portanto, de prova lcita e vlida. Lembrar exemplo de assessor de deputado que gravou suas conversas telefnicas com ele, entregando-as ao MP, a fim de denunciar as irregularidades cometidas pelo deputado.

Informativo 572 (dez/2009)

REPERCUSSO GERAL POR QUEST. ORD. EM RE 583.937-RJ

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: AO PENAL. Prova. Gravao ambiental. Realizao por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudncia reafirmada. Repercusso geral reconhecida. Recurso extraordinrio provido. Aplicao do art. 543-B, 3, do CPC. lcita a prova consistente em gravao ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.(ii) as hipteses 4, 5 e 6 no se tratam de interceptaes telefnicas, mas sim de conversas ambientes. Essas so provas lcitas, no demandando ordem judicial, salvo se atingirem o direito intimidade (conversa captada versa sobre a vida privada do interlocutor). Neste caso a prova ser ilcita por violao ao direito intimidade (violao ao art. 5, X, CF so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao). Ex: gravao, pelo marido, de conversa telefnica dele com a esposa adltera. Segundo o STJ, o marido no poderia gravar essa conversa, pois ainda que impulsionado por motivo relevante, violou a intimidade de sua esposa (RMS 5352).

b) LFG e Ada Grinover: a hiptese de n 3 tambm se submeteria a sistemtica da Lei 9296.

c) quebra de sigilo telefnico no se confunde com interceptao telefnica: quebra de sigilo telefnico requisitar a operadora de telefonia a relao de chamadas efetuadas e recebidas pela linha interceptada. Neste caso no h o acesso ao contedo da conversa, mas apenas ao dia, hora e durao das chamadas.

Neste caso h a necessidade de ordem judicial com base no art. 5, X, CF. Embora no seja interceptao, a quebra de sigilo envolve direito intimidade.

d) no celular do ru que foi apreendido certamente constaro as ltimas chamadas efetuadas e recebidas. A polcia poder utilizar esses ns como meio de investigao sem ordem judicial? Segundo o STJ, a utilizao pela polcia, sem ordem judicial, das ligaes registradas na memria do celular apreendido prova lcita, pois no configura nem interceptao telefnica, tampouco quebra de sigilo telefnico por no haver acesso todas as ligaes efetuadas e recebidas pelo aparelho (o acesso somente atinge s ltimas chamadas). Trata-se de objeto apreendido, que pode ser utilizado nas investigaes (HC 66368/PR, 5 Turma, 2007).Interceptao de comunicaes telefnicas de advogados:

H 2 situaes:

1. as conversas entre o advogado e o investigado/indiciado/acusado (seu cliente) jamais podem ser interceptadas e utilizadas no processo, pois essas conversas esto protegidas por 2 garantias: do sigilo profissional do advogado e a da no auto-incriminao.

2. o advogado o prprio investigado/indiciado/acusado: neste caso as conversas referentes ao crime pelo qual o advogado est sendo investigado/indiciado/acusado podem ser interceptadas e utilizadas no processo. No h sigilo profissional, pois o advogado estar sendo interceptado na condio de suspeito de crime e no na condio de advogado.

STJ: a polcia interceptou um traficante e gravou 20 de suas conversas. Dentre elas, havia 5 com seu advogado. A defesa alegou a contaminao total da interceptao. Mas o STJ entendeu por excluir as 5 conversas, aproveitando as outras 15.

Interceptao para fins de investigao criminal e de instruo processual penal:O art. 5, XII CF dispe que a interceptao telefnica somente poder ser utilizada nas 2 situaes supra (para fins criminais).

Logo, o juiz no pode realizar a interceptao em processo civil (inclusive inqurito civil do MP), administrativo, tributrio, etc.

Pode uma interceptao telefnica feita no inqurito (investigao criminal) ou processo penal ser utilizada como prova emprestada no processo administrativo disciplinar (ver prova AGU 2009)? O STF entendeu que a interceptao feita na investigao criminal ou no processo penal pode ser utilizada como prova emprestada em processo administrativo disciplinar, inclusive contra outros servidores que no figuraram na investigao criminal ou no processo penal (e que s figuram no processo administrativo). Ver Inqurito 2424/RJ (decidido por maioria apertada). Depois desse Inqurito, o STF autorizou a interceptao como prova emprestada em processos na Cmara dos Deputados para a apurao de quebra de decoro parlamentar.STJ: seguiu orientao do STF.

O juiz pode autorizar a interceptao antes de formalmente iniciado o IP (quando somente h o BO)? Sim, no necessitando de IP para justificar a interceptao. Tanto o art. 5, XII, CF como o art. 1, Lei 9296 utilizam a expresso investigao criminal, que no est restrita ao IP.

Ordem judicial:S se faz interceptao com ordem judicial (art. 5, XII, CF).

Mas, ver art. 1, Lei 9296: ... ordem do juiz competente da ao principal. Logo, no qualquer juiz que pode autorizar a interceptao, mas sim o juiz ou os juzes com competncia criminal para julgar eventual ao penal a ser proposta. Logo, juzes da vara da famlia, da infncia e juventude, da vara de fazenda no podem autorizar a interceptao.

Ex: inqurito militar apurava furto de armas da PM. O oficial da PM pediu interceptao ao juiz comum estadual e ele autorizou. Essa interceptao foi reputada prova ilcita do STJ justamente por no observar o art. 1, Lei 9296. Logo, o competente para ordenar a interceptao era o juiz militar.

s vezes ocorre modificao de competncia por conta das interceptaes. Neste caso, a interceptao autorizada pelo juiz anterior vincula o posterior.

Ex: polcia civil requereu interceptao para a JE. Durante as investigaes descobre-se o envolvimento de um juiz federal, deslocando o processo para o TRF. Mas esse envolvimento foi descoberto por causa das interceptaes. Nesse caso, o STF vem entendendo que, quando houver modificao de competncia justamente pelo que foi descoberto nas interceptaes, a interceptao autorizada pelo juiz anterior (pela justia anterior) plenamente vlida. Ver STJ, HC 66873.

obs:Segundo normas de organizao judicial local, h juzes que somente atuam na fase de IP (SP DIPO e Curitiba Central de Inquritos). Os juzes do DIPO (Departamento de Inqurito Policial), por ex, nunca julgam aes penais. Esse juiz poder autorizar interceptao telefnica?

STJ e STF: o juiz da central de inquritos que por normas de organizao judicial local no tem competncia para julgar a ao principal (s atua na fase do IP) tambm pode autorizar interceptaes telefnicas, a despeito da ressalva constante do art. 1, Lei 9296. Fundamento: a interceptao telefnica pode assumir a natureza de medida cautelar preparatria quando decretada durante as investigaes, podendo assumir a natureza de medida cautelar incidental quando autorizada e realizada durante a ao penal.

STJ e STF: quando a interceptao uma medida cautelar preparatria (realizada ainda na fase da investigao criminal), a regra de que deve ser decretada por juiz competente deve ser mitigada/vista com temperamentos.

Dica: quase toda construo jurisprudencial do STF e do STJ proveniente da interpretao da Lei 9296 contra o ru, autoritria, frustrando os fins garantistas da lei.

obs:Quando o crime se arrasta por diversas localidades, o juiz competente para decretar a interceptao aquele que em primeiro lugar tomar conhecimento do fato, autorizando a interceptao. E nesse caso, o juiz que decretar a interceptao fica prevento (no caso de haver outros juzes competentes).

Ex: juiz de So Bernardo do Campo autorizou uma interceptao de um traficante, que foi preso em flagrante na Praia Grande. O juiz da Praia Grande no podia ter recebido a denncia, pois ela deveria ter sido dirigida ao juiz de So Bernardo do Campo. Ver STJ, HC 85068 e STF, HC 93762/SP.

obs:Art. 58, 3, CF As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores: CF d a CPI poderes investigatrios prprios de juzes. CPI pode autorizar interceptao telefnica? O STF entende que a expresso poderes prprios no significa poderes idnticos. Com base nessa premissa, o STF decidiu que, nos casos em que a CF expressamente exige ordem judicial, o ato somente poder ser praticado pelo PJ. O ato estar reservado com exclusividade ao PJ. o chamado princpio da reserva de jurisdio (originrio de voto do Min. Moreira Alves).

Logo, CPI no pode decretar priso preventiva e temporria, busca domiciliar ou interceptao telefnica, pois todas essas condutas exigem ordem judicial. So atos que se inserem na reserva de jurisdio.

CPI pode determinar quebra de sigilo telefnico sem ordem judicial? Sim. Ver explanaes anteriores sobre quebra de sigilo telefnico (que est inserida nos poderes prprios de juiz). Logo, a CPI pode quebrar sigilo bancrio, financeiro, etc. Mas lembrar da Lei 9034/1995 (arts. 2 e 3)

Acesso do advogado s interceptaes telefnicas:

O julgado paradigma o STF, HC 90232 (Rel. Celso de Mello). Neste processo, decidiu-se o advogado tem amplo acesso s interceptaes j transcritas e documentadas no processo. Mas o advogado no tem direito de acompanhar as interceptaes em curso/andamento.

Esse julgado um dos que originaram a SV 14/STF: DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE DO REPRESENTADO, TER ACESSO AMPLO AOS ELEMENTOS DE PROVA QUE, J DOCUMENTADOS EM PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO REALIZADO POR RGO COM COMPETNCIA DE POLCIA JUDICIRIA, DIGAM RESPEITO AO EXERCCIO DO DIREITO DE DEFESA.

STF: no existe ampla defesa no IP, mas existe o direito de defesa no IP (Seplveda Pertence), como o direito de ser interrogado, de permanecer calado, de ser acompanhado por advogado, de requerer diligncias, etc.

Art. 1, pargrafo nico, Lei 9296:

O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica. Lei autoriza a interceptao das comunicaes telefnicas, informticas e telemticas (telefonia + informtica Skype). Neste ltimo caso (comunicaes telemticas) no h problema, pelo fato de a telefonia estar envolvida.

Mas ao autorizar a interceptao das comunicaes informticas, a lei constitucional?

A CF prev 4 sigilos no art. 5, XII.XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal1 corrente (Vicente Greco Filho, Antonio Magalhes Gomes Filho e Celso Ribeiro Bastos): a expresso salvo no ltimo caso estaria ligada apenas s interceptaes das comunicaes telefnicas. Corrente que entende pela inconstitucionalidade de parte do art. 1, pargrafo nico, Lei 9296 (que autoriza a interceptao das comunicaes informticas).

2 corrente (Antonio Scaranzi Fernandes, LFG, Raul Cervini, Lnio Luiz Streck): a expresso salvo no ltimo caso tambm estaria ligada s interceptaes das comunicaes de dados. Corrente que entende pela constitucionalidade da totalidade do art. 1, pargrafo nico, Lei 9296, sendo possvel a interceptao das comunicaes de dados, desde que obedecida lei.

Alexandre de Moraes: o pargrafo nico constitucional, pois nenhum direito fundamental absoluto, podendo ser relativizado.

Celso Ribeiro Bastos (Curso de Direito Constitucional): sigilos de correspondncia, de comunicaes telegrficas e de dados seriam absolutos.

STJ e STF: nunca declararam ilcitas interceptaes de comunicaes informticas.

obs: operaes da PF que levam CPUs. Segundo o STF (Min. Seplveda Pertence), essa conduta no seria ilegal, pois uma coisa so os dados em si mesmos armazenados na base fsica do computador (que poderiam estar em papel e serem apreendidos); outra seria a comunicao dos dados.

Logo, quanto apreenso de computadores, entende o STF que a CF protege apenas as comunicaes por meio de dados (conversas no Skype, por ex) e no os dados em si mesmos que estejam armazenados na base fsica do computador (que seriam docs como quaisquer outros). Ver RE 418416.

http://www.jusbrasil.com.br/noticias/986342/teoria-do-resultado-das-comunicacoes-e-a-interceptacao-da-comunicacao-de-dados-rogerio-augusto-ramalho-de-aquinoO pargrafo nico, deste mesmo art. 1 , informa que a Lei 9296 /96 aplicvel s comunicaes telemticas e de informtica. Sobre este dispositivo, posicionam-se alguns doutrinadores: 1 corrente (Vicente Greco Filho e Antnio Magalhes Gomes Filho) - em geral, entendem que este ponto inconstitucional, pois o art. 5 , XII , da CF s permite a interceptao de comunicaes telefnicas, que no se confundem com as comunicaes de dados (informtica e telemtica). 2 corrente (Luiz Flvio Gomes e Raul Cervini Sanchez, Alexandre de Moraes, Lenio Luiz Streck) - entendem constitucional o pargrafo nico do art. 1 da Lei 9296 /96, j que as comunicaes de informtica e telemtica so espcies de comunicaes telefnicas. Alexandre de Moraes - baseado ainda na relatividade dos direitos fundamentais; Streck - acredita que deveria ser aplicada somente aos delitos da ps-modernidade. (...)

A questo, sobre a constitucionalidade do pargrafo nico da Lei 9296 /96, tambm chegou ao Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI 1488 , julgada em 07/11/1996, que declarou no ser inconstitucional o dispositivo. Neste julgado, o requerido cita a lio de Trcio Sampaio Ferraz Junior, a qual nos parece a mais lcida sob o aspecto teleolgico da norma. Apesar de o doutrinador apontar somente a comunicao telefnica como no apta a deixar vestgios, devemos perceber que o raciocnio est correto quanto ao resultado das comunicaes, e corrobora nosso posicionamento.

Tambm no podemos deixar de expor que muito do que se escreveu sobre a comunicao de dados, principalmente nos anos imediatamente seguintes promulgao da Lei 9.296 /96, no tinham como cenrio a atual evoluo dos sistemas de informtica, principalmente com o advento da rede mundial de computadores. Somente em 1995, por iniciativa do Ministrio das Telecomunicaes e Ministrio da Cincia e Tecnologia, houve a abertura ao setor privado para explorao comercial da internet. Portanto, nem a Constituinte de 1988, nem o legislador de 1996, poderiam dimensionar o alcance da comunicao de dados.

Esta informao ratifica a acuidade de tratamento que deve ter essa modalidade de comunicao, uma vez que a quantidade de pessoas interligadas rede mundial de computadores e, por consequncia, o crescente nmero de crimes cometidos por este canal, merecem ateno do Estado, no podendo persistir num meio obscuro e isento de proteo. Por conseguinte, a interpretao teleolgica proposta demonstra que o resultado das comunicaes o meio idneo para aferio das comunicaes suscetveis de interceptao, uma vez que traduz uma regra aplicvel a qualquer modalidade de comunicao cuja prova se torne impossvel por no deixar vestgios.

Conversas em salas de bate papo: segundo o STJ no esto protegidas pelo sigilo das comunicaes, pois o ambiente pblico e destinado a conversas informais (bate papo). Caso verdico do RJ, em que foi descoberta quadrilha de trfico de armas via salas de bate papo.

obs: esse raciocnio pode ser utilizado para o Orkut, que tambm ambiente pblico.Requisitos para a interceptao art. 2, lei 9296:

Art. 2 No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses:I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal;II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis;III - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno.Pargrafo nico. Em qualquer hiptese deve ser descrita com clareza a situao objeto da investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.O art. 2, Lei 9296 diz quando a interceptao no cabvel. Logo, para aferir os requisitos, ser necessria uma interpretao a contrario sensu do dispositivo.

I. indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal.

II. interceptao como nico meio investigatrio possvel de captao da prova, ou seja, deve ficar provado que a prova ou o elemento indicirio se perder caso no realizada a interceptao.

III. s cabe interceptao em crime punido com recluso. No cabe interceptao em contraveno penal, tampouco em crime punido com deteno. Ex: no cabe interceptao para descobrir ameaa por telefone.

obs: uma interceptao telefnica pode ser utilizada como prova em crime punido com deteno? Sim, desde que esse crime seja conexo ao crime punido com recluso para o qual foi autorizada a interceptao (entendimento majoritrio). O que a lei probe a interceptao direta para a apurao de crime apenado com deteno. Mas se o crime punido com deteno for descoberto quando da interceptao para a descoberta de crime apenado com recluso, no h problema em utilizao dessa prova na apurao do crime punido com deteno.

H entendimento recente do STJ (HC 69552/PR 2007) de que a prova pode ser utilizada mesmo que no haja conexo entre os crimes, por 3 razes: (i) a Lei 9296 no exige conexo entre os crimes; (ii) o Estado no pode manter-se inerte diante da descoberta de um crime e; (iii) se a interceptao foi com ordem judicial no h que se falar em ilicitude da prova.

Descoberta fortuita de novos crimes e de novos criminosos/serendipidade (LFG):

Segundo o art. 2, par nico da Lei 9296, deve ser descrita com clareza a situao objeto da investigao (que , precisamente, a infrao penal a ser apurada), bem como a indicao e qualificao dos acusados (pessoas que sero investigadas), com a indicao das linhas a serem objeto de interceptao. O juiz vai autorizar a interceptao com base nessa indicao.

Ex: polcia pede interceptao para apurar trfico cometido pelo traficante A e o juiz a concede para essa finalidade. Durante a interceptao, a polcia descobre fortuitamente o trfico e um homicdio. Descobre tambm que os infratores so A e B. Observar que ambos so crimes punidos com recluso.

Neste caso, a jurisprudncia entende que a interceptao pode ser utilizada desde que o novo crime e o novo criminoso tenham relao com o crime ou o criminoso mencionados no pedido de interceptao:

LFG: Concluindo, entendemos que, se o fato objeto do encontro fortuito conexo ou se o agente encontrado casualmente guarda relao de continncia com o investigado vlida a interceptao telefnica como meio probatrio, inclusive em relao ao fato extra descoberto (ou em relao ao agente "extra" encontrado por acaso).Ver aulas 10 e 11 Processo Penal do Intensivo I.Autoridade competente para autorizar a interceptao art. 3, Lei 9296:

Art. 3 A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento:I - da autoridade policial, na investigao criminal;II - do representante do Ministrio Pblico, na investigao criminal e na instruo processual penal.Somente o juiz pode decretar a interceptao. E segundo o dispositivo, essa decretao poder ser de ofcio ou a requerimento da autoridade policial na fase das investigaes e do MP tanto na investigao como na ao penal.

Interceptao decretada de ofcio pelo juiz constitucional?

LFG: o art. 3, no ponto que autoriza o juiz a autorizar a interceptao de ofcio inconstitucional, pois cria a figura do juiz inquisidor/investigador. Viola o sistema acusatrio de processo (implcito na CF/88), o princpio da inrcia da jurisdio, o princpio da imparcialidade do juiz e o devido processo legal.

Paulo Rangel: entende que o art. 3 inconstitucional quando autoriza o juiz decretar interceptao na fase das investigaes. Durante o processo a decretao possvel por ser a interceptao medida cautelar como qualquer outra que pode ser decretada pelo juiz.

O PGR props a ADI 3450 (Rel. Min. Cezar Peluso), requerendo que o STF decrete a inconstitucionalidade do art. 3 justamente no ponto em que autoriza o juiz a decretar interceptao de ofcio na fase investigatria. Fundamentos: art. 3 viola o sistema acusatrio de processo (implcito na CF/88), o princpio da inrcia da jurisdio, o princpio da imparcialidade do juiz e o devido processo legal. Ver inicial no site do STF.

Lembrar que a lei do crime organizado (Lei 9034) permitia a investigao pelo juiz e foi declarada inconstitucional pela ADI 1570.

Qual recurso cabvel da deciso que indefere o pedido de interceptao? No h recurso previsto neste caso para a deciso que indefere o pedido do delegado. O delegado autoridade e no legitimado para a impetrao.

Contra a deciso que indefere o pedido do MP cabvel MS (LFG e Ada Grinover).

Qual recurso cabvel da deciso que autoriza o pedido de interceptao? HC. Visa combater eventual ilegalidade flagrante da autorizao concedida pelo juiz.

A ilicitude da prova pode ser deixada para ser alegada em 2 grau de jurisdio, por envolver matria de ordem pbca e afrontar o art. 5, XII e LVI, CF? Segundo o STJ, se a ilicitude da prova no foi questionada nas instancias inferiores, no poder s-lo nas instncia superiores, sob pena de supresso de instncia. Ver STJ, HC 91115/RJ (2008) e STF, 82009/RJ.

Prazo da interceptao telefnica art. 5, Lei 9296:

Art. 5 A deciso ser fundamentada, sob pena de nulidade, indicando tambm a forma de execuo da diligncia, que no poder exceder o prazo de quinze dias, renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Uma interpretao puramente literal do dispositivo supra conduz a concluso de que o prazo mximo de uma interceptao de 30 dias.

Mas como uma interceptao pode durar anos? O STJ e o STF entendiam de forma majoritria que a renovao de 15 dias pode ocorrer quantas vezes forem necessrias, desde que fundamentada a necessidade de cada renovao.

Mas, houve em 2008 o julgamento do HC 76686/PR (6 Turma do STJ 09.08.2008), em que foi considerada por unanimidade ilcita uma interceptao que durou 2 anos. Os fundamentos para esse entendimento foram os seguintes:

(i) normas restritivas de direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente;

(ii) se o legislador quisesse ter permitido vrias renovaes ele teria utilizado a expresso: renovveis por iguais perodos no plural. Se ele utilizou a expresso no singular, o legislador quis permitir apenas uma prorrogao de 15 dias;

(iii) a CF, durante o estado de defesa, s permite restries ao sigilo das comunicaes pelo prazo mximo de 60 dias (art. 136, pargrafo 1, c e 2, CF: O tempo de durao do estado de defesa no ser superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual perodo, se persistirem as razes que justificaram a sua decretao). Logo, no razovel que em situaes de normalidade se autorizem interceptaes acima desse prazo;

(iv) no caso concreto houve violao ao princpio da razoabilidade no razovel uma interceptao durar 2 anos.Aps esse julgado (em out/2008) o Pleno do STF reafirmou que as prorrogaes podero se dar quantas vezes forem necessrias. Logo, esse HC 76686/PR do STJ no reflete o posicionamento majoritrio.

Conduo das interceptaes telefnicas art. 6, caput, Lei 9296:

Art. 6 Deferido o pedido, a autoridade policial conduzir os procedimentos de interceptao, dando cincia ao Ministrio Pblico [falta do MP reputada mera irregularidade], que poder acompanhar a sua realizao.

Quem conduz a interceptao a autoridade policial, podendo o MP apenas acompanhar a realizao do procedimento de interceptao.

MP pode realizar investigaes STJ e 2 Turma do STF (teoria dos poderes implcitos. Ex: GAECO/SP). Nesses procedimentos realizados diretamente pelo MP (sem o auxlio da polcia), que conduz as investigaes o prprio MP.

A polcia rodoviria federal (PRF) pode conduzir as interceptaes: STJ considerou lcita uma interceptao telefnica conduzida pela PRF, pois o art. 1, X, Decreto 1655/1995 diz que compete a PRF colaborar na preveno e na represso a crimes. Esse inciso X foi submetido ADI 1413/DF, tendo o STF afirmado a constitucionalidade do dispositivo (ADI julgada improcedente).

A falta de cincia ao MP constitui mera irregularidade (STJ e STF).

Transcrio das conversas gravadas art. 6, 1, Lei 9296:

1 No caso de a diligncia possibilitar a gravao da comunicao interceptada, ser determinada a sua transcrio.Se a conversa foi gravada ela deve ser transcrita, ou seja, passada para o papel.

A polcia deve transcrever toda a conversa gravada ou apenas parte dela? O STF, por maioria de votos (vencidos Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Seplveda Pertence), decidiu que basta que sejam transcritos os trechos necessrios ao oferecimento da denncia, no necessitando a conversa ser totalmente transcrita. Crtica: interceptao no somente elemento indicirio, podendo fundamentar uma condenao. Lembrar que a interceptao no somente prova da acusao, sendo prova pertencente a ambas as partes. Logo, a defesa pode ter interesse na transcrio integral das gravaes. E no adianta entregar CDs para a defesa, principalmente em caso em que h milhares de horas de gravao.

Ex: ru admitiu que a voz era dele e foi dispensada a degravao. A defesa alegou a falta de laudo da voz. O STJ neste caso decidiu que, se o ru admitiu que a voz era sua, no poder depois alegar nulidade da prova por falta de laudo da voz (paciente no pode beneficiar-se da prpria torpeza).

Art. 6, 2 e 3, Lei 9296: 2 Cumprida a diligncia, a autoridade policial encaminhar o resultado da interceptao ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que dever conter o resumo das operaes realizadas. 3 Recebidos esses elementos, o juiz determinar a providncia do art. 8, ciente o Ministrio Pblico.

Delegado equivocadamente encaminhou as interceptaes diretamente ao MP e no ao juiz STJ decidiu se tratar de mera irregularidade (HC 44169).

Interceptao: documentada em autos apartados do IP.

IP deve ser encerrado com o relatrio final + auto/laudo circunstanciado para encerrar procedimento de interceptao. Segundo o STF, esse auto circunstanciado formalidade essencial para a validade da prova, mas o seu defeito enseja apenas nulidade relativa (HC 87859).

obs: dispositivo importante da Lei 9296 Art. 7 Para os procedimentos de interceptao de que trata esta Lei, a autoridade policial poder requisitar servios e tcnicos especializados s concessionrias de servio pblico.

(DELEGADO DE POLCIA SP/2008)10. Com respeito Lei de Interceptao Telefnica (Lei n 9.296/96), assinale a alternativa incorretaa) No caso de a diligncia possibilitar a gravao da comunicao interceptada, ser determinada a sua transcrio.

b) Para proceder escuta, a autoridade policial poder requisitar servios tcnicos especializados de concessionria de servio pblico.

c) A gravao que no interessar prova dever ser guardada por noventa dias e depois inutilizada por ordem judicial. Errado, cf. art. 9, caput, Lei 9296: Art. 9 A gravao que no interessar prova ser inutilizada por deciso judicial, durante o inqurito, a instruo processual ou aps esta, em virtude de requerimento do Ministrio Pblico ou da parte interessada.d) O juiz de direito poder determinar interceptao telefnica ex officio.

e) O Juiz de direito pode, excepcionalmente, admitir que o pedido de interceptao telefnica seja feito verbalmente.Art. 4 O pedido de interceptao de comunicao telefnica conter a demonstrao de que a sua realizao necessria apurao de infrao penal, com indicao dos meios a serem empregados. 1 Excepcionalmente, o juiz poder admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptao, caso em que a concesso ser condicionada sua reduo a termo. 2 O juiz, no prazo mximo de vinte e quatro horas, decidir sobre o pedido.Destruio das conversas gravadas art. 9, Lei 9296:

Art. 9 A gravao que no interessar prova ser inutilizada por deciso judicial, durante o inqurito, a instruo processual ou aps esta, em virtude de requerimento do Ministrio Pblico ou da parte interessada.Pargrafo nico. O incidente de inutilizao ser assistido pelo Ministrio Pblico, sendo facultada a presena do acusado ou de seu representante legal.Toda gravao que no tiver nenhuma pertinncia com o processo (que no servir como prova) deve ser destruda, por no ter utilidade probatria.

Pegadinha: em qual momento da persecuo criminal essa gravao pode ser destruda? A gravao que no serve como prova pode ser inutilizada em qualquer fase da persecuo penal (durante o IP ou a ao penal).A destruio pode ser requerida pelo MP e pela parte eventualmente interessada (um 3 interlocutor alheio ao processo).

A destruio ocorre por meio de um incidente de inutilizao, que deve ser assistido pelo MP e pode ser acompanhado pelo acusado ou pelo seu defensor.

Crime art. 10, lei 9296:

Art. 10. Constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei.Pena: recluso, de dois a quatro anos, e multa.Duas condutas criminosas:

1. realizar interceptao ou;

2. quebrar segredo de justia: polcia entrega parte das conversas transcritas para um jornalista.

Em ambos os casos:

a) sem autorizao judicial: polcia realiza interceptao sem ordem judicial ou;

b) com fins no autorizados em lei.

obs: o segredo de justia no precisa estar decretado nos autos, pois ele decorre do art. 1, caput, Lei 9296.realizar interceptaoquebrar segredo de justia

- sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum).

- consumao: se d no momento em que o agente realiza a interceptao e tem acesso ao contedo da conversa, ainda que parcial.

- tentativa: possvel no caso de o agente no lograr realizar a interceptao. Ex: agente preso quando est acabando de instalar aparelho no poste.

- elemento subjetivo: dolo, no havendo forma culposa.- sujeito ativo: a doutrina entende se tratar de crime prprio, s podendo ser praticado pelas pessoas envolvidas no procedimento de interceptao (e que tiveram acesso s interceptaes).

LFG: trata-se de crime prprio, porm no funcional, uma vez que o crime pode ser cometido pelo advogado que quebra o segredo de justia. J Vicente Greco Filho entende que o delito funcional.

- Consumao: se d quando o segredo revelado a 3 pessoa, ainda que seja uma nica pessoa.

- tentativa: possvel na forma escrita. Ex: tentar mandar o teor do documento por escrito a jornalista e o destinatrio no receber.

- elemento subjetivo: dolo, no havendo forma culposa.

obs1: a competncia para julgar o crime do art. 10 , via de regra, da JE, salvo se atingido bem, servio ou interesse da UF. Ver STJ, CC 40113/SP.

obs2: a CPI pode requisitar a operadora de telefonia os documentos referentes ao procedimento de interceptao? STF entendeu que no, pois como os documentos esto sob segredo de justia, a requisio deve ser por via judicial e no diretamente operadora. Ver STF, MS 27483/DF, Pleno, 2008.Perguntas:

1. o prazo de 15 dias se conta da operacionalizao da interceptao, sendo esse prazo processual.

2. basta estudar o caderno para as provas.

3. As chamadas Exclusionary Rules tiveram origem no sistema Norte-Americano a partir da idia de que deveriam ser preservados os direitos e garantias individuais das pessoas nas diversas aes investigativas praticadas pela Polcia, incluindo principalmente aqueles direitos ofendidos em decorrncia das buscas e apreenses. Assim, qualquer ao praticada pelos oficiais de Polcia que viessem a burlar os direitos e garantias constitucionais do cidado deveria ser considerada nula e, portanto, no poderia integrar, como prova ou mesmo indcio, os autos do processo.

4. No cabe interceptao pelo juzo da infncia e da juventude para apurao de ato infracional. Segundo o art. 5, XII, CF a interceptao serve apenas para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.

5. a lei no prev prazo para a documentao das transcries.6. no existe detrao no ECA, pois a medida scio-educativa serve para o cuidado do menor.

7 prazo internao: 45 dias se for cautelar e 3 anos se for definitiva at o limite de 21 anos.

8. gravao de estupro contra menor para divulgao: o concurso material, pois apesar de ter sido uma s conduta os bens jurdicos protegidos seriam diversos. Mas isso discutvel.

Jurisprudncia interessante:

INTERCEPTAO TELEFNICA. FUNDAMENTAO. O habeas corpus buscava desentranhar dos autos de inqurito gravaes interceptadas do telefone pertencente ao paciente. Nesse contexto, apesar de ainda no haver ao penal instaurada em seu desfavor, o que afastaria a suposta ameaa sua liberdade de locomoo, a Turma, por maioria, entendeu conhecer do writ e, por unanimidade, conceder a ordem, determinando o desentranhamento requerido. Isso porque o STJ entende que a eventual declinao de competncia no tem o condo de invalidar a prova at ento colhida. Assim, o fato de os autos serem encaminhados ao STF em razo da prerrogativa de foro de alguns dos denunciados no retira a competncia do juiz de decretar a quebra do sigilo telefnico do paciente, que no detinha tal prerrogativa. certo que a competncia jurisdicional, em regra, deve ser firmada no local dos fatos tidos por delituosos (art. 69, I, do CPP), contudo essa regra cai por terra diante da fixao da competncia mediante preveno, tal como na hiptese (art. 83 do mesmo cdigo). J quanto garantia de sigilo prevista no art. 5, XII, da CF/1988, seu afastamento deve pressupor o cumprimento cumulativo das seguintes exigncias: existirem indcios razoveis da autoria ou participao na infrao penal (art. 2, I, da Lei n. 9.296/1996), haver deciso judicial fundamentada (art. 5 da mesma legislao), renovvel pelo prazo de quinze dias, e infrao no punida com deteno, alm de no ser possvel realizar a prova por outros meios. O fato de a investigao ser sigilosa em nada interfere na necessidade de a autoridade policial ter que demonstrar ao juiz a existncia dos referidos indcios. Assim, por violar os princpios da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana, inadmissvel, no caso, manter a prova colhida na interceptao, porque oriunda de injustificada quebra do sigilo telefnico, que sequer qualificou o agente ou mesmo trouxe indcios razoveis de que seria o autor ou teria participado da infrao penal (art. 2, pargrafo nico, da Lei n. 9.296/1996), afora o constatado perodo excessivo durante o qual perdurou a quebra (660 dias). Precedentes citados do STF: HC 81.260- ES, DJ 19/4/2002; do STJ: HC 56.222-SP, DJ 7/2/2008, e RHC 19.789-RS, DJ 5/2/2007. HC 88.825-GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15/10/2009.INTERCEPTAO TELEFNICA. DURAO. Nos autos, devido complexidade da organizao criminosa, com muitos agentes envolvidos, demonstra-se, em princpio, a necessidade dos diversos pedidos para prorrogao das interceptaes telefnicas. Tal fato, segundo o Min. Relator, no caracteriza nulidade, uma vez que no consta da Lei n. 9.296/1996 que a autorizao para interceptao telefnica possa ser prorrogada uma nica vez; o que exige a lei a demonstrao da sua necessidade. De igual modo, assevera que a durao da interceptao telefnica deve ser proporcional investigao efetuada. No caso dos autos, o prolongamento das escutas ficou inteiramente justificado porquanto necessrio investigao. Com esse entendimento, a Turma ao prosseguir o julgamento, denegou a ordem, pois no h o alegado constrangimento ilegal descrito na inicial. Precedentes citados: HC 13.274-RS, DJ 4/9/2000, e HC 110.644-RJ, DJe 18/5/2009. HC 133.037-GO, 6 T, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 2/3/2010. ESCUTA TELEFNICA. ACESSO. Trata-se de habeas corpus impetrado pela defesa da paciente para ter acesso aos arquivos de udio, com fornecimento de senhas, a fim de que possa fazer o cotejo analtico do que fora transcrito nos autos e o contedo das escutas telefnicas realizadas pela autoridade policial. No caso dos autos, a paciente e mais sete pessoas foram denunciadas pelo MP como incursas nas sanes do arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69, caput, do CP. Para o Min. Relator, apresenta-se ilegal o ato que, por fim, indeferiu o requerimento da defesa de ter acesso ao inteiro teor das escritas telefnicas, at porque, segundo o art. 9 da Lei n. 9.296/1996, a gravao que no interessa prova ser inutilizada por deciso judicial. Observa, ainda, que, assim como se impe a juntada de parte da degravao ( 2 do art. 6 da citada lei), deveria impor-se a degravao de todo o contedo. Expe que, na espcie, a defesa viu-se tolhida diante do indeferimento do acesso s escutas telefnicas, o que se equipara violao do princpio da ampla defesa, pois no se pode esquecer a inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas a regra (inciso XII do art. 5 da CF/1988) e a violabilidade, a exceo. Assim, ao interessado assiste o direito lquido e certo de amplo conhecimento do inteiro teor da interceptao telefnica. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem para assegurar defesa da paciente o acesso escuta/quebra do sigilo telefnico, anulando o processo e, por outro lado, garantiu a liberdade provisria mediante termo de comparecimento aos atos do processo. Precedentes citados: HC 92.397-SP, DJ 18/12/2007; APn 464-RS, DJ 15/10/2007. HC 150.892-RS, 6 T, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 2/3/2010.Toffoli e M. Aurlio divergem sobre quebra do sigilo telefnico

15/04/2010-09:30Autor: Luiz Flvio Gomes (http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100414132419368 )LUIZ FLVIO GOMES (www.blogdolfg.com.br) Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG e Co-coordenador dos cursos de ps-graduao transmitidos por ela. Foi Promotor de Justia (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br - Pesquisadora: urea Maria Ferraz de Sousa

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flvio. Toffoli e M. Aurlio divergem sobre quebra do sigilo telefnico. Disponvel em http://www.lfg.com.br - 15 de abril de 2010.

No informativo 580, do STF, noticiou-se o julgamento do HC 95.244-PE, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, no qual a Primeira Turma da Corte Constitucional posicionou-se sobre a possibilidade de um procedimento investigatrio ser iniciado aps diligncias feitas com base em denncia annima.

So trs os momentos relevantes: (a) denncia annima; (b) diligncias investigativas posteriores; (c) instaurao do inqurito policial (ou adoo de alguma medida cautelar). Presentes os dois primeiros atos, resulta legitimado o terceiro. O que no parece tolervel instaurar inqurito diretamente, a partir da denncia annima, sem a realizao das devidas investigaes preliminares (para se apurar a veracidade mnima da denncia).

possvel a quebra do sigilo telefnico s com base em denncia annima? No. A interceptao telefnica pressupe fortes indcios (probatrios) de autoria e de existncia do crime (punido com recluso). No caso em debate, os policiais, ainda sem instaurar o devido inqurito policial, baseando-se nas ligaes annimas recebidas, diligenciaram para apurar a identidade dos investigados (oficiais de justia) que estariam envolvidos em crimes de associao para o trfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 14; atualmente Lei 11.343/2006, art. 35) e de corrupo passiva majorada (CP, art. 317, 1), pois os mesmos repassavam informaes sobre os locais de cumprimento de mandados de busca e apreenso e de priso. Apurando-se que se tratavam mesmo de oficiais de justia, o delegado representou ao Judicirio local pela necessidade de quebra de sigilo telefnico dos investigados.

As diligncias feitas pelos policiais eram suficientes para embasar um decreto de quebra do sigilo bancrio? No temos elementos para opinar com absoluta segurana. S nos resta delinear o seguinte:

(a) se o apurado preliminarmente pelos policiais revelava fortes indcios de autoria e de existncia dos delitos, agiu corretamente o juiz, no havendo motivos suficientes para macular a investigao, e possvel ao penal que dela advenha, de ilegalidade, de forma a culminar com o trancamento por meio de habeas corpus.

Vale transcrever as ponderaes do Min. Toffoli:

Denncia Annima: Investigao Criminal e Quebra de Sigilo Telefnico - 1

(...)

Destacou-se, de incio, entendimento da Corte no sentido de que a denncia annima, por si s, no serviria para fundamentar a instaurao de inqurito policial, mas que, a partir dela, poderia a polcia realizar diligncias preliminares para apurar a veracidade das informaes obtidas anonimamente e, ento, instaurar o procedimento investigatrio propriamente dito. HC 95244/PE, rel. Min. Dias Toffoli, 23.3.2010. (HC-95244)Havendo indcios fortes de autoria e de existncia do crime, e desde que demonstrada a necessidade da interceptao, nada h a censurar. A conduta mencionada, de acordo com a viso do Min. Toffoli, est em perfeita consonncia com o que est previsto na Lei 9.296/96. Esta lei regulamentou a interceptao telefnica (medida cautelar preparatria ou incidental) contemplada na parte final do inciso XII do artigo 5, da Constituio Federal, para fins de investigao criminal ou instruo processual penal, logo, respeitou-se (no seu entender) o contedo essencial do direito fundamental ao sigilo das comunicaes. A interceptao foi determinada por juiz, mediante requerimento da autoridade policial, na investigao criminal (art. 3, I, da Lei 9.296/96).

(b) Para o Min. Marco Aurlio no haveria (ainda) razo suficiente para a decretao da interceptao:

Denncia Annima: Investigao Criminal e Quebra de Sigilo Telefnico - 3

Vencido o Min. Marco Aurlio, que deferia o writ para trancar a ao penal em curso contra os pacientes. Afirmava estar-se diante de um ato de constrio maior, a afastar a privacidade quanto s comunicaes telefnicas, que inviolvel (CF, art. 5, XII), no se podendo ter a persecuo criminal simplesmente considerada denncia annima. Frisava que, no caso, simplesmente se buscara saber se aqueles indicados como a beneficiarem, quanto a cumprimento de mandados, delinqentes seriam, ou no, oficiais de justia. Aduzia ser muito pouco para se chegar a este ato extremo, saindo-se da estaca zero para o ponto de maior constrio, que o da interceptao telefnica, na medida em que no se investigara coisa alguma. Considerava que, se assim o fosse, bastaria um ofcio ao tribunal local para que este informasse sobre a identidade dos oficiais de justia. Precedente citado: HC 84827/TO (DJE de 23.11.2007). HC 95244/PE, rel. Min. Dias Toffoli, 23.3.2010. (HC-95244)A polmica passa pelo seguinte: o pedido de interceptao foi feito (ou no) com base em provas mnimas de autoria e de existncia do crime? Houve demonstrao da necessidade da medida cautelar de interceptao? O juiz fundamentou ou no essa necessidade?

Por falta de maiores informaes fica difcil analisar o mrito da deciso do juiz. De qualquer modo, no se pode negar a participao da sociedade no controle da criminalidade. Obstar que denncias annimas tenham sua adequada legitimidade na persecuo penal eliminar do cidado a possibilidade de contribuir para a segurana pblica. Mas s a partir de uma denncia annima no se pode tomar nenhuma medida constritiva contra ningum. Diligncias posteriores devem ser realizadas, para se constatar a veracidade dela.

Notcias STF

Tera-feira, 21 de setembro de 2010

Provas colhidas em prorrogaes de interceptaes telefnicas so vlidasOs ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, mantiveram a validade das provas colhidas em inqurito iniciado no Tribunal Regional Federal da 3 Regio que, por sua vez, decorrente de interceptaes telefnicas, deferidas e prorrogadas pela Justia Federal de Alagoas. A deciso foi tomada no julgamento final do Habeas Corpus (HC) 92020, impetrado pelo ex-agente da Polcia Federal Csar Herman Rodriguez.

O ex-agente foi denunciado pela suposta prtica de corrupo passiva, crime descrito no artigo 333, pargrafo nico, do Cdigo Penal. De acordo com sua defesa, a interceptao telefnica foi sucessivamente prorrogada por magistrados de primeiro grau, sem a devida fundamentao. Para ele, essas prorrogaes teriam acarretado a ilicitude das provas colhidas por meio delas, alm de contaminar, por derivao, todos os demais elementos de convico subsequentes, assim como o prprio inqurito.

Rodriguez pediu, no mrito, o reconhecimento da ilicitude das prorrogaes das interceptaes telefnicas, com a consequente declarao da nulidade tanto das provas colhidas por intermdio de tais interceptaes, quanto daquelas subsequentes, prosseguindo a ao penal apenas com base nas provas anteriormente colhidas.Voto do relator Ao iniciar seu voto, o ministro Joaquim Barbosa, relator do caso, observou que o STF, ao julgar o RHC 85575, ponderou sobre a licitude das prorrogaes das interceptaes telefnicasrealizadas na denominada operao Anaconda, confirmando que todas as prorrogaes foram devidamente fundamentadas. O ministro salientou que o TRF-3, ao prestar informaes, destacou que as sucessivas as renovaes ocorreram enquanto houve necessidade.

O relator ressaltou que o impetrante no questiona a fundamentao que deferiu o monitoramento telefnico, inviabilizando desse modo a anlise de seu inconformismo quanto s decises que se limitaram a prorrogar as interceptaes. Por fim, o ministro julgou improcedente o pedido de HC sendo acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello.

Processos relacionados HC 92020

STJ, HC 13183612/11/2010 - 08h00

DECISO

Escuta telefnica pode ficar a cargo de rgo que no seja da polcia

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) considerou legais escutas telefnicas realizadas, com ordem judicial, pela Coordenadoria de Inteligncia do Sistema Penitencirio (Cispen), rgo da Secretaria de Administrao Penitenciria do Estado do Rio de Janeiro. Em consequncia, a Turma negou habeas corpus em favor de um contador ru da Operao Propina S/A, a qual investigou um grande esquema de crimes tributrios naquele estado.O contador e mais 45 pessoas foram denunciadas pelo Ministrio Pblico por crimes contra a ordem tributria, advocacia administrativa e lavagem de dinheiro. O escndalo veio tona em 2007, ao final de investigaes baseadas em escutas telefnicas. Segundo a acusao, uma quadrilha de fiscais, empresrios, contadores e outras pessoas teria lesado a fazenda pblica do Rio em cerca de R$ 1 bilho. Os fiscais receberiam propina para acobertar irregularidades fiscais cometidas por vrias empresas.No STJ, o pedido de habeas corpus sustentou que a Cispen no teria atribuio para fazer as escutas telefnicas. Segundo a defesa do contador, a lei que regulamenta essas interceptaes exige que o procedimento seja conduzido pela polcia judiciria, o que tornaria ilegal a escuta feita por qualquer outro rgo da administrao pblica.Em seu artigo 6, a Lei n. 9.296/1996 diz que, aps a concesso da ordem judicial para a escuta, a autoridade policial conduzir os procedimentos de interceptao, dando cincia ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar a sua realizao.Para o ministro Jorge Mussi, relator do habeas corpus, esse dispositivo da lei no pode ser interpretado de forma muito restritiva, sob pena de se inviabilizarem investigaes criminais que dependam de interceptaes telefnicas. O legislador no teria como antever, diante das diferentes realidades encontradas nas unidades da federao, quais rgos ou unidades administrativas teriam a estrutura necessria, ou mesmo as maiores e melhores condies para proceder medida, disse o relator.O ministro lembrou que o artigo 7 da lei permite autoridade policial requisitar servios e tcnicos especializados das concessionrias de telefonia para realizar a interceptao, portanto no haveria razo para que esse auxlio no pudesse ser prestado por rgos da prpria administrao pblica. Ele comentou ainda que, no caso, embora a Cispen tenha centralizado as operaes de escuta, houve participao de delegado de polcia nas diligncias.Com o habeas corpus, o contador pretendia retirar do processo as informaes obtidas a partir das escutas telefnicas e tambm de operaes de busca e apreenso realizadas por policiais militares, pois seriam provas ilcitas. O resultado seria a cassao do despacho judicial que recebeu a denncia criminal contra ele. No entanto, a Quinta Turma, seguindo por maioria o voto do relator, negou o habeas corpus.Quanto s apreenses feitas na residncia do contador, a defesa alegou que a polcia militar no teria competncia para isso. O relator, porm, lembrou que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF) considera legais as buscas e apreenses efetivadas por policiais militares.