aproximaçao ao direito alternativo na ibero-américa

8/19/2019 Aproximaçao ao Direito Alternativo na Ibero-América

1/11

Aproximacáo ao Direito Alternativo

na Ibero-América'

David Sánchez Rubio

Universidade de' Sevilla

Joaquín

errete

Flores

Universidade Pablo de Olavide

Sumário: 1.

Origem pública

do

movimento;

2. Detinicéo e

conceitos fundamentais: os usas da direito; 3. Direito Alterna

tivo:

a

luta contra

o

monismo

e a

neutralidade jurídica;

APENDICE: a. Tipologia teórica doutrinária; b. Centros de aqao.

1. Origem pública do movimento

No dia 24 de outubro de 1990, o mundo jurídico brasi-

leiro se agitava com a aparicáo de urna notícia publicada

na imprensa.t O jornalista Luiz Maklouf divulgava, de

forma sensacionalista e tendenciosa, um artigo intitulado

Juízes gaúchos colocam Direito acima da Lei . Como

resultado de urna série de entrevistas obtidas off the

record assinalava, entre outras coisas, que, a alguns anos,

aproximadamente uns quarenta magistrados do Estado do

RioGrande do Sul formavam um grupo denominado Direito

Alternativo

que vinha a questionar, em suas sentencas, a

forca da leí estatal. Fazia mencáo, como exemplo, de

decisáo adotada por um de seus líderes, Amilton Bueno de,

Traduzido do original por Salo de Carvalho (Mestre e Doutor em Direito,

Professor dos Programas de Pós-qraduacáo da PUCRS, UNISINOS e

Universidade Pablo de Olavide - Sevilha).

1 Jornal

Folha

da

Tarde

de Sáo Paulo


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David Sánchez Rubio e Joaquín Herrera Flores

Aproximacáo ao Direito Alternativo na Ibero-América

Carvalho.s A aparicáo deste trabalho deu rnargern a urna

sucessáo de publicacóes - tendo seu clima rnais tenso entre

os meses de outubro e dezembro daquele mesmo ano -, nas

quais se debatiam os prós e os contras, as defesas, as acu-

sacóes e as críticas

l

atividade deste coletivo de juízes.J

O que rnais se destacou nesta polémica foi o fato de

que outros profissionais do direito, com inquietudes aná-

logas as dos alternativos, decidiram definitivamente se co-

locarem de acordo, aglutinando-se aos magistrados gaú-

chos, e assim formar e coordenar urna frente comum para

defender suas posícóes, Adquiría caráter público e nacional

um movimento que, sob o rótulo Direito Alternativo , re-

cepcionava um amplo número de advogados populares,

procuradores, promotores, magistrados e professores

universitários - sobretudo filósofos e sociólogos do direito.

Para dar maior consísténcia e estabilidade, logo iniciaram a

orqanizacáo de fóruns, debates, seminários e encontros

sobre os defeitos, a ineficácia e a insuñciécía do ordena-

mento jurídico oficial vigente, assim como sobre a neces-

sidade de interpretar mais amplamente a tradicional e re-

duzida

nocáo académica

do direito. Também houve a

preocupacáo de clarificar e sistematizar os diferentes apor-

tes do grupo, editando, coletiva e individualmente, urna sé-

ríe de livros monográficos. Neles foram expostos e descritos

a maioria das linhas diretrizes e temáticas do movimento.?

Como dissemos, os componentes do Direito Alterna-

tivo náo sáo apenas operadores jurídicos, nem pertencem

exclusivamente ao ámbito da magistratura. Sua compo-

4

No ano de

1991

desenvolveram-se urna multiplicidade de eventos: no

més de julho, a Ordem dos Advogados (OAB) e a Associacáo dos Magis-

trados Brasileiros (AMB) orqanizaram urn Encontro Nacional de Estu-

dantes de Direito em Teresina; em Plorianópolis, entre os dias

04

e

07

de

setembro, com caráter internacional, se celebrou o 1Encontro de Direito

Alternativo com a participacáo de

1.183

assistentes; entre

30

de outubro

e

01

de novembro se celebro u o 1Seminário Cearense sobre Direito Al-

ternativo em Fortaleza; em Natal, nos dias 28, 29 e 30 de novembro, o 1

Fórurn Regional sobre Direito Alternativo ; já no ano de

1993,

também

em Florianópolis, se desenvolveu o Il Encontro entre os meses de se-

tembro e outubro, com a assisténcia de profissionais do direito argen-

tinos, espanhóis, chilenos, colombianos, etc.

Com respeito as publícacóes, merecem destaque o trabalho de Elicio

de Cresci Sobrinho Justica Alternativa , Sérgio Antonio Fabris Editores,

Porto Alegre,

1991;

a Editora Académica, de Sáo Paulo, sob a dírecáo do

professor Silvio Donizete Chagas, lancou a colecáo intitulada Biblioteca

de Direito Alternativo , destacando, entre outros, os trabalhos coletivos e

coordenados por Edmundo Lima de Arruda Jr., Li


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sicáo é mais variada. Previamente

aparicáo do artigo de

Luiz Maklouf, já existía urna tendencia crítica nao

organizada ao direito nacional cimentado e interpretado

sobre a lógica positivista-liberal e composta por um

conjunto de pessoas de forrnacáo jurídica nao uniforrne.f

Neste sentido, Horácio Wanderlei Rodrigues destaca que o

Direito Alternativo nao é urna escala jurídica, sequer um

movimento

homoqéneo.

Amilton Bueno de Carvalho

assinalou que deve-se entender o

Direito

Alternativo nao

como uma teoría nava , mas como um movimento

composto por urna multiplicidade de correntes.f

É

preciso ressaltar esta última afirmacáo. O

Direíto

Alternativo nao é uma teoria que de conta do fenómeno

jurídico; estamos diante de um movimento que aposta

numa prática jurídica distinta da tradicional que parte do

seguinte pressuposto: se toda solucáo judicial de um

conflito supóe a irnposicáo de eleicóes prévias tomadas no

ámbito político, a interpretacáo, a aplicacáo e todo

processamento dos casos concretos acaba por ter

implicacóes políticas. Por isso o movimento vem lutando

para retirar da solidáo e do isolamento no qual trabalham

os profissionais do direito comprometidos com as

necessidades e aspiracóes sociais, e trata de integrá-los

nas práxis políticas e intelectuais que exige a transicáo

democrática que vive nao apenas o Brasil, mas todo o

mundo latino-americano. Nao bastam mais atitudes éticas

solidárias em favor dos pobres; é preciso uma acáo

integrada que parta das seguintes prernissas: (a) urna

visáo do direito nao compartimentalizada, frente ao saber

tradicional que ve o direito como urna entidade indepen-

dente da sociedade, necessita-se um posicionamento

jurídico que assinale e postule os vínculos entre o jurídico,

os interesses económicos e as expectativas sociais; (b)

incluir na atividade do juiz, nao apenas os elementos de

legalidade, mas os parámetros de legitimidade que

relacionam os contextos nos quais se devem aplicar as

normas e os princípios gerais do direito que em toda

situacáo democrática devem primar sobre as meras

subsuncóes fatos-normas; (e) um uso alternativo do direito

que alcancou maturidade ao reconhecer a politizacáo

(necessário sentido público) de toda atuacáo com

relevancia jurídica, e que tende a ver a democracia e o

direito como entes sociais em construcáo constante.

Neste sentido, deve-se enfatizar as relacóes cada vez

mais estreitas entre estes operadores jurídicos e a linha

doutrinária latino-americana denominada Crítica Jurídica.

8

5 Assim ternos, adernais dos juízes gaúchos, outros como Lédio Rosa de

Andrade, Flávio Araújo, Urbano Ruiz... Também os professores

universitários e/ou advogados Antonio Carlos WOlkmer, Agostinho

Rarnalho Marques Neto, Edmundo Lima de Arruda Jr., José Geraldo de

Souza Jr., Celso F. Campílongo, José Eduardo Faria, Tarso Fernando

Gemo, Miguel Pressburguer, Roberto Aguiar ... Quanto acs membros do

Ministério Público, encontram-se os procuradores Jacques Távora

Alfonsin, Clémerson Merlin

Cléve

Jacinto Coutinho e Marco Aurélio

Aydos Dutra ... Ver H. W. Rodrigues. idem p. 179 e Antonio Carlos

Wolkmer, Intrcducáo ao pensarnento jurídico crítico , Editora Acadé-

mica. Sáo Paulo, 1991 p. 96.

6 Ver H. W Rodrigues, Direito com que ...? .

op. cit.

p. 178 e A. B. de

Carvalho, Direito Alternativo na Jurisprudencia , cit., p.

8.

7 Cf. José E. Faria, Prefácio a Lédio Rosa de Andrade

Juiz

Alternativo e

Poder Judiciário , cit.. p. 12, e em As transforrnacóas do Judiciário em

face de suas responsabilidades sociais , em

Revista

de

Direito

Alternativo

nQ

2. 1993 pp. 35 46.

8 Em realidade, a Crítica Jurídica está conformada por um conjunto de

teorías e práticas diversas entre si, sem que isto ímpeca a coincidencia

de determinados aspectos. No interior de sta grande corrente, de urna

vasta lista interminável de nomes que a conformam, destacariamos,

aparte dos brasileiros, no México. o advogado e iusfilósofo Jesús Antonio

de la Torre Rangel, destacando seu livro Del Pensamiento Juridico

Contemporáneo. Aportaciones Críticas , Escuela Libre del Direito,

Porrúa, 1992, junto ao argentino Oscar Correas, sediado no Instituto de

Investigaciones Jurídicas da UNAM. autor, entre outros textos, de

4

5


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Aproximacáo ao Díreito Alternativo na Ibero-América

Seus componentes

tém

em comum, entre outras coisas, o

fato de que buscam uma nava racionalidade emancipatória

que rompa com a estabelecida pela ordem legal vigente,

sempre interpretada e aplicada em favor das classes

dominantes, e que também permita urna defesa mais eficaz

das expectativas e reívíndícacóes das classes ou grupos

desfavorecidos. Ademais, todos retomam as premissas

estabelecidas pelo movimento uso alternativo do direito

italiano, e os aportes daquelas correntes jurídicas euro-

péias mais progressistas.

9

2.Definicáo e conceitos fundamentais: os usos

do direito

Crítica de la Ideología Jurídica. Ensayo sociosemiológico , UNAM,

México, 1993 e editor da revista intitulada Critica Jurídica ; na

Argentina, Enrique Eduardo Marí, autor do recente Papeles de

Filosofía . Buenos Aires, 1993, a juíza Alicia Ruiz e o advogado Carlos

María Cárcova, autor entre outros textos de Teorías jurídicas

alternativas. Escritos sobre Direito

y

Política , Centro Editor de América

Latina, Buenos Aires, 1993; em Colómbia Germán Palacios, Germán

Burgos e os demais integrantes da orqanizacáo de defesa popular

Servicios Legales Alternativos (ILSA); e no Chile Eduardo Novoa

Monreal, autor de Elementos para una crítica y desmitíficacíón del

díreito , Ediar, Buenos Aires, 1985, e Manuel Jacques, Diretor do Centro

de Desarrollo y Estudios Jurídicos y Sociales 'Quercum ', vinculado com

ILSA. Ver A. C. Wolkmer,

op. cit.

pp. 79 e ss. e Lédio Rosa de Andrade

em seu JuizAlternativo e Poder

Judiciárío ,

op.

cit. nos faz urna clara e

interessante exposicáo dos aportes teóricos do pensamento crítico

contrapondo-os ao pensamento denominado dogmático.

9 P. ex., na Itália, as obras de Pietro BarcelIona, Giovanni Coturri, Luigi

Ferrajoli. Na Franca, os trabalhos da Association Critique du Droit

formada, entre outros, por Andre-Jean Arnaud e Michel Miaille. É de

destacar a recepcáo que estáo tendo no ámbito latino-americano as teses

do grupo de intelectuais franceses e italianos reunidos em torno da

revista Actuel Marx ; cf. o texto de Jacques Bidet Teoría de la

Modernidad recentemente traduzido ao castelhano pela editora

bonaerense El Cielo por Asalto (1993) e as Actas del Coloquio

Internacional: El futuro del socialismo celebrado na Sorbonne em junho

de 1991 e auspiciado por Actuel Marx e o Instituto Italiano per gli

studi filosofici , publicadas por El Cielo por Asalto (1992). Assim

mesmo, deveríamos destacar o trabalho realizado pelo professor de

Saarbrücken Alessandro Baratta. Em Portugal (Coimbra), destaca-se a

figura de Boaventura de Souza Santos, empenhado a muito tempo no

trabalho de teorizacáo do pluralismo jurídico contemporáneo, Noque diz

Em que pese sua variedade e heteregeneidade, Amil-

ton Bueno de Carvalho assinala o perigo de uma definícáo

sobre o que é Direito Alternativo . Assim, o conceitua de

forma ampla, como aquela atuacáo comprometida com a

busca de vida e da dignidade para todos, e que ambiciona a

ernancípacáo

popular com a abertura de

espacos

democrá-

ticos, tornando-se instrumento de

defesa/Iíbertacáo

contra

a dominacáo imposta_ 10 No seio dos operadores alterna-

tivos nos encontramos, portanto, com urna atitude crítica,

opa sta, de forma parcial, ao direito considerado oficial.

Mas, por

outro

lado, com urna atitude utópica: a ju-

risprudencia como um mecanismo de apoio e estímulo as

transformacóas

sociais. Da

uniáo

entre ambas, nascem

posicionamentos que intentarn ultrapasar os obstáculos

ocasionados pelo choque entre a realidade e o idealismo

dos conceitos de justica, direito, leí, ordenamento juridico,

norma, democracia, funcáo judicial, criacáo, interpretacáo,

aplícacáo do direito ...

respeito Espanha, alguns dos posicionamentos de Perfecto Andrés

Ibáñez, Modesto Saavedra López, Nicolás López Calera e Juan Ramón

Capella entre outros. Ver A. C. Wolkmer,

op. cit.

pp. 61-79; também

Clémerson Merlín Cléve, Uso alternativo do direito e saber jurídico

alternativo , em

Lícóes

de direito ... ,

01,

op. cit. p. 114; Luiz Fernando

Coelho, DoDíreito Alternativo , em Revista de Direito

Alternativo

nQ02,

pp. 14e ss.; Roberto Bergalli, Usos y riesgos de categorías conceptua-

les: éconvíens seguir empleando la expresión uso alternativo del direito?,

idem pp. 19-36;J. A. Muñoz Gómez, Reflexiones sobre el uso alternativo

del Direito , em

El otro

dimito, I l 01, Editorial Temis, ILSA, Bogotá,

agosto 1988,pp. 59 e ss.

10 Magistratura e Direito Alternativo ,

op. cit.

p. 89; Direito Alternativo

na Jurísprudéncía ,

op. cit.

p. 08; e também Atuacáo dos juízes alter-

nativos ... , cit., pp. 02-03.

6

7


5/11

David Sánchez Rubio e Joaquin Herrera Flores Aproxímacáo ao Direito Alternativo na Ibero-América

Urna das muitas dificultades que o movimento encontra-

rá em sua recente caminhada é aquele que o acusa de negar

o plano da legalidade. Como indicou Amilton Bueno de

Carvalho, nao se trata de negar o princípio da legalidade,

mas de negar validade áquela lei considerada injusta. Desta

forma, deve-se ter claro que nao se está a negar em sua

totalidade as prescricóes oferecidas pelos ardenamentos

jurídicos vigentes, apenas parte delas. Em realidade, duas

sáo

as respostas interpretativas dadas sobre o uso do direito,

estando ambas muito correlacionadas entre si. Por urn lado, o

direito oficial, ademais de possuir instítuícóes defensoras de

determinados interesses de classe, também apresenta

margens de ínterpretacáo que possibilitarn

a

defesa dos

pobres.

parte da possível eficácia das normas, o problema

radica na ideologia subjacente em toda interpretacáo das

normas. Por outro lado, há simultanearnente uma atitude de

criacáo

de navas perspectivas, de navas enfoques, inclusive

de reconhecimento de navas prescricóes mais harmónicas

com a realidade cambiante das suas

nacóes.i

t

Para Lédio Rosa de Andrade, aplicar a lei no Brasil já

resulta de per si urna atuacáo alternativa, pois existe um

distanciamento intolerável entre o jurídico e o social. Como

o normativo, em que pese reconhecer direitos, nao se

executa, cumprir a lei se torna um processo revolú-

cíonário.ts Todavia, como nos diz J. A de la Torre Rangel,

aplicar a lei supóe, na maioria dos casos, acentuar urna

situacáo

de

injustica,

A

opressáo

económica e política, na

maioria das vezes, nao se faz violando o direito objetivo ou

as leis, mas precisamente aplicando-as. A normatividade

freqüentemente legaliza a ínjustíca e a víolacáo dos direitos

humanos. 13 Entre essa margem de um direito

náo

efetivo

e um direito injustamente efetivo, encontra-se urna ampla

gama de possibilidades do uso jurídico.

Amilton B. de Carvalho oferece um curioso e interes-

sante marco herrnenéutico de ínstrumentalízacáo jurídica.

Para ele, existem tres frentes possíveis do uso do direito:

14

1)

Em primeiro lugar, o tradicional uso alternativo do

direito que consiste naquela atividade cuja mar-

gem de acáo se desenvolve no seio do próprio

ordenamento jurídico positivo, no instituído. Neste

sentido, a forma de trabalhar o direito estatal pode

se realizar de duas maneiras: (a) utilizando as con-

tradicóes, ambigüidades e lacunas do oficialmente

legislado, partindo sempre de urna ática democra-

tizante, e/ou (b) buscando, por via de urna inter-

pretacáo qualificada, os direcionamentos obtidos

pelas lutas populares e permitindo, por meio da

crítica constante, que os efeitos da norma sejam

cada vez mais democráticos. Tanto os juízes, como

os promotores, advogados, professores, etc. seráo

os encarregados de realizá-lo.

15

11

O advogado mexicano Jesús de la Torre Rangel nos fala de urna apro-

príacáo das leis vigentes. e de urna reapropríacáo do poder normativo

para criar leis navas em favor das classes menos favorecidas. Parte de

Direi to existente é válido. O único que deveria ser feito seria desideo-

logizá-lo, em quanto defensor dos grupos dominadores, aproveitando o

dado, e provocar atraca qualitativa necessária ern funcáo do projeto

jurídico alternativo. Jesús de la Torre Rangel, El Direito como arma de

liberación en América Latina , Centro de Estudios Ecurnénicos,

Aguascalientes, 1984, pp. 79 e ss.

12 Proceso social alternativo ,

op. cit.

pp. 83-84.

13

Del pensamiento jurídico contemporáneo. Aportaciones crít icas , op.

cit.

283.

14 Ver Direi to Alternativo na

Jurisprudéncia ,

op. cit.

pp.

11-15.

15 Náo há umúnico discurso sobre o direito, mais muitos discursos. Direito

Alternativo na .Iurisprudéncia ,

op. cit.

pp. 11-12. Como indica Luis

Edson Fachin, se trata de fazer urna auténtíca busca da normatividade

utilizável em favor dos menos favorecidos. Da Represeritacáo Constitu-

cional: Pequeno Remédio contra abusos e

ínjustícas ,

em Direito

Insurgente

Anais de Fundacáo, Insti tuto Apoio Jurídico Popular, 1987-

1988, Rio de Janeiro, p. 22.

8

9


6/11


Aproxirnacáo ao Direito Alternativo na Ibero-América

(2) Em segundo lugar, A. B. de Carvalho utiliza o

conceito de positivismo de combate formulado

por Miguel Pressburguer. Tratar-se-ia de urna

frente de luta através da qual se intentam fazer

efetivas as disposícóes normativas que reco-

nhecem urna série de conquistas históricas e de-

mocráticas que, muito embora tenha sido

promulgadas e reconhecidas oficialmente, nao se

aplicam. Neste nível, o operador jurídico neces-

sita o apoio da mobilizacáo popular para poder

lograr seus objetivos. O direito positivo é utili-

zado como instrumento de combate.

Para Bueno de Carvalho, o direito oficial é um

instrumento bastante útil de recepcáo e aplicacáo

das conquistas humanas. A sociedade é a fonte

que dinamiza a genese, o desenvolvimento e a

fínalizacáo

dos excedentes axiológicos. Estes

ficam representados, como parámetros de orienta-

cáo universal, pelos princípios gerais do direito.

Para que nao fiquem no mundo do ideal e do

abstrato, deve-se

positívá-los,

concretizá-Ios em

normas jurídicas. Desta forma passam

a

vida

diária. Através da lei, e urna

interpretacáo

orienta-

da a sua eficácia plena, se consegue que os ideais

humanos de líberdade, de vida em abundáncia

etc., se convertam em realidade.16

tendem coexistir com o direito positivo. Partindo

de urna

posícáo

pluralista do direito, se postula

que o Estado nao é único titular na

críacáo

das

normas jurídicas. O pOYO, em sua caminhada

histórica, constrói e destrói os direitos que lhe

servem como solucáo aos seus problemas. A so-

ciedade, por meio dos sujeitos coletivos - sin-

dicatos, partidos políticos, corporacóes, setores

da Igreja, movimentos sociais etc. -, ao encon-

trar-se em um contínuo processo de

acáo,

gera

su as próprias normas.

O

Estado nao outorga os

direitos; é a sociedade que os cria. O Estado se

encarrega de canalizar um modo, entre outros,

de torná-los efetivos.1

7

Por outro lado, para evitar a defesa irracional e cega

de um direito paralelo, que carregue implícitas conse-

qüéncias nefastas para a sociedade, os principios gerais

do direito servem como mecanismos que previnem a

arbitrariedade das decisóes judiciais. Desta forma,

apenas será reconhecido como direito alternativo aquele

conjunto de normas que respeitem o ser humano, que

possuam efeitos plenamente democráticos e que real-

mente neguem as relacóes de opressáo/domínacáo hu-

manas.

1B

(3) Em terceiro lugar, temas o que denomina

direito

alternativo em sentido estrito, também definido

como direito insurgente, paralelo, emergente,

etc. Seria aquel e conjunto de normas nao esta-

tais, situadas no plano do instituinte, que pre-

17 Idem pp. 14-15.

18 Idem. Amilton Bueno de Carvalho, neste livro, recorre a urna série de

sentenc;:as que servem corno exemplo daqueles casos em que a lei, para

evitar que sua interpretacáo literal tenha conseqüéncias sociais injustas,

foi corrigida grac;:asaos critérios contidos nos principios gerais do direito.

Tanto nos casos de jurisprudencia criminal (pp. 23 e

ss.)

corno civil

(pp. 90 e ss.) - sendo extensivel a outras ordens jurisdicionais -, a lega-

lidade aterrisa nos principios gerais, e persegue incessantemente a

utopia de urna vida democrática e em abundancia para todos.

6 Idem pp. 12-13.

11


7/11



3.Direito Alternativo: a luta contra omonismo e

a neutralidade jurídica

e/ou atuacáo com relevancia jurídica.

20

Desta maneira, se

considera que sáo os valores, as necessidades e o conceito

de [ustíca os melhores elementos para interpretar urna

norma jurídica.

21

Mas náo se tratam de palavras vazias: a

idéia de justica se relaciona com as demandas de

reconhecimento e satisfacáo das necessidades expressas

pela maioria dos cidadáos submetidos él pobreza e él

marginalidade. E inerente a isto, é o social. o popular, a

fonte que marca o caminho da hermenéutica jurídica.

22

Através do direito, junto com outras técnicas e outros

omovimento do Direito Alternativo realiza um feroz

ataque contra a concepcáo formalista kelseniana, e contra

toda aquela teoria, identificada sob o rótulo dogmatismo

jurídico, que pretende aplicar o Direito através de um

método técnico, formal, buscando a ínterpretacáo científica

da lei na resolucáo dos casos concretos e impede indagar

os pressupostos ideológicos e valorativos subjacentes a

toda norma.

19

O movimento rompe com a tradicional idéia de

neutralidade da leí, a qual concebe o ordenamento

jurídico como mero mecanismo asséptico de requlacáo

social. Contrário a esta idéia, ressaltam-se os ineludí veis

componentes ideológicos que fundam toda norma,

reflexáo

Colocar em prática o principio da presuncáo de inocencia, buscar

urna ínterpretacáo ampla do conceito de furto famélico, a flexibilidade na

apreciacáo dos delitos sexuais nao violentos, reconhecer o direito

a

ocupacáo de áreas improdutivas por parte dos sem-terra, considerar o

principio da boa-fé como principio universal do direito, reconhecer o

direito a greve corno conquista da humanidade etc. sáo alguns dos

parámetros com os quais os juízes alternativos atenuam a existencia de

um ordenamento que sempre está a favor dos mais fortes. Ver

igualmente, Atuacáo dos [uízes alternativos gaúchos no processo de

pós-transícáo democrática (ou urna préxis em busca de urna teoria) ,

conferencia apresentada em Oñati, julho de 1993, mimeo, pp. 14-15.

19 ...

0

Direito através de um método técnico, formal, buscando a

interpretacáo científica da lei quando na aplicacáo aos casos concretos.

Lédio Rosa de Andrade, Juiz alternativo e poder ... , op. cit. p. 25; Luis

Alberto Warat, Sobre a dogmática jurídica , em Sequéncie

Florianópolis, v. 1, ns 2, 1980, pp. 34e ss.

Isto nao significa dizer que se tenha que cair no equívoco de

confundir dogmática jurídica com dogmatismo. Clémerson Merlín Cléve

indica a utilidade desta técnica de conhecimento. Ademais é necessário

conhecer as normas positivas para poder criticá-las. Ver Uso alternativo

do direito.... , op. cit. p. 107.

20 Edmundo Lima de Arruda, Apresentacáo das Licóes de Direito

Alternativo, 02, op. cit. p.

7;

o Direito Alternativo nao é neutro,

é

parcial e

está comprometido comos pobres. Representa urna opcáo contra a opressáo

estabelecida pelo direito oficial. É urna opcáo contra o direito usualmente

predominante. VerA. B.de Carvalho, Magistratura ... . cit., p. 89.

Para J. A. de la Torre Rangel, a prática diária que experimenta por

seu trabalho corno advogado, demonstra que o direito possui, pelo

menos, duas faces. Dependendo da capacidade ou da incapacidade de

protecáo que tenha com os grupos menos favorecidos: urna das facetas é

de utilidade, corno instrumento de luta, enquanto que a outra é de

inutilidade, como instrumento legitimador do sistema estabelecido. Pois

bem, de ambas resulta que predomina a segunda sobre a primeira,

porque o Direito vigente

é

muito mais expressáo de injustifta e

opressáo que de justic;:a (...). A injustic;:a instalada ern nossa sociedade

latino-americana nao

é

porque nao se aplica o direito, mas resulta da

própria aplícaeáo do Direito vigente. O fato da injustica que todo

aparato jurídico reúne - legalidade da injustica -, ao ser um mecanismo

de expres sáo das classes ou grupos dominantes provoca que se intente

buscar conceitos que déern um sentido progressista ao sistema jurídico,

para que assim seja benéfico em relacáo áqueles que ficam constante-

mente prejudicados, porque posto a servíeo do povo, o Direito pode

chegar a ser urna efetiva ferramenta de Iíbertacáo.

r

El direito

corno arma de liberación , cit., pp. 23 Y13 a 15.

21 Ver J08.0 Batista Moreira Pinto, Aacáo instituinte dos novos movimentos

sociais frente

a

lei , em

Lir;:6e s de

Direito Alternativo 02, op.

cit

p. 18;

Lédio Rosa de Andrade, Processo social alternativo , op. cit. p. 92.

Jesús Antonio de la Torre assinala que o campo de referencia no

exercício da advocacia nao sáo tanto as normas jurídicas, como as

necessidades e as pretensóes sociais. O direito que nasce do povo ,

Centro de Investigaciones Regionales de Aguascalientes, 1986, p . 142.

22 Lédio Rosa de Andrade, idem.

12

13


8/11


Aproxímacáo ao Direito Alternativo na Ibero-América

mecanismos político-eco nomicos, se pretende subverter a

ordem social vigente por outra mais justa e solidária.

Contra o monismo jurídico, que percebe o Estado como o

único sujeito criador de direitos, se insiste que estes sáo

gerados pela sociedade mesma, por todos os individuos,

por grupos humanos ou sujeitos coletivos, emergindo no

seio dos conflitos sociais.

23

A reivindícacáo e a defesa do pluralismo jurídico, hoje

no Brasil, se dá em dois níveis: a a instancia teórica repre-

sentada pelo pluralismo jurídico comuni tário participati

vo , que tem como príncipal expoente Antonio Carlos

Wolkmer; e

b

a perspectiva prática, configurada no movi-

mento denominado Direito achado na rua , coordenada por

José Geraldo Souza Jr.

A proposta do pluralismo jurídico nos coloca frente

l

evídéncía - nao isenta de contradicóas - de um sujeito pro-

dutor de normas: a sociedade em sua complexa pluralidade;

e um sujeito reconhecedor - nao outorgador - e garantidor

das mesmas: o Estado de direito. Somente assim o jurídico

servirá como mecanismo de mudanca social.24

Ante a existencia de urna realidade rniserável e frente a

inoperancia de um sistema normativo interpretado sempre

de forma contrária as classes menos favorecidas, os inte-

grantes do movimento edificam, utilizando e descartando,

segundo os casos concretos, parte do sistema jurídico, para

tomar mais justas suas atividades tanto de ensino como de

defesa, representacáo e/ou decisáo judicial.25 Seguindo a

tradicional tendencia de quase todos os intelectuais latino-

americanos por atender

l

realidade, pretendem contex-

tualizar o direito para

ínserí-lo

no processo social.

É

impensável que, diante da crua realidade vivida

pela sociedade brasileira, extensível a todos os países

latino-americanos, o pensamento jurídico nao se preocupe

em analisar, e em saber refletir, aqueles conceitos de

justica que os cídadáos sustentam. A dogmática jurídica,

ao negar todo conhecimento possível dos valores inerentes

as normas, e ao cimentar-se sobre um irrebatível cientíñ-

cisma, preserva as correlacóes de toreas sociais, buscando

sempre manter a arde m estabelecida pelos grupos

dominantes, trabalhando continuamente em favor dos

detentores do poder.

26

É como se viessem a impar um

critério oculto de injustica, opasto áquelas diretrizes de

justica favoráveis as classes mais necessitadas. Tércio

Sampaio Ferraz Júnior reconhece que urna das facetas

negativas da dogmática

é

a de ser um agente estabilizador

que evita o conflito social, e que monopoliza a interpre-

tacáo das normas, sem dar opcáo a outras visóes.

27

Lédio Rosa de Andrade, referindo-se ao movimento

Crítica Jurídica, afirma que dois sáo seus objetivos. Por um

lado, perseguir a mudanca social para criar justica ma-

terial; por outra, desmitificar o discurso dogmático tradicio-

nal, mostrando sua ideologia, desmascarando suas opcóes

e seu próprio uso alternativo do jurídico e do político.

28

A

opcáo pela sociedade é clara. Daí a importancia que tem a

criacáo de um instrumental adequado com o qual se possa

interpretar as diversas e variadas demandas que os grupos

e individuos oprimidos possuem, para que assim se possa

23

J.

B. Moreira Pinto. op. cit. pp. 21-22; Lédio Rosa de Andrade. op. cit.

p.93.

24 Para um maior aprofundamento da questáo do pluralismo jurídico no

Brasil, verificar a obra de seus dos principais representantes: Antonio C.

Wolkrner, Pluralismo juridico: fundamentos de urna nova cultura no

Direito , Alía-Omega, Sáo Paulo, 1994, José Geraldo de Souza Jr., Para

urna crítica da eficácia do Direito , Sérgio Fabris, Porto Alegre, 1984.

25 Lédio Rosa de Andrade, idem p. 82.

26 Lédio Rosa de Andrade, Juiz alternativo ..; , op. cit. p. 24.

27 Ver Tércio Sarnpaio Ferraz .Júníor, Funcáo social da dogmática jurídica ,

Revista dos Tribunais,

Sáo

Paulo, 1980,p. 96.Referencia extraída de

Lédio Rosa de Andrade, Juiz alternativo ... ,

op. cit.

pp. 30-31.

28 Iciem p. 33.

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realizar urna interpretacáo do direito ao seu favor - um uso

alternativo comprometido com os menos favorecidos -

sem que recaia no dogmatismo, no imutável, no absoluto.

Como ponto central, os operadores jurídicos brasilei-

ros, e com eles todos os que de um modo ou outro com-

partilham da perspectiva da Crítica Jurídica na América

Latina,

dáo

maior importancia ao conceito de

justica

que

ao conceito de direito, pois com ele conhecem as

preferáncias que a maioria das pessoas querem que se

estabelecam como critérios de hierarquia na satisfacáo

das suas necessidades.

29

A pobreza afeta quase

cinqüenta porcento da populacáo latino-americana;

estatística da qual o Brasil nao escapa. Se os ordena-

mentas jurídicos vigentes nao atendem as suas

demandas, a alternatividade pugna para que, de urna

maneira ou outra, tenham efetividade. Posto isto, a idéia

de legitimidade, apoiada sobre o consenso do coletivo

social e, no terreno jurídico, sobre os princípios gerais do

direito e os direitos humanos, prima sobre a legalidade,

sobre as simples regras que determinan os critérios de

validade formal das normas. Buscam-se pautas, instan-

cias nas quais se possam fundamentar, se possam ex-

plicar estes posicionamentos que rompern com as

teorias jurídico-formais positivistas, as quais associam a

norma exclusivamente com o que diz a lei, com o que

prescreve o Estado.

30

Frente a elas, os conceitos de sobe-

rania popular e de

participacáo

adquirem urna dimensáo

maís radical, mais extensiva. Os novos sujeitos sociais,

na maioria dos casos relacionados com o mundo da

pobreza, exigem um conceito de direito mais flexível e

mais plural. Nao se trata de recair na ilicitude ou na

anomia. Pelo contrário, postula-se a positivacáo jurídica

de tais expectativas, abandonadas no terreno da margi-

nalidade.31 E aqui reside o interesse e a necessidade de

buscar o apoio dos principais protagonistas na críacáo do

direito: os movimentos populares, apoiados no ideal de

urna utopia democrática na qual os princípios de liber-

dade, igualdade e vida digna sejam acessíveis a todos.

32

Apéndice

Na continuidade, oferecemos um quadro representa-

tivo tanto das distintas correntes teóricas que conformam

o movimento como de algumas das entidades de

acáo

que

foram criadas. Para tanto, seguiu-se o trabalho realizado

pelo iusfilósofo A. C. Wolkmer em seu livro Introducáo ao

Pensamento Jurídico Crítico :

29 Ver A. B. de Carvalho, Direito Alternativo na Jurisprudencia , cit., pp.

13-14.

Segundo Plauto Faraco de Azevedo, a seguranqa jurídica é o valor

fundamental do direito, mas é sabido que náo há seguranqa que se

possa manter se náo estiver imantada pela Justiqa. Ver Do Método

Jurídico. Reflex6es em torno de Francois Gény , Ajuris, nz 51, marga de

1991, p. 19. Luiz Fernando Coelho assinala que ao juiz náo lhe cabe

aplicar a lei, mas fazer justica, Lógica Jurldica e Interpretacáo das

Leis , Forense, 1981, 2ª edicáo, p. 324.

30

Ver Miguel Alves Lima,

O

direito alternativo e a dogmática jurídica , em

Lir;óes de Diieito

Alternativo

02,op. cit. pp. 44 e ss.

31 E é o explorado, o marginalizado, o oprimido, o único que pode ter a

idéia da

auténtica [ustica,

Apenas aquele que está fora da Totalidade

jurídica do sistema, e aquele outro que náo ve desde a legalidade do

sistema, mas que tem a ética do marginalizado, pode nascer a

consciencia da justica 'legal' fora da Totalidade opressora. Jesús

Antonio de la Torre Rangel, El Direito como arma de liberación en

América Latina , op. cit., p. 28.

32 O objetivo de criar ummodelo de sociedade mais democrática é decisivo.

VerE. L. de Arruda Jr., Direito Alternativo. Notas ... ,

op. cit.

pp. 94 e

SS

e Antonio C. Wolkmer, Pluralismo jurídico ... , cit., pp.

222-233.

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David Sánchez Rubio e Joaquin Herrera Flores


a, Tipologia teóríco-doutrináría

(1) Epistemologias de Pluralismo Sistémíco-Funcío-

nal ,33 com as obras de Tércio Sampaio Ferraz e

José Eduardo Faria.

O

primeiro, influenciado pelos

aportes teóricos de Niklas Luhmann e Theodor

Viehweg; e o segundo, além de Luhmann, por Max

Weber, pelo mesmo Tércio Sampaio e pela tradicáo

funcional-liberal norte-americana.34

Mencáo

parte, e dentro deste bloco, merece

o denominado iusnaturalismo dialético de cami-

nhada, defendido por alguns setores dos juízes

gaúchos, como perspectiva ética e utópica que re-

cepciona as sucessivas conquistas axiológicas

populares e humanas obtidas ao longo do tempo.s?

2) Epistemologias histórieo-soeiais de perspectivas

dialétieas.

35

Formadas por quatro subgrupos: (a)

em primero lugar, o humanismo dialético de raiz

neo-hegeliana de Roberto Lyra Filho, fundador da

Nava Escala Jurídica Brasileira (NAIR) e criador da

revista Direito Avesso , junto com José Geraldo

de Souza e Agostinho Ramalho Marques Neto;

b)

o neomarxismo jurídico de Roberto A. R. de

Aguiar; (e) o marxismo ortodoxo de Tarso Fernando

Genro, também discípulo de Roberto Lyra Filho; e

(d) a fenomenologia do normativismo dialético de

Luiz Fernando Coelho.

36

3)

Epistemologia de perspectiva semiológico-psieana-

lítiea,38 com a obra de Luis Alberto Warat, sob as

influéncías de Bachelard, Lyotard, Castoriadis,

Barthes e Deleuze.

39

Por último, o autor acrescenta um quarto grupo que

qualifica de Teoria crítica de perspectiva psícanalíríca,

tratando de urna orientacáo relativamente recente, que náo

constituí um grupo nem tampouco possui urna forrnulacáo

tico, com Roberto Lyra Filho e José Geraldo de Souza Jr.; b) Crítica

jurídica como instrumental político de transformaeáo, com Roberto

AR. de Aguiar, Tarso F.Gemo e Edmundo Lima De Arruda Jr.; e e) Crítica

jurídica como fenomenologia de normativismo dialético , com Luiz

Fernando Coelho.

Algumas das obras de Roberto Lyra: Para um Direito sem Dogmas ,

Sérgio Fabris, Porto Alegre,

1980

e O que é Direito , Sáo Paulo:

Brasiliense, 1982;de Geraldo de Souza, Para uma Crítica de Eíicácia do

Direito , Sérgio Fabris, Porto Alegre,

1984;

de A R. Marques Neto, ''A

Ciéncia do Direito: Conceito, objeto, método , Forense, Río de Janeiro,

1982; de Roberto A R. de Aguiar, Dimito, Poder e Opressáo , Alfa-

Omega, Sáo Paulo, 1980 e O Que é Justic;a: urna Abordagem Dialética ,

Alía-Omega, Sáo Paulo, 1982; de Tarso Gemo, Introducáo Crítica ao

Direito , Sérgio Fabris, Porto Alegre, 1988; e de Luiz F. Coelho, Teoría

Crítica do Direito , HDV;Curitiba, 1986.

37 Ver A B. de Carvalho, capitulo III intitulado Jusnaturalismo de

caminhada: urna visáo ético-utópica da lei , no livro Magistratura e

Direito...''. cit., pp.

54-61.

38 Idem pp. 133 a 139. Teoría Crítica de Perspectiva Semiológica , 22

edición.

39 L. A. Warat, ''APureza do Poder , UFSC, Florianópolis, 1983; A Ciencia

Juridica e seus Dois Maridos , FISC, Santa Cruz do Sul, 1985 e Maní-

festo do Surrealismo Juridico , Académica, SáoPaulo,

1988.

33 Idem pp. 114-120.Na segunda edícáo do livro, noanexo 01, altera o título

por Teoria Critica de Perspectiva Sisternica.

34 Alguns dos trabalhos publicados por Tércio Sampaio sáo, Conceito de

Sistema no Direito e Funcáo Social da Dogmática Jurídica , ambos pela

Revista dos Tribunais, Sáo Paulo, 1976 e

1980;

e sua Introducáo ao

Estudo do Direito , Sáo Paulo: Atlas, 1988.

De J. E. Faria, ver Sociología Jurídica: Crise do Direito e Práxis

Política , Forense, Rio de Janeiro, 1984; Retórica Política e Ideología De-

mocrática , Graal, Río de Janeiro, 1984; Eficácia Jurídica e Violéncia Sim-

bólica , EDUSP.SáoPaulo, 1988; e Justica e Conflito. Osjuízes em facedos

novos movimentos sociais , Editora Revista dos Tribunais, Sáo Paulo, 1992.

35 Idem pp. 121-133. Na segunda edicáo denomina Teoria Crít ica de

Perspectiva Dialética.

36 Estes quatro grupos, na última edicáo do livro, sáo reduzidos a tres: a)

Crítica jurídica como expressáo do pluralismo e do humanísmo díalé

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Aproxírnacáo

ao Direito Alternativo na Ibero-América

acabada, e que tem como principal exponente Agostinho

Ramalho Marques Neto.

- Em relacáo ao primeiro grupo, ternos, entre outros, o

Grupo de Trabalho Direito e Sociedade da Associacáo

Nacional de Pós-qraduacáo (ANPOCS), no qual colaboram

José Eduardo Faria, Eduardo K.Carrion e Gisele Cittadino; o

já mencionado Grupo de Magistrados Gaúchos, ligados a

Assocíacáo dos Juízes do Rio Grande do Sul (AJURIS); o

Centro de Estudos Direito e Sociedade da Universidade de

Sáo Paulo; e o Instituto de Direito Alternativo (IDA) da

Uní-

versidade Federal de Santa Catarina, com Edmundo Lima de

Anuda, A. C. Wolkmer e Horácio Wanderlei Rodrigues.

- No que tange as entidades de assessoria jurídica,

estáo, entre outras, o Instituto de Apoio Jurídico Popular

(IAJUP), no Ríode Janeiro, coordenado por Miguel Pressbur-

guer; o Núcleo de Estudos para a Paz e Direitos Humanos

(NEP), constituído pelos integrantes da Nova Escala Jurídica

Brasileira, da Universidade de Brasília, sob a

coordenacáo

de

José Geraldo de Souza Jr.

É

de se destacar o mesmo Curso

de Extensáo Universitária a Distancia que realizam sob o

título Direito achado na Rua e

Introducáo

Crítica ao

Direito ;41 o extinto Setor de Orientacáo e Assisténcia

Jurídica (SOAJ) no Rio de Janeiro; o Gabinete de

Assessoria Jurídica das Orqanizacóes Populares (GAJOP)

de Olinda, Pernambuco; e o Núcleo de Assessoria Jurídica

Popular (NAJUP) , de Porto Alegre.

42

b. Centros de acáo

Muito além do propósito de reunir esforcos em nível

profissional, e em que pese os distintos enfoques doutri-

nários, os membros do Direito Alternativo consideram

necessário, para poder interpretar e aplicar um direito

justo, atuar solidariamente com aqueles movimentos

populares que estáo criando livres e democráticos espacos

de

atuacáo.

Para tanto, dois

sáo

os tipos de frentes de

acáo

sobre os que se organizam. Um mediante a criacáo de

centros ou entidades de estudo, de lnvestíqacáo e pesquisa.

O outro mediante a criacáo de centros de assessoria,

educacáo e pedagogia jurídico-popular.

40

40 A. C. WoIkmer,

op. cit.

pp. 101 a 105. Veja-se também E. L. de Anuda,

Direito

Alternativo no Brasil: Alguns informes e

balances

preliminares ,

em Licóes de Direito ... ,

op. cit.

pp. 159 e ss.: Horácio Wanderlei Rodri-

gues,

op. cit. pp.

178 e ss.

Jesús Antonio de la Torre Rangel, comentando experiéncias foren-

seso e escritos dos brasileiros Vanderley Caixe e Miguel Pressburguer,

assinalam que a aproxímacáo do profissional do direito com o povo -

neste caso, o advogado -,

náo

deve realizar-se com a

pretensáo

de repre-

sentar as reclamacóes portadas pelos campesinos ou pelos indígenas,

pois pode adquirir um protagonismo que nao deve nunca possuir. A

relacáo deve direcionar-se no sentido de que sejam os mesmos grupos

populares que se representem. J. A. de la Torre, El direi to que nace del

pueblo , cit., pp, 147 e ss. e 162.

No caso da atividade judicial , Amilton B. de Carvalho apela a um

total abandono da visáo compartimentalizada dodireito que o desliga do

que é o seu inicio e seu fim: a sociedade mesma. Ver, Atuacáo dos

juízes ... , cit., p. 10.

41 Ver o artigo de J. G de Souza Jr. ODireito achado na rua: ccncepcáo e

prática , em

Introduqao Crítica

ao

Direito

vol Universidade de Brasilia,

4l edícáo,

pp. 7-10.

42 Para maiores detalhes sobre estes centros de acáo, ver Antonio C.

Wolkmer, Introducáo ao pensamento ...''. cít., pp. 101-105.

2

21

aproximaçao ao direito alternativo na ibero-américa

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