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8/6/2019 Aulas Prticas

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3 Grandes Períodos do Direito Português:

- Período da Individualização do Direito Português (1)

- Período do Direito Português de inspiração romano-canónica (2)

- Período da formação do Direito Português Moderno (3)

(1) Inicia-se em 1140, data da fundação da nacionalidade, ou melhor, ano em que D.

Afonso Henriques se intitula rei de Portugal. Termina em 1248 com o início do

reinado de D. Afonso III. Caracterização: a independência política de Portugal

não envolveu uma imediata autonomização no campo do Direito. Manteve-se o

sistema jurídico herdado do estado Lionês, só paulatinamente surgindo fontes

tipicamente portuguesas. Estamos face a um direito de base consuetudinária

(costume) e foraleira (forais), caracterizado pelo empirismo (experiência do dia-

a-dia) jurídico com predomínio da actividade dos tabeliães.

(2) Inicia-se em meados do século XIII encerrando-se em meados do século XVIII.

É a época da penetração do chamado direito comum. Podem assinalar-se dois

períodos:

2.1. Época do direito romano e do direito canónico renovado (ou direito

comum) – Inicia-se entre 1248 e 1446/47. É caracterizada, por um lado, pelos

resultados alcançados, pelas escolas dos glosadores e dos comentadores, que foram

responsáveis pelo chamado renascimento do direito romano e, por outro lado, por

um fenómeno daquele indissociável, a renovação do direito canónico. Ambos os

movimentos contribuirão para a formação do direito comum, isto é, o sistema

normativo de fundo romano que constituiu, embora não uniformemente, a base da

experiência jurídica europeia até ao século XVIII.

2.2. Época das ordenações – Inicia-se em 1446/47, data do início da vigência dasordenações afonsinas, primeira codificação oficial de preceitos extensivos a todo o

país, traduzindo um fenómeno de centralização legislação. Continuam a verificar-se

as influências romanísticas e canonísticas.

(3) O seu início coincide com o consulado do Marquês de Pombal, apontando-se

como datas emblemáticas 1769 e 1772, datas, respectivamente, da lei da boa

razão e dos estatutos da universidade de Coimbra, que concretizaram uma

viragem expressiva da ciência e da prática do direito, bem como da pedagogia jurídica. Compreende 3 sub-períodos:



3.1. Época do Jusnaturalismo racionalista – Situa-se entre a segunda metade do

século XVIII e 1820, data da revolução liberal. É marcada pelas correntes

doutrinárias do direito natural racionalista e do iluminismo.

3.2. Época do Individualismo – Tem início em 1820 com o advento do liberalismo,

subsistindo até à primeira metade do século XX. É marcada pelo liberalismo político

e económico, pelo positivismo jurídico e pelo movimento da codificação.

3.3. Época do Direito Social – Inicia-se por alturas da 1ª Guerra Mundial

(1914/18), embora, entre nós, em termos legislativos, se possa fixar a partir de finais

da década de 20, início da de 30. Caracterizada por uma maior intervenção do estado

na limitação de autonomia privada.

Período da Individualização do Direito Português

Fontes de Direito:

- Fontes do Reino de Lião que se mantiveram em vigor (1)

- Fontes posteriores à nacionalidade (2)

1.1. O código visigótico – permaneceu como fonte do direito português durante todo o

século XIII. O código visigótico é o produto do cruzamento de influências romanas,

germânicas e canónicas, mas o contributo mais importante foi o romano. O direito

romano que influenciou o código visigótico foi o ante justinianeu, ou seja, o

anterior ao Corpus Iuris Civilis.

1.2. Leis emanadas das cúrias e concílios reunidos em Lião, Coiança ou Oviedo.

Mantiveram-se vigentes no território português as leis gerais saídas de algumas

cúrias e concílios que se realizaram antes da fundação da nacionalidade em Lião,

Coiança e Oviedo. A cúria era um órgão auxiliar do rei que tinha carácter

eminentemente político. Já os concílios tinham natureza eclesiástica. Como altos

dignitários da igreja participavam em reuniões da cúria. Os concílios eram por

vezes convocados pelo rei e neles participavam leigos. As duas instituições tendiam

a confundir-se. Parece que se pode falar da cúria de Lião e dos concílios de Coiança

e Oviedo.



1.3. Forais de terras portuguesas anteriores à independência. Foral – diploma

concedido pelo rei ou por um senhorio laico ou eclesiástico a uma determinada

terra e que continham normas disciplinadoras das relações dos habitantes entre si e

destes com a entidade outorgante. O foral era a espécie mais importante das

chamadas cartas de privilégio, que eram diplomas que criavam para certa

comunidade uma disciplina jurídica específica mais favorável do que a geral. Numa

primeira fase verificaram-se instrumentos muito rudimentares denominados Cartas

de Povoação, através dos quais a entidade outorgante, a respeito do seu domínio

fundiário (terra), dirigia-se aos que quisessem fixar uma determinada localidade,

mediante a adesão às cláusulas do diploma. Não existiu quebra de continuidade

entre Carta de Povoação e Foral. Matérias tratadas nos forais: liberdades e

garantias das pessoas e bens dos habitantes; impostos e tributos; composições e

multas devidas por delitos; serviço militar. Portanto, incluem-se essencialmente

normas de direito público.

1.4. Costumes – Nesta época o conceito de costume era usado em sentido amplo,

abrangendo as fontes de direito tradicional sem carácter legislativo. Aí se incluíam

sentenças da Cúria régia, sentenças de juízes municipais e de juízes arbitrais e ainda

pareceres de juristas consagrados.

2.1. Leis gerais dos primeiros monarcas – embora pouco, alguma coisa se legislava.

2.2. Forais – Sobretudo durante os primeiros reinados concederam-se muitos Forais e

Cartas de Povoação.

2.3. Concórdias e concordatas – Acordos efectuados entre o rei e as autoridades

eclesiásticas, reconhecendo direitos e obrigações mútuos relativos ao Estado e à

Igreja. Os acordos entre o rei e as autoridades eclesiásticas nacionais denominavam-

se concórdias. Já, se neles interviesse o papa, denominavam-se concordatas.

Alguns Aspectos do Sistema Jurídico da Época

Vislumbra-se um direito de base consuetudinária onde o código visigótico perdia

terreno e a legislação aflorava timidamente. O esforço de fomento económico conduzia

à difusão de fontes de direito local (forais e cartas de povoação). O empirismo presidia à

criação jurídica orientada no direito privado pelos tabeliães (notários) através dos



contratos e outros actos que praticavam. A título de exemplo referiremos alguns

contratos que constituíram traves-mestras da vida socio-económica medieval:

Contratos agrícolas: assinalam-se a enfiteuse e a complantação, que reflectem um

movimento através do qual o concessionário de prédio alheio conquista uma posição

mais firme face ao senhorio. O aspecto propriamente jurídico revela-se no princípio da

conquista da prosperidade através do trabalho.

Enfiteuse: contrato pelo qual se repartia pelos contraentes aquilo a que a ciência do

direito chamava mais tarde domínio directo e domínio útil. O domínio directo pertencia

ao senhorio e consistia na faculdade de receber do foreiro ou enfiteuta a quem pertencia

o domínio útil uma pensão anual denominada foro ou cânone, que, em regra, consistia

uma parte proporcional dos frutos que o prédio produzia. O agricultor assumia o

encargo de aplicar diligente esforço no aproveitamento da terra, podendo o enfiteuta

alienar a respectiva posição contratual a um terceiro com ou sem direito de preferência

do senhorio.

Complantação: neste contrato o proprietário de um terreno cedia-o a um agricultor para

que o fertilizasse, em regra com a plantação de vinhas ou outras espécies duradouras.

Decorrido o prazo estabelecido, normalmente de 4 a 8 anos procedia-se à divisão do

prédio entre os contraentes, normalmente, em partes iguais.

Contratos de crédito: refiram-se agora dois outros contratos, que tendo a terra por

objectivo, desempenharam relevante função financeira ou de crédito:

- compra e venda de rendas (censo consignativo) – o proprietário de um prédio, carecido

de capitais, cedia a outra pessoa, em compensação de uma soma para sempre recebida, o

direito a uma prestação monetária anual e imposta como encargo sobre o prédio. A

quantia para sempre recebida não tem que ser devolvida, pois quem fica devedor da

renda é quem for proprietário do prédio. Se este for vendido, é o novo proprietário quemtem a obrigação de pagar a renda. A função deste negócio era semelhante à do

empréstimo a juros mas sem que fosse abrangido pela proibição da usura (cobrança de

juros por empréstimo de dinheiro).

- penhor imobiliário – aqui a transmissão do prédio pelo proprietário devedor podia ser

feita com diferentes objectivos como garantir o crédito e compensar a cedência do

capital ou ainda proporcionar o reembolso progressivo da dívida que se ia amortizando

com o desfrute do prédio.



Período do Direito Português de inspiração romano-canónica

Época da recepção do direito romano renascido e do direito canónico renovado ou

direito comum

O direito romano justinianeu, desde o séc. VI até ao séc. XI – Entramos num ciclo dahistória jurídica portuguesa marcada por uma revitalização intensa do direito romano

justinianeu, o que se inicia em Itália durante o século XI mas que se desenvolve a partir

do séc. XII e que é marcado por um novo interesse teórico e prático nas colectâneas do

Corpus Iuris Civilis na Europa Ocidental. È o fenómeno do chamado Renascimento do

direito romano – é certo que jamais se verificou uma absoluta falta de conhecimento

do direito romano justinianeu na Europa Ocidental entre os sécs. VI e XI, mas a

qualificação de renascimento de direito romano justifica-se para assinalar o contratoentre uma difusão modesta ou indiferença nesse período e o interesse decisivo que o seu

estudo, já com antecedentes do séc. XI, assumirá do séc. XII em diante.

Factores determinantes do renascimento do direito romano:

Factores políticos – a restauração do império do ocidente, o chamado sagrado império

sacro-germânico, que encontrava no direito romano o seu sistema jurídico. Procurava-se

no direito justinianeu apoio para o robustecimento da posição imperial

Factores religiosos – o universalismo decorrente da fé e do espírito de cruzada unifica

os homens acima das fronteiras da raça e da história, permitindo o surgimento de uma

base jurídica comum

Factores culturais – assistiu-se a um progresso geral de cultura

Factores económicos – a expansão económica que se verificou nesta época, com o

aumento da população, o êxodo rural e as potencialidades da nascente economia

citadina fez com que se colocassem ao direito problemas de maior complexidade e se

recorresse a um corpo jurídico mais perfeito

Escola de Bolonha ou Glosadores

O estudo sistemático e a divulgação em larga escala do direito romano justinianeu dá-se

no séc. XII com a escola de Bolonha, onde se destaca um nome fundamental: Irnério, a

lucerna iuris (candeia do direito).



Método de trabalho dos Glosadores

O principal instrumento de trabalho dos juristas desta escola foi a glosa, que consistia

num método de exegese (interpretação) textual que, de início, consistia num pequeno

esclarecimento imediato com o objectivo de tornar inteligível algum passo do Corpus

Iuris Civilis considerado obscuro ou de interpretação duvidosa. Inseriam-se entre as

linhas das normas analisadas, eram as chamadas Glosas interlineares. Com o tempo, as

glosas tornaram-se mais complexas e extensas, passando a referir-se não apenas a um

excerto ou preceito, mas a todo um título, escrevendo-se, por isso, nas margens do texto.

Eram as chamadas Glosas marginais. Os glosadores tiveram um respeito quase sagrado

pelo Corpus Iuris Civilis. O seu esforço interpretativo nunca se desprendeu

suficientemente dos preceitos romanos e, por isso, nunca chegaram a soluções

inovadoras. Tiveram uma atitude tipicamente dogmática e legalista em face do Corpus

Iuris Civilis, atribuindo-se-lhes também uma profunda ignorância nos domínios

filosófico (linguístico) e histórico. Desconheciam as circunstâncias em que as normas

do direito romano tinham surgido, o que os levam a interpretações inexactas ou à

manutenção de princípios antigos. Todavia, a sua actividade contribuiu para a

transformação do conjunto de normas justinianeias num todo sistemático, chegando-se a

uma estrutura doutrinal de conjunto. Nas primeiras décadas do séc. XIII verifica-se a

decadência dos glosadores. Já não se estudava o texto da lei justinianeia mas a

respectiva glosa, fazendo-se glosas de glosas. Entre 1220 e 1240, Acúrsio ordenou esse

material procedendo a uma selecção das glosas anteriores, conciliando ou apresentando

criticamente as opiniões discordantes mais credenciadas. Deste trabalho surge a Magna

Glosa, também conhecida por Glosa de Acúrsio, tendo passado a acompanhar as cópias

do Corpus Iuris Civilis.

Causas da difusão do direito romano justinianeu e da obra dos glosadores

Na Europa em geral:

- estudantes estrangeiros em Bolonha: Bolonha tornou-se o centro para onde convergia

um número avultado de estudantes de outros países da Europa, que no regresso traziam

consigo a nova ordem jurídica

- fundação de universidades: assiste-se durante os sécs. XII e XIII à criação progressiva

de universidades, onde se cultivavam os ramos do saber. Entre estes figurava, ao lado



do direito canónico, o direito romano das colectâneas justinianeias professado segundo

o método das escolas italianas

Na Península Ibérica (especialmente em Portugal):

O direito romano renascido, apesar de não desconhecido anteriormente, só entrou nas

práticas dos tribunais e do tablionato nos começos do séc. XIII, sendo principalmente a

partir dos seus meados que se desenvolve a recepção do direito romano justinianeu.

Além dos 2 elementos já indicados que permitiram a difusão da romanística na Europa

em geral, quanto à Península Ibérica acrescentam-se outros:

- estudantes peninsulares em escolas jurídicas italianas e francesas e presença de

jurisconsultos estrangeiros na Península: desde os começos do séc. XIII existem

testemunhos de uma presença significativa de estudantes peninsulares, especialmente

eclesiásticos, em centros italianos e franceses de ensino do direito. As preferências

favoreciam a universidade de Bolonha. Alguns juristas peninsulares chegaram mesmo a

ocupar cátedras de direito romano e direito canónico. Normalmente regressavam ao país

após concluir os estudos, ascendendo a postos cimeiros na carreira eclesiástica política

ou do ensino e tornando-se mensageiros da difusão do direito romano. Resultado

análogo decorria da vinda de jurisconsultos estrangeiros para a península,

desempenhando importantes funções junto dos monarcas ou exercendo a docência

universitária.

- difusão do Corpus Iuris Civilis e da Glosa: os referidos juristas traziam do estrangeiro,

além da especialização, textos relativos à disciplina que cultivavam.

- o ensino do direito romano nas universidades – no nosso país o estudo geral surgiu no

reinado de D. Dinis, assinalando-se tradicionalmente a data de 1 de Março de 1290. A

____ confirmatória do papa Nicolau IV faz referência expressa à obtenção dos graus de

licenciados em direito canónico e direito civil.

- legislação e prática de inspiração romanística – na lei e no tablionato sentiu-se tambéma influência do direito romano renascido.

- obras doutrinais e legislativas de conteúdo romano:

Obras doutrinais – salientam-se as Flores de Derecho e os Nuevos Tiemplos de

los Pleitos (discussão em Tribunal), que eram compêndios relativos ao processo civil de

inspiração romano-canónica que tendia a substituir o sistema consuetudinário e foraleiro

vigente de raiz germânica

Obras legislativas – decorreram da política do rei castelhano Afonso X, o Sábio,que procurou reivindicar para o monarca a criação jurídica assim como a uniformização



e a renovação do direito dos seus reinos. Destacam-se o fuero real (compilação de

normas municipais destinada às cidades sem fuero ou às que o tivessem mas quisessem

substituí-lo por um mais perfeito e actualizado; era constituído por preceitos do código

visigótico e por costumes territoriais castelhanos, mas nele existem importantes reflexos

romanísticos e canonísticos, sobretudo através da recepção de soluções jurídicas

concretas) e as Siete Partidas (exposição jurídica de carácter enciclopédico

essencialmente inspirada no sistema do direito comum romano canónico; desempenhou

relevante papel na formação dos juristas e receberia em meados do séc. XIV

consagração legal de fonte de direito subsidiário.

Escola dos Comentadores

- Desenvolveu-se durante o séc. XIV

- Instrumento de trabalho: o comentário

- Método de trabalho: o método dialéctico ou escolástico que se comunicou ao estudo

do direito com uma aberta utilização da dialéctica aristotélica

Os esquemas de exegese textual são agora acompanhados de um esforço de

sistematização das normas e dos institutos jurídicos muito mais perfeito do que o dos

Glosadores. Encara-se a matéria jurídica de uma perspectiva lógico-sistemática e não

sobretudo exegética. A sua atitude foi de grande pragmatismo, com uma dogmática

dirigida à solução de problemas concretos que, ao contrário dos glosadores, desprendeu-

se progressivamente da colectânea justinianeia. Em vez de estudar os próprios textos

romanos, aplicaram-se às respectivas glosas e comentários. Ao lado de tais elementos

socorreu-se de outros fontes, designadamente de costumes locais e do direito canónico.

Chegaram assim à criação de novos institutos e de novos ramos de direito. Ao longo da

segunda metade do séc. XV inicia-se o declínio dos comentadores. O método

escolástico, que tinha sido criativo e permitia descobrir a razão dos preceitos legais,

passou a ter um emprego rotineiro, conduzindo à estagnação e à mera repetição de

argumentos e autores. Abusou-se do princípio da autoridade, registando-se um excesso

de casorismo. Limitaram-se a citar, a propósito de cada problema, os argumentos e

autores favoráveis e desfavoráveis a determinada solução. A opinião comum assim

obtida era considerada a exacta. A partir da primeira metade do séc. XV essa opinião



comum foi restringida ao parecer dos doutores, a chamada opinião comum dos

doutores, isto é, a doutrina.

Renovação do direito canónico

Entende-se por direito canónico o conjunto de normas jurídicas que disciplinam as

matérias de competência da igreja católica. Verificou-se do séc. XII em diante uma

grande renovação do direito canónico, que encontra causas justificativas idênticas às do

renascimento do direito romano e que foi caracterizada por 2 vectores:

1º. A organização de colectâneas mais perfeitas de normas em substituição das

anteriores

-- Colectâneas de direito canónico elaboradas desde o séc. XI – inicia-se um esforço

pontifício (do papa) de unificação normativa da igreja. Contrária a particularismos

nacionais ou regionais e que atribuía à Santa Sé a criação dos preceitos jurídico-

canónicos. Nesta linha enquadram-se:

O decreto de Graciano de 1140 – que procurou fazer uma síntese e compilação

dos princípios e normas vigentes

As decretais de Gregório IX – colectânea de normas pontifícias posteriores à

obra de Graciano que São Raimundo de Peñafort organizou mediante solução do

papa Gregório IX, que a promulgou em 1234. Estava organizada em 5 livros.

O sexto de Bonifácio VIII – colectânea de 1298 que abrangeu as normas

canónicas aparecidas depois das decretais. A designação deriva da sua

complementaridade relativamente às decretais

As clementinas – colectânea ordenada pelo papa Clemente V e promulgada em

1317 por João XXII

As extravagantes de João XXII e as extravagantes comuns – as 4 colectâneas

anteriores foram publicadas juntas por volta de 1500 e o editor acrescentou-lhes

duas compilações de decretais posteriores a 1317, uma com decretais de João

XXII e a outra com decretais dos papas subsequentes. A palavra extravagantes

indica que são textos que se encontram fora das colectâneas autênticas. Estas

colectâneas de direito canónico vieram a integrar o Corpus Iuris Canonici,

promulgado em 1580 por Gregório XIII e que vigorou até 1917.

2º. A reelaboração científica do direito canónico baseada nesses corpos legais



Renovação do direito canónico com base nas colectâneas elaboradas – a construção

do direito canónico teve lugar mediante o recurso sucessivo à metodologia dos

glosadores e dos comentadores. Os processos de exegese, em em particular as glosas e

os comentários que os legistas utilizavam em face dos textos romanos foram transpostos

para a interpretação das colectâneas de direito canónico, designadamente o decreto e as

decretais. Consoante os canonistas se dedicavam à primeira ou à segunda dessas

colectâneas, eram denominados decretistas ou decretalistas.

Factores de penetração do direito canónico na Península Ibérica

- Os peninsulares que se deslocavam aos centros italianos e franceses do ensino do

direito eram maioritariamente eclesiásticos e, apesar de também estudarem direito

romano, dedicavam-se sobretudo ao direito canónico

- Divulgação dos textos de direito canónico através de cópias e de traduções

- Ensino do direito canónico nas universidades peninsulares

Aplicação judicial do direito canónico

Aplicação nos tribunais eclesiásticos – certas matérias pertenciam à jurisdição canónica

como, por exemplo, o matrimónio, os bens da igreja, os testamentos com legados e

outros benefícios eclesiásticos. Além disso, só podiam ser julgados pelos tribunais da

igreja os clérigos e todos aqueles a quem se concedesse tal privilégio.

Aplicação nos tribunais civis – num primeiro momento o sistema jurídico canónico foi

direito preferencial, mas, a breve texto, passaria a ser fonte subsidiária, ou seja,

aplicável apenas na falta de direito pactum (nacional).

As fontes do direito desde meados do séc. XIII até às ordenações afonsinas

As fontes do direito da época da recepção do direito romano renascido e do direitocanónico renovado caracterizam-se por uma autonomização progressiva em face das

ordens jurídicas de outros Estados Peninsulares e pelo reflexo da introdução do direito

romano justinianeu e do novo direito canónico.

- A legislação geral transformada em expressão da vontade do monarca – O surto

legislativo verificado resultou do reforço da autoridade do rei com a centralização

política e a unificação do sistema jurídico. A lei passa a considerar-se um produto da

actividade do soberano e uma actividade normal. Verifica-se o progressivo recurso domonarca ao apoio técnico de juristas de formação romanística e canonística. O início de



vigência da lei não obedecia a um regime uniforme, tendo sido habitual a sua aplicação

imediata.

- As resoluções régias – providências tomadas pelos monarcas nas cortes em resposta

aos agravamentos feitos pelos representantes das três classes sociais. Se contivessem

normas para o futuro substancialmente eram leis.

- O costume – diminuiu o seu significado, cedendo primazia à lei. Os jurisconsultos

passam a vê-lo como expressão da vontade do monarca, tal como decorria das

concepções romanísticas. Se o rei não publica leis contrárias ao costume, revogando, é

porque, tacitamente, o aceita.

- Os forais e os foros, costumes ou estatutos municipais – a importância dos forais

manteve-se. Surge agora e assume grande relevo outra fonte de direito local: os foros,

costumes ou estatutos municipais, que eram compilações mais extensas do que os forais

e que eram concedidas aos municípios ou criados por estes. Abrangiam normas de

direito político e administrativo, normas de direito privado e de direito e processo penal.

Na elaboração destas colectâneas eram utilizados preceitos consuetudinários, sentenças

de juízes arbitrais ou concelhios, opiniões de juristas, normas municipais sobre polícia,

higiene e economia e até normas jurídicas inovadoras de natureza legislativa. Podem

descobrir-se influências de direito romano renascido.

- Concórdias e concordatas – persistiram múltiplos diferendos entre o clero e a realeza,

aumentando os acordos que lhes punham termo.

Direito Subsidiário (que se aplica na falta de direito nacional)

Só com as ordenações afonsinas se regulou completamente o preenchimento de lacunas.

Até então, o problema foi deixado ao critério dos juristas e dos tribunais. Recorria-se

em larga escala ao direito romano e ao direito canónico, mas os juízes encontravam-se

manifestamente impreparados para um acesso directo a essas fontes. Daí que

circulassem com carácter de fontes subsidiárias obras jurídicas castelhanas, as Flores de

Derecho, os Nueve Tiempos de los Pleitos, o Fuero Real e as Siete Partidas. A aplicação

complementar das referidas obras derivava apenas da autoridade intrínseca do seu

conteúdo romano-canónico. A sua utilização abusiva em detrimento dos genuínos

preceitos romano-canónicos foi objecto em meados do séc. XIV de protestos levados ao

rei e, por este, acolhidos. Pela mesma época começaram a traduzir-se os

correspondentes textos legislativos e importantes textos de doutrina que os esclareciam.



Colectâneas Privadas de Leis Gerais Anteriores às Ordenações Afonsinas

O progressivo acréscimo de diplomas avulsos tornava necessária a sua compilação.

Existiram colectâneas de leis do reino anteriores às ordenações afonsinas, mas tiveram

carácter privado, ou seja, não foram objecto de promulgação legislativa. Temos, assim,

duas colectâneas privadas:

- Livro das leis e postinas – data dos fins do séc. XIV e inícios do séc. XV. Não visou

coordenar a legislação mas apenas coligi-la, não tendo plano sistemático e verificando-

se repetição de textos.

- As Ordenações de D. Duarte – pertenceu à biblioteca do rei D. Duarte, que lhe

acrescentou um índice e um discurso sobre as virtudes do bom julgador. Contém um

maior número de leis, sendo raras as repetições. Os diplomas estão dispostos por

reinados e dentro destes por matérias.

Considerações sobre sistema jurídico da época

Produziu-se uma crescente penetração das normas e da ciência dos direitos romano e

canónico com progressiva substituição do empirismo que dominava a fase precedente.

Revelou-se importante a influência dessas novas doutrinas no que toca ao

desenvolvimento do poder real, com a hostilidade à justiça privada e a cisão entre

processo civil e processo criminal. A administração da justiça passa a ser vista como

algo exclusivo do poder público. É a partir desta época que, de forma crescente, o rei

passa a assumir o papel de criador de direito, moldando o seu poder à imagem e

semelhança do imperador romano. Ora, em muitos aspectos as soluções derivadas do

costume e aquelas que provinham do direito romano e do direito canónico não

coincidem, o que determina um conflito que vai ser arbitrado pelo rei, que se pronuncia

ou pela manutenção do costume ou pela adopção do mero direito. Na verdade, os reis portugueses nesta época vão com frequência corrigir os costumes considerados maus ou

inconvenientes, substituindo-os por instituições do direito comum. Ao seu lado, o rei

tem, nesta tarefa, a igreja e os letrados da sua corte. Em oposição encontram-se muitas

vezes a nobreza e o povo, profundamente apegados aos seus costumes.

Um interessante caso ocorreu no reinado de D. Afonso IV, que pretendeu impor o

direito comum face à nobreza que, por sua vez, lutava pela manutenção dos seus foros

ou costumes. Diz o rei numa lei de cerca de 1326 que cada um vingava a morte e adesonra dos seus parentes sem recorrer a tribunais. Ora, ponderando os graves



inconvenientes que advinham desta prática, radicada especialmente entre os fidalgos,

Afonso IV determinou que estes, no caso de morte ou de desonra de parentes, devem

trazer o caso perante o rei, perante a corte e perante os tribunais das terras sob pena de

morte em caso de desobediência. A insatisfação da nobreza leva Afonso IV a promulgar

sobre esta matéria nova lei, que surge nas ordenações afonsinas com data de 1347. Aí se

expõe que os fidalgos levaram até ao rei os seus protestos, pedindo-lhe que lhes

mantivesse o costume ou que, no caso de confirmar a lei, suavizasse as suas

consequências conforme os casos. O monarca, em resposta, e ouvidos os seus

conselheiros, confirmou a lei, embora tenha concordado, no tocante à pena, que ela

deveria ser suavizada em casos de injúrias menores feitas a pessoas de condição social

inferior. Repare-se que os fidalgos apontam como único requisito do costume a sua

antiguidade, mas o rei, imbuído na nova doutrina romano-canónica, vem dizer que a

prática da vingança privada não pode ser considerada costume, pois contrariava o

direito divino e o direito natural. Todavia nem sempre o costume saiu vencido na luta

contra o direito comum, pois, por vezes, encontrava-se demasiado radicado. Foi o que

aconteceu, por exemplo, com o costume antigo que isentava de pena o marido que

matasse a mulher adúltera. Segundo as ordenações, D. Afonso IV, apesar de

aconselhado em sentido contrário pelos seus conselheiros, considerou tal prática um

costume válido e, com base nela, chegou a proferir sentenças de absolvição. Vê-se, pois,

que, neste caso, o direito comum, apesar de apoiado pelos conselheiros do rei, não foi

suficiente para vencer a força do costume.

Quanto ao direito criminal substantivo, apura-se uma tendência para o predomínio das

penas corporais em detrimento das sanções pecuniárias.

No direito privado, salientam-se as mudanças introduzidas nas instituições familiares e

sucessórias, bem como novas doutrinas sobre obrigações e direitos reais.

Num balanço de conjunto, as influências romanísticas foram predominantes. Sectoreshouve, todavia, onde prevaleceram as orientações do direito canónico, como foi o caso

da disciplina jurídica da família.

Época das Ordenações

Ordenações Afonsinas



Elaboração e início de vigência

Pedidos insistentes foram sendo formulados nas cortes no sentido de ser

elaborada uma colectânea do direito vigente que evitasse a incerteza derivada da grande

dispersão e confusão de normas. Neste sentido, D. João I encarregou João Mendes de

preparar a obra pretendida. Depois da morte de ambos, D. Duarte confiou a continuação

dos trabalhos preparatórios a Rui Fernandes. Falecido D. Duarte, o Infante D. Pedro,

regente na menoridade de Afonso V, incitou aquele compilador a dedicar-se à tarefa.

Rui Fernandes viria a considera-la concluída em 28 de Junho de 1446. Após ter

recebido alguns retoques, procedeu-se à sua publicação com o título de “Ordenações”

em nome de D. Afonso V. Os anos 1446/47 foram presumivelmente o da entrega do

projecto concluído e o da publicação. Mostra-se difícil a determinação da data de

entrada em vigor, mas a efectiva generalização deve ter-se operado depois de dobrada a

primeira metade do séc. XV. Facilitou a divulgação o facto de não apresentar inovações

profundas.

Fontes utilizadas e técnica legislativa

Utilizaram-se na sua elaboração as várias espécies de fontes anteriores, designadamente,

leis gerais, resoluções régias, concórdias e concordatas, costumes gerais e locais,

jurisprudência dos tribunais superiores, bem como normas extraídas das Siete Partidas e

preceitos de direito romano e direito canónico. Quanto à técnica legislativa, empregou-

se, em regra, o chamado estilo compilatório, transcrevendo-se na íntegra as fontes

anteriores e declarando-se depois os termos em que estes preceitos eram confirmados,

alterados ou afastados. Contudo, em quase todo o Livro I utilizou-se o estilo decretório

ou legislativo, que consiste na formulação directa das normas sem referência às

eventuais fontes precedentes.

Sistematização e conteúdo

Encontravam-se divididas em 5 livros precedidos de um proémio, livros esses divididos

em títulos e os títulos em parágrafos.

Livro I – tem um conteúdo jurídico-administrativo com matérias relativas a governo,

justiça, fazenda e exército

Livro II – continha providências de natureza política ou constitucional como os bens e

privilégios da igreja, direitos do rei e sua cobrança, prerrogativas da nobreza e estatutodos judeus e mouros



Livro III – trata do processo civil

Livro IV – direito civil substantivo → direito das obrigações, direito das coisas, direito

da família e direito das sucessões

Livro V – contém normas de direito e processo criminal

Importância da obra

Foram a síntese de consolidação da autonomia do sistema jurídico nacional no conjunto

peninsular, representando o suporte da posterior evolução do direito português. Por

outro lado, acentua-se a independência do direito próprio do reino em face do direito

comum, subalternizado, como veremos, no posto de fonte subsidiária.

Ordenações Manuelinas

Elaboração

Em 1505, D. Manuel encarregou uma comissão de juristas de proceder à actualização

das ordenações do reino. Motivos de tal reforma:

- Introdução da imprensa em finais do séc. XV – ora, já se impunha levar à tipografia a

colectânea jurídica básica do país, convinha um prévio trabalho de revisão e

actualização

- Não era indiferente a D. Manuel, que assistiu a pontos altos dos descobrimentos,

associar o seu nome a uma reforma legislativa de vulto. Só em 1521, ano da morte do

rei, se verificou a edição definitiva das ordenações manuelinas.

Sistematização, conteúdo e técnica legislativa

Mantém-se a estrutura básica de 5 livros divididos em títulos e parágrafos, conservando-

se a distribuição das matérias. Todavia, as ordenações manuelinas tiveram consideráveis

diferenças de conteúdo, como a supressão dos preceitos relativos aos judeus e mouros

que tinham sido entretanto expulsos do país, a saída da matéria financeira para umas

autónomas ordenações da fazenda, a inclusão da disciplina da interpretação vinculação

da lei através dos assentos da casa da suplicação e as alterações em matéria de direito

subsidiário.

Os preceitos apresentam-se agora redigidos em estilo decretório.

Colecção das leis extravagantes de Duarte Nunes do Lião



A breve texto, as ordenações manuelinas viram-se rodeadas por inúmeros diplomas

avulsos a que acrescia uma multiplicidade de interpretações vinculações da lei por parte

dos assentos (decisões que eram assentadas num livro) da casa da Suplicação.

O cardeal D. Henrique, regente na menoridade de S. Sebastião, encarregou Duarte

Nunes do Lião de organizar uma compilação do direito extravagante, ou seja, aquele

que vigorava fora das ordenações manuelinas. Em vez de uma transcrição das leis e

assentos anteriores, procedeu-se ao resumo ou excerto da essência dos preceitos. A essa

síntese o alvará de 14 de Fevereiro de 1569 atribuiu a mesma autoridade das disposições

originais. Para solucionar eventuais dúvidas interpretativas o caminho seria o de

consulta dos originais. A colectânea estava dividida em 6 partes que compreendem

títulos cujos preceitos se designam leis, ainda que fossem extraídos de fontes da

natureza diversa.

Ordenações Filipinas

Elaboração

Impunha-se uma reforma profunda das ordenações manuelinas, até porque estas não

realizaram a transformação jurídica que o seu tempo reclamava. A oportunidade

permitiria a D. Filipe I demonstrou pleno respeito pelas instituições portuguesas e

empenho em actualizá-las dentro da tradição jurídica do país.

Os trabalhos preparatórios foram iniciados entre 1583 e 1585, tendo as ordenações

filipinas ficado concluídas em 1595, mas só no reinado de Filipe II em 1603 iniciaram a

sua vigência.

Sistematização, conteúdo e legislação revogada

Continuou a sistematização anterior. Procurou-se realizar uma pura revisão

actualizadora das ordenações manuelinas. Apenas se procedeu à reunião num único

corpo legislativo dos dispositivos manuelinos e dos muitos preceitos posteriores que se

mantinham em vigor. Introduziram-se, contudo, certas alterações:

- a matéria do direito subsidiário passou do livro II para o livro III, relativo ao processo

civil, o que revelou uma perspectivação muito diferente sobre o problema do

preenchimento de lacunas;



- pela primeira vez inclui-se um conjunto de preceitos sobre o direito da nacionalidade

(estabelece quem é nacional num país)

Confirmação por D. João IV

Sobreviveram as ordenações filipinas à revolução de 1640. Através de lei de 29 de

Janeiro de 1643 o rei D. João IV procedeu à expressa reafirmação e revalidação das

ordenações.

Os filipismos

Os compiladores filipinos tiveram a preocupação de rever e coordenar o direito vigente

mas reduzindo ao mínimo as inovações. Apenas se acrescentou o novo ao antigo, daí

subsistirem normas revogadas ou caídas em desuso, verificarem-se frequentes faltas de

clareza e, até, com tradições resultantes da inclusão de disposições opostas a outras que

não se eliminaram. A ausência de originalidade e os restantes defeitos receberam pelos

finais do século XVIII e designação de filipismos.

FONTES DE DIREITO NA EPOCA DAS ORDENAÇÕES

Fontes de direito pátrio:

A LEI:

A colectânea filipina viria a ser alterada ou complementada por numerosa legislação

extravagante. Qualificava-se como lei toda e qualquer manifestação da vontade

soberana destinada a introduzir alterações na ordem jurídica. Embora se reconhecesse

que a lei propriamente dita devia ser de aplicação geral e abstracta não repugnava dar-se

a mesma designação a diplomas sem tais características.

Espécies de diplomas: os mais importantes eram as cartas de lei e os alvarás que

apresentavam o traço comum de passar pela chancelaria régia.

Cartas de Lei: começavam pelo nome próprio dos monarcas aparecendo na assinatura a

expressão – El-rei. Eram o modo de promulgação das disposições que se destinassem a

vigorar mais de um ano.

Alvarás: iniciavam-se pela expressão – Eu el-rei – aparecendo na assinatura somente –

rei. Serviam para promulgar disposições que vigorassem menos de um ano.

Desde cedo os diplomas confundiram-se aparecendo os alvarás de lei, com força de lei

ou em forma de lei.



Publicação e início da vigência da Lei:

As ordenações manuelinas atribuíram ao chanceler mor a publicação das leis na

chancelaria da corte, com o envio dos traslados respectivos aos corregedores das

comarcas.

As ordenações filipinas repetiam o preceito.

Por finais de 1518 providenciou-se sobre o inicio da vigência das leis que teriam

eficácia em todo o país decorridos três meses sobre a sua publicação na chancelaria.

O preceito transitou para as ordenações manuelinas mas reduzindo o prazo de vacatio

legis a oito dias quanto à corte.

As ordenações filipinas conservaram esses prazos.

Em 1749 estabeleceu-se que as leis apenas se tornavam obrigatórias nos territórios

ultramarinos depois de publicadas nas cabeças de comarcas.

Interpretação da Lei através dos Assentos

O problema da interpretação da lei com sentido universalmente vinculativo para futuro

foi disciplinado por um alvará de 1518 cujos dispositivos se incluíram nas ordenações

manuelinas e filipinas.

Determinou-se que surgindo dúvidas aos desembargadores da Casa da Suplicação sobre

o entendimento de algum preceito tais dúvidas seriam levadas ao regedor do mesmo

tribunal que por sua vez convocaria os desembargadores que entendesse e com eles

fixava a interpretação que entendesse mais adequada.

O Regedor poderia aliás submeter a dúvida a resolução do monarca se subsistissem

dificuldades interpretativas.

As soluções definidas ficavam registadas no chamado Livro dos Assentos e tinham

força imperativa para futuros casos.

Surgem deste modo os assentos da Casa da Suplicação como jurisprudência obrigatória.A Casa da Suplicação era o tribunal superior do reino que acompanhava a corte mas que

acabaria por se ficar em Lisboa.

Os desembargadores da relação do Porto arrogaram-se o direito de também proferir

assentos normativos embora nenhum texto legal lhes outorgasse semelhante faculdade.

As relações de Goa, da Baía e do Rio de Janeiro seguiram o exemplo.

Só no século XVIII a Lei da Boa Razão pôs cobro a esse abuso estabelecendo que só os

assentos da casa da Suplicação teriam eficácia interpretativa obrigatória.



OS ESTILOS DA CORTE:

Jurisprudência uniforme e constante dos tribunais superiores em bom rigor apenas da

Casa da Suplicação.

Requisitos a que deviam obedecer para serem fonte de direito:

1º Não serem contrários à lei;

2º Possuírem uma antiguidade de 10 ou mais anos;

3º Serem introduzidos através de dois actos conformes do tribunal superior;

Um diploma de 1605 veio ocupar-se da imperatividade dos estilos antigos da Casa da

Suplicação preceituando que as respectivas dúvidas e alterações fossem objecto de

assento.

O COSTUME:

O costume mantinha a sua eficácia da fonte de direito quer fosse secundum legem,

praeter legem ou contra legem.

As ordenações afonsinas limitaram-se a consagrar a vigência do costume antigamente

usado.

Já as ordenações manuelinas salientam a validade dos costumes locais no mesmo plano

dos costumes gerais mas restringindo a observância de ambos como fonte imediata aos

casos em que a doutrina romanística e canonistica admitissem a sua vigência.

Requisitos do Costume:

1º Tornou-se corrente a doutrina do direito comum que exigia um período igual ou

superior a 10 anos. Porém no âmbito do direito canónico havia autores que para o

costume contrário à lei preconizavam duração mínima de 40 anos.

2º Número de actos necessários à demonstração da sua vigência: as opiniões divergiamentre um e dez actos mostrando-se mais seguida a que se contentava com dois actos

nomeadamente de natureza judicial.

Fontes de Direito Subsidiário:

O problema do direito subsidiário:

Entende-se por direito subsidiário em sistema de normas jurídicas chamado a colmatar as lacunas de outro sistema.



Trata-se respectivamente de direito subsidiário geral ou especial quando

respectivamente se preenchem lacunas de uma ordem jurídica na sua totalidade ou tão

só de um ramo do direito ou simples instituição.

Na época das ordenações havia um direito subsidiário geral.

Fontes de direito subsidiário segundo as ordenações afonsinas:

I – Direito romano e direito canónico:

Na falta de direito nacional ou seja de lei, estilo da corte ou costume caberia utilizar

antes de mais o direito romano e o direito canónico que se designavam respectivamente

leis imperiais e santos cânones. Em questões jurídicas de natureza temporal e prioridade

pertencia ao direito romano excepto se da sua aplicação resultasse pecado.

Portanto o direito canónico prevalecia sobre o direito romano nas matérias de ordem

espiritual e nas temporais em que a observância do último conduzisse a pecado.

As ordenações afonsinas exemplificavam com a usucapião admitida pelo direito romano

em benefício do possuidor de má fé ao fim de 30 anos mas que o direito canónico

rejeitava.

II – Glosa de Acúrsio e Opinião de Bártolo

Se o caso omisso não fosse decidido directamente pelos textos de direito romano ou de

direito canónico devia atender-se à Glosa de Acúrsio e em seguida à Opinião de

Bártolo, o mais significativo jurista da Escola dos Comentadores ainda que outros

doutores se pronunciassem em sentido diverso.

III – Resoluções do monarca

Se através das sucessivas fontes indicadas não se conseguisse solução para o caso

omisso impunha-se a consulta do rei, cuja estatuição valeria de futuro para todos os

casos semelhantes. Determinava-se o mesmo procedimento quando a hipóteseconsiderada não envolvendo matéria de pecado nem sendo disciplinada pelos textos de

direito romano tivesse soluções diversas nas glosas e doutores de leis.

Alterações introduzidas pelas Ordenações Manuelinas e Filipinas:

Já vimos que nas ordenações filipinas o direito subsidiário deixou de ser disciplinado a

propósito das relações entre o Estado e a Igreja no Livro II deslocando-se para o Livro

III relativo ao processo. Assim se desliga a questão do direito subsidiário da ideia deconflito entre poder temporal e espiritual/eclesiástico tornando-se um simples problema



técnico jurídico. Todavia as mudanças substanciais surgem logo nas ordenações

manuelinas. Além de passar a ser justificada a aplicação subsidiária do direito romano

através da sua autoridade intrínseca e não de qualquer subordinação do reino português

ao império assinalam-se duas diferenças essenciais em relação ao texto afonsino:

1º Quanto à aplicação dos direitos romano e canónico deixa-se de distinguir entre

problemas temporais e espirituais apenas se consagrando o critério do pecado.

2º Conserva-se a ordem da precedência entre a Glosa e a Opinião de Bártolo mas

estabelece-se o requisito de a opinião comum dos doutores não contrariar essas fontes.

Relativamente a Bártolo essa restrição era definida apenas pelos autores que tivessem

escrito depois dele.

O facto de a letra da lei colocar a opinião comum como filtro da Glosa e da Opinião de

Bártolo levou à interpretação não pacifica de que constituía em si mesma uma fonte

subsidiária, ou seja, na falta de direito pátrio, de direito romano e de direito canónico

caberia recorrer à opinião comum antes da Glosa e da Opinião de Bártolo.

Utilização das fontes subsidiárias:

Assumiam relevo as confusões e os atropelos frequentes à letra e ao espírito do sistema.

Não raro o direito pátrio era preterido pelo direito romano ou pelo menos prevalecia a

regra interpretativa de que as normas jurídicas do país deveriam receber interpretação

extensiva ou restritiva conforme se apresentassem conformes ou opostas a esse direito.

Abusava-se da opinião comum especialmente cristalizada nos tribunais superiores.

Chegou até a aplicar-se direito castelhano que se encontrava fora do quadro das fontes

subsidiárias.

Reforma dos forais:

Os forais foram-se desactualizando. Uma parte do seu conteúdo encontrava-se revogada pela legislação geral designadamente preceitos respeitantes à administração, ao direito e

processo civil e ao direito penal.

Mesmo quanto às normas ainda vigentes relativas aos encargos e isenções tributárias era

manifesto o seu carácter absoluto.

Pois, por um lado referiam-se a pesos, medidas e moedas em desuso e por outro lado as

providências estabelecidas com vista à actualização das prestações devido à

desvalorização monetária originavam incertezas e arbitrariedades. Além disso muitos



forais apresentavam-se em grande estado de deterioração ou não ofereciam garantias de

autenticidade.

Já em 1472/73 os procuradores dos concelhos alegaram as deficiências dos forais

solicitando a D. Afonso V a sua reforma para se pôr cobro às opressões de que os povos

eram vítimas.

Idêntico pedido foi formulado nos começos do reinado de D. João II que determinou o

envio à Corte de todos os forais a fim de se proceder à respectiva reforma sob pena de

perderem validade.

A reforma só ficou concluída em 1520 no reinado de D. Manuel I.

Surgem assim os forais novos ou manuelinos em contraposição aos forais velhos que

eram os anteriores. Os forais concedidos após a reforma, aliás em número

reduzidíssimo, são chamados forais novíssimos.

Os novos forais limitaram-se a regular os encargos e tributos devidos pelos concelhos

ao rei e aos donatários das terras.

Assim se encerrou a sua carreira como estatutos político-concelhios em consequência

do robustecimento do poder real.

HUMANISMO JURÍDICO

Causas do seu aparecimento:

1ª. O progresso do humanismo renascentista;

2ª. Decadência ocorrida na segunda metade do século XV da obra dos comentadores;

assiste-se ao uso rotineiro do método escolástico.

A partir de certa altura os bartolistas limitam-se, em regra, a amontoar nos seus escritos

uma série interminável de questões, distinções e subdistinções ao lado de uma quase

exclusiva citação das opiniões dos autores precedentes. A normal impreparação e o

menosprezo dos comentadores quanto a aspectos históricos provocaram viva censura

dos espíritos cultos da época bem como a deselegância do seu estilo.

Características do humanismo jurídico:

Começou a encarar-se o direito romano como uma das manifestações da cultura

clássica. Foram os juristas desta escola os iniciadores do estudo crítico das fontes

romanas e os primeiros que procuraram detectar as interpolações nos textos

justinianeus.



O seu postulado básico reportava-se ao livre exame das fontes romanas (sem a

intermediação a opinião comum dos doutores).

Precursores e apogeu da escola:

O italiano Alciato é geralmente considerado o fundador da escola tendo sido em França

que o humanismo jurídico conseguiu incremento decisivo.

Considera-se a época de Cujácio como a do apogeu da escola humanista tornando-se

esse o mais representativo jurista do século XVI.

Contraposição do humanismo ao bartolismo:

Nem mesmo em França o humanismo jurídico conseguiu um triunfo absoluto sobre o

bartolismo. Iria assistir-se do século XVI ao século XVIII a um debate entre o método

jurídico francês – “mos gallicus” – e o método jurídico italiano – “mos italicus”.

Tem-se destacado que os humanistas construíram um direito teórico de tendência

erudita enquanto os processos dos comentadores levaram a um direito prático, quer

dizer à utilização do sistema romano com o espírito de encontrar soluções para os casos

concretos.

O programa do “mos gallicus” apresentava-se não só mais difícil de executar mercê da

preparação cientifica que exigia mas também menos atractivo para a rotina forense.

O humanismo jurídico cumpriu um ciclo efémero não vencendo critérios enraizados.

Contudo lançaram-se inegáveis sementes que o setecentismo iluminista faria frutificar.

O humanismo jurídico em Portugal:

Verificou-se no período imediato à instalação definitiva da universidade em Coimbra

em 1537 uma certa abertura às ideias do humanismo jurídico que eram adversas ao

princípio da autoridade.

Contudo o surto parece ter sido muito fugaz não sobrevivendo ao desaparecimento deuns mestres mais progressivos e à decadência dos nossos estudos universitários pouco

depois da primeira metade do século XVI.

Então os rumos bartolistas prosseguiram a sua mal interrompida carreira.

A Segunda Escolástica

Analisaremos agora os contributos jurídicos e políticos da corrente desta época que

ficou conhecida como Segunda Escolástica.



- O direito natural na escolástica medieval:

Na idade média as questões tocantes ao direito natural foram estudadas pelos teólogos

que nomeadamente estudaram a sua relação com a vontade divina.

Surgiram assim duas posições: idealismo e voluntarismos.

O idealismo que teve São Tomás de Aquino como expoente entende que Deus

sancionou o direito natural porque nesse direito existe uma verdade racional eterna.

O voluntarismo defendido por Duns Escoto e Guilherme de Ockam defende ao

contrário que o direito natural só o é porque Deus assim o quis e diferente seria se outra

fosse a vontade divina.

O exasperar de argumentação por parte da corrente idealista levou a que a pouco e

pouco se restringisse a ligação de Deus ao direito natural.

Significativo disto mesmo é o raciocínio levado a cabo pelos autores idealistas embora

sempre ressalvando o seu carácter de redução ao absurdo: mesmo que não existisse

Deus haveria sempre algo que faria com que o conteúdo da recta razão fosse o mesmo.

- O direito natural na Segunda Escolástica:

A posição idealista de base tomista vai ser trabalhada pela chamada escolástica

espanhola do século XVI, escolástica espanhola de direito natural ou Segunda

Escolástica. Também esta na defesa do princípio do idealismo afirmará que o direito

natural existiria ainda que se admitisse o caso impossível de Deus não existir.

A Segunda Escolástica correspondeu à necessidade de repensar a compreensão cristã do

homem e da convivência humana em face da conjuntura do tempo e portanto

envolvendo o direito e o Estado.

A especulação teológica jurídica da Segunda Escolástica conseguiu uma abertura ampla

aos novos problemas e soluções dentro de uma coerência firme aos postulados tomistas

essenciais.Como já vimos esta corrente caracterizou-se pela sua posição jusnaturalista em que se

reafirma o direito e o Estado metafísica e ontologicamente alicerçados numa concepção

teocêntrica.

A partir da existência de uma ordem jurídica superior os teólogos juristas aferem o

direito positivo.

Trouxeram contributos muito relevantes para a edificação ou o desenvolvimento de

muitos séculos desde a teoria do Estado e a ciência jusinternacionalista até ao direito penal e à elaboração de categorias dogmáticas modernas do direito privado.



Merece destaque o impulso dado para a criação do Direito Internacional Público

moderno.

Os descobrimentos suscitaram uma multiplicidade de questões designadamente a da

liberdade dos mares, a da legitimidade da ocupação dos territórios descobertos ou

conquistados e da condição jurídica dos respectivos habitantes.

Os nomes mais representativos do pensamento jusnaturalista e jusinternacionalista da

2ªEscolástica foram Francisco Vitória, que se considera o fundador do Direito

Internacional Público moderno, Domingo de Soto, Luís Molina e Francisco Suarez.

Pelo que respeita ao DIP, a grande polémica da época centrava-se na querela sobre o

exclusivo da navegação e do comércio nos mares e territórios descobertos. À doutrina

da liberdade de navegação – mare liberum – que encontrou o seu grande defensor em

Hugo Grócio opunha-se a teoria do monopólio dos mares por parte dos países que

abriram as novas rotas – mare clausum – não era, obviamente, uma pura controvérsia

científica desligada de interesses políticos e económicos.

Influência no pensamento jusracionalista

Autores modernos vêm sustentando que o jusracionalismo laico do século XVIII que

estudaremos de seguida se filia no direito natural de raiz religiosa da escolástica

medieval. A corrente mediadora terá sido a 2ª Escolástica, daí derivando a importância

atribuída a essa escola para a formação dos tempos ulteriores.

Mesmo Hugo Grócio, fundador do jusnaturalismo moderno, não deixou de afirmar que

o direito natural é aquele que teria existido mesmo se Deus não existisse.

No que repete a 2ª escolástica não como último argumento de redução ao absurdo no

seio de uma polémica teológica mas como premissa de um novo sistema que

desvinculará o direito natural da teologia.

A ordem jurídica superior a partir da qual se afere o direito positivo deixa de ser decariz divino mas sim fundada nos axiomas da razão humana.

O período da formação do direito português moderno:

Época do jusnaturalismo racionalista:

- Correntes do pensamento jurídico europeu



Outro período se inaugura na evolução do direito português com as reformas do ciclo

pombalino. Comecemos por analisar as orientações filosóficas e jurídicas que marcaram

os horizontes europeus na época jusracionalista e que inspiraram aquelas reformas.

- Escola racionalista do direito natural: Grócio manifestamente influenciado pela 2ª

Escolástica, representou como que uma ponte de passagem dos correspondentes

concepções teológicas e filosóficas para o subsequente jusnaturalismo racionalista. O

novo sistema de direito natural seria verdadeiramente construído pelos autores que

desenvolveram os postulados ínsitos à obra de Grócio como Hobbes, Locke, Pufendorf,

Thomasius e Wolf.

Com os aludidos autores a compreensão do direito natural desvincula-se de

pressupostos metafísico-religiosos.

Chega-se ao direito racionalista, isto é, produto da razão humana.

Considera-se que tal como as leis universais do mundo físico também as normas que

disciplinam as relações entre os homens são imanentes à sua própria natureza e

livremente encontrados pela razão sem necessidade de recurso a postulados teológicos.

- Usus Modernus Pandectarum:

Surgiu na Alemanha de onde passou a outros países uma nova metodologia de estudo e

aplicação do direito conhecida por usus modernus pandectarum e que traduz o reflexo

das ideias jusracionalistas no campo do direito.

Encarava o direito com os olhos postos na realidade distinguindo no sistema do corpus

iuris civilis o que se considerava direito vivo do que se tornava obsuleto.

Por outras palavras, importava separar as normas susceptíveis de uso moderno, ou seja,

adaptadas às circunstâncias do tempo das que correspondiam a circunstâncias romanas

peculiares. Só as primeiras deveriam considerar-se aplicáveis.

Numa segunda fase, tal aferição da actualidade dos preceitos romanísticos beneficiou do

refinamento teórico da referência ao direito natural racionalista.Tinha-se também em conta o próprio direito pátrio que integrava o ordenamento vigente

ao lado dessas normas susceptíveis de prática actualizada sendo esta uma das maiores

consequências do usus modernus.

Vemos assim que, nesta orientação, confluem vectores práticas racionalistas e de

nacionalismo jurídico.

- Jurisprudência elegante:

O século XVI correspondeu à época áurea do humanismo jurídico francês. No séculoimediato o ponto de gravitação da Escola deslocar-se-ia para a Holanda.



Despontou assim com sede holandesa a Escola dos jurisconsultos elegantes apesar da

crescente difusão do usus modernus. O nome adveio da preocupação de rigor das

formulações jurídicas e da expressão escrita dos seus adeptos que já na primeira metade

do século XVIII continuaram a estudar o direito romano dentro do método histórico-

crítico. Não deixou, contudo, pelo menos na posição de alguns dos seus autores, de

assumir uma orientação prática que combinava as finalidades do usus modernus com as

puras tendências do humanismo jurídico.

-Iluminismo

Esta designação prende-se à ideia de os seus cultores serem iluminados como que tendo

recebido as luzes da razão. Trata-se de um período que abrangeu todo o século XVIII.

Entre nós, todavia, corresponde apenas à sua segunda metade assiste-se a uma

hipertrofia da razão e do racionalismo. Verifica-se o desenvolvimento de um sistema

das ciências do espírito baseado nas ciências naturais.

Em suma, tudo se alicerça na natureza e tem a sua validade aferida pela razão do

indivíduo ou seja por uma razão subjectiva e crítica.

Quanto aos problemas da filosofia jurídica e política, o iluminismo definiu uma vincada

concepção individualista liberal da compreensão do direito e do Estado. Na base

colocam-se os direitos originários e naturais do indivíduo. Afinal de contas tiram-se as

últimas consequências do espírito individualista que se desenvolvera desde o

Renascimento e que as concepções jusracionalistas tinham acentuado.

- Humanitarismo

No âmbito específico do Direito Penal e do tratamento penitenciário à que mencionar as

correntes humanitaristas derivadas do iluminismo jurídico.

Três aspectos básicos:

1º Conteúdo do direito penal: entendia-se que esta deveria desvincular-se de todos os

pressupostos religiosos reduzindo-se à função exterior de tutela de valores ou interessesgerais necessários à vida colectiva. Afirmava-se a ideia de necessidade ou utilidade

comum como critério delimitador do direito penal por oposição a uma axiologia

eminentemente ético-religiosa.

2º Fim das penas: as sanções criminais passam a ter como fundamento predominante já

não um imperativo ético mas uma pura ideia de prevenção e defesa da sociedade. A

pena justificava-se não como castigo pelo facto passado mas antes como meio de

prevenir futuras violações da lei criminal, quer intimidando a generalidade das pessoas



Quanto ao costume – estatui-se expressamente que, para que o costume valesse como

fonte de direito, deveria subordinar-se a três requisitos: ser conforme à boa razão; não

contrariar a lei; ter mais de 100 anos de existência. O direito consuetudinário, deste

modo, só conservou validade secundum legem e praeter legem, nunca contra legem.

Quanto ao direito subsidiário – na falta de direito pátrio caberia o recurso ao direito

subsidiário. Neste domínio verificaram-se quatro alterações fundamentais:

1º O direito romano só era aplicável desde que se apresentasse conforme à recta ratio

jusnaturalista – este critério mostrava-se vago mas logo em 1772 os Estatutos da

Universidade fixaram um conjunto de regras destinadas a aferir a boa razão dos textos

romanos. Aponta-se ao intérprete o critério prático de averiguar o uso moderno que dos

preceitos romanos faziam os jurisconsultos das nações europeias modernas.

Daí que o direito romano aplicável subsidiariamente por força da lei da Boa Razão se

reconduzisse ao aceite nas obras doutrinais da Escola do Usus Modernus Pandectarum,

que, assim, adquiriam entre nós o valor normativo indirecto de fontes supletivas.

2º Se a lacuna dissesse respeito a matérias políticas, económicas, mercantis ou

marítimas, determinava-se o recurso directo às leis das nações cristãs iluminadas e

polidas. Neste caso, o direito romano era liminarmente posto de lado, pois entendia-se

que, pela sua antiguidade, se revelava de todo inadequado à disciplina de tais domínios.

3º A aplicação do direito canónico é relegada para os tribunais eclesiásticos, deixando

de se contar entre as fontes subsidiárias

4º Também se proibiu que a Glosa de Acúrsio e a Opinião de Bártolo fossem aplicadas

e alegadas em juízo. A mesma solução estava implícita a respeito da opinião comum

dos doutores. Para justificar esta providência, alegou o legislador as imperfeições

jurídicas atribuídas à falta de conhecimentos históricas e linguísticas daqueles autores e

à sua ignorância das normas fundamentais de direito natural e de direito divino.

Reformas no âmbito do ensino do direitoOs novos Estatutos da Universidade – Em 1770 foi nomeada uma comissão com o

nome de Junta de Providência Literária incumbida de emitir parecer sobre a decadência

do ensino universitário e o critério adequado à sua reforma. Essa comissão apresentou,

em 1771, um relatório com o título de compêndio histórico da Universidade de

Coimbra, onde se faz uma crítica implacável da organização existente, apontando-se

como graves defeitos dos nossos estudos jurídicos os seguintes:

1º Preferência absoluta dada ao ensino dos Direitos Romano e Canónico,desconhecendo-se praticamente o direito pátrio;



2º Abuso que se fazia do método bartolista;

3º Respeito cego pela Opinião Comum dos Doutores;

4º Desprezo pelo direito natural e pela história do direito;

À Junta de Providência se deve ainda a subsequente elaboração dos novos Estatutos da

Universidade também conhecidos por Estatutos Pombalinos, aprovados em 1772.

Alterações consagradas pelos novos estatutos:

- Inclusão de novas matérias: direito natural, história do direito e instituições de direito

pátrio. Não obstante o núcleo central dos cursos de leis e cânones continuou a ser

constituído respectivamente pelo Corpus Iuris Civilis, especialmente o digesto e pelos

Corpus Iuris Canonicis, ainda que encarados de modo diverso.

- Determinou-se a utilização do método de ensino que se designava sintético,

demonstrativo, compendiário: sintético porque se impunha fornecer aos estudantes uma

ideia geral de cada disciplina através de definições e da sistematização das matérias do

mais fácil para o mais difícil; demonstrativo porque passar-se-ia de umas proposições

ou conclusões para as outras só depois de esclarecidas as primeiras e retirando-se as

seguintes como sua dedução; compendiário porque tudo isto devia ser acompanhado de

manuais adequados elaborados pelos professores, que substituíram as tradicionais

postilas que consistiam em apontamentos manuscritos que circulavam entre estudantes,

reproduzindo grosseiramente as aulas. Com excepção das obras de Pascoal José de

Mello Freire dos Reis, esta orientação compendiária não teve o êxito esperado. O

método analítico utilizado até então, consistindo muitas vezes na análise pormenorizada

de uma única lei ou título de direito romano ou canónico apenas sobreviveu em duas

cadeiras do final do curso para aprendizagem da interpretação e execução das leis.

- Traçou-se minuciosamente o programa das várias cadeiras e impôs-se aos professores

a Escola de Jurisprudência julgada preferida. No tocante aos direitos romano e

canónico, o método bartolista foi substituído pelas directrizes histórico-críticas oucujacianas. Mas, tendo em vista a aplicação subsidiária do direito romano, determinada

pela lei da Boa Razão, consagravam-se os princípios da corrente do usus modernus

pandectarum.

Novo Código

Em 1778, D. Maria I criou uma comissão, tendo por objectivo a reforma geral do direito

vigente, projecto que ficou conhecido por Novo Código. Dever-se-ia averiguar asnormas contidas nas ordenações e em leis extravagantes que conviria suprimir por



antiquadas mas também aquelas que se encontravam total ou parcialmente revogadas, as

que vinham levantando dúvidas de interpretação e as que a experiência aconselhava a

modificar. Estava-se perante os trabalhos preparatórios de um novo projecto legislativo,

embora se procurasse a simples actualização das ordenações. Algum trabalho feito sobre

temas de direito privado e de processo deixa entrever certa actualidade e que se esteve

em vias de elaboração de um autêntico código, mas a comissão não chegou a propostas

de vulto. Em 1783 Mello Freire foi encarregado de rever os livros II e V das

ordenações, do que resultaram os projectos de código do direito público e de código

criminal. Na apreciação do projecto de código do direito público, Mello Freire,

partidário do absolutismo, e António Ribeiro dos Santos, adepto dos princípios liberais,

envolveram-se em forte polémica, conhecida por Formidável Sabatina. O projecto do

código do direito público acabou por não vingar, o do código criminal nem discutido

foi. Assim fracassou mais uma tentativa de reforma das antiquadas ordenações filipinas.

As circunstâncias não lhe eram favoráveis pois vivia-se um período de transição ou

compromisso em que o despotismo esclarecido encontrava-se no ocaso e as ideias da

revolução francesa mal se avistavam entre nós.

Evolução do Direito Subsidiário

Época do renascimento do direito romano e da renovação do direito canónico

A regulamentação das lacunas foi deixada ao critério dos juristas e dos tribunais.

Recorria-se em larga escala ao direito romano, ao direito canónico e a obras jurídicas

castelhanas de conteúdo romano-canónico, como por exemplo as Siete Partidas.

Época das ordenações

Ordenações Afonsinas – na falta de direito pátrio devia recorrer-se, em 1º lugar, aodireito romano para as questões temporais à excepção daquelas que conduzissem a

pecado e ao direito canónico para as questões espirituais ou para as temporais em que o

direito romano conduzisse a pecado; em 2º lugar recorrer-se-ia à Glosa de Acúrsio e à

Opinião de Bártolo; em 3º lugar, recorria-se às resoluções do monarca, às quais tudo se

deveria recorrer no caso de não se tratar de matéria de pecado e o direito romano não

oferecesse solução e as soluções do direito canónico e da Glosa e da Opinião de Bártolo

fossem opostas.



Ordenações Manuelinas – Quanto à aplicação do direito romano e do direito canónico,

conservou-se apenas a destruição do pecado, em 2º lugar a opinião comum dos doutores

surge como filtro da Glosa e da Opinião de Bártolo, embora, quanto a esta, apenas se

tivessem em conta os autores que escreveram depois de Bártolo

Ordenações Filipinas – o problema das lacunas passa do livro II para o livro III,

tornando-se um mero problema processual e já não a propósito das relações entre

Estado e Igreja.

Época do Jusnaturalismo racionalista

A lei da Boa Razão consagrava duas fontes de direito subsidiário:

1º O direito romano, sempre que for conforme à Boa Razão – os estatutos da

universidade vieram dizer que o direito romano é conforme à Boa Razão quando for

susceptível de uso moderno, o que se reconduzia ao que era aceite pela Escola do usus

modernus pandectarum;

2º As leis das nações cristãs iluminadas e polidas para matérias políticas e económicas,

mercantis e marítimas.

Época do Individualismo

Correntes do Pensamento Jurídico europeu da Época

Trata-se das linhas e orientações europeias situadas no horizonte da especulação

jusfilosófica ou directamente respeitantes à dogmática do direito. Inserem-se num

processo evolutivo marcado pela reacção ao jusnaturalismo de sentido teológico.

- O positivismo jurídico, a Escola da Exegese

Recortamo-nos ao positivismo jurídico do séc. XIX. Os seus dogmas afiguram-se muito

precisos: o direito identifica-se com a lei, a lei materializa ou positiva o ideal de

inspiração racionalista, a ordem jurídica constitui um todo acabado, a plenitude da

ordem jurídica atinge o momento definitivo num conjunto de códigos modernos

sistemáticos e completos.

A identidade da jurisdicidade com a legalidade conduziu à negação da importância do

costume como fonte de direito, inclusive no plano supletivo, a favor da analogia. Do

mesmo modo implicou a subalternização do papel da jurisprudência e da doutrina.

Expressão exacta no plano metodológico do positivismo jurídico era Escola da Exegese,



raiz francesa, que surge ligada ao movimento codificador, dominou a ciência do direito

na maioria dos países da Europa continental. Os autores desta corrente encaram a lei

como manifestação de vontade soberana. Dada a sua rigorosa imperatividade, devia-se

interpretá-la segundo um método lógico-gramatical.

- A Escola Histórica do Direito

A oposição ao direito natural clássico verificou-se também pelo caminho do

historicismo, negando-se ao mesmo tempo a validade do direito natural racionalista.

Esta orientação contrapõe ao racionalismo o carácter necessariamente histórico do

direito. Tal como a língua e as restantes expressões culturais, o jurídico resulta de uma

manifestação do espírito do povo. A Escola Histórica situa-se no contexto alemão do

começo do séc. XIX. O sistema jurídico então aí vigente era constituído por leis e

costumes germânicos, aplicando-se subsidiariamente o direito romano. Começou aí,

dentro da Escola Histórica, um paralelo dualismo de juristas, conforme o objecto do seu

estudo. Mas reconhecem-se em ambas as tendências traços fundamentais que conferem

unidade a toda a Escola Histórica. Proclama-se a ideia historicista da origem histórico-

cultural do direito no espírito do povo. Este é um postulado que se contrapõe à

existência de um qualquer direito natural permanente no espaço e no tempo. Foi a

vertente romanista da Escola Histórica, que revelou influência significativa no

pensamento jurídico europeu, projectando-se na Pandectística e na jurisprudência dos

conceitos.

- A Pandectística e a jurisprudência dos conceitos tem-se assinalado à Escola Histórica

uma incongruência, pois enquanto se afirma uma concepção de direito como produto do

povo, admite-se a existência de um direito independente dessa consciência colectiva. A

linha mais influente da Escola Histórica dedicou-se à elaboração de uma doutrina

moderna a partir do direito romano. Para preservar a coerência, entendia-se que isso

cabia no sentido amplo de consciência colectiva. É assim que a Escola Histórica chega àformulação de um direito erudito e acaba na pandectística. O seu objectivo foi o de

reunir todo o universo jurídico de um novo positivismo que está longe do adoptado pelo

jusracionalismo. Procura-se edificar um sistema dogmático completo e fechado, onde se

encontraria resposta para todos os problemas jurídicos. Chega-se, por esta via, à

Jurisprudência dos Conceitos. A pandectística alemã defendia a aplicação de um método

sistemático de compreensão do direito bem distante da casuística romana, deduzindo as

soluções individuais dos princípios a que as mesmas são subsumíveis. Estavam criadosos pressupostos que levariam a uma progressiva acentuação conceptualista, mediante a



redução do método jurídico e operações de lógica formal. Nesse encadeamento de

espécies e subespécies de conceitos, a ciência do direito opera, ignorando a relevância

das valorações extra-jurídicas.

Dia 21 de Maio de 2008 História do Direito PortuguêsTransformações no âmbito do direito privado

A vitória das ideias liberais que tão importantes reformas legislativas irá originar noDireito Político e noutros ramos do Direito Público não introduziu em Portugalreformas de vulto no domínio do Direito Privado antes do Código Civil de 1867. O

próprio código comercial de 1833 não apresenta nenhuma inovação profunda pois o seuautor apenas compilou disposições dos códigos das nações cultas da Europa. Os quais jáeram direito subsidiário em matéria mercantil por força da lei da boa razão. Istosignifica que a fixação de novos rumos na evolução das nossas instituições jurídico-

privadas no período que vai dos começos do liberalismo até ao 1º Código Civil vai ser obra fundamentalmente da actividade dos nossos jurisconsultos. Essa actividade

doutrinal vai expressar-se em 3 campos fundamentais:1º Na fixação de novas regras de interpretação e integração de lacunas;2º Na formação de novas interpretações de textos legislativos que se mantinham

plenamente em vigor com base nos critérios fixadas na legislação pombalina;3º Na implantação ou defesa de iure constituendo de novas doutrinas emcontradição alerta com as ordenações a pretexto das regras destas terem caído emdesuso;De iure constituendo o direito que deveria ser; a fazer; a ser feito de futuroDe iure constituto o direito que aí está

Novas regras de interpretação e integração de lacunas Não houve nesta época ao contrário do que sucedeu na época anterior uma forte

disciplina filosófica para nortear o legislador na tarefa de reformar o direito privado emenos a houve capaz de fixar novas regras de interpretação e fixação de lacunas. Os juristas tiveram de contentar-se com as regras hermenêuticas que a época anterior tinhaformulado e toda a habilidade estava agora em saber dar um sentido novo aos seusdispositivos adaptando-os a uma linha de pensamento muito diferente daquela presidiraà sua promulgação. A lei da boa razão, os estatutos pombalinos da Universidade e osassentos da casa da suplicação da época jusnaturalista continuaram a ditar em plenaépoca liberal as normas relativas à interpretação das leis e à integração das lacunas.Recta, Ratio e Usus Modernus continuavam a ser portanto as normas supremas a que os

juristas deviam submeter-se. Simplesmente essas expressões tinham perdido quase por completo o seu antigo significado e eram utilizadas para defender pontos de vista novos.

A Boa Razão vestia agora o figurino do individualismo. O liberal e o uso modernodeixava de ser o jusnaturalismo da Escola do Usus Modernus Pandectae para passar aser o abundante --------------- dos códigos individualistas. A licitude da utilização destescódigos estrangeiros como subsidiário do nosso direito foi justificada de forma simplistaatravés do argumento de que se os estatutos da Universidade permitiam averiguar o usomoderno das nações nos escritos dos seus juristas, por maioria de razão devem permitir

procurá-lo nas suas leis. Nenhuma importância se atribuía ao facto desse uso modernoreferido nos estatutos de 1772 ter um significado doutrinal e filosófico muito própriosimbolizando o pensamento de uma escola jurisprudencial de que os códigosindividualistas se achavam por vezes muito distanciados.Formação de novas interpretações de textos legislativos que se mantinham em vigor com base nos critérios fixados na legislação pombalina. A pretexto de merainterpretação e utilizando critérios para tal proclamados na legislação pombalina



conseguiram os nosso juristas introduzir inovações profundas no regime vigente.Exemplos : No direito romano vigorava no âmbito do testamento o principio daessencialidade da instituição de herdeiro, ou seja, o testamento tem de contar essainstituição deserdando-se simultaneamente quem tivesse direito à herança. Sempre setinha considerado que essa velha regra romana estava consagrada nas ordenações por

exemplo: se A pai de B e C quer deixar a B a terça tem no testamento instituir expressamente B como herdeiro e deserdar expressamente C. Entendia-se assim porquenum preceito das ordenações se recorria ao expediente de pressupor uma instituiçãotácita de herdeiro para considerar válido num determinado caso concreto um testamentosem instituição via herdeira. Se se sentir a necessidade de recorrer a este expedienteseria porque se desejou em princípio considerar essencial aquela instituição. Estainterpretação caiu em desgraça como um jusnaturalismo e isso bastou para que os

juristas do inicio do liberalismo passassem a interpretarem às avessas a citada passagemdas ordenações. Como a norma era de interpretar as leis de acordo com a Boa razão eesta condenava a essencialidade de instituição de herdeiro passou a entender-se que seas ordenações aceitavam num caso concreto a validade do testamento sem instituição é

porque baniam a velha regra romana.

Algo de semelhante aconteceu com a regra também oriunda do direito romano de que

ninguém pode morrer em parte com testamento e em parte sem ele, isto é, se o testador

não deixar toda a herança aos herdeiros testamentários os herdeiros legítimos não

podem herdar o restante que vai reverter para os herdeiros testamentários.

As ordenações diziam que os soldados podiam contudo morrer em parte com testamento

e em parte sem ele.

Como esta era a reprodução fiel da doutrina romana que considerava o testamento

militar uma excepção à regra geral entendia-se que as ordenações acolhendo a excepção

também queriam acolher a regra.

Como porém essa regra romana foi condenada pelas doutrinas jusnaturalistas houve que

forjar aqui uma nova interpretação.

Passou a afirmar-se que o facto de as ordenações terem adoptado a excepção não

significa que tivessem querido acolher a própria regra pois para isso seria necessário

que o tivessem dito expressamente e não disseram.

Implantação ou defesa de iure constituendo de novas doutrinas em contradição com as

ordenações a pretexto de estas terem caído em desuso:

Já não se trata de interpretar de maneira diferente os textos legais mas de defender

doutrinas que os contrariam expressamente.

Esta faceta da actividade dos jurisconsultos da época divide-se em duas situações:



1ª – Em certos casos salta-se por cima dos textos legais considerando-os caducos e

implantando-se soluções opostas.

Ex: O preceito das ordenações que exigia boa fé na prescrição extintiva

fundamentando-se na razão do pecado foi considerado antiquado com base na boa razão

e sem execução na parte que exigia boa fé do devedor. Esta nova doutrina acabou por

prevalecer até ser consagrada no Código Civil de 1867.

2ª – Noutros casos os juristas sem se aventurarem a considerar caducos os preceitos das

ordenações criticam-nos defendendo de iure constituendo a necessidade da sua

modificação.

Ex: a eficácia meramente obrigacional do contrato de compra e venda

consagrada no direito romano e nas ordenações. Significa isto que a transferência da

propriedade não se operava por efeito do contrato mas pela entrega da coisa que àquele

acrescia.

Como esta solução das ordenações foi expressamente confirmada por um alvará de

1810 não ousaram os nossos juristas defender a sua caducidade mas não cessavam de

acentuar a maior justiça do código civil francês ao prescrever que o direito de

propriedade se transferia por mero efeito do contrato de compra e venda o que veio a ser

consagrado pelo Código Civil de 1867.

A velha doutrina romana seguida pelas ordenações de que o comprador do prédio

arrendado não seria obrigado a manter o arrendamento podendo despejar o locatário –

emptio tollit locatum –. Ninguém ousava considerar em desuso tal doutrina mas a

opinião dominante era a de que devia ser substituída de iure constituendo pela doutrina

oposta já perfilhada pelo código napoleónico.

O código de Seabra veio a seguir o mesmo caminho – emptio non tollit locatum –.

Dia 28 de Maio de 2008

Iniciou-se o nosso movimento de codificação pelo Código Comercial de 1833 que ficoua dever-se a Ferreira Borges. Para a sua elaboração fizeram-se largas incursões no

Direito Comparado utilizando-se especialmente o código comercial francês o projecto

de Código Comercial italiano e o Código Comercial espanhol. Representou um

considerável avanço no direito mercantil português mas a obra esteve longe de ser

satisfatória. Um excessivo apego à legislação anterior levou a que se esquecessem

soluções evoluídas do Direito Comparado como em matéria de sociedades comerciais

tinha também o defeito de exagerar nas definições e qualificações e de ter misturadonormas de direito comercial substantivo com regras processuais e até de Direito Civil. A



breve trecho existia um significativo corpo de legislação avulsa. Tudo isto levou a que

se promulgasse em 1888 um novo Código Comercial o chamado: Código Veiga Beirão,

ainda está em vigor mas profundamente alterado e completado por numerosíssimas

legislação avulsa como por exemplo o código das sociedades comerciais.

O movimento da codificação ( No direito Civil)

O nosso 1º C.Civil assentou no projecto de António Luis de Seabra e foi aprovado em 1

de Julho de 1867. Os fundamentos teóricos do diploma encontram-se e nas concepções

sobre o Direito e a sociedade ligadas ao jusnaturalismo racionalista e ao individualismo

liberal. Reconheça-se que este ideal liberalista foi recebido no Código com prudente

moderação principalmente quando se equacionava interesses não puramente

económicos como os de natureza familiar. Consagra-se ao lado do casamento católico o

casamento civil num corte com a tradição que deixava a disciplina do matrimónio para

o Direito canónico. O código satisfaz as exigências de justiça praticabilidade e certeza

que lhe foram ditadas, mas teve consideráveis defeitos. Foi obra de um homem só numa

altura em que o Direito Civil já era demasiado amplo para isso. Em determinadas

matérias como a responsabilidade civil é apontado o seu excesso de originalidade daí

resultando disciplinas pouco felizes ou decurso dos anos fez com que fossem sendo

cada vez mais as figuras jurídicas que não encontravam nele reconhecimento como por

exemplo a propriedade horizontal e o abuso do direito a respeito de muitas áreas como o

direito da família, o direito do trabalho e as restrições ao Direito de propriedade

verificou-se uma quebra de unidade entre o código e leis posteriores especialmente à

medida que se ia entrando na época do direito social com as suas novas preocupações

impunha-se uma completa uma completa revisão foi realizada pelo Código Civil de

1966 ainda hoje vigente.

Evolução do costumeO código de Seabra remeteu definitivamente o costume para o quadro das fontes de

direito mediatos ou seja, valendo apenas na medida em que o legislador o admitisse.

Assim resulta do artigo 9º que afasta a inobservância da lei com fundamento em desuso

isto é, costume contrário. Resulta também do artigo 16 onde não se consagra o direito

consuetudinário como fonte subsidiária. Em conclusão, afasta-se a vigência autónoma

do costume contra legem e preter legem ( para alem da lei ) ou integrativo.

Nova perspectiva do direito subsidiário



O artigo 16 do Código de Seabra determinou que face a uma lacuna devia recorrer-se primariamente à Analogia, quer dizer à disciplina estabelecida para uma situaçãosemelhante quando a razão substancial de decidir seja a mesma no caso omisso e nocaso previsto na fonte de direito vigente. Se não se encontrasse norma susceptível deaplicação da lógica o legislador remetia para os princípios de direito natural conforme

as circunstâncias de caso omisso. Estes princípios segundo as doutrinas positivistascorrespondiam aos princípios gerais de direito ou seja, da própria ordem jurídica talcomo estava legislado. Já para as doutrinas jusnaturalistas visava-se algo demetajurídico situado para alem do direito positivo prevaleceu posteriormente uma 3ªinterpretação a de que a referência aos princípios de direito natural conforme ascircunstâncias do prazo equivalia a confiar ao juiz a tarefa de preenchimento de lacunastendo em conta a solução que presumisse adoptada pelo legislador se tivesse previsto ascircunstâncias do caso concreto. Deixou de existir pois, um direito subsidiário nostermos tradicionais que consagrava o recurso directo a um direito subsidiárioestrangeiro. Tudo se passa agora dentro do sistema jurídico português.

As transformações no âmbito do Direito Político

O constitucionalismo monárquico

O sistema liberal português inaugurou-se com a revolução de Agosto de 1820. Já em

1808 fora apresentada uma suplica de Constituição onde se pedia a Napoleão a outorga

de uma Constituição que vigorasse em Portugal.

Em finais de 1820 completou-se um processo eleitoral através do qual os cidadãos

maiores de 25 anos com emprego oficio ou ocupação útil escolheram eleitores de

comarca que por sua vez elegeram os deputados às cortes constituintes esta Assembleia

Constituinte aprovará em 1822 a nossa 1ª Constituição. São consagrados os princípios

ligados aos ideais liberais da época.

Princípio da soberania nacional, princípio democrático, princípio representativo,

princípio da separação de poderes, princípio da igualdade jurídica e o respeito pelos

direitos pessoais do cidadão como a liberdade, a segurança e a propriedade. O princípio

da igualdade levou à supressão de alguns privilégios consagra-se contudo o sufrágio

censitário, ou seja, baseado na capacidade económica, o que se manterá nas váriasconstituições monárquicas. A revolta absolutista da Vila Francada colocará termo À

vigência da Constituição de 1822. Em 1826 entra em vigor a carta constitucional

outorgada por D.Pedro IV e que reflecte um liberalismo de tendência conservadora a

carta estabeleceu um sistema bicameralista (parlamento com duas câmaras) para as

cortes gerais, sendo a câmara dos pares composta por membros hereditários e vitalícios

nomeados pelo rei sem número fixo a que acresciam pares por direito próprio em

virtude do nascimento ou do cargo. A 2ª câmara designada: Câmara dos deputados passa a ser eleita por sufrágio indirecto e censitário. Nas eleições primárias elegiam-se



os eleitores de província que por sua vez elegiam os deputados. O poder legislativo

continua a pertencer às cortes mas a Carta Constitucional atribui ao rei um poder de

veto efectivo com efeitos absolutos designado sanção real. Esta alteração relativamente

ao estatuído na Constituição de 1822 é uma das consequências da adopção pela Carta

Constitucional da teoria dos 4 poderes ( legislativo, executivo, judicial e moderador). O

poder moderador neutro pertencia ao rei enquanto chefe supremo da nação. O rei no

exercício do seu poder moderador passa a poder dissolver a câmara dos deputados. A

iniciativa legislativa pertencia indistintamente às duas câmaras ou ainda que

directamente ao poder executivo a Carta Constitucional terminaria a sua 1º vigência no

reinado absolutista de D.Miguel entre 1828 e 1834. No final do qual seria reposta.

Voltaria a ser abolida com o movimento setembrista de 1836 mais radical. Então entra

de novo em vigor a Constituição de 1822 mas logo em Novembro são eleitos por

sufrágio directo novas cortes constituintes de onde nascerá a Constituição de 1838

jurada por D.Maria II mantém-se o sistema bicameralista mas a câmara dos senadores

passa a ser electiva e temporária. A iniciativa legislativa passa a pertencer apenas às

câmaras. A vigência da Constituição de 1838 terminará em 1842 com o golpe de Costa

Cabral sendo reposta pela 3ª vez a Carta Constitucional que vigorará até ao fim da

monarquia embora alterada por vários actos adicionais.

Constitucionalismo Republicano

Uma vez implantada a Republica em 5 de Outubro de 1910 foi eleita uma Assembleia

Nacional Constituinte tendo apenas direito a voto os chefes de família e os cidadãos

alfabetizados maiores de 21 anos. A nova constituição acabaria por ser aprovada em

1911 seguindo os ideais liberais consagrou-se o sufrágio directo na eleição parlamento

bem como a soberania da Nação e a tripartição de poderes. É afastado o sufrágio

censitário mas não se estabeleceu o sufrágio Universal pois desde logo estavam

impedidos de votar as mulheres e os analfabetos. O parlamento designado por congressoda República era composto por 2 câmaras: A câmara dos deputados e o Senado. O

congresso elegia o Presidente da República que com a revisão Constitucional de 1919

passou a poder dissolver o 1º. O poder legislativo pertencia exclusivamente ao

parlamento sem direito de veto do Presidente. Este podia ainda ser destituído pelo

Congresso.

Resumo da Evolução do Costume

Período da individualização do Direito Português



O costume é entendido num sentido amplo como todas as fontes de direito tradicionais

que não tenham carácter legislativo, é a principal fonte de direito.

Época do renascimento do direito romano e da renovação do direito canónico

Inicia-se a decadência do costume, o costume passa a ser considerado expressão da

vontade tácita do monarca pois se não foi revogado pela lei é porque tacitamente o

monarca o aceita.

Na época das ordenações

O costume tinha validade quer fosse contra a lei segundo a lei ou para alem da lei.

Requisitos da validade do costume:

1º deixa ter, pelo menos 10 anos ou 2º determinada doutrina do direito Canónico 40

anos se fosse contrário à lei.

2º Era necessário que se tivesse manifestado através de pelo menos dois actos

designadamente de natureza judicial. As ordenações Manuelinas estabelecerão que os

costumes locais têm a mesma validade dos costumes gerais mas vão restringir a

observância dos costumes aos casos em que a doutrina romanística o admitisse.

Na época do jusnaturalismo racionalista

Segundo a lei da Boa Razão para que o costume fosse fonte de direito tinha de obedecer

a 3 requisitos:

1º Ser conforme à Boa Razão

2ºNão podia ser contrário à lei

3ºEra necessário que tivesse cem anos de existência

Época do Individualismo

Com o Código Civil de 1867 o costume torna-se numa fonte mediata ou indirecta isto é,

sem força própria valendo apenas na medida em que o legislador o admitisse. O artigo

9º afastava a inobservância da lei com fundamento em desuso isto é, costume contrário.

O artigo 16 tratava do direito subsidiário mas nele não inclui o costume. Da conjugaçãodestas duas normas resulta a rejeição da vigência autónoma do costume contrário à lei e

do costume integrativo ou praeter legem.

Resumo da evolução do direito subsidiário

Época do renascimento do direito romano e do renascimento do direito canónico

A regulamentação das lacunas foi deixada ao critério dos juristas e dos tribunais.

Recorria-se em larga escala ao Direito Romano ao direito canónico e a obras jurídicas

castelhanas de conteúdo romano-canónico como por exemplo as “Siete Partidas”.Época das Ordenações



Ordenações Afonsinas

Na falta de direito pátrio aplicava-se em 1º lugar o direito romano e o direito canónico.

O direito romano era o aplicável em matérias temporais com excepção daquelas em que

as suas soluções conduzissem a pecado. Já o direito canónico aplicava-se Às questões

espirituais ou ás temporais em que o direito romano conduzisse a pecado. Em 2º Lugar

aplicava-se a bolsa de Acúrcio e se esta não oferecesse solução a opinião de Bartolo.

Em 3º lugar aplicavam-se as resoluções do monarca às quais também se devia recorrer

no caso de não ser matéria de pecado e simultaneamente o direito romano não

oferecesse solução e as soluções do direito canónico e de bolsa e da opinião de Bartolo

fossem opostas.

Alterações com as ordenações Manuelinas

1ª alteração: o critério de divisão dos campos de aplicação do direito romano e do

direito canónico passa a reger-se apenas pelo critério do pecado.

2ª alteração: a opinião comum dos doutores surge como o filtro da Glosa e da opinião

de Bartolo embora quanto ao último apenas se tivessem em conta os autores que

tivessem escrito depois dele.

Alterações com as ordenações Filipinas

O problema das lacunas passa do livro 2º para o livro 3º tornando-se um mero problema

processual e já não a propósito das relações entre Estado e igreja.

Na Época do jusnaturalismo Racionalista

A lei da Boa Razão consagrava duas fontes subsidiárias.

1ª O direito romano sempre que for conforme à Boa razão. Os estatutos Pombalinos da

Universidade vieram dizer que o Direito Romano é conforme à Boa Razão quando for

susceptível de Uso Moderno o que se reconduzia ao que era aceite nas obras dos autores

do Usus Modernus Pandectae.

2ª As leis das nações cristãs iluminadas e polidas para matérias políticas económicasmercantis e marítimas.

Época Individualismo

No Código de Seabra a integração das lacunas é deslocada para o âmbito exclusivo do

direito interno segundo o artigo 16 perante uma lacuna recorrer-se-ia em 1º Lugar à

analogia. Existe analogia sempre que a razão substancial de decidir seja a mesma no

caso omisso e num caso previsto numa fonte do direito vigente, se mesmo assim não se

colmatar a lacuna recorrer-se aos princípios de direito natural conforme ascircunstâncias do caso. Surgiram 3 interpretações para este conceito, segundo as



doutrinas positivistas ele corresponde aos princípios gerais de direito ou seja da própria

ordem jurídica tal como estava legislada, conforme impunha o dogma da plenitude do

sistema jurídico. Segundo a interpretação das teorias jusnaturalistas visava-se algo de

metajurídico para além do direito positivo. Acabou por prevalecer uma 3ª opinião que

entendia que a referência aos princípios do direito natural conforme as circunstâncias do

caso equivalia a confiar ao juiz a tarefa do preenchimento das lacunas tendo em conta a

solução que presumisse adoptada pelo legislador se este tivesse previsto o caso omisso.

Esta solução acabou por ser consagrada no artigo 10º/3 do actual código Civil.

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