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tt46

AuJa 1

Famílias do Direito

FACULDADE MORAES JLJNIOR

CURSO DEDIREITO

TNTODUÇÃO n clÊNCIA DO DlRElrO

PROFESSOR PAULO SANTOS

DIREITO COMPAMDO:

OS TRÊS PODERES NO DIREITO BRASILEIRO, BR|TÂNICO E MUÇULMANO

1 lntrodução

Através do trabalho proposto, visamos obietivar a estrutura iudiciária no

sistema iurídico brasileiro, inglês e muçulmano'

Entendemos,quesefaznecgssáriougcolrnegilentoanterioràdivisãodospoderes em câda ,i,üãã" ÍàÍlliliৠOO ãitefO' Por isso' buscamos conheêimento

sobre a histôria do direito nas estrutuias em questão, e ainda, um entendirnento

-sobre a apticabiliOáOã àã toOo o sistema judiciário e1 cada sociedade estudada' e

assim, posteriorrnã"tãJUiáUvar a úipartiêo dos poderes ne§ses sistemas'

Nossapropostaébuscarnateoriadaseparaçãode.poderesdeMontesqui* =orj$üàUif',OaOl-e'ter

átenOimento da direito em cad a sistema

2 SEPARAÇÂO DE PODERES

A DouÚina dos Três Poderes em Moniesquieu

Apos a leitura da obra "o espírito da.s Leis", uma obra extensa' porém '

reveladora, destiacamos :

,,Em todo Estado há três espécies de poderes, o Podér Legislativo' o

poOeiÉiecutivo das coisasque dependem do Direito das gentes e o

Poder Executivo das coisas que dependem do Direito civil' Pelo

primãiro á príncipe ou Magistrado faz leis para algum tempo ou para

""rnõi"-, á ó"igã o, ,úó" as que qstão feitas. Felo segundo, ele

faz a paz ou a guerra, -en"ria c ieeebe ernbaixadas, 'estabelece a

oroemlírevú" iÃr.so"s. pelo terceiro, pune os crimes e julga os

OissiáiàJ CoJ particutares. Chama-se a úlüma o pocler de julgar e a

outrá simpiesmente pocier Executivo do Estradd'.

(L' Esprit des Lois, livro Xl, cap' VI)'

Feita esta distinção de poderes segundo os fins a que se propôem,

Montesqui.u p""=u ã "*:pú

as razÔes pelas quais importa mantê-los separados'

A liberdade política (segundo Montesquieu) ná.o existe senão nos governos

moderados e nestes somente quando não sê abusa do poder. Entretanto,

segundo verinca, iriitoricamente'todo, detentor do poder tende a abusar do

mesmo, até que se lhe oponham limiies. Assim conclui que "para que não se

.::.ji.'-ê

2

possa.abusar-do poder, '9 grec]s9 que, -Feia disposição das coisas -o"p-oder

contenha o podef' [i ãl'ptit ão-f-oit, iivio Xl' cap'-lV): Ou seja' necessita-se de

uma organização pàitica tat que o poder mnsütuà fieio ao poder' Deve-se limitar

o.poder Pelo PróPrio Poder'

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Convém,êntretantosalientar'que,conf ormedernonstrou-1':^"miqt::I.,no"rIiJü:::;*"separaçãooepoie-'rJJ',-Ú:L':'::'?1:::fl:Tl5Íy3Íi:?::f :3lHlffi ffi ã*,ã""ffi ãr*1ã1L9;3SH:.§E:T:'1n:*o:::i:ÊHã[]"^ã.:ã?átioo, o Lesisratiró póoe tanto--interrerir no Judicial quanto

.^ t^^iala*irrn atratráq dô

ãJãil;r'à=il""ilffã'"Iti"n"nãr,"ãnt", p.o" interrerir no lesislativo, através do.^-*^^ ^ annofi*r linâfr

Hã]','i'Jfi, "üi}1!;il;' àpil*"ni"' ào" sesuintes termo,c a constituiÉo--aala

Àa r{r rac narfr:QY glv. '

.vvtr r "

fundamental do governo: "o corpo l-e-gi9!ativ9' tr!99---1^..- a^..1

cada urna delas a outra por óua mútuaque por sua

Lois, livro cap.

deduas

Esss formulações de Montesquieu' sáo'visiveis em várias constituiçÔes'

Nos rnais diversos Estados, o parlamento é o principal responsável pela atividade

iáói"i-úrr, entretianto o Executivo toma parte.aüva nes§ função tanto ao propor

Ér., da;i" ao limitar o parlamento, negándo-lhea sanção ou vetando-lhe as leis.

õ;róffi irãLiáiio tráquãntemente lirãita a atividade legislativa do Parlamento,

deciai'ar,,Jo " inconsiitúiúnàiCan" -de xr'xa lei' Finalrnente' é imprescindí'vel ao

executivo que suas açÕes sejam aprovadiis pelo Legislativo, ocasião em que este

pode Iimitar aquele.

Toma-se, assim, evidente que o espírito de Montesquieu subsiste nas mais

diversas ConstituiçOes democráticas. gaiantindo a invislabilidade da liberela-de

3 AGRUPAIyIENTO DOS SISTEMAS

O a g rupamerrto dos's iste mo 11 * Ío i *t em Íamílias

Usam os comparatistas proceder à "arrumação' cios múitipios sistemasjurídicos (recorde-se o que atrás se disse sobre a noção de "sistema jurídico" e a'Oiversidade de sentidos com que se utiliza a expressão) em "Íamílias" ou,'êírcllib§:. E§sês a§ruÊàn1êfil,ôS, quê àiguilB BÍêlendêm ÜotÍê§poi-rüêrerr-r a

verdadeiras classificações, destinam-se não so a facilitar as exposiçÕes

descritivas, como também a fomecer indicaçÕes úteis quando da abordagem deum sistema em particular.

Também aqu! c.ada autor parece fornecer um critério próprio. Seria inútiltentar fazer aqui uma enumeração exaustiva desses cr'ttérios ou das arrumaçÔespropostas. Começaremos por notar que os primeiros agrupamentos sugeridostinham por base.elementos exteriotes ao próprio Direito-

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"Um critério 'mrÍTo'o'da raça'étisso exemplo. A própria'posição primitiva deRené David (no seu Tratado de 1950) era também dê tal tipo. Propunha entãoeste Autor qúe o agrupamento tivesse por base as ideologias espelhadas pelos

Direitos, sugerindo o recurso aos üpos de técnicas jurídicas como critériomeramente secundário.

posteriormentê ; René Daviü assumiu' u ma posiÉd pragmática ê" empi ristã,

asSim reCebendo, Sem discusSão, como adequadaS, aS "amtmaçõe§' queganharam a maioria dos sufrágios, sublinhando que qualquer critério dá margem acríticas.

A .título.exernplifiêãtivo, -êi§ ãlgun§ dÕs âgrupãmênto§ §ugerilSos:

. O primiüvo David chegava aos sistemas ocidental, soviético, muçulmano,hindu e chinês;

o, Arminjon, Nolde e Wolff apontaram 'as tamílias francesa, alemã,êscandinava, inglesa, islâmiea.e .hindu;

. Oliveira Asensáo disünguiu enúe Direitos primitivos e civilizados e, deentre estes, o muçulmano, o ocidental (com os sub-grupos romanísticos eanglo-americano) e' o socialista;

. o úlümo David mlocou numa primeira linha, em função da sua proximidadecultural, as famílias romano{ermânica, dos Direitos socialistas e dagptrrrrron'taw e nrrra segundJlinha'os direitos muçutmano, da 'Índia, doExtremo-Oriente e da Áfiica e Madagascar;

. Zweigert e Kôtz distinguiram os círculos romanístico (ou "românico"),germânico, anglo-americano, nórdico, sociaiista, cio Extremo-Oriente,islâmico e hindu;

. eircunsc*eyendu..se:aosDireitos.üeultura.europeia.Wieaeker.distinguiu.os.círculos anglo-saxónico, francês ou românico e centro-euÍopeu.

. Fikentscher, na sua abordagem comparativa dos métodos do Direito,apontou também os círculos romênico, anglo-americano e da EuropaCentral.

. l- Gatvão Telles, em obra acabada de escrever em Novembro de 1999,identifica cinco sistemas: romanista, anglo-americano, muçuimano, hindu echinês.

A.vançarennos, epenes, eo dizer que não parecem existir razões suficientespara, à semelhança, por exemplo, de Zweigert e Kôtz, Fikentscher e Wieacker,suHMdir em vários'circulos os Direitos'continentais da'Europa'ocidental Pelo.menos, no que toca aos Direitos designados por esses autores de "romanísticos"(ou "românicos") e "germânicos", parece existir uma guantidade suficiente deelementos comuns para - por contraste com os outros círculos - que se devaenglobá-los numa única família, designável por "romano-germânica". Nessamesi'íra famíiia cabem i,ambém .outros .Direitos, nomeadamente os .da AméncaLatina, tal como na família da common law cabem os Direitos de vários paísessaídos da colonização inglesa.

Assim, deirÍtro do chrarnado '?nurdo ocidental" (em sentido potÍtÍco-cultunal e

não e em sentido geográfico, obviamente), haverá apenas que considerar duas

famílias: a romano-óerúanica (ou da civil law, na terminologia anglo-americana) e

a da common law (muitas vezes chamada anglo-saxónica, mas a que preferimos

chamar an glo-americana).

euase escusaúo' seria dizer que as reconduções dos sistemas jurídicos

realmente existentes às famílias definidas podem não ser perfeitas. Há sistemas

híbridos, no sentido de apresentarem traços de mais de uma família,

nomeadámente traços da common law e da família romano-germânica

.por úitirno, é .de sublinhar que a üpCIsição cntre .üornrnüR .law-e civit law -nã<r

pode ser exacerbada. A divisão assenta sebretudo nas formas de utilização dasiontes formais do Direito e nos métodos dos juristas, não nos conteúdos

essenciais dos sistemas iurídicos em causa.

4 FAMÍLIA ROIT{ANO-GÊRMANICA

A tripartição dos Poderes no Brasil

Como entidade de Direito Publico interno e com entidade político-federativa,a -Uniãs possui -seus-órgãos próprios, seu f,oderes PúbÍicos, seu sisüema degoverno e sua organização política fundada no principio da divisão de poderes nostermos do art. 20, segundo o qual sâo Poderes da Uniâo, independentes eharmônicos entre si.

,Essa divisão foi feita para que fusse melhor administrada, melhorando e facilitandco poder do Chefe de Estado.

1. O ReÍlexo de Montesquieu na Constituição Brasileira

A organização política brasileira. ao menos teoricamente, consagra os-pressup-ostos tá'sicos da teoria dosfeios e corrtra+esrs de 'Montesquieu. O artigo20 constituição de 1988, por exemplo, assegura que "são poderes da união,independentes e harmônicos entre si, o Legislatlvo, o.E_xegutiv_g ê o Judiclfrio'

Entretanto, embora esta Constituição tenha avançado bastante no caminhoda democracia, conservs- alguns.efementss típicas üà Constitusão.autoritária deí967 e sua emenda de 1969, notadamente "as cláusulas relacionadas com asforÇas armadas, polícias militares estaduais e o sistema judiciário" (ZAVERUCHA,1998: 122), e fere as formulações de Montesquieu, quando confere ao Executivoamplos poderes para inclusive legislar, através.de Medidas Provisórias (artigo 62).

;As'Medidas'Frovisúrias entram vigortão logo sejam editadas - üevendo oExecutivo legislar por seu intermédio apenas em casos de urgência e relevância -,cabendo ao Congresso Nacional o prazo máximo de trinta para examiná-las. Casonão sejam votadas neste prazo, o Executivo pode reeditá-las.

2. Legislativo, Exeeutivü e. Jr:diciário.

Não há, nem pode haver, Estado sem poder. Este é o principio unificadorda ordem jurídica e, como tial, evidentemente, é uno.

A Divisão Funcional do Poder, tão conhecida na forma clássica daSeparação dos Poderes. Pelo disposto na Constituição, o's poderes da União sãodivididos em: Legislativo, Executivo e Judiciário, Em verdade, o poder é um só,oconendo uma divisão de atribuições e funções do Estado

' A Divisão do Poder consiste em repartir o exercício do poder político porvários órgrãos diferentes e indepenffies.

A divisâo impede o arbítrio, segundo o critério geográfico é adescentralização, segundo o critério funcional é a celebre "separação de poderes",que consiste em distinguir três funçÕes estatais: legislação, administração(executiva) e jurisdlçáo. .E .atr:ibuíilas a.trrês órgáos; reciprocamente au.tônomos,que as exercerâo com exclusividade,'ou menos preponderantemente.

A Divisão Funcional do Poder ou Separação de Poderes, que ainda hcje é abase da organização do governo nas democracias ocidentais,'não foi invénçãogenial de um homem inspirados, mas sim é o resultado empírico da evoluçãoconstitucional inglesa, quala consagrou o Bill of Rights 1968."

Na verdade, tornou-se a "separação de Poderes", o principio fundar"l*trlda organização política liberal e até foi transformada em dogma pelo art. t6 dàDeclaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

lÚo 'relacionamento enfi-e os 'Foúeres, contata-se uma interpenetraçãorecíproca determinada pela Constituição, os poderes não estão encarregaáossomente de uma funçag. Em alguns casos, o Executivo legisla ou julga, oJudiciário administra e o Legislativo julga ou administra.

3, Poder Legislativo

O Poder Legislativo é um órgão estatal constituído pela nação para, emnome dela, elaborar as leis. Conquanto seja essa a sua função naturãi, atribriçõesoutras, administrativas e judiciárias, lhe são deferidas no eátado moderno, daáa ast:a transeendental importância eorno órgão $uBremo da r"epresentação polÍticanacional.

í

Exerce o'Poder L:egislativo funçôes tipÍcarnente administrativas, quandoaprova ou impugna as nomêações de magistrados, ministros do tribunal decontas, procurador-geral da república, membros do conselho de econornia echefes de Missões Diplomáticas (ou dos próprios Ministros de Estados, como nosEstados Unidos da América do Norte); resolve sobre tratados e convençõesintemaeionajs; fiscaliza aexecução do orçamentg. autoriza-emprestimos. ei<ieri:ros;julga as contas do Presidente da República; apura a responsabilidade dosmembros dos outros poderes através das Comissões Parlamentares de lnquéritoetc.

eongresso Naeional

A Função Legislativa de competência da União é exercida pelo CongressoNacional, que é Bicameral, isto é, formado pela Câmara dos Deputados e SenadoFederal, integrados respectivamente por Deputados e Senadores, cada uma delascorn características próprias, embora com atribuiçÕes bem semelhantes.

A Câmara dos Deputados goza de certa prÍrnazia relativamente á iniciativalegislaüva, pois é perante ela que o Presidente da República, o Supremo TribunalFederal, o Superior Tribunal de Justiça e os cidadãos prornovem a iniciativa dasleis (arts. 61, § 20, e 64).

O *Senado Federal cornpôe de represêntantês dos Estados .e do DistritsFederal, elegendo, cada um, três senadores (com dois suplentes cada), petoprincípio majoritário, para urn mandato de dois anos, renovando-se arepresentação de quatro em quatro anos, alternadamente por um dos dois terços(art.46).

4. PoderExecutivo

Quando se-ouve Íalar em que o governo fez isto ou aquilo, logo nos vem àmente, o Poder Executivo. Entretanto, o governo tem Três hodereõ e os outrosdois, embora.menos poderosos, limitam e mesmo controlam o Executivo que, emrelaçáo -a .eies, -têm responsabilidades .muito austeras-

Baseado na divisão do Poder Público em três funções distintas (Legislativa,Executiva e Judiciária), o Poder Executivo não pode ser confundido com os doisoutros Poderes, embora não seja um simples executor da tei. Com as atribuiçÕesde tomar a iniciativa_da. lei, partieipar das discussões dos projetos, sàneionar,prornulgar e vetar, o Poder Executivo exerce tunções tipicamentà Égirrãt vas. Aoconceder a graça, o perdão, o indulto ou a comutãçao da pena, e*erJà frnçÕes deordem Judiciária- vela pela segurança interna oo Eêtado.

O Poder Executivo tem por função prática, os atos de chefia de estado, degovemo e de "admÍnistração.

-São três us-SÍsbmas de OrganÍzação úo'Focler Executivo rro regimeconstitucional: diretorial, parlamentar e presidencial. Nos dois primeiros oExecutivo é colegiado, no último é singular.

A Constituição do Brasil estabelece que o Poder Executivo é exercidoPresidente da. República, auxiliado pelos. Ministros- de. Estado" Segui-rdo. aclassificação de Duverger, temos um Executivo Monocrático ou Presidencial,porque ê exercido por só indivíduo.

O Presidente da Republica é eleito, simultaneamentê com um Vice-Presidente, dentre brasileiros natos gue preencham as condições de elegibilidadeprevistas no art. 14, §3o.

o Vice-Presidente tem a mesma função do Presidente, desde que opresidente não possa exercêr sua função, nos ca§os previstos no art. 77, o Vicesubstituirá o Presidente. Nesse sentido, refere-se .o citado dispositivo' deimpedirnento.

No art. 84, l!, declara: "Compete ao presidente exercer, com auxilio dosMinistros de Estado, a dirêção superior da administração federal".

Cada lvlinistr,o é.nomeado pelo Pr.esidente "da.Republiea, .eom.a .funçáo dedirigir uma grande estrutura administrativa federal, Que é chamada de Ministêrio.

5. Poder Judiciário

Responsável por toda organiza@o e vida jurídica nacional, o poderJudiciário é o único que nâo é G natureza política, quer dizer que seus membrosnão são eleitos pelo povo, não depende de agradar ao povo. O Magistrado precisajulgar com isenção, isto é, decidir sempre de acordo com a Lei, e nunca paraatender interesses particulares e mesmo do próprio governo. Ele precisa sentir-seseguro, sabendo que, mêsmo decidindo contra o governo, não cairá vítima deperseguÍçÕes

' O Poder Judiciário concore para a harmonia e o equilíbrio da sociectade. O

seu objetivo é traduzir a realidade efetiva do direito, aplicando a justiça nasrelações humanas.

Segrue a composição do FoderJudiciária

. Supremo Tribunal Federal;. Superior Tribunal de Justiça;

. . Os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;. Os Triburrais e.Juízes.do Trabalho;. Os Tribunais e Juízes Eleitorais;. Os Tribunais e Juízes Militares.

. .Os Tribunais e Juízes üos Estados e do Distrib Federal e Tenitorios.

5 FAMÍ1fi DO DIREITõ MUÇULMANO

A tripartição dos Poderes em um Direito Canônico

Conheeeremos agora de modo mais específico sobre o Direito Muçulmano'que"é basicarnente baseado.num modelo de direiis canônico que .teve-como-fbn+eprincipal de existência o cosfume e tradições do povo islâmico:

5.1 O Direito Muçulmano

O direito muçulmano, nas palavras de Gilissen, "é o direito da ccmunidadàreligiosa islâmica, ou seja, o direito que rege todos os adeptos da religião istâmica,olde quer que eles se encontrem". Trata-se, portanto, do direito de um gruporeligioso, e nâo do direito de um país.

conforme a lição de René David, o direito muçurmano não é um ramoautÔnorno "da ciência, rnas sirn uma das faces da religião istâmica; Estacompreende a teologia e a charia. A primeira fixa os dogmas e determina aquiloem que o muçulmano deve acreditar. A segunda, por sua vez, prescreve aoscrentes aquilo que devem ou não íazer. A chariah, ou seja, o caminho a seguir,constitui o direito muçulmano.

As fontes üa cfrariafr, ist§ á, as ffies do direits muçulmano-, são quatro: o.Corão, a Suna, o acordo unânime da comunidade muçulmana e o racioiínio poranalogia.

O Corão é o livro sagrado do lslã. Compreende cerca de cinco milversícuios agr:upados em .cento -e .eatorze .capÍi.ulos. .Nele .encoRtramos üÍundamento do direito muçulmano, assim como de toda a civilizaçãô muiurmana.Segundo Gilissen:

"Não é um livro de direito, mas uma mistura de história sagrada eprofana, de máximas fllosóficas, de regras resBeitantes aos r.ituais.Apenas cerca de um décimo dos versíóubs pôde ser utilizado pàtà"doutores da rei para elaborar o Figh fconjunto de soruçõespreconizadas para obedecer à chariah;- ciência'dos direitos e dosdeveres dos homens, das recompensas e das penas espirituais];trata-se sobretudo de decisões que dizem i"spãito a casosespeciaib, nomeadamente em-matéiia o. ru.uruÕéq as sançÕes

I

previstas são -na 'maiü parte dos GS-os penas soMrrais,sobretudo o inferno".

De acordo com o mêsmo autor:

"Qs. psusos princípios jurídicos" quê- sê. poüem deduzin do. Alcorãocorrespondem às finalidades políticas prosseguidas por Maomé:dissolver a antiga organização tribal dos árabes e substituí-la poruma comunidade de crentes sem classes privilegiadas. As regrasimpostas tendem a uma maior moralidade: proibição do vinho, dojogo, do empréstimo a juros. Os juízes devem, nas suas deeisÕesjudiciárias, procurar o que é justo: lutar contra a corrupçâo, impor otestemunho na justiça,l'azer respeitar o peso e a medida exatos; oscontratos devem sêr executados fielmente; os fracos (mulheres,órfãos, escravos) devem ser protegidos'.

.

A §una ou tradifao ê'a segrunúa'fonte do direits riruçulmano: É constituída'pelo conjunto de atos, cornportamentos e palavras de Maomé, tal como foramrelatados por seus discípulos. Podemos comparar a Suna aos Evangelhos dosCristãos, que narram a vida de Jesus, visto que aquela relata a maneiia de ser ede se comportar do Profeta, devendo servir para orientar os crentes.

A terceira Íonte da chariah e o ^tdjnrâ', ou seja, o acordo unâ,nime dacomunidade dos muçulmanos. Para suprir a insuficiência do Corão e da Suna,que não poderiam, evidentemente, dar resposta para tudo, se desenvolveu odogma da infalibilidade da comunidade muçulmana, quando esta exprime umsentimento unânime. O ldjmâ tem como Íundamento duas máximas de úaomé: ,,a

minha comunidade. nunca chegarâ a acordo. sgbr.e. um errot e. ',o_ qiie- úsmuçulmanos considerarêm justo é justo para Deus,.

Na realidade, o ldjmâ não requer o acordo da multidão dos muçulmanos,sendo suficiente o acordo unânime dos doutores da lei.

É o que lecionaRené David:

"Para que uma regra do direito seja admitida pelo ldjmâ não énecessario"que a' multidão de crentes lh+ dà â su& adesão ou. quecorresponda ao sentimento geral de todos os membros dacomunidade. o ldjmâ nada tem a ver com o costume do nossodireito. A unanimidade exigida é a das pessoas competentes,daquelas cuja funçâo própria é destacar e revelar o direito: osjurisconsultos do islã. os sábios são os herdeiros dos profetâs; oacordo dos doutores e jurisconsultos do islã, amabàmando atradição, o costume e a prática para reconhecer uma regá de direito,um princípio ou uma instituição, confere à solução lurrãica que eles

lt-r

admitem unanÍmernente rnrrEr incontestável força de verdadejurídica."

Devemos acrescentar que, embora o ldjmâ seja a interpretação infalível edefinitiva do Alcorão e da Suna, não se exige uma unanimidade completa deinterpretaçãq podendo.haver, diuergências relacionadas.a-aspectos seçundários, sque se adequa perfeitamente a uma máxima atribuída a Maomé, segundo a qual"as divergências de opinião que reinam na. minha comunidade são umamanifestação da graça de Deus". As divergências de interpretação, portanto, sãopossíveis porque existem vias, ritos ou escolas diÍerentes para se atingir averdade. Os ritos do direito muçulmano, eomo, por exemplo, o-s rito-s ortodoxos ouSunitas e o rito chiita, compartilham os mesmos princíplos, diferindo apenas emquestões detalhistas

René David ressalta a importância prática do ldjmâ, quando aÍirma que oGorão e a Suna, apesar de serem fontes fundamentais do direito muçulmano,de§empenham hoje somenê" o papel' de funtes histôricas. os juízes;conseqüentemente, já não têm 'de consultar o corão e a suna, porque umainterpretação infalível e definitiva foi fornecida pelo ldjmâ". Nesse sentido,prossegue o mesmo autoT, são "apenas os livros de figh, aprovados pelo ldjmâ,que devem (...) ser consultados nos nossos dias para conhecer o diieitomuçrilmano". .O tdjmá .constitui, .na.atualidade, .a única base dogmaÍica do dir.eüomuçulmano.

5.2 Poderes

Em um Estado lslâmiço, a resBonsabilidade Bela administração do Gsvernoé confiada a um Amir (chefe) que pode ser comparado ao prãsidente ou aoPrimeiro-Minisfo dum Estado democrático moderno. Todos os homens adultos etodas as mulheres.adultas que acreditarem nos fundamentos da Constituiçãoterão o direito de votar para elegerem o chefe.

As quaÍÍdade.s básicas que o Amir,'deve reunír'para"ser eleÍto.são: gânfiar aconfiança da maioria das pessoas nos seus conhecimentos e no seuentendimento do espírito do lslam; possuir os atributos islâmicos do temor deDeus e mostrar qualidades de bom pôlitico. Resumindo, ele deve ter tanta virtudecomo capacidade. A Shura (conselho.consulüvo) deve também ser eleita pelopovo para. ajudar e gülar o Amir,. na aúminisií.açáo do Esbdu incumbe ao Amii,administrar o país com a ajuda dos conselhos desta shura.

O Amir pode desempenhar o cargo só enquanto tiver a confiança do povo,e terá que desistil da r.rnç.o quandõ perder'esta confiança. Mas enquantobeneficiar dela, terá a autoridade de governar e exercer os poderes do Governo,naturalmente em consulta com a Shuia (consetho consuttiv:oi;-Ãil;os timitesprevistos pela chariah. cada cidadão teiá pleno direitã de criticar o Amir e o seugoverno, e disporá de todos os meios razoáveis para mobilizar ããpúiãô pública.

11

tlum Esfado tslâmico, a tegislaçáo'reduz,se aos limites prescritos peta leida chariah. Os mandamentos de Deus e do Seu Profeta serão aceitos eobedecidos, e nenhum órgão legislativo poderá operar neles alguma alteração oumodificação, nem promulgar alguma lei que os rejeite.

Quanto- àqueies maRdamenios. suseeptíveis. de duas. ou. mais.interpretaçÕes, o dever de esclarecer a verdadeira intenção da chariah, em taiscasos, incumbirá às pessoas que possuern um conhecimento especializado dodireito da chariah. Dai que tais assuntos serão referidos a um sub-comitê doconselho consultivo, formado por pessoas especializadas no direito islâmico.

Itlo entanto, resta ainüa um campo'vaslo à disposiçâo da tegistação, gue dizrespeito a assuntos não focados por nenhum mandamento específico da chariah,e o conselho consultivo e a legislação terão a liberdade de elaborar as leisrespeitantes a estes assuntos.

No ilsiam, o- domínio. do. judiirário. não- esiá. sujeito. ao. eúnüoio. pelo-executivo. A sua autoridade emana diretamente da chariah e é responsávelperante Deus. Sem dúvida que os juizes são nomeados pelo Governo, mas umavez que o juiz ocupe o §eu cargo, terá que administrar a justiça às pessoasconforme a lei de Deus, com imparcialidade; e,os órgãos ê os funcionários doGoverno não sairão da esfera da jurisdiçflo legal dele, de tal maneira gue mesmoa mais alta autoridade executiva do Governo é susceptível de ser citada paracomparecer no tribunal como demandante ou como acusado, tal comoqualquer,oufo cidadão do Estado. Dirigentes e dirigidos estão sujeitos à mesmalei e não pode haver discriminação com base na posição, poder ou privilégio.

O sistema social do lslarn assenta' na convicção de que todos os' sereshumanos são iguais e constituem uma única irmandade.

6 FAMíLH DOCCIMMON I.AW

A tripartiçâo dos Poderes em um Direito Costumeiro

Estudaremos de maneira histórica, o surgimento e a evolução de um direitobasicamente fundado sobre costumês.

5.t t{istórico dodireito tnglês

5.1.1. O Período Angto-Saxônico

A história do djr,dto na lnglatena assemelha-se à dos países do continenteaté ss séeulos X-tt.e Xtfi.

12

A'tnglaterra fe-z parte do império"romano, dosáculo I ao V,'desenvolvendo-se reinos germânicos, a partir do século Vl, diante das invasões dos Anglos, dosSaxôes, dos Dinarmaqueses, vigorando "leis bárbaras".

Constitui fato natural que um ordenamento bárbaro apareça na Europa emsubstituiçáo- ao. Dir-eito.Rcrmano, ê,em sua.maioria, iais.or.denameni.os guar.dam.

consigo estreita semeihanças, porém a partir do momento em que são redigidasas leis, iniciam-se as diferenças. As leis bárbaras redigidas na lnglaterra são feitasem língua anglo-saxônica, enquanto no continente, tal redação era feita em laüm.

O Direito na lnglaterra, vigente no período anterior à conquista normanda éconhecida pelo nome de Direito Anglo-Saxônico, nome que também é dado aoperíodo em que vige.

O Direito anglo-saxônico era marcado, portanto, por todos os elementos' que aparecem no estágio chamado de proto-direito, em qualquer sociedade. Umaordenr iuridica carente do pensarnenlo logico-racional; infiuenciada' pelàsuperstição e religiosidade e também fagmentária, no que tange ao que osingleses chamam de law enforcement, ou seja, o caráter coercitivo do Direito,sendo o processo, ao quat se submetiam as partes, essencialmente oral.

5.1 z..Período ile Criaçáo E Dgsen-yslvi-vemto.Do.Common law

Quando ocone a conquista normanda em 1066, Guilherme, Duque daNormandia, manifesta intenção de não promover mudanças substanciais noordenamento jurídico anglo-saxônico, mesmo porque se considerava herdeirolegítimo do trono e não mero conquistador, enlretanto, o Direito anglo-saxônieonão encontra-se à altura da organização política normánda, estandõ tadado aogradativo desaparecimento.

. As origens do Common Law ligam-se ao desenrolar dos acontecimentosdecorrentes da invasão normanda.

O-nonre Common Law e derivado do Írances uorfimune ley, termo utilÍzadopara defini-lo já que o idioma francês exerceu uma enorme influência nacomunidade jurídica inglesa que tinha como seu jargão parlcular ó iã* french,resultante do fato de os normandos advirem Oa rrança à -

"onstitrrre, oestablishment desde sua invasão e conquista, no século Xl.

Quando Guilherrneconquistou a lnglaten4 trouxe'com ele o-sistema feudal.Dividiu o teritório em "feudosi' de rynira qr"'n"nhrm senhor feudal pudessetornar-se suficientemente- forte para desafiá-ó, proiúinoo a suoenrãuãa,çao. Esta"fraqueza" dos senhores feudais, os obrigor, üniáãpioximaçáo do rei com vista agarantia de- segurança contra uma comunidade subordinada, estranha epnssiveimenê hostil, cuia língua -e costumes er.arR completaraente.esiranhos aopovo gue ali habitava.

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Contudo, tendo em vÍsta a diversÍdade de costumes nas diÍerenteslocalidades daquele país, bem como a complexidade dos casos apresentados,inicíou-se um período onde a intervenção do Rei se fazia necessária, o que teveqgmo conseqüência direta a uniÍicação do direito - Common Law, que era umdireito comum a todos, formado com base nas decisÕes dos tribunais reais de\friestminsteÍ, e que se difer,errciava.do.direito comum em razão" da.sua condiçãopeculiar de direito jurisprudencial e mantido graças à doutrina dos precedentes emoposição aos direitos costumeiros locais e muito particularizados a cada tribo dosprimitivos habitanles, aplicados pelas cortes locais que eram controladas pelosnobres das localidades.

Atribui-se o nome de Conrmon Law, üe acordo com MarÍa Ch.aves de Meflo,ao "Direito consuetudinário, não escrito ou costumeiro (em oposição ao direitolegislado)", sendo este, como acentua mais adiante, "o antigo dúeito nacionalinglês que nasceu e se desenvolveu na Inglaterra, estendendo-se aos demaispovos do tronco anglo-saxão e cuja eficácia dêriva de usos e costumesimernoriais'. Reale. o. definer iomo, ',a expeEiência jurídica üa lngiaterd,, Bendocaracterizado por "não ser um direito baseado na lei, mas antãs nos usos ecostum.es consagrados pelos precedentes firmados através das decisÕes dostribunais".

Embora eorretas, as definiçôes não abarcam o caráter histór^ico do CommonLaw, que pode ser definido como o sistema jurídico resultante da concentração dopoder jurisdicional por intermédio da açáo centralizadora levada adiante pelostribunais reais, na lnglaterra medieval.

O Common Law desenvolve-se com um caráter essencialmente prático,com base no respeitoà'fiorma, quedeterminava aadequaçao.do'processo ao casoconcreto, e, posteriormente, utilizando as decisões judiôiaiê.

Estas características, eventualmente traziam empecilhos à adequação doDireito às novas exigêncías sociaís, uma vez gue a lentidão para se introduzir umnovo conceito que redefinisse uma noção anterior "er.a desanjmadora. O CommoriLaw dá mostras de debilidade e passa a necessitar de um corretivo. Entra em

eguity.

5.Í.3. o Período De coexistênca'Dualista Entre common-l-aw e Equity

Por volta do século XV, tendo em vista os problemas apresentados pelaaplicaÇão do "common taú' (limitado no quadro esirito e rígido'io pioà"so doswrits e pela rotina dos juízes, este não mais podia dar solução sátisrrtória aosnumerosos iitígios, sobretudo er-,i í-tovos domínios nasciíJos da e-voluçáereconômica e social,.não conseguindo acompanhar o ritmo do desenvolvimento dasociedade inglesa), houve o surgimento de uma nova jurisdição, á;qrity.

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'Fsr tal 'sisterna, o chancefer-decidia com eqüidade, 'sem -ter em conta asregras do processo e mesmo de fundo da common law. Aplicando um processoescrito pelo direito canônico, o chanceler julgava segundo princípios muitas vezesextraídos do direito romano, sendo suas decisões, a principio, plenamente aceitapelos tribunais de common law.

lsto foi visto cümo bons olhos pelos soberanos; gue procuravam alargar asjurisdições da equity, em função de que os da common law não maissolucionavam os litígios que lhes eram submetidos. Todavia, além disso, viamnaquele sistema, ante o seu fundamento no direito romano, a grande chance deimplementarem o absolutismo, sendo esta conotação absolutista da equitydesaparecerá .definitivamente .quand.o a lngiaterra entbarça na.§u€r ,RevoluçãoBurguesa que culmina com a Revolução Gloriosa.

Nessa batalha, os tribunais da common law, receberam o apoio doparlamento, pois este entendia que os procedimentos formais dos juízes'difieultavam o eontrole pelo rei e, assim, reBresentavam a garantla da liberdadecontra o absolutismo.

Ao final do conflito,'realizou-se um compromisso que dotou o direito inglêsde uma estrutura dualista, onde seriarn uülizadas as duas jurisdiçoes, que maistarde seria oportuno para eventuais correções na rigidez formal e na essênciaprocessual do'commsn'hw.

Mesmo unificados os órgãos de aplicação do common law e da equity,conservaram eles suas caÍacterísticas originais e regras próprias: o principio,'quésempre foi dominante e que, de certa forma, ainda continua tanto'na lngtaterraquan"to nos EstadCI$ Unidos,. é. o. de que. a utilização da equity- somente. é fossívetquando inexistir remédio na common law.

Atualmente, hl princípio nem tanto quer significar a aplicação do commonl?* g! da equity em tunção do remédio preiendido, màs muito mais pelaclassifieação do instituto jurídico neste ou naguele direito.

Assim, na lnglatena, pertencem ao domínio do common law, atualmente, asseguintes matérias: direito criminal; todo o direito dos contratos; respãnsabilidadecivil (com atuação do_júri). Por sua vez, pertencem ao domínio ó"ã,íritv, o direitoimobiliário, contratos fiduciários e sociedádes comerciais.

5.1.4. O Períoúo DeAscensão Do Statute

segundo a concepção dominante nos séculos XVlll e XlX, a legislação nãoocupa senão o segundo lugar entre as Íontes de direito iÁglesi ãàpois dajurisprudência: os acts ou statutes (leis) são considerados apepas exceções emr.elação -ao -cornmo.n ,rry, -_eis que os juizes inter.pretam,nos .de .ufi:rã mar,erãrestritiva, respeitando mais à letrá fria da lei oo quJaã ãspírito.

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Forém, o'direitocriadopelo legislador (=parlamento,'rra lnglaterra), inicia, apartir do século XlX, e, sobretudo no século XX, üm desenvolvimento notável.

Foi por via legislativa que foram introduzidas reformas profundas naorganizaçâo dos tribunais e, por conseqüência, no processo e nas fases da

equi§.uDr nr lrut.l. la.rr+ B. ua- Equlry..

Do mesmo modo, foi através dos statutes que foi introduzido um direitosocial inteiramente novo e, em menor escala, um direito econÔmico novo.

Enquanto não houver um case, os juízes aplicam o statute law; ao contrário,em havendo um caso_a ser decidido, o sistema aplicávelé a common law.

A questão é de método: enquanto no sistema civilista, a fonte primeira doadvogado e do juiz ê a lei escrita e, subsidiariamente, a jurisprudência, nocommon law, o caminho é inverso: primeiro, os cases, e, a partir da constataçãode uma lacuneÇ alei escrita.

5.2 Fontes do Direito lnglês

O common law elaborado historicamente pelos tribunais de Westminster.(common .law) e "pelo tribunal .da Chaneelaria (equity), é .ur.ri direiÍofundamentalmente jurisprudencial. O Direito lnglês conseryou no gue respeita àssuas fontes os seus traços originários. É peb estudo da jurisprudência queconvém comêçar o estudo das suas fontes.

5 2 1 -lrrri-snrl.rrlência- -' '-F'

A jurisprudência, principal fonte do direito inglês, pressupõe o conhecimentodos grandes princípios jurídicos. Deve-se entender por princípios jurídicos,aquelas decisões judiciárias que devem ser seguidas, sob pena de destruírem a"certeza" e comprometerem a prôpria existência do common law.

O'direib desenvolveu-sê"na'lnglaterra desde o sécufo Xlll, com-base numalista de writs, isto é, das ações judiciais, sob a forma de ordens do rei. Em caso delitígio, era - e continua sendo, essencial encontrar o writ aplicável ao casoconcreto. O common law elaborou-se com base num número limitado de formasprocessuais e não sobre regras relativas ao Íundo do direito. É por isso que aestrutura da-cornrnon.tawe.fundarnentalrnente dÍferenie.üos.direitosdos"países.docontinente europeu. O precedente judiciário não é, no entanto, uma verdadeirafonte de direito, visto que, o juiz que proferiu a primeira decisão nurna dadamatéria teve de encontrar os elementos da sua solução, sobretudo no domínio dasrêgras de fundo - substantive law. Segundo a concepção dominante na históriajurídiea da lnglaterra, eabe ao juiz "dizer s direito", deelarar Ç que é direits. O juiznão cria o direito, consüata o que existe. É o seu oráculo vivo, julgando emconsciência, segundo a razáo.

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5.2.2. Lei (statute)

É importante em ressaltar, que, devemos abandonar a idéia de que a

legislação é, no direito inglês, uma fonte de importância secundária.Hodiernamente, esta ideia já não é mais verdade.

Notarrse.á que na lnglatena náo existe uma constituiçao escrita. O direito

constitucional inglês baseia-ie no costume e nos precedentes. Náo existe nenhum

texto reunindo o conjunto de regras do direito constitucional inglês, semelhante àConsütucional americana ou de outros países. Também não existe na lnglaterranenhum código contendo o conjunto das regras jurídicas relativas a um ramo dodireito. O que crs ingteses chamam .de constituiçáo -ê o coniunto de regras -de

origem legislativa, ou, na maioria das vezes, jurisprudencial, que garantem asliberdades fundamentais e que concorrem para limitar arbítrio das autoridades.

A lei traz apenas conetivos e adjunçÕes aos princípios. Não sê deveprocurar aí os princípios do direito, mas, Somente soluçÕes que Breeisem ouretifiquem os princípios estabelecidos pela jurisprudência.

A lei desempenha, na lnglaterra de hoje, uma função que não é inferior à dajurisprudência. Contudo o direito inglês, hodiernamente, continua a ser um direitoessencialmente jurisprudencial por duas razões. Uma porque a jurisprudênciacontinua 'orÍentar -o seu 'desenvolvimento em ceitos setores"que tse mantêm muitoimportante e, por outro lado, porque, habituados a séculos de domínio dajurisprudência, os juristas ingleses não conseguiram até a presente data libertar-seda sua tradição. Para eles, a verdadeira regra de direito somente existe vistaatravés das fotos de uma espécie concreta e reduzida à dimensão necessária àresoiução de um.litígio. o

5.2.3. COSTUME (custom)

E preciso que abandonemos a opinião errônea de que o direito inglês é umdireito eonsuetudinário, que advérn de juristas do eontinente euroBeu, tomado Borpreconceito, de que se o direito nâo é escrito, fundamentado em codigos. é poresse motivo um direito consuetudinário. O direito inglês é fundado najurisprudência. Muito pelo contrário, a common law teve por objetivo desaparecercom os costumes na lnglaterra.

Hodiernamente, o cosfume é de extrema" importância e não deve sersubestimada. Como qualquer outra sociedade, a sociedade inglesa, não e regidaunicamente pelo direito.

. A vida social é dominada por certos modos de comportamento, tradicionais,que ninguém coioca em.questão. .Estas regras con.vencionais de conduta e pi:áticaque inspiram não são, rigorosamente falando, considerados na lnglaterracostumes, nem direito, visto que não receberam, e mal se divisa se elas poderiame como poderiam receber, a sanção dos juízes.

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5. 3. O Direito'lnglês'na Alualidade

Na lnglatena, ignora-se a divisão dos poderes, coincidindo o Judiciário como Parlamento.

l'.iesse eontexto, há- a. Gârnara.Alta, onde. o. Lord.Chaneeior exêrce. apresidência tanto da câmara quanto do tribunal, sendo o responsável por nomearos juízes e, assim, desempenhar funçÕes de. natureza política, judiciária eadministrativa.

-§ão fontes do Direito Britânico, por ordem crescente de importância, oscostumes, a lei e os precedentes judiciários.

Como em todos os grandes sistemas jurídicos, a common law absorve eorganiza os costumes preexistentes no territórie britânico, de tal forma que com oséculo XIV se pode dizer Que o costume geral como fonte de direito foi subsütuídopeld precedente j urisprudencial :

Por sua vez, tendo em vista que o precedente jurisprudencial é a fonteprincipal da common law, os juízes interpretam sempre de um modo restritivo alegislaçáo (statute law), limitando ao máximo a sua incidência sobre a common.law..Estecaráter restritiv.o leva.o.juu.a.aplicar.o.gue.se.encontra.inequivocamenteexpresso no texto da lei, seguindo uma técnica interpretativa que é bastantedivergente daquela utilizada na Europa Continental e que leya em conta mais oespírito do legislador.

P.or fim, .pela doutrina do precedente jurisprudencial, tem-se o elo quevincula o juiz atual às decisões de seus antecessores.

Por tal definição, quer-se dizer que os precedentes ou decisÕes de casosanálogos ao que está sendo analisado contêm o direito vigente de forma nãocodificada - a tal ponto de, muitas vezes, falar-se que o common law constitui umdireito'não'escrito, que se contrapÕe'âs leis (statute taw).

Assim, diante de um caso concreto, o juiz deve verificar como foramdecididos anteriormente casos semelhantes. Em constatando já ter havidopronunciamento judicial,o juiz o adotará e proferirá uma sentença que passará afazer parte da common law corno- declaratory. precedent, isto. é,. çomo- precedenieque contin u a determinada trad ição jurisprudencial.

Se não houver precedentes anteriores, isto é, o juiz se deparar com umanova situação, então deverá ele decidir de acordo com os princípios gerais dodireito, de mo.do gue sua sentença torne.se um original Breeedent, a que deyerãorecorrer os juízes posteriormente.

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