aula 18 - responsabilidade civil do estado

DIREITO ADMINISTRATIVO – FERNANDA MARINELA – AULA 18Precisa da Tua benção Pai. Preciso da tua unção na minha vida. 12 de julho de 2010

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Essa matéria em primeira fase de concurso (prova objetiva) é bem tranqüila. Agora, é mais pesada para a segunda fase. É um tema muito importante e bastante cobrado para o concurso da DEFENSORIA PÚBLICA (ajuizar ação em face do Estado com base na responsabilidade civil do Estado). Responsabilidade civil é um tema que preciso conhecer os dois lados, preciso saber pedir e saber excluir; tem que saber pedir e contestar esse tema.

No Brasil e no mundo o Estado aparece como sujeito responsável.

A responsabilidade civil do Estado tem um tratamento diferente da responsabilidade privada. A responsabilidade civil do Estado é mais rigorosa, mais exigente, protege mais a vítima. Esta responsabilidade tem princípios próprios e regras próprias, o que significa mais rigor para o Estado e mais proteção para a vítima.

Quando penso na atuação estatal devo guardar que essa atuação do Estado é feita de forma impositiva. Ex.: O Estado presta o serviço de segurança, você concordando ou não; o serviço de saúde prestado pelo Estado, é independe de sua concordância ou vontade. A atuação estatal independe do que a pessoa queira, é de forma impositiva. A atuação estatal é imposta a sociedade. Então, essa idéia de regras mais rigorosas decorre do fato de que o Estado atua de forma impositiva, independentemente da vontade do administrando.

Quais os princípios que justificam, fundamentam a responsabilidade civil do Estado?

Se a conduta é ilícita, ilegal, o princípio que vai legitimar a responsabilização nesse caso é o princípio da legalidade. Lembrando que o administrador só pode fazer o que a lei manda, se pratica conduta ilícita tem que ser responsabilizado.

No caso de conduta lícita: o administrador resolveu construir presídio do lado da sua casa. O Estado terá que indenizar por essa conduta? Construir presídio é conduta lícita. Neste caso o que vai fundamentar a responsabilidade do Estado é o princípio da isonomia. Então, a responsabilidade civil do Estado na hipótese de conduta lícita se justifica no princípio da isonomia. Não é justo que toda sociedade ganhe enquanto só você esteja perdendo. A sociedade que esta ganhando, beneficiada com a conduta do Estado vai beneficiar os prejuízos que você sofreu. Ex.: construção de presídio (aumenta a segurança da sociedade, mas traz preocupação para sua casa) e construção de um viaduto (benefício para a sociedade, muito barulho para sua casa).

EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO MUNDO

No mundo existiu um momento em que o monarca era o dono da verdade. Você é o dono da verdade, quem manda em você, quem diz o que é certo e o que é errado é você. Será que em algum momento essa pessoa iria reconhecer seu erro diante de outra pessoa?

Num primeiro momento valia no mundo a teoria da irresponsabilidade do Estado. Nesse momento o Estado não responde. Não responde por que não erra; o monarca jamais iria admitir que errou. Assim, se o rei não erra nunca, não há que falar em responsabilidade civil do Estado.

O Estado evoluiu. Saímos do monarca para um Estado politicamente organizado. O Estado deixa de ser irresponsável e passa a ser sujeito responsável, passa a ser Estado responsável. Mas o que aconteceu aqui? O Estado sai da irresponsabilidade e passa a ser sujeito responsável, mas num primeiro momento em

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situações pontuais. Não era em qualquer dano que o Estado indenizava, mas em situações específicas, determinadas. Não tínhamos aqui uma responsabilidade total, geral.

O Estado mais uma vez evolui e passa a ser um Estado baseado na teoria da responsabilidade subjetiva. Então, de situações especificas e pontuais o Estado passa a se submeter a teoria da responsabilidade subjetiva. Agora o Estado responde por todos os danos.

O que significa dizer teoria subjetiva? a responsabilidade, na teoria subjetiva, só aparece em condutas ilícitas. Percebam que nesse momento construir presídio ou viaduto ao lado da sua casa não gerava responsabilidade.

O que a vítima precisa demonstrar para ter direito a indenização? Pensou em responsabilidade subjetiva quatro elementos são importantes. A vítima terá que comprovar quatro elementos indispensáveis, os quais são:

Conduta: se não há dano, se ele não for demonstrado ou comprovado não posso pensar em responsabilidade. Indenizar sem dano vai gerar enriquecimento ilícito, enriquecimento sem causa. Preciso comprovar que existiu o dano, que existiu prejuízo na atuação do Estado.

Dano:

Nexo causal: tem que haver nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Isto significa que a conduta gerou o dano. O dano nasceu da conduta. Conduta e dano guardam entre si nexo causal.

Elemento subjetivo: se a responsabilidade é subjetiva é imprescindível a prova do elemento subjetivo. Tem que ser demonstrado, comprovado o dolo ou a culpa do agente na conduta.

Num primeiro momento, quando a teoria subjetiva foi introduzida, no Brasil, pelo CC/16, a vítima no processo, na cobrança da responsabilidade, tinha a obrigação de comprovar a culpa ou dolo do agente. Ex.: imagine que a administração tenha decidido construir muro de arrimo para evitar que a chuva destrua casas; construído o muro, determinado dia a chuva derruba o muro, que caiu em cima de uma casa, causando sérios prejuízos ao proprietário. Numa teoria subjetiva, a vítima quer receber a indenização. Aqui a vítima teria que comprovar a culpa do agente. A vítima ficava se indagando quem seria o agente culpado. Muitas vezes a vítima não conseguia indicar a origem da culpa.

Essa responsabilidade subjetiva precisa proteger mais a vítima. Na idéia de maior proteção para a vítima e mais rigor para o Estado, a teoria subjetiva também evolui. A teoria subjetiva sai da culpa do agente e passa a admitir a teoria na culpa do serviço.

Por essa teoria a vítima não precisa mais indicar o agente, basta que demonstre a culpa do serviço. Essa teoria da culpa do serviço foi criada pelos franceses. Por essa teoria a vítima no processo não precisa indicar o agente, basta que demonstre que o serviço não foi prestado, foi prestado de forma atrasada ou foi prestada de forma ineficiente (não fizeram direito). Nestes casos a vítima não precisa indicar o agente. A vida da vítima melhorou bastante, pois agora basta a vitima demonstrar que o muro caiu, com base no exemplo acima.

Nessa responsabilidade na culpa do serviço não preciso indicar o agente, a pessoa culpada, basta comprovar a culpa no serviço. Essa responsabilidade foi também chamada de responsabilidade na culpa anônima. Isto porque a vítima não precisa apontar o agente.

EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA:Vimos que a responsabilidade subjetiva depende de quatro elementos: conduta, dano, nexo causal e culpa ou dolo. Se eu quiser excluir essa responsabilidade subjetiva, para alguns autores, basta excluir a culpa ou

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dolo. Mas não só. Se preciso de quatro elementos, ao retirar qualquer um deles estarei afastando a responsabilidade. Portanto, se não há dano, se não há nexo, se não há culpa, se não há dolo, se não há conduta, não há responsabilidade subjetiva.

Para proteger mais a vítima, saímos da teoria subjetiva e passamos para a teoria objetiva. No Brasil, a partir da Constituição de 1946, aplica-se a teoria na responsabilidade objetiva.

Mas o que significa essa responsabilidade? A teoria da responsabilidade objetiva gera responsabilidade para o Estado, dever de indenizar em duas condutas:

Conduta ilícita:

Conduta lícita:

Pela teoria da responsabilidade objetiva o Estado responde na conduta lícita ou ilícita. Agora, essa responsabilidade é mais rigorosa para o Estado, significando maior proteção para a vítima.

Quais são os elementos da teoria objetiva, ou seja, o que a vítima terá que demonstrar? Os elementos são:

Conduta:

Dano:

Nexo de causalidade:

Percebam que se a responsabilidade é objetiva não precisa o elemento subjetivo, ou seja, não precisa demonstrar culpa ou dolo.

EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Como é possível excluir a responsabilidade objetiva? Se há três elementos necessários e faltar qualquer um deles isto vai gerar a exclusão da responsabilidade.

Há autores que dizem que a responsabilidade objetiva é excluída através de caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima. Mas devo tomar cuidado, pois a responsabilidade objetiva é excluída quando estiver ausente qualquer um dos elementos. Agora, culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior são exemplos de exclusão da responsabilidade. Logo, esse rol trazido por alguns doutrinadores, é meramente exemplificativo.

Agora, se a responsabilidade objetiva no Brasil pode ser excluída pelo afastamento de qualquer um dos seus elementos, nesse caso teremos a teoria do risco integral ou teoria do risco administrativo?

A teoria do risco integral acontece no caso em que não há possibilidade de exclusão da responsabilidade do Estado. Por esta teoria o Estado vai responder de todo jeito. Ex.: imagine que um sujeito decidiu se suicidar; para isto resolveu mergulhar num tanque de medicina nuclear; ele falece. Existiu dano para a família. O Estado terá que indenizar, independentemente da vontade da vítima de praticar o suicídio. Pela teoria do risco integral não há excludentes. O Estado paga e pronto.

No Brasil o que prevalece é a teoria do risco administrativo. Para esta teoria é possível haver excludente da responsabilidade civil objetiva. Se faltar qualquer um dos elementos é possível a exclusão da responsabilidade.

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Para alguns doutrinadores (CABM) deve ser risco administrativo sempre. Para CABM não é possível imaginar a ocorrência da teoria do risco integral. Mas para alguns autores (HLM), excepcionalmente, é possível a teoria do risco integral. Essa doutrina reconhece que é possível o risco integral nas hipóteses de:

Material bélico

Substância nuclear

Dano ambiental

Essa é a posição que prevalece. Assim, excepcionalmente é possível o cabimento da teoria do risco integral.

Imagine que um motorista da administração pública dirija de forma cuidadosa; mas, de repente um sujeito resolve se suicidar, pulando na frente do carro. Aqui não há responsabilidade do Estado, pois a culpa foi excludente da vítima. Neste caso há excludente do Estado. Em culpa exclusiva da vitima há excludente da responsabilidade. A vítima agiu sozinha. Nesse caso a responsabilidade do Estado fica afastada.

Agora, imagine que um motorista da administração dirigia de forma imprudente, em alta velocidade; a vítima pretende se suicidar e pula na frente do carro. Neste caso o Estado responde? Aqui falamos em culpa concorrente. Sendo hipótese de culpa concorrente o Estado responde, mas o valor da indenização será reduzido, de acordo com a participação de cada um.

Mas como vou saber quanto cada um participou na culpa concorrente? A jurisprudência diz que se a participação de cada um não pode ser comprovada, divide-se ao meio.

Também há exclusão da responsabilidade no caso fortuito ou força maior.

Agora trataremos da responsabilidade civil como ela esta hoje no Brasil

O fundamento da responsabilidade civil, hoje, é o art. 37, VI da CF. Aqui tem que ser uma relação extracontratual. Se existiu contrato ou vínculo a indenização é contratual, logo o fundamento é da Lei nº 8666/93 e não o art. 37, VI da CF. Portanto, na CF temos a responsabilidade por uma relação extracontratual. Não existe entre o Estado e a vítima uma relação extracontratual.

Imagine que a administração decidiu tomar sua propriedade. A administração decidiu adquirir o seu imóvel. Para isto ela terá que indenizar você. Essa indenização não é contratual. A indenização aqui será com base em qual fundamento? Se não existia contrato é o art. 37, VI da CF, necessariamente? Não é com base no art. 37, VI. Existe indenização no nosso ordenamento que decorre do chamado “sacrifício de direito”, chamada por CABM. O sacrifício de direito nada mais é do que a desapropriação. No sacrifício de direito esta sendo tomado um direito seu. Então, a indenização serve para recompor o seu direito.

Assim, além da indenização extracontratual, encontramos a indenização que decorre de um sacrifício de direito, que é o temos, por exemplo, na desapropriação.

Quando falamos de uma reparação civil do art. 37, VI da CF eu queria o viaduto, o Estado visava melhorar o trânsito, a vida na cidade. A indenização aqui é conseqüência, secundária. Agora, se o Estado toma a sua casa, desapropria o seu imóvel, o objetivo principal é retirar o seu direito, adquirindo a sua propriedade. Neste caso recompensar esse direito é principal, e não secundário.

Na responsabilidade extracontratual a indenização é um acidente. Agora, na desapropriação, em sacrifício de direito, o que o Estado quer é adquirir a propriedade da vítima, atingindo seu direito. Logo, a indenização é elemento principal, pois não houve acidente de percurso.

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SUJEITOS DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO

Quem são os sujeitos que estão no art. 37, VI da CF?

Pessoas jurídicas de direito público: administração direta (União, Estados, Municípios, DF); administração indireta (autarquias, fundações de direito público)

Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público: como exemplo, a empresa pública e a sociedade de economia mista na prestação de serviço público; concessionárias e permissionárias de serviços públicos;

Imagine que o motorista de uma empresa de transporte coletivo. O motorista colidiu o ônibus com o carro de um particular; causou prejuízo ao carro do particular e prejuízo aos passageiros (usuários do serviço). Lembrando que o particular significa um não usuário do serviço público.

A concessionária de transporte coletivo responderá objetiva ou subjetivamente? Existia uma única decisão do STF dizendo que para o passageiro a responsabilidade seria objetiva, mas para o particular aplica-se o direito privado, cuja teoria é subjetiva. Essa diferenciação entre usuário e não usuário estava causando muitos problemas. Com isso, o STF acabou com essa diferença. Usuário e não usuário a responsabilidade é objetiva. Essa matéria foi julgada em sede de repercussão geral

Cuidado: a CF diz que as pessoas jurídicas respondem pelos atos de seus agentes causarem prejuízos a terceiros. Mas quem são os agentes? É todo aquele que exerce função pública. Não tem ninguém fora da lista. O sujeito pode ser com ou sem remuneração; temporário ou permanente; etc.

Vamos imaginar que o motorista da autarquia atropelou uma pessoa. A vítima vai ajuizar ação em face da autarquia. Se a autarquia responde a vítima e é condenada a pagar a vítima, ela esta sendo condenada a pagar por um agente seu. Essa responsabilidade em que a pessoa jurídica responde por seus agentes, ela é chamada de responsabilidade jurídica primária. Aqui o Estado responde por um agente da sua própria autarquia.

Acontece que a autarquia não tem dinheiro para pagar a indenização. O que fazer agora? Se a autarquia não tem dinheiro, deve o Estado ser chamado a responsabilidade. Se o Estado é chamado a responsabilidade por um agente da autarquia, agente que não é seu. Assim, se o agente é da autarquia está responsabilidade é chamada de responsabilidade subsidiária. O Estado está respondendo por um agente da autarquia.

Qual a diferente entre a responsabilidade subsidiária e a responsabilidade solidária? Na responsabilidade solidária posso cobrar ou da autarquia ou do Estado. Os dois são responsáveis em primeira ordem; os dois são responsáveis ao mesmo tempo. Agora, se a responsabilidade é subsidiária, primeiro devo cobrar da autarquia, para só depois cobrar do Estado. Neste caso existe ordem de preferência.

Qual a conduta que gera a responsabilidade do Estado? Quando falamos da responsabilidade civil do Estado vale observarmos a conduta.

Vejamos o que acontecia sobre a conduta: no Brasil, logo que a CF/88 foi introduzida a idéia era a de que a responsabilidade seria objetiva em qualquer tipo de conduta, seja na conduta ativa ou omissiva. Assim, no texto original da CF/88 tínhamos a responsabilidade objetiva na conduta ativa ou omissiva.

Nos últimos cinco anos a posição foi modificada. A jurisprudência passou a entender que a teoria objetiva e a teoria subjetiva sobreviviam de forma harmônica, coexistiam no ordenamento jurídico brasileiro. Seria caso da teoria subjetiva para os casos de omissão, e seria a teoria objetiva para os casos de ação.

Desde o final do ano de 2009 e no ano de 2010 vem prevalecendo muito a teoria objetiva. Há várias decisões recentes do STJ e STF no sentido de que a responsabilidade é objetiva tanto na ação quanto na omissão.

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Na prova objetiva é melhor que eu diga ser responsabilidade objetiva. Agora, na prova discursiva devo contar toda essa história. No entanto, não posso afirmar ainda que a posição tenha mudado para o entendimento de que seja objetiva em qualquer caso. Devo acompanhar as mudanças na jurisprudência.

Hoje a responsabilidade, pensando na conduta, pode ser:

Teoria da responsabilidade por ação

Teoria da responsabilidade por omissão

Se falamos de teoria objetiva ela serve para condutas lícitas e condutas ilícitas. Não posso esquecer disso. Nos dois casos teremos responsabilidades do Estado, teremos indenização.

Imagine que a administração decidiu construir um cemitério ao lado da sua casa. De agora em diante as baratas e ratos vão participar da sua casa, sem contar a pessoa que tem medo de alma penada, que não mais conseguirá dormir. Aqui é um fazer do Estado, logo, teoria objetiva.

Imagine também no caso de você comprar uma Mercedes Benz, com parcelamento de 60 meses. Uma viatura policial, que esta em perseguição a um bandido que acabou de assaltar um banco, acaba o combustível. Os policiais requisitam a sua Mercedes Benz para perseguir o bandido. Daí, após duas quadras, o policial bateu sua Mercedes num posto. A conduta é lícita. O Estado poderia requisitar o seu carro. Você tem direito a indenização. Para isso irá ajuizar ação; o juiz reconhece o direito a indenização, gerando um débito judicial, mas que, infelizmente, será pago pelo regime de precatório. Pensou em ação, pense em responsabilidade objetiva.

Então, pensou em ação, pense em responsabilidade objetiva. No Brasil prevalecia a orientação de que quando a conduta é omissiva, quando é não fazer do Estado a teoria é subjetiva. A nossa jurisprudência dizia que quando a conduta é omissiva, a teoria seria subjetiva. Mas a teoria subjetiva é aplicada quando a conduta é ilícita.

Se o nosso administrador agiu com omissão (não fazer), mas não de forma ilícita. Na omissão a ilicitude esta presente no descumprimento do dever legal. Tinha o dever de ensino e não prestou; tinha o dever de saúde e não prestou; não significa o não fazer nada. O administrador, para ter responsabilidade por omissão, precisa descumprir um dever legal.

Obs: mesmo falando de responsabilidade subjetiva no caso de conduta omissiva, ao final de 2009, temos o entendimento de que muitas decisões estão reconhecendo também, na omissão, a teoria objetiva.

O Estado tem dever de segurança. Imagine que seu carro, em um determinado estacionamento, é subtraído. Nesse caso o Estado responde? O Estado tem o dever de segurança; o Estado não prestou a segurança, descumprindo o dever legal? O serviço tem que ser prestado dentro do padrão normal. O Estado não é anjo da guarda, não é salvador universal, não pode esta em todos os lugares ao mesmo tempo. Isto significa que se o serviço esta no padrão normal o dano era evitável, ou seja, ele tinha como evitar o ocorrido. O Estado irá responder se tinha como evitar, mas não fez nada.

Ex.: É o caso de dois policiais que estavam na esquina, viram seu carro sendo furtado e não fizeram nada. Nesse caso o Estado irá responder.

Mas esse serviço de segurança que temos hoje é o padrão normal? O serviço prestado dentro de um padrão normal significa obedecer ao princípio da reserva do possível. O Estado não pode ser responsável, pois esta prestando o serviço de acordo com o princípio da reserva do possível; mais do que isso é impossível para o Estado, mais do que isso ele não pode observar (tese a ser defendida no concurso de procurador).

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Esse princípio da reserva do possível começa a ser alegado de forma abusiva para ser eximir o Estado das responsabilidades. A jurisprudência vem e diz: tudo que o serviço tenha que ser prestado observado o princípio da reservada do possível, mas o mínimo existencial tem que ser garantido.

Indicação: ADPF 45 – fala de controle de ato ilegal; de razoabilidade, de proporcionalidade, princípio da reserva do possível frente ao mínimo existencial. Isto é importante para os concursos da AGU e das Procuradorias e DEFENSORIAS PÚBLICAS.

Um preso resolve praticar um suicídio com os lençóis do presídio. O Estado responde? Isto é caso de omissão do Estado. O preso é tutela do Estado. Se é caso de omissão prevalece no Brasil, por enquanto o entendimento de que é responsabilidade subjetiva. Mas para ter a caracterização da responsabilidade subjetiva, devemos ter o descumprimento de um dever legal. O preso morreu; o Estado descumpriu o dever de tutela.

Mas esse dano era evitável? O Estado poderia ter impedido que o preso praticado suicídio com os lençóis do presídio? O STJ entendeu que não. O agente penitenciário não é anjo da guarda; o preso iria se suicidar de qualquer jeito. Mesmo que não fosse com os lençóis seria de qualquer outra forma;

Mas agora o preso se suicida com uma arma que adentrou ao presidiu dentro de um bolo. Neste caso o Estado poderia ter evitado que a arma tivesse entrado no presídio. Na fiscalização o Estado poderia ter evitado. Aqui é caso de dano evitável. Só a responsabilidade do Estado quando o dano é evitável.

Esta era a orientação que prevalecia na jurisprudência. De 2009 para cá a situação esta indefinida. Encontramos algumas decisões com responsabilidade subjetiva e outras com responsabilidade objetiva. Não há uma consolidação ainda quanto a responsabilidade do Estado na omissão. Marinela diz que tudo indica que a responsabilidade objetiva deve prevalecer, também, nos casos de omissão do Estado.

Sinal de trânsito deu defeito; devido a isto, dois carros colidem. O Estado responde? Sim. Mas a teoria seja objetiva ou subjetiva? Essa é a situações que a doutrina classifica como atividade de risco. Existem algumas situações em que a doutrina diz que o Estado assumiu o risco maior do que o necessário, que são as chamada atividades de risco. Se o Estado cria o risco essa é uma ação; logo, ele mesmo esta gerando o risco, assim, nesse caso a teoria é objetiva.

Essas hipóteses de defeito semafórico, a jurisprudência diz o seguinte, que o Estado cria o cruzamento e assume o risco de o semáforo dá defeito.

O preso fugiu do presídio; entrou na casa ao lado; mata pessoas; destrói tudo; rouba o carro e continua na fuga. O preso é tutela do Estado; se o preso fugiu é porque não cuidaram bem. Mas isso é ação ou omissão? A jurisprudência diz que quando o Estado coloca um presídio no meio da cidade, ele esta assumindo o risco. Logo, é caso de ação. Assim, a teoria é objetiva. O preso que entra na casa ao lado esta na situação de risco, e nesta situação a teoria é objetiva.

Agora, o preso fugiu do presídio e a 100 km dali assaltou uma casa; matou uma pessoa e roubou um carro. Nesse caso não há situação de risco. Se não esta no risco a situação é de missão. Na omissão o Estado também é responsável. O Estado, a depender da situação, poderia ter evitado a fuga do preso. Assim, fora do risco falamos em responsabilidade por omissão, e caso da teoria é subjetiva.

No caso de o Estado construir presídio longe da cidade; mas as pessoas vieram construir casas ao redor do presídio. Que culpa o Estado tem? Para que a pessoa possa morar e construir sua casa ela precisa de licença para construir, ou se não concedeu anda, mas deixou a construção acontecer, seja porque não exerceu o poder de polícia ou porque não fiscalizou a urbanização populacional, aqui o Estado assumiu o risco, quem permitiu tal situação foi o Estado – seja porque concedeu a licença, seja porque não fiscalizou a construção.

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Um preso resolveu matar o outro dentro do presídio. Neste caso o Estado responde. É teoria objetiva ou subjetiva? deveria ser omissão, mas a jurisprudência diz que considerando a estrutura penitenciária do Brasil, considerando a superlotação, o Estado assume o risco. Se o Estado assume o risco, e um preso mata o outro, a teoria é objetiva. O Estado está colocando os presos para viverem em situação subumana.

A responsabilidade fica excluída quando não há conduta, não há nexo e não há dano. Falta falarmos do dano. Quando há a configuração do dano para falar de responsabilidade civil? Vejamos:

Uma cidade tem um museu. Em torno do museu várias pessoas abriram comércio; estabelecimentos comerciais que vivem da movimentação do museu. Mas o poder publicou resolveu mudar o museu de lugar. Nesse caso o Estado responde? Não. As pessoas ficaram no prejuízo, mesmo assim o Estado não responde. Embora as pessoas tenham tido dano, não gera a responsabilidade do Estado, não gera o dever de indenizar. Se não há lesão a direito não há responsabilidade.

Para que o Estado seja responsabilizado o dano tem que ser jurídico, ou seja, tem que haver lesão a um direito. Nesse caso as pessoas não tinham o direito da manutenção do museu. Se não há dano jurídico, não há responsabilização do Estado.

Se você tinha uma loja em determinada rua. O Estado muda o sentido da rua, gerando prejuízo ao dono da loja. Esse dano não gera responsabilidade para o Estado. A pessoa não tinha direito a manutenção da direção da rua, quem escolhe é o Estado; regra urbanística quem decide é o Estado; regras de trânsito quem decide também é o Estado

Dano tem que gerar lesão a direito. Tem quer ser dano jurídico para gerar indenização contra o Estado. O dano tem que ser certo, tem que ser determinado ou ao menos determinável.

Se a conduta for lícita (construir presídio, cemitério, requisitar carro), além de o dano ser jurídico e certo, esse dano precisa ser ainda anormal, ou seja, que o dano seja especial e que a vítima seja particularizada. Assim, em suma, se a conduta é lícita o dano tem que ser:

o Jurídico

o Certo

o Especial

o Vitima particularizada

O que significa que o dano seja anormal? É normal na cidade grande o transito, a poluição. O poder público resolveu fazer uma obra que vem causando muita poeira, isto não gera responsabilidade do Estado. Mas se esta obra vem sendo executada há 10 anos, isto já virou anormal. Então, cuidado: quando a situação for normal não há responsabilidade do Estado, só há responsabilidade do Estado quando a situação for anormal.

Em face de quem a vítima vai ajuizar a ação? A vítima ajuíza ação em face do Estado ou em face do agente? Se ela ajuizar em face do Estado a teoria é objetiva ou subjetiva, em regra? E se for em face do agente, a teoria é objetiva ou subjetiva? Hoje, no Brasil prevalece o entendimento de que a vítima tem que ajuizar a ação em face da pessoa jurídica, ou seja, em face do Estado. No entanto:

Para o STF: Para o STF não se pode cobrar diretamente do agente. Para o STF a vítima precisa ajuizar a ação em face da pessoa jurídica, ou seja, em face do Estado. Então, a orientação é a de que não pode a indenização ser cobrada diretamente do agente.

Se a vítima ajuíza a ação em face da pessoa jurídica, poderá o Estado cobrar do agente essa indenização em ação de regresso. Então, o Estado tem direito de regresso em face do agente. Mas a CF diz que o agente só responde se agiu com culpa ou dolo.

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Para o STJ: a orientação do STF não é a que prevalece no STJ. O STJ entende que a ação pode ser ajuizada em face do Estado ou em face do agente. Para o STJ a vítima pode escolher o Estado ou o agente. A decisão é da vítima, ela pode escolher. Lembrando que se a ação for ajuizada em face do Estado a teoria será objetiva, mas se for em face do agente, será a teoria subjetiva.

A vítima ajuíza ação em face do Estado; o Estado tem direito de regresso em face do agente. Direito de regresso é uma das hipóteses de denunciação (art. 70, CPC).

Logo, cabe denunciação da lide? Segundo a doutrina brasileira a denunciação da lide não é possível, pois ela vai trazer para o processo um fato novo, que é a discussão da culpa ou dolo, procrastinando, assim, o feito.

No entanto, segundo a jurisprudência, especialmente o STJ, a denunciação da lide é possível, é aconselhável, visando a economia e celeridade processual. Quando o Estado diz: agente você agiu com culpa ou dolo, venha para o processo. Se a vítima escolhe o agente a teoria é subjetiva, mas se escolher o Estado a teoria objetiva.

Segundo a doutrina brasileira a denunciação da lide não é possível. Agora para a jurisprudência, especialmente para o STJ, a denunciação é cabível e aconselhável, por economia e celeridade processual. Entretanto o STJ diz que quem decide se vai denunciar ou não é o Estado. Então o STJ diz que a denunciação da lide é admissível, é aconselhável, mas é facultativa ao Estado – o Estado denuncia se quiser.

Lembrando que o Estado não é obrigado a denunciar, pois é uma decisão facultativa, mas depois tem o direito de ajuizar ação de regresso normalmente.

Qual o prazo prescricional para se ajuizar ação de reparação civil contra o Estado? Existia no Brasil a prescrição qüinqüenal – qualquer ação contra a fazenda pública a prescrição seria de 5 anos (Decreto 20.910/32). Mas depois disso veio o NCC, que estabelece no art. 206, que o prazo para reparação civil para a ser de 3 anos. O STF continua aplicando o prazo prescricional de 5 anos. Só que a matéria, quem decide e enfrenta mesmo esse assunto é o STJ. O STJ tem decisão majoritária de 3 anos. A doutrina é divergente, há autores defendendo 3 anos, e outros 5 anos.

Na verdade a história que convence é a seguinte: o Decreto nº 20.910 diz ser o prazo prescricional de 5 anos. Mas no seu art. 10 estabelece que o prazo prescricional será de 5 anos, desde que não exista outro prazo mais benéfico, vale o prazo mais benefício. Com o NCC o prazo de 3 anos é mais benefício. Então, hoje prevalece o prazo de 3 anos.

Qual o prazo prescricional da ação de regresso? De acordo com o art. 37, §5º da CF essa é uma ação é imprescritível. Qualquer reparação civil por parte do agente é imprescritível.

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