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DIREITO ADMINISTRATIVO AMBIENTAL

Prof Fernanda Schuhli Bourges

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Poder de Polcia Ambiental

1. Introduo

Dentre as incumbncias do Estado Brasileiro encontra-se a proteo e

a preservao do meio ambiente, conforme se extrai expressamente do

disposto no art. 225 da Constituio da Repblica1 bem como, de modo

implcito, de diversos outros dispositivos da Constituio.

1 Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum

do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes.

1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico:

I - preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas;

II - preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico;

III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo;

IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade;

V - controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

VI - promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente;

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade.

2 - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da lei.

3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.

4 - A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira so patrimnio nacional, e sua utilizao far-se-, na forma da

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O desenvolvimento das atividades estatais destinadas ao meio

ambiente d-se pela Administrao Pblica, ou seja, por uma estrutura

administrativa hierarquizada e organizada composta por Administrao Direta,

Indireta, entidades, rgos e agentes pblicos, que compem o SISNAMA,

conforme art. 6 da Lei 6.938/81. A Administrao Pblica exerce atividades

administrativas, cujo contedo envolvido, dentre inmeras opes, tambm se

inclui o direito ambiental.

O papel do Estado na Poltica Nacional do Meio Ambiente pode ser

visualizado a partir do art. 2 da Lei 6.938/1981. Muitas destas atividades

relativas Poltica Nacional do Meio Ambiente so exercidas mediante os

poderes normativo e de polcia da Administrao Pblica.

Desse modo, a atuao do Estado no direito ambiental ocorre em uma

estrutura administrativa e desenvolve-se mediante atuaes administrativas,

dentre as modalidades destas atuaes, destaca-se neste momento o poder de

polcia.

lei, dentro de condies que assegurem a preservao do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

5 - So indisponveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por aes discriminatrias, necessrias proteo dos ecossistemas naturais.

6 - As usinas que operem com reator nuclear devero ter sua localizao definida em lei federal, sem o que no podero ser instaladas.

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2. Poder de Polcia

A Administrao Pblica, por fora de seu regime jurdico diferenciado,

tendo em vista o objeto e a finalidade especiais de sua atuao, possui uma

srie de poderes. Poderes que apenas se justificam face aos deveres que

tambm possui.

No regime jurdico da Administrao e dentre os seus deveres

destacam-se a supremacia do interesse pblico e a indisponibilidade do

interesse pblico.

A Administrao Pblica tem o papel de representar, promover e

defender o interesse pblico, o interesse de todos e dele no pode dispor, ou

seja, no tem a faculdade de deixar de defend-lo.

Destarte, para a defesa e a realizao do interesse pblico, a

Administrao Pblica dotada de poderes, tambm denominados

prerrogativas, no equivalentes esfera privada.

Adverte-se, todavia, conforme se ressaltar frente, que os poderes da

Administrao Pblica no so absolutos, ao contrrio, so limitados. No

exerccio dos poderes deve haver um equilbrio entre os poderes e os direitos

dos indivduos, especialmente os direitos fundamentais. Esta caracterstica

apontada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro quando se refere bipolaridade do

direito administrativo, ou seja, o direito administrativo desenvolve-se em um

binmio autoridade liberdade.2

O poder de polcia exemplo dessa dualidade: o indivduo quer

exercer plenamente os seus direitos e, por outro lado, a Administrao tem o

dever de condicionar o exerccio dos direitos em benefcio do bem-estar

coletivo. Assim, a Administrao deve assegurar a liberdade e ao mesmo

tempo deve atuar restringindo ou condicionando o exerccio da liberdade.

Conceitua-se o poder polcia como uma atividade administrativa que

condiciona o exerccio da liberdade e da propriedade em benefcio do interesse

pblico, evitando-se o abuso de direitos. O condicionamento dos direitos

justifica-se pelo princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado.

2 Direito administrativo. 26.ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 62.

5

No h incompatibilidade entre o poder de polcia e o exerccio dos

direitos, pois no h direitos absolutos. O condicionamento da liberdade

individual visa assegurar a prpria liberdade individual dos demais indivduos,

ameaada pelo exerccio ilimitado de direitos de alguns.

H que se ressaltar que nenhum direito absoluto, nem mesmo a

liberdade, sempre h limites, at mesmo para que se preservem os direitos dos

demais, eis que a convivncia em sociedade.

Celso Antnio Bandeira de Mello esclarece que no h limitao

administrativa ao direito de liberdade ou de propriedade pois o direito j

compreende tais limitaes, estas se referem ao bem liberdade/propriedade.3

O exerccio dos direitos condiciona-se satisfao e ao equilbrio do

bem-estar coletivo, assim, o uso da liberdade e da propriedade deve ser

compatvel com o bem-estar coletivo.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua poder de polcia como a

atividade do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais

em benefcio do interesse pblico.4

Caio Tcito esclarece que o poder de polcia , em suma, o conjunto

de atribuies concedidas administrao para disciplinar e restringir, em favor

de interesse pblico adequado, direitos e liberdades individuais.5

Paulo Affonso Leme Machado define polcia ambiental como:

A atividade da Administrao pblica que limita ou disciplina direito, interesse ou

liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato em razo de interesse

pblico concernente sade da populao, conservao dos ecossistemas,

disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas ou de

outras atividades dependentes da concesso, autorizao/permisso ou licena do

Poder Pblico de cujas atividades possam decorrer poluio ou agresso natureza.6

Depreende-se, dos conceitos acima, a amplitude e a importncia da

atuao do poder polcia, mesmo no que se refere ao direito ambiental eis que

quaisquer atividades que possam gerar poluio ou agresso natureza.

3 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28. ed. So Paulo:

Malheiros, 2011, p. 825-826. 4 Direito administrativo. 26.ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 123.

5 O poder de polcia e seus limites. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, vol. 27, p.

08, jan./mar./52. 66

Direito ambiental brasileiro. 12.ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 309.

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3. Origem e evoluo do Poder de Polcia

Ao final do sculo XV, fim da idade mdia, com o Estado Absolutista,

surge o direito de polcia significava toda a atividade desenvolvida pelo Estado,

que compreendia amplos poderes do prncipe de ingerncia na vida privada

dos cidados, a pretexto de alcanar a segurana e o bem-estar coletivo. A

polcia compreendia normas baixadas pelo prncipe, relativas Administrao,

de ampla ingerncia na vida dos indivduos, sem possibilidade de controle

pelos Tribunais.7

Com o surgimento do Estado de Direito, ps Revoluo Francesa, no

final do sculo XVIII, o prprio Estado se submete s leis, por fora do princpio

da legalidade e o poder de polcia, assim como toda a atuao estatal foram

revistos e adaptados concepo do Estado de Direito.

Em razo do Liberalismo da poca, tudo que restringisse a liberdade

seria excepcional, em oposio ao anterior Absolutismo e ingerncia estatal

na vida privada dos indivduos, a regra era o livre exerccio dos direitos

individuais. A atuao estatal interventiva era a exceo, ela s limitava direitos

para assegurar a ordem pblica - polcia de segurana.

Com a insero do modelo de Estado de Bem-Estar Social, no incio do

sculo XX o Estado passa a intervir em diversas reas, sua atuao deixa de

ser voltada somente segurana e passa a incluir a ordem econmica e social.

Antes mesmo do sculo XX j se fala em uma polcia geral, relativa

segurana, e s polcias especficas que atuam nas diversas atividades

particulares.

Com o Estado intervencionista, de bem-estar social, a atividade de

polcia se modificou, passou a abranger no apenas a segurana, mas tambm

a ordem econmica e social; ampliou-se o conceito de ordem pblica. O poder

de polcia passou a compreender medidas relativas s relaes de emprego,

7 O mbito do direito de polcia, aos poucos, foi se restringindo cada vez mais atividade

interna da Administrao. Passou, posteriormente, a ser considerado como coao e distinguiram-se do poder de polcia as demais atividades administrativas como os servios pblicos e o fomento.

7

ao mercado dos produtos de primeira necessidade, ao exerccio das

profisses, comunicaes, espetculos, meio ambiente, patrimnio artstico,

histrico e cultural, sade, higiene, alimentos, dentre outros setores.

Alm disso, a atividade de polcia passou a envolver no apenas

obrigaes de no fazer - proibies, mas tambm obrigaes de fazer, como o

aproveitamento do solo e o cultivo da terra. Seja na obrigao positiva ou

negativa, h no poder de polcia um condicionamento da liberdade em prol do

interesse pblico.

O interesse pblico, atualmente, tendo em vista o Estado Brasileiro,

aos moldes da Constituio da Repblica de 1988, abrange diversos setores

da sociedade: sade, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimnio,

segurana, higiene, dentre outros.

Em razo desta evoluo do papel do Estado no que se refere ao bem-

estar social, que inclui a proteo ao meio ambiente, bem como diante da

evoluo dos direitos fundamentais, no sentido de incluir os direitos difusos e

coletivos, como a proteo ao meio ambiente, tem-se a atuao do Estado,

por intermdio do poder de polcia, seja estabelecendo obrigaes de fazer ou

de no fazer, na promoo e proteo do meio ambiente.

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4. Competncia federativa para o exerccio de poder de polcia

A Constituio da Repblica faz a repartio de competncias

legislativas, tributrias e materiais/executivas entre os entes federativos.

Para legislar sobre a proteo do meio ambiente e combate poluio

a Constituio, no art. 24, VI, estabeleceu competncia concorrente para a

Unio, os Estados e o Distrito Federal. Isso significa que a Unio detm

competncia para legislar sobre as normas gerais e os Estados

detm competncia suplementar, conforme prev o art. 24, 2, da

Constituio da Repblica.

No que se refere competncia legislativa dos Municpios, estes

possuem competncia legislativa suplementar para tratar de matrias relativas

ao interesse local, conforme dispe o art. 30, I e II da Constituio da

Repblica.

A respeito da competncia material e executiva, ou seja, da

competncia administrativa o art. 23 da Constituio da Repblica estabeleceu

competncia comum aos entes federativos, nos seguintes termos:

Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municpios:

III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e

cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos;

(...)

VI - proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas;

VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;

Pargrafo nico. Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre a

Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do

desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. (Redao dada pela Emenda

Constitucional n 53, de 2006)

De acordo com a doutrina e a jurisprudncia o critrio para delimitar a

competncia de cada ente federativo o interesse prevalente ou o interesse

predominante, no direito ambiental denomina-se abrangncia do impacto

ambiental, ou seja, deve-se observar se o interesse envolvido local, o que

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indicar a competncia do Municpio, se o interesse for regional, setorial, ser

do Estado envolvido e se o interesse ultrapassar mais de um Estado ou se for

nacional ou internacional, a competncia ser da Unio.

Desse modo, depreende-se que todos os entes federativos possuem

competncia para atuar no poder de polcia ambiental, conforme o interesse e

a abrangncia do impacto ambiental.

No intuito de disciplinar o exerccio da competncia comum e a

cooperao entre os entes federativos foi instituda a Lei Complementar no

140/2011, a qual, em seus arts. 7, 8, 9 e 10 delimita as atuaes dos entes

federativos.

A legislao era muito almejada para solucionar as controvrsias

existentes quanto s competncias. No entanto, a legislao ainda no foi

suficiente para tal desiderato; gera muitas dvidas quanto ao papel dos

Municpios na proteo ao meio ambiente. Ainda, a lei complementar enfrenta

a ADI no 4757 ajuizada pela ASIBAMA NACIONAL Associao Nacional dos

Servidores da Carreira de Especialista em Meio Ambiente e Pecma.

5.Poder de Polcia e instituio de taxa

O poder de polcia uma das causas para a instituio de taxas,

conforme dispe o art. 145, II da Constituio da Repblica8 e o art. 77 do

Cdigo Tributrio Nacional.

O art. 78 do CTN conceitua poder de polcia do seguinte modo:

Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que,

limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou

absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana,

higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio

de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder

Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais

ou coletivos.

8 Art. 145 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes

tributos: II taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio;

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O exerccio do controle e fiscalizao ambiental pelo IBAMA poder de

polcia ambiental gera a Taxa de Controle e Fiscalizao Ambiental TCFA,

conforme dispe o art. 17-B da Lei 9.638/1981, que trata da Poltica Nacional

do Meio Ambiente.9

6. Poder de polcia atividade estatal: sentido amplo e restrito

O poder de polcia do Estado e seu exerccio reparte-se entre os

Poderes Legislativo e Executivo.

Como o poder de polcia limita e condiciona o exerccio de direitos,

portanto, essa limitao deve estar prevista em lei, conforme dispe o princpio

da legalidade que impede Administrao a imposio de obrigaes ou

proibies, salvo aquelas decorrentes de lei.

A atividade administrativa, por sua vez, os atos administrativos no

podem inovar em obrigaes e proibies, eles devem ser respaldados em lei.

O princpio da legalidade estabelecido no art. 5, II da Constituio da

Repblica, extensvel Administrao Pblica, conforme dispem os arts. 37 e

84, IV da Constituio estabelecem um dever ao Poder Pblico e, por outro

lado, um direito e garantia fundamental uma vez que ningum poder ser

obrigado a fazer ou deixar de fazer qualquer coisa seno em virtude de lei.

Assim que se diferencia a legalidade para a Administrao Pblica e a

9 Art. 17-B. Fica instituda a Taxa de Controle e Fiscalizao Ambiental TCFA, cujo fato

gerador o exerccio regular do poder de polcia conferido ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis Ibama para controle e fiscalizao das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais.

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legalidade aos particulares pois para estes possvel tudo o que no for

vedado em lei e para a Administrao permitido atuar sobre os particulares,

obrigando-os a fazer ou a deixar de fazer algo, apenas se houver lei neste

sentido.

Ressalta-se que deve ser entendida esta lei como lei formal, ou seja,

aquela que obedece aos trmites legislativos perante o Poder Legislativo. Os

atos administrativos normativos, denominados lei em sentido material, embora

se assemelhem s leis, pela generalidade e abstrao, no podem estabelecer

obrigaes e proibies de forma inovadora, tais atos devem regulamentar a

lei.

A atividade administrativa deve no apenas ser exercida sem contraste com a lei, mas, inclusive, s pode ser exercida nos termos de autorizao contida no sistema legal. A legalidade na Administrao no se resume ausncia de oposio lei, mas pressupe autorizao dela, como condio de sua ao. Em suma, a lei, ou, mais precisamente, o sistema legal, o fundamento jurdico de toda e qualquer ao administrativa.

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Neste aspecto da necessidade prvia de lei legalidade que se

pode equilibrar o exerccio do poder de polcia para que no seja absoluto,

arbitrrio e no extermine o direito dos particulares.

Desse modo, a limitao de direitos gerada pelo poder de polcia deve

estar respaldada em lei. O poder Legislativo cria, por lei, as limitaes

administrativas ao exerccio das liberdades, esse o poder de polcia exercido

pelo Legislativo.

O Poder Executivo, por intermdio de sua estrutura administrativa, no

que se refere ao direito ambiental, pela estrutura do SISNAMA, regulamenta as

leis mediante atos administrativos normativos e controla a sua aplicao por

atos de polcia, preventivamente, por meio de ordens, notificaes, licenas ou

autorizaes ou repressivamente, por meio de medidas coercitivas como

multas, embargos, apreenses, suspenses, dentre outras.

Celso Antnio Bandeira de Mello estabelece a distino, para facilitar o

raciocnio, entre poder de polcia em sentido amplo e restrito. Em sentido amplo

10

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, p. 76.

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corresponde atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade

ajustando-se aos interesses coletivos, como atividade estatal abrange o

Legislativo e o Executivo e sentido restrito abrange as intervenes, quer

gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e especficas (tais

como as autorizaes, as licenas e as injunes) do Poder Executivo,

destinadas a alcanar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento

de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais. Neste

ltimo refere-se apenas aos atos do Executivo e constitui o que se denomina

polcia administrativa.11

A polcia administrativa, que exercida pelo Poder Executivo, pode ser

desempenhada mediante atos administrativos normativos ou mediante

operaes materiais, atos administrativos concretos preventivos ou

repressivos.

Em sntese, os meios de atuao do poder de polcia em sentido amplo

podem ser visualizados do seguinte modo:

MEIOS DE ATUAO DO PODER DE POLCIA - polcia em sentido

amplo:

1. ATOS LEGISLATIVOS - leis gerais e abstratas com limitaes

administrativas aos direitos;

2. ATOS ADMINISTRATIVOS NORMATIVOS - regulamentao:

decretos, resolues, portarias;

3. OPERAES MATERIAIS de aplicao da norma ao caso concreto,

compreendendo:

3.1Medidas preventivas, compreendendo atos administrativos como:

fiscalizao, notificao, autorizao, vistoria e licena;

3.2Medidas repressivas, coercitivas como multa, embargo, apreenso

de mercadorias ou produtos, cancelamento de licena e outras.

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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 829.

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Para exemplificarmos a atuao do poder de polcia podemos verificar

o licenciamento. A Lei 6.938/1981 Poltica Nacional do Meio Ambiente, em

seu art. 10 prev a obrigao do licenciamento para o exerccio de algumas

atividades. A obrigao legal regulamentada pela Resoluo 237/97 do

CONAMA, que representa um ato administrativo normativo e, por sua vez, o

licenciamento em si configura um ato administrativo negocial, com

caracterstica preventiva. Nota-se que a atuao do CONAMA mediante o

estabelecimento de normas na Resoluo, bem como do rgo ou entidade

administrativa que promover o licenciamento, representam atividades

administrativas, ocorridas no mbito do Poder Executivo.

Caso a obrigao de licenciamento estivesse prevista apenas na

Resoluo n 237/97 CONAMA, sem que houvesse previso legal, tal

obrigao seria inconstitucional por ofensa ao princpio da legalidade.

6.1 Caractersticas do poder de polcia

6.1.1 Discricionariedade

uma caracterstica presente na maior parte das medidas de polcia,

mas no em todas. Ocorre quando a lei deixa margem de atuao para o

administrador, o qual possui o poder de decidir qual o melhor momento para

agir, qual o meio mais adequado e qual ser a sano cabvel, de acordo

com os critrios de oportunidade e convenincia.

A licena exceo pois exemplo de ato administrativo vinculado,

como por exemplo, as licenas para dirigir, para exercer profisses e para

construir.

A autorizao, contudo, ato administrativo discricionrio.

No que se refere caracterizao das infraes bem como gradao

das sanes a discricionariedade encontra-se presente, ou seja, a autoridade

muitas vezes se deparar com uma descrio genrica da infrao na lei ou

em ato regulamentar e ter de avaliar a subsuno do fato norma e,

especialmente, ter de apreciar a sano correspondente gravidade do fato e

da infrao.

6.1.2 autoexecutoriedade

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Corresponde possibilidade de a Administrao executar diretamente

suas decises por seus prprios meios quando a situao concreta demandar

atuao imediata, sem necessitar do Poder Judicirio o que ocorre em casos

como: apreenso de mercadorias, interdio e embargo de locais ou de

atividades, dissoluo de passeata, dentre outras hipteses. Nestes casos no

h necessidade de confirmar a medida com o Judicirio nem de requerer a sua

execuo.

Nem todos os atos de polcia so providos de autoexecutoriedade pois

tal caracterstica excepcional, s ocorre em casos graves, nos quais o

contraditrio e a ampla defesa so postergados. A lei deve autorizar

expressamente ou deve ser medida urgente ao interesse pblico.

No mbito do direito ambiental tal caracterstica permite a suspenso

imediata do evento lesivo, como por exemplo, o embargo de atividade em caso

de desmatamento ou poluio grave, pois se for aguardar a tramitao de

processo administrativo o dano tornar-se- irreparvel.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro ressalta que a autoexecutoriedade

possvel

quando se trata de medida urgente que, caso no tomada de imediato, possa

ocasionar prejuzo maior para interesse pblico; isso acontece no mbito tambm da

polcia administrativa, podendo-se citar, como exemplo, a demolio de prdio que

ameaa ruir, o internamento de pessoa com doena contagiosa, a dissoluo da

reunio que ponha em risco a segurana de pessoas e coisas.12

O agente, ao exercer o poder de polcia, dever apreciar as

circunstncias do caso concreto e avaliar discricionariamente a necessidade de

adotar medidas de polcia autoexecutrias.

6.1.3 Coercibilidade

A coercibilidade se traduz na imposio coativa das medidas adotadas

pela Administrao, corresponde ao dever de obedincia pois os interesses

pblicos envolvidos no poderiam aguardar procedimento judicial que

compelisse o cumprimento das obrigaes.

12

Direito administrativo. 26.ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 208-209.

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O Poder Pblico determina, unilateralmente, ou seja, sem necessidade

de concordncia do particular com a medida.

6.2 Limites do poder de polcia

Ainda que o poder de polcia seja exercido com discricionariedade,

deve estar nos limites da lei.

A finalidade sempre o interesse pblico, sob pena de desvio de

poder, ou seja, o poder de polcia deve ser utilizado para realizar o interesse

pblico, no caso, para promover a proteo ao meio ambiente.

O agente que for exercer o poder de polcia deve ter competncia, ou

seja, seu cargo deve ter atribuies de polcia para que o ato de polcia seja

vlido. Alm disso, o procedimento, o devido processo legal, tambm deve ser

observado.

Alm disso, a atividade de polcia limitada pelo princpio da

proporcionalidade entre os meios e os fins de modo que o poder de polcia no

deve ir alm do necessrio para satisfazer o interesse pblico eis que a

finalidade de tal poder no destruir os direitos individuais, mas conform-los,

na medida do necessrio, ao bem-estar social.

A medida de polcia no deve ser nem nfima, insignificante, nem

excessiva; deve ser adequada gravidade da situao.

De acordo com Vladimir Passos de Freitas13:

Entre a falta cometida pelo infrator e a sano imposta pelo Estado, deve haver

uma relao de proporcionalidade, observando-se a gravidade da leso, suas

conseqncias, o dolo com que tenha agido o autor e as demais peculiaridades do

caso.

A proporcionalidade determina que haja equivalncia entre o ato nocivo

e suas conseqncias com a sano aplicada, evitando-se, assim, sanes

brandas ou excessivas em relao infrao praticada. O ato desproporcional

pelo excesso configura abuso de poder, passvel de anulao pelo Poder

Judicirio.

13

Direito Administrativo e Meio Ambiente. 3.ed. Curitiba: Juru, p. 94.

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Na doutrina, costuma-se observar que o poder de polcia s deve ser

utilizado para evitar ameaas reais ou provveis ao interesse pblico e quando

no houver meio mais eficaz, que devem ser utilizados os meios estritamente

necessrios obteno do fim pretendido e que a medida deve ser adequada

para impedir o dano.

Os meios de coao s devem ser usados quando no houver outros

meios eficazes para alcanar o mesmo objetivo, no sendo vlidos quando

desproporcionais ou excessivos.

6.3 Indelegabilidade do poder de polcia

Os poderes de polcia administrativa no so delegveis, ou seja, no

podem ser praticados por particulares, salvo casos excepcionais ou

circunstncias especficas.

Os atos de polcia se referem a atividades tipicamente pblicas que

envolvem a liberdade e a propriedade, se delegados a particulares,

desequilibraria a relao entre estes, eis que alguns exerceriam supremacia

sobre os outros.

Alguns atos materiais que antecedem os atos de polcia podem ser

praticados por delegao ou por contrato de prestao, o caso, por exemplo,

da fiscalizao de trnsito por fotossensores operados por empresas privadas,

bem como, no mbito ambiental, de satlites que acompanham desmatamento,

poluio etc. As constataes destes equipamentos so objetivas e impessoais

por isso so passveis de delegao. Nisto, no h supremacia que

desequilibre os particulares, o particular no vai expedir sano e nem deciso

sobre violao de normas, ele apenas vai constatar fatos, objetivamente, que

sero apreciados pela autoridade que exerce o poder de polcia.

O poder pblico tambm pode contratar particulares para realizar ato

material sucessivo ao ato de polcia relativo propriedade, nunca liberdade,

como por exemplo, demolir edifcio ou construo irregular.

O poder de polcia no delegvel e nem pode ser exercido por

particulares por contratos, apenas pode haver habilitao do particular para a

prtica dos atos materiais preparatrios ou sucessivos.

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7. Poder de polcia ambiental: medidas administrativas preventivas

O poder de polcia tem como caracterstica a atuao preventiva; por

exemplo, evita-se a produo de alimentos e produtos em desacordo com os

padres de higiene, evita-se o estacionamento de veculo em locais proibidos e

evita-se a degradao ambiental. evidente que quando for necessrio o uso

de medidas repressivas o dano j ocorreu, em maior ou menor escala. Desse

modo, preferencialmente, a atuao do poder de polcia preventiva,

especialmente no direito ambiental, eis que os danos so dificilmente

reparveis e vige o princpio da precauo.

No direito ambiental uma das medidas de polcia preventiva mais

relevantes o licenciamento.

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A Resoluo CONAMA 237/97 define, em seu art. 1, incisos I e II, o

seguinte:

I - Licenciamento Ambiental: procedimento administrativo pelo qual o rgo ambiental competente licencia a localizao, instalao, ampliao e a operao de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradao ambiental, considerando as disposies legais e regulamentares e as normas tcnicas aplicveis ao caso.

II - Licena Ambiental: ato administrativo pelo qual o rgo ambiental competente, estabelece as condies, restries e medidas de controle ambiental que devero ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa fsica ou jurdica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradao ambiental.

De acordo com o art. 10 da Lei 6.938/1981 Poltica Nacional do Meio

Ambiente:

Art. 10. A construo, instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental dependero de prvio licenciamento ambiental. (Redao dada pela Lei Complementar n 140, de 2011)

1o Os pedidos de licenciamento, sua renovao e a respectiva concesso

sero publicados no jornal oficial, bem como em peridico regional ou local de grande circulao, ou em meio eletrnico de comunicao mantido pelo rgo ambiental competente. (Redao dada pela Lei Complementar n 140, de 2011)

.

A Lei Complementar no 140/2011 estabelece:

Art. 2o Para os fins desta Lei Complementar, consideram-se:

I - licenciamento ambiental: o procedimento administrativo destinado a licenciar atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental;

No mesmo sentido, o Decreto 99.274 de 1990 dispe sobre o

licenciamento e o controle preventivo da poluio de emisses gasosas,

efluentes lquidos e resduos slidos, nos seguintes termos:

Art. 17. A construo, instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimento de atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, bem assim os empreendimentos capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental, dependero de prvio licenciamento do rgo estadual competente integrante do Sisnama, sem prejuzo de outras licenas legalmente exigveis.

19

Art. 18. O rgo estadual do meio ambiente e o Ibama, este em carter supletivo, sem prejuzo das penalidades pecunirias cabveis, determinaro, sempre que necessrio, a reduo das atividades geradoras de poluio, para manter as emisses gasosas ou efluentes lquidos e os resduos slidos nas condies e limites estipulados no licenciamento concedido.

Art. 19. O Poder Pblico, no exerccio de sua competncia de controle, expedir as seguintes licenas:

I - Licena Prvia (LP), na fase preliminar do planejamento de atividade, contendo requisitos bsicos a serem atendidos nas fases de localizao, instalao e operao, observados os planos municipais, estaduais ou federais de uso do solo;

II - Licena de Instalao (LI), autorizando o incio da implantao, de acordo com as especificaes constantes do Projeto Executivo aprovado; e

III - Licena de Operao (LO), autorizando, aps as verificaes necessrias, o incio da atividade licenciada e o funcionamento de seus equipamentos de controle de poluio, de acordo com o previsto nas Licenas Prvia e de Instalao.

1 Os prazos para a concesso das licenas sero fixados pelo Conama, observada a natureza tcnica da atividade.

2 Nos casos previstos em resoluo do Conama, o licenciamento de que trata este artigo depender de homologao do Ibama.

3 Iniciadas as atividades de implantao e operao, antes da expedio das respectivas licenas, os dirigentes dos rgos Setoriais do Ibama devero, sob pena de responsabilidade funcional, comunicar o fato s entidades financiadoras dessas atividades, sem prejuzo da imposio de penalidades, medidas administrativas de interdio, judiciais, de embargo, e outras providncias cautelares.

4 O licenciamento dos estabelecimentos destinados a produzir materiais nucleares ou a utilizar a energia nuclear e suas aplicaes, competir Comisso Nacional de Energia Nuclear (CENEN), mediante parecer do Ibama, ouvidos os rgos de controle ambiental estaduais ou municipais.

5 Excluda a competncia de que trata o pargrafo anterior, nos demais casos de competncia federal o Ibama expedir as respectivas licenas, aps considerar o exame tcnico procedido pelos rgos estaduais e municipais de controle da poluio.

Observa-se que o licenciamento um procedimento e a licena um

ato administrativo, prprio do exerccio do poder de polcia administrativo,

porm, com carter preventivo. As atividades sujeitas licena constam no

anexo I da Resoluo CONAMA 237/97.

De acordo com Hely Lopes Meirelles a licena pertence categoria dos

atos administrativos negociais, aqueles que contm uma manifestao da

Administrao apta a concretizar um negcio jurdico ou a deferir uma

20

faculdade ao particular, nas condies estabelecidas. A licena, segundo o

autor, o ato administrativo vinculado e definitivo, pelo qual o Poder Pblico,

verificando que o interessado atendeu a todas exigncias legais, faculta-lhe o

desempenho de atividades ou a realizao de fatos materiais antes vedados ao

particular, como por exemplo, o exerccio de uma profisso, a construo de

um edifcio em terreno prprio.14

O ato administrativo de licena ato vinculado, ou seja, para a

concesso da licena no deve haver discricionariedade e, alm disso, por ser

ato vinculado, o seu desfazimento no poderia ocorrer por revogao. Hely

Lopes Meirelles esclarece que a licena resulta de um direito subjetivo do

interessado, razo pela qual a Administrao no pode neg-la quando o

requerente satisfaz todos os requisitos legais para sua obteno, e, uma vez

expedida, traz a presuno de definitividade.15 A revogao uma das formas

de desfazimento dos atos administrativos por critrios discricionrios, de

oportunidade e convenincia ao interesse pblico. A revogao discricionria

e de tal modo s pode ocorrer sobre atos discricionrios.

Destarte, questiona-se na doutrina e na jurisprudncia o termo licena

utilizado na legislao ambiental eis que se trata de ato vinculado.

Toshio Mukai esclarece que:

Quando a Lei n 6.938/81 prev que o licenciamento ambiental e a reviso do

licenciamento de atividade efetiva ou potencialmente poluidora so instrumentos da

Poltica Nacional do Meio Ambiente, aps a Constituio de 1988, por fora de seu

art. 225 caput, no resta dvida nenhuma de que tais expresses devem ser

entendidas como sinnimos de autorizaes, atos administrativos precrios e

discricionrios.16

Depreende-se que as licenas ambientais possuem caractersticas de

autorizao, que indica ato discricionrio e precrio, ou seja, podem ser

desfeitas a qualquer momento em que a atividade apresentar maior gravidade

ao meio ambiente.

A jurisprudncia manifesta-se sobre a natureza sui generis da licena:

14

Direito Administrativo Brasileiro, 36.ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p.191. 15

Idem. 16

Direito ambiental sistematizado. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 80-81.

21

AO CIVIL PBLICA. LIMINAR INDEFERIDA. LICENA PRVIA COM BASE EM

EIA-RIMA. OUTORGA DE LICENA AMBIENTAL. ATO ADMINISTRATIVO

DISCRICIONRIO "SUI GENERIS". CONTROLE JUDICIAL SOMENTE NA ESFERA

DA LEGALIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.

1 - LICENCIAMENTO VISTO SOB A GIDE DO MEIO AMBIENTE CARACTERIZA-

SE COMO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO REGRADO PELA

DISCRICIONARIEDADE E RESTRIES.

2 - COMPETE ADMINISTRAO PBLICA SOPESAR SEGUNDO SEUS

CRITRIOS DE CONVENINCIA E OPORTUNIDADE SE SER OU NO

CONCEDIDA A LICENA. MOSTRA-SE A CONCESSO DE LICENA EM

MATRIA AMBIENTAL UMA DISCRICIONALRIEDADE "SUI GENERIS" J QUE

SUA ORTORGA DEPENDE DA MOTIVAO CARREADA PELO EIA-RIMA.

3 - O CONTROLE SOBRE OS LIMITES DA DISCRICIOARIEDADE DO ATO

ADMINISTRATIVO SE D NA ESFERA DA LEGALIDADE DO ATO PRATICADO.

REFERIDO CONTROLE POSSVEL DESDE QUE RESPEITE-SE A

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA NOS LIMITES EM QUE ELA

ASSEGURADA ADMINISTRAO PBLICA PELA LEI.

4 - NO SE REFERE A INSURREIO DO I. RGO MINISTERIAL

LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO PRATICADO, NO SENDO OUTROSSIM

FORNECIDO AO JUZO ELEMENTOS QUE PERMITAM INFERIR TER A

AUTORIDADE ADMINISTRATIVA EXTRAPOLADO A DICRICIONARIEDADE QUE

LHE ASSEGURADA.

5 - AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.17

(grifamos)

Acerca da possibilidade de revogao da licena se observa o

posicionamento favorvel da jurisprudncia:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. CRIAO DE UNIDADE DE CONSERVAO. REVOGAO DE AUTORIZAO PARA PESQUISA DE CALCRIO BIOGNCIO. RISCO AO MEIO AMBIENTE. POSSIBILIDADE DE DANO IRREVERSVEL NA REA DE IMPLANTAO DO PARQUE. PRINCPIO DA PRECAUO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. Na disciplina da Constituio de 1988, a interpretao dos direitos individuais deve harmonizar-se preservao dos direitos difusos e coletivos. 2. A preservao dos recursos hdricos e vegetais, assim como do meio ambiente equilibrado, deve ser preocupao de todos, constituindo para o administrador pblico obrigao da qual no pode declinar. 3. Se h a inteno de criao de unidade de conservao ambiental em rea onde anteriormente havia sido deferida licena de pesquisa para explorao de calcrio biognico, possvel a revogao da licena concedida, pois o princpio da precauo recomenda que em defesa da sociedade no seja admitida a explorao da rea em questo.

17

TRF3, 6T, AG 25103, Processo 95030252342/SP, Rel. Des. Mairan Maia, j. 14/06/2000.

22

4. A irreversibilidade do dano potencial aos meios bitico, planctnico e bntico, indicam que o prosseguimento de pesquisas de extrao na rea iro alterar o meio, situao que no autoriza a concesso de tutela antecipada para revigorar a licena revogada. 5. Agravo de instrumento improvido.

18

H que se observar, contudo, que a revogao da licena no poder

retroagir e penalizar aquele que possua licena poca, conforme se verifica:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. AUTORIZAES DE DESMATAMENTO EMITIDAS PELO IBAMA. POSTERIOR CANCELAMENTO. EXTRAO DE MADEIRA CONSUMADA. EFEITOS EX NUNC DA INVALIDAO. 1. Tendo sido o desmatamento realizado pelo Impetrante com respaldo em autorizaes emitidas pelo IBAMA, o posterior cancelamento dessas autorizaes, em virtude de a rea encontrar-se em unidade de conservao ambiental, dever ter efeitos ex nunc, por se encontrar a situao ftica materialmente consolidada. 2. Assim, consumados os efeitos da autorizao emitida pelo IBAMA, no se justifica que, em razo de seu posterior cancelamento, o Requerente seja impedido de fazer uso comercial da madeira que foi, em princpio, extrada com amparo em licena do prprio rgo ambiental. 3. Apelao do IBAMA e remessa oficial desprovidas.

19

Na licena de operao pode ser estabelecido um prazo de

monitoramento durante o qual se avaliaro os aspectos positivos e negativos

do empreendimento de modo a, eventualmente, ser aconselhvel a revogao

da licena.

7.1 Competncia para o licenciamento

O ente federativo competente para licenciar determinado

empreendimento ser aquele do interesse prevalente de acordo com a

abrangncia do impacto ambiental, de modo que o critrio predominante no

a dominialidade do bem afetado.

18

TRF1, 5T, AG 2003.01.00.029018-7/DF, Rel. Des. Federal Selene Maria de Almeida, j. 15/12/2003. 19

TRF1, 5T, AMS 0023538-97.2004.4.01.3300/BA, Rel. Juiz Federal Pedro Francisco da Silva, j. 23/06/2010.

23

A Constituio da Repblica, no art. 23, inciso VI estabelece

competncia comum Unio, aos Estados, Municpios e Distrito Federal a

proteo ao meio ambiente e o combate poluio.

A Lei Complementar no 140/2011 estabelece nos arts. 7, 8, 9 e 10 a

competncia dos entes federativos para o licenciamento, utilizando-se diversos

critrios como a localizao geogrfica, a dominialidade e o interesse

prevalente, conforme se observa:

Art. 7o So aes administrativas da Unio:

XIV - promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades:

a) localizados ou desenvolvidos conjuntamente no Brasil e em pas limtrofe;

b) localizados ou desenvolvidos no mar territorial, na plataforma continental ou na zona econmica exclusiva;

c) localizados ou desenvolvidos em terras indgenas;

d) localizados ou desenvolvidos em unidades de conservao institudas pela Unio, exceto em reas de Proteo Ambiental (APAs);

e) localizados ou desenvolvidos em 2 (dois) ou mais Estados;

f) de carter militar, excetuando-se do licenciamento ambiental, nos termos de ato do Poder Executivo, aqueles previstos no preparo e emprego das Foras Armadas, conforme disposto na Lei Complementar n

o 97, de 9 de junho de 1999;

g) destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estgio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicaes, mediante parecer da Comisso Nacional de Energia Nuclear (Cnen); ou

h) que atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposio da Comisso Tripartite Nacional, assegurada a participao de um membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama), e considerados os critrios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento;

Art. 8o So aes administrativas dos Estados:

XIV - promover o licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental, ressalvado o disposto nos arts. 7

o e 9

o;

XV - promover o licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos localizados ou desenvolvidos em unidades de conservao institudas pelo Estado, exceto em reas de Proteo Ambiental (APAs);

24

Art. 9o So aes administrativas dos Municpios:

XIV - observadas as atribuies dos demais entes federativos previstas nesta Lei Complementar, promover o licenciamento ambiental das atividades ou empreendimentos:

a) que causem ou possam causar impacto ambiental de mbito local, conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, considerados os critrios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade; ou

b) localizados em unidades de conservao institudas pelo Municpio, exceto em reas de Proteo Ambiental (APAs);

8. Responsabilidade Administrativa: infraes e sanes administrativas

A ao ou a omisso, se contrrias ao ordenamento jurdico ou se

causadoras de prejuzos, podem gerar obrigaes e responsabilidade no

mbito civil, penal e/ou administrativo.

A responsabilidade administrativa no diz respeito apenas aos agentes

pblicos e Administrao Pblica, mas tambm aos particulares em geral,

pessoas fsicas ou jurdicas.

A responsabilidade administrativa d-se no mbito da Administrao

Pblica e diz respeito atividade administrativa, no atividade jurisdicional.

A responsabilidade administrativa pode decorrer do poder disciplinar ou

do poder de polcia da Administrao. Para o exerccio do poder disciplinar

deve existir com a Administrao Pblica uma relao de sujeio especial, por

exemplo, a relao existente entre o servidor pblico e o Poder Pblico.

No caso da responsabilidade administrativa ambiental esta, na maioria

das vezes20, decorrer do exerccio do poder de polcia da Administrao

Pblica.

Os ilcitos ambientais podem ser civis, administrativos ou penais. No

h um critrio especfico para se definir se o ilcito ser administrativo ou penal,

geralmente a gravidade escolhida pelo legislador e, posteriormente,

estabelecida em lei como crime ou infrao administrativa.

20

Diz-se, na maioria das vezes, pois no se pode afastar a possibilidade de um servidor pblico causar dano ambiental e, de tal sorte, estar sujeito ao poder disciplinar, por exemplo.

25

A ao ou a omisso pode gerar responsabilidade administrativa

independentemente de acarretar ou no responsabilidade civil e/ou penal, ou

seja, as esferas de responsabilidade e as respectivas sanes so

independentes.

Entende-se que a infrao administrativa e, consequentemente, a

responsabilidade administrativa independem de culpa, salvo excees

expressas21, conforme se extrai do disposto no art. 70 da Lei 9.605 de 1998,

que dispe:

Art. 70. Considera-se infrao administrativa ambiental toda ao ou omisso que

viole as regras jurdicas de uso, gozo, promoo, proteo e recuperao do meio

ambiente.

Depreende-se que a simples ao ou omisso que venha a violar as

regras jurdicas configura infrao administrativa, ou seja, independentemente

de comprovao de culpa.

Importante relembrar que a conduta considerada como infrao, ou

seja, a hiptese de incidncia deve estar previamente prevista em lei, bem

como a respectiva sano. Ressalta-se que o princpio da legalidade, inclusive

como direito e garantia fundamental dos particulares, determina que a conduta

infracional e a sano estejam previamente estabelecidas em lei formal, ou

seja, aquela que sofreu o trmite legislativo.

No possvel, por fora do princpio da legalidade, reprovar aes ou

omisses, bem como estabelecer sanes mediante atos administrativos

normativos como decretos, resolues, instrues, portarias etc.

Vladimir Passos de Freitas22 exemplifica a necessidade de lei para a

tipificao das condutas reprovveis e para o estabelecimento de sanes com

o exemplo da Lei n 4.797 de 1965 que trata sobre a obrigatoriedade do

emprego de madeiras preservadas pelas empresas concessionrias de

servios pblicos. A lei define como madeira preservada como aquela tratada

com substncias qumicas para maior durabilidade, especialmente quando em

contato com o solo ou em condies que diminuam a sua durabilidade. O art.

21

Por exemplo, o disposto no art. 72, 3 da Lei 9.605/98. 22

Direito Administrativo e Meio Ambiente. 3.ed. Curitiba: Juru, 2004, p. 86.

26

5, pargrafo nico da referida lei estabelece a penalidade de multa para a

hiptese de descumprimento.

Ocorre que o Decreto n 58.016 de 1966, que regulamenta aquela lei,

estabeleceu, alm da multa, as sanes de advertncia, cassao do registro e

reposio total do material impropriamente tratado.

Ressalta o Autor que este um exemplo de violao reserva legal

pois o Decreto criou sanes novas, no previstas na lei, se a

inconstitucionalidade fosse questionada, seria acatada.

Neste sentido, se observa o entendimento do Tribunal Regional

Federal da 1 Regio:

ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. MULTA ADMINISTRATIVA. INSTITUIO

POR SIMPLES PORTARIA DO IBAMA. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO

FORMAL E MATERIAL. PRINCPIO DA LEGALIDADE (ART. 5, II, DA CF/88). LEIS

4771/1965 E 6938/1981. PORTARIAS 267/88-P E 44N/1993-IBAMA.

1. Afigura-se ilegal o ato de fiscalizao do IBAMA que impe sano

pecuniria com fundamento em infrao tipificada em Portaria.

2. Somente atravs de lei, em sentido formal e material, pode-se definir

infraes e cominar penas (art. 5, II, da CF/88). Precedentes deste Tribunal.

3. O art. 26 da Lei n 4.771/65 tipifica contravenes penais, e no

infraes administrativas a serem punidas pelo IBAMA. Assim sendo, somente o Juiz

criminal poderia impor as penalidades nele previstas.

4. Apelao e remessa oficial do IBAMA desprovidas.23

Observa-se, contudo, que nada impede que a lei seja geral e os atos

administrativos normativos regulamentem de forma detalhada a lei genrica.

o caso da Lei 9.605/98 e do Decreto 6.514/08.

Os arts. 70 e 80 da Lei 9.605/98 possibilitam a regulamentao feita

pelo Decreto 6.514/08, contudo, evidente que se trata de hiptese em que o

legislador conferiu ampla margem de discricionariedade ao administrador

pblico ao possibilitar referida regulamentao, com previso de sanes, bem

como no que se refere aplicao de tais sanes.

O Decreto tem como fundamento a regulamentao prevista no art. 84,

IV, da Constituio da Repblica.

23

TRF1, 5T, AC 0128244-79.2000.4.01.0000/PA, Des. Federal Fagundes de Deus, j. 27/01/2010.

27

Celso Antnio Bandeira de Mello esclarece que a legalidade

deve, pois, ser entendida como conformidade lei e, sucessivamente, s

subseqentes normas que, com base nela, a Administrao expea para regular mais

estritamente sua prpria discrio, adquirindo ento um sentido mais extenso. Ou

seja, desdobramento de um dos aspectos do princpio da legalidade o respeito,

quando da prtica de atos individuais, aos atos genricos que a Administrao, com

base na lei, haja produzido para regular seus comportamentos ulteriores.24

O egrgio Superior Tribunal de Justia manifestou-se a respeito da

legalidade das infraes previstas em decreto, em regulamentao ao art. 70

da Lei 9.605/98:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. INFRAO ADMINISTRATIVA AMBIENTAL. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. NO-OCORRNCIA. ARMAZENAGEM DE PNEUS USADOS IMPORTADOS, SEM AUTORIZAO DO RGO AMBIENTAL COMPETENTE. ART. 70 DA LEI 9.605/98. PENA DE MULTA. PRINCPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. PLENA OBSERVNCIA. REVISO DO VALOR DA MULTA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA. PRECEDENTES.

1. (...).

2. A aplicao de sanes administrativas, decorrente do exerccio do poder de polcia, somente se torna legtima quando o ato praticado pelo administrado estiver previamente definido pela lei como infrao administrativa.

3. Hiptese em que o auto de infrao foi lavrado com fundamento no art. 70 da Lei 9.605/98, c/c os arts. 47-A, do Decreto 3.179/99, e 4 da Resoluo CONAMA 23/96, pelo fato de a impetrante, ora recorrente, ter armazenado 69.300 pneus usados importados, sem autorizao do rgo ambiental competente.

4. Considera-se infrao administrativa ambiental, conforme o disposto no art. 70 da Lei 9.605/98, toda ao ou omisso que viole as regras jurdicas de uso, gozo, promoo, proteo e recuperao do meio ambiente.

5. A conduta lesiva ao meio ambiente, ao tempo da autuao, estava prevista no art. 47-A do Decreto 3.179/99, atualmente revogado. De acordo com o referido preceito, constitua infrao ambiental a importao de pneu usado ou reformado, incorrendo na mesma pena quem comercializava, transportava, armazenava, guardava ou mantinha em depsito pneu usado ou reformado, importado nessas condies. A referida proibio, apenas para registro, est prevista, atualmente, no art. 70 do Decreto 6.514/2008.

6. Tem-se, assim, que a norma em comento (art. 47-A do Decreto 3.179/99), combinada com o disposto no art. 70 da Lei 9.605/98, anteriormente mencionado, conferia toda a sustentao legal necessria imposio da pena

24

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 76-77.

28

administrativa, no se podendo falar em violao do princpio da legalidade estrita.

7. O valor da multa aplicada, por levar em conta a gravidade da infrao e a situao econmica do infrator, conforme dispe o art. 6 da Lei 9.605/98, alm de no ter ultrapassado os limites definidos no art. 75 do mesmo diploma legal, no pode ser revisto em sede de mandado de segurana, pois exige dilao probatria, tampouco pode ser reexaminado em sede de recurso especial, conforme o disposto na Smula 7/STJ.

8. Recurso especial desprovido, ressalvado o acesso da impetrante s vias ordinrias.

25

O Decreto 6.514/08 prev diversas infraes, trata das infraes contra

a fauna (arts. 24 a 42), contra a flora (arts. 43 a 60-A), relativas poluio (arts.

61 a 71), contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural (arts. 72 a 75),

contra a Administrao Ambiental (arts. 76 a 83) e das infraes cometidas em

Unidades de Conservao (arts. 84 a 93).

A ttulo de exemplo, aleatoriamente, citam-se as seguintes infraes e

suas respectivas sanes:

Art. 26. Exportar peles e couros de anfbios e rpteis em bruto, sem autorizao da autoridade competente:

Multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com acrscimo de:

I - R$ 200,00 (duzentos reais), por unidade no constante em listas oficiais de espcies em risco ou ameaadas de extino; ou

II - R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por unidade constante de listas oficiais de fauna brasileira ameaada de extino, inclusive da CITES. (Redao dada pelo Decreto n 6.686, de 2008).

Pargrafo nico. Caso a quantidade ou espcie constatada no ato fiscalizatrio esteja em desacordo com o autorizado pela autoridade ambiental competente, o agente autuante promover a autuao considerando a totalidade do objeto da fiscalizao.

Art. 44. Cortar rvores em rea considerada de preservao permanente ou cuja espcie seja especialmente protegida, sem permisso da autoridade competente:

Multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por hectare ou frao, ou R$ 500,00 (quinhentos reais) por rvore, metro cbico ou frao.

25 STJ, 1 T, REsp 1080613/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, j. 23/06/2009, DJe 10/08/2009.

29

Art. 56. Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentao de logradouros pblicos ou em propriedade privada alheia:

Multa de R$ 100,00 (cem reais) a R$1.000,00 (mil reais) por unidade ou metro quadrado.

Art. 81. Deixar de apresentar relatrios ou informaes ambientais nos prazos exigidos pela legislao ou, quando aplicvel, naquele determinado pela autoridade ambiental:

Multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais).

As infraes e as sanes administrativas encontram-se previstas em

diversas leis e regulamentadas por diversos atos administrativos, sejam

federais, estaduais ou municipais, contudo, recebem especial destaque as Leis

6.938/81 e 9.605/9826.

Dispe o art. 14 da Lei 6.938/1981:

Art. 14 - Sem prejuzo das penalidades definidas pela legislao federal, estadual e municipal, o no cumprimento das medidas necessrias preservao ou correo dos inconvenientes e danos causados pela degradao da qualidade ambiental sujeitar os transgressores:

I - multa simples ou diria, nos valores correspondentes, no mnimo, a 10 (dez) e, no mximo, a 1.000 (mil) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional - ORTNs, agravada em casos de reincidncia especfica, conforme dispuser o regulamento, vedada a sua cobrana pela Unio se j tiver sido aplicada pelo Estado, Distrito Federal, Territrios ou pelos Municpios;

II - perda ou restrio de incentivos e benefcios fiscais concedidos pelo Poder Pblico;

III - perda ou suspenso de participao em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crdito;

IV - suspenso de sua atividade.

1 Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

2 No caso de omisso da autoridade estadual ou municipal, caber ao Secretrio do Meio Ambiente a aplicao Ambiente a aplicao das penalidades pecunirias prevista neste artigo.

26

Exemplo de infrao e sano de natureza especial pode ser visualizado na Lei 9.966/2000, que dispe sobre o controle e a fiscalizao da poluio causada por lanamento de leo e outras substncias nocivas ou perigosas em guas sob jurisdio nacional e, no seu art. 25, inciso III, prev a reteno do navio.

30

3 Nos casos previstos nos incisos II e III deste artigo, o ato declaratrio da perda, restrio ou suspenso ser atribuio da autoridade administrativa ou financeira que concedeu os benefcios, incentivos ou financiamento, cumprimento resoluo do CONAMA.

O art. 70 da Lei 9.605/98 dispe:

Art. 70. Considera-se infrao administrativa ambiental toda ao ou omisso que viole as regras jurdicas de uso, gozo, promoo, proteo e recuperao do meio ambiente.

1. So autoridades competentes para lavrar auto de infrao ambiental e instaurar

processo administrativo os funcionrios de rgos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, designados para as atividades de fiscalizao, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministrio da Marinha.

2. Qualquer pessoa, constatando infrao ambiental, poder dirigir representao s

autoridades relacionadas no artigo anterior, para efeito do exerccio do seu poder de polcia.

3. A autoridade ambiental que tiver conhecimento de infrao ambientar obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante processo administrativo prprio, sob pena de coresponsabilidade.

4. As infraes ambientais so apuradas em processo administrativo prprio, assegurado o direito de ampla defesa e o contraditrio, observadas as disposies desta Lei.

Alm disso, a Lei 9.605/98 estabelece as seguintes sanes

administrativas:

Art. 72. As infraes administrativas so punidas com as seguintes sanes, observado o disposto no art. 6:

I - advertncia; II - multa simples; III - multa diria; IV - apreenso dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora,

instrumentos, petrechos, equipamentos ou veculos de qualquer natureza utilizados na infrao;

V - destruio ou inutilizao do produto; VI - suspenso de venda e fabricao do produto; VII - embargo de obra ou atividade; XIIII - demolio de obra; IX - suspenso parcial ou total das atividades; X - (VETADO) XI - restritiva de direitos. 1. Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infraes, ser-lhe-

o aplicadas, cumulativamente, as sanes a elas cominadas. 2. A advertncia ser aplicada pela inobservncia das disposies desta Lei

e da legislao em vigor, ou de preceitos regulamentares, sem prejuzo das demais sanes previstas neste artigo.

3. A multa simples ser aplicada sempre que o agente, por negligncia ou

dolo:

31

I - advertido por irregularidades que tenham sido praticadas, deixar de san-las, no prazo assinalado por rgo competente do SISNAMA ou pela Capitania dos Portos, do Ministrio da Marinha,

II - opuser embarao fiscalizao dos rgos do SISNAMA ou da Capitania dos Portos, do Ministrio da Marinha.

4. A multa simples pode ser convertida em servios de preservao,

melhoria e recuperao da qualidade do meio ambiente. 5. A multa diria ser aplicada sempre que o cometimento da infrao se

prolongar no tempo. 6. A apreenso e destruio referidas nos incisos IV e V do caput

obedecero ao disposto no art. 25 desta Lei. 7. As sanes indicadas nos incisos VI a IX do caput sero aplicadas

quando o produto, a obra, a atividade ou o estabelecimento no estiverem obedecendo s prescries legais ou regulamentares.

8. As sanes restritivas de direito so: I - suspenso de registro, licena ou autorizao; II - cancelamento de registro, licena ou autorizao; III perda ou restrio de incentivos e benefcios fiscais; IV - perda ou suspenso da participao em linhas de financiamento em

estabelecimentos oficiais de crdito; V - proibio de contratar com a Administrao Pblica, pelo perodo de at

trs anos.

Observa-se que a descrio legal das condutas passveis de

responsabilizao genrica, caber s autoridades verificar o caso concreto

e, de acordo com os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, avaliar

a penalidade compatvel.

De acordo com Themstocles Cavalcanti sanes administrativas so

atos da Administrao necessrios ao fiel cumprimento das leis e dos

regulamentos.27

Sano administrativa, segundo Daniel Ferreira, consiste na "direta e

imediata conseqncia jurdica, restritiva de direitos, de carter repressivo, a

ser imposta no exerccio da funo administrativa, em virtude de um

comportamento juridicamente proibido, comissivo ou omissivo".28

Importante ressaltar que qualquer sano deve ser precedida do

devido processo legal, acompanhado, portanto, do contraditrio e da ampla

defesa, nos termos do art. 5, LIV e LV da Constituio da Repblica.

Advertncia

27

Teoria dos atos administrativos. So Paulo: RT, 1973, p. 164. 28

Sanes Administrativas. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 34.

32

a sano mais branda prevista na legislao possui, inclusive,

carter preventivo de modo a evitar maiores danos ao meio ambiente e

sanes mais graves. Neste caso, o agente lavra um auto de infrao,

identifica as irregularidades e, com garantia ao contraditrio e ampla defesa,

estabelece um prazo para o infrator san-las.

Na hiptese de o infrator, por negligncia ou dolo, no corrigir as

irregularidades, ser aplicada a penalidade de multa. No obstante, de acordo

com o art. 7 do Decreto n 6.514/2008, no poder ser aplicada pena de

advertncia por trs anos.

Vladimir Passos de Freitas exemplifica uma hiptese cuja sano

cabvel seria a advertncia, o caso de um clube, localizado prximo a uma

represa, que inicia a construo de churrasqueiras prximas margem, na

rea de preservao permanente. Neste caso, o autor indica a pena de

advertncia pois as obras em incio no causaram danos expressivos e podem

ser imediatamente cessadas.29

No obstante, em casos mais graves, possvel acumular a

advertncia com outras sanes, conforme autoriza o art. 72, 2 da Lei

9.605/98, acima transcrito.

Multa

uma das penalidades mais aplicadas. uma sano que no possui

autoexecutoriedade pois a cobrana da multa deve ser realizada pelo Poder

Judicirio, caso o infrator no efetue o pagamento espontaneamente.

O art. 75 da Lei 9.605/98 estabelece o valor da multa entre os valores

de R$ 50,00 e R$ 50.000.000,00 que ser aplicada conforme o seu

regulamento.30

Ainda, de acordo com o art. 72, 4, a multa simples pode ser

convertida em servios de preservao, melhoria e recuperao da qualidade

29

Direito Administrativo e Meio Ambiente. 3.ed. Curitiba: Juru, p. 95. 30

Art. 75. O valor da multa de que trata este Capitulo ser fixado no regulamento desta Lei e corrigido periodicamente, com base nos ndices estabelecidos na legislao pertinente, sendo o mnimo de R$ 50,00 (cinqenta reais) e o mximo de R$50.000.000,00 (cinqenta milhes de reais).

33

do meio ambiente e se processar de acordo com o disposto nos arts. 139 a

148 do Decreto n 6.514/08.

O pagamento da multa dentro do prazo de 20 dias da autuao, bem

como durante o processo administrativo, possibilita o desconto de 30% do seu

valor, conforme dispe o art. 113 do Decreto n 6.514/08.

Acerca da multa, importa destacar os artigos abaixo da Lei 9.605/98:

Art. 73. Os valores arrecadados em pagamento de multas por infrao

ambiental sero revertidos ao Fundo Nacional do Meio Ambiente, criado pela Lei n

7.797, de 10 de julho de 1989, Fundo Naval, criado pelo Decreto n 20.923, de 8 de

janeiro de 1932, fundos estaduais ou municipais de meio ambiente, ou correlatos,

conforme dispuser o rgo arrecadador.

Art. 74. A multa ter por base a unidade, hectare, metro cbico, quilograma ou

outra medida pertinente, de acordo com o objeto jurdico lesado.

Alm disso, caso o mesmo infrator cometa nova infrao ambiental no

perodo de cinco anos, contados da lavratura de auto de infrao anterior,

estar sujeito aplicao da multa em triplo, no caso de cometimento da

mesma infrao ou aplicao da multa em dobro, no caso de cometimento de

infrao distinta, conforme dispe o art. 11 do Decreto 6.514/08.

Observa-se, ainda, que um mesmo fato no pode gerar aplicao de

multa cumulativa pela Unio e por outros entes federativos, conforme dispe o

art. 76:

Art. 76. O pagamento de multa imposta pelos Estados, Municpios, Distrito

Federal ou Territrios substitui a multa federal na mesma hiptese de incidncia.

Neste sentido, o entendimento jurisprudencial:

Administrativo. Sano Administrativa. Dano causado pela degradao da qualidade

ambiental. Multa simultnea: Unio e Estado. Vedao. vedado a Unio cobrar

multa por dano causado pela degradao da qualidade ambiental, j aplicada pelo

estado, distrito federal ou pelos municpios. Inteligncia do art. 14, da Lei 6.938/81.31

31

TRF 1 Regio, 3 T., REO 90.01.08542-3/DF, Rel. Juiz Vicente Leal, J. 17/05/1993, DJ 01/07/93.

34

No caso do art. 76 da Lei 9.605/1998, Vladimir Passos de Freitas

entende que a Unio poder cobrar pela diferena do que tiver sido recolhido

ao Estado ou Municpio. Ainda, de acordo com o autor, se um mesmo ato

infracional for punido por pessoas jurdicas diversas, deve prevalecer a sano

imposta pelo rgo ambiental do ente afetado diretamente.32

Multa diria

aplicvel quando a infrao se prolonga no tempo; uma forma de

induzir realizao de uma conduta ou cessao de uma prtica degradante

ao meio ambiente, tem carter coercitivo.

O valor deve guardar relao s peculiaridades do caso concreto, de

modo a no ser nfima e sim elevada, a fim de que o infrator corrija a sua

atuao, mas tambm no deve ser excessivamente elevada, de modo a

impossibilitar seu cumprimento.

A multa diria, de acordo com 4 do art. 10, do Decreto 6.514/2008,

deixar de ser aplicada quando o autuado comprovar que regularizou a

situao que deu causa lavratura do auto de infrao.

Apreenso

o ato administrativo de polcia pelo qual a Administrao apreende

animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos,

equipamentos ou veculos de qualquer natureza utilizados em infrao

ambiental, conforme dispe o art. 72, IV da Lei 9.605/98, acima transcrito, por

exemplo, o caso da apreenso de barcos em pocas ou locais de pesca

proibida. Trata-se da auto-executoriedade dos atos administrativos, a fim de se

evitar danos maiores ao meio ambiente.

32

Direito Administrativo e Meio Ambiente. Curitiba: Juru, 2004, p. 64.

35

Diz respeito a atos administrativos cujo objetivo evitar o consumo de

produtos nocivos ao meio ambiente ou sade, exemplifica a auto-

executoriedade do atos administrativos de polcia.

Embargo de obra ou atividade

Trata-se de medida auto-executiva que visa paralisar obras ou

atividades em desacordo com a legislao ambiental, de acordo com o art. 108

do Decreto n 6.514/08 visa impedir a continuidade do dano ambiental,

propiciar a regenerao e dar viabilidade recuperao da rea degradada.

Em caso de obras pode ser considerada uma medida preventiva pois

evita que a obra seja concluda, cujo desfazimento muito mais complexo.

comum a adoo desta sano em casos de reforma ou construo em reas

ou bens objeto de proteo ao patrimnio histrico e cultural. A sano tambm

aplicada em casos de poluio e, por exemplo, casas noturnas que excedem

o limite de poluio sonora.

De acordo com o disposto no Art. 15-A do Decreto n 6.514/08, o

embargo de obra ou atividade restringe-se aos locais onde se verificar a

infrao ambiental, no alcanando as demais atividades realizadas em reas

no embargadas da propriedade ou posse ou no correlacionadas com a

infrao.

Ainda, o descumprimento parcial ou total do embargo ensejar

aplicao de penalidades mais severas, consoante prev o art. 18 do Decreto

n 6.514/08.

Demolio de obra

Trata-se de sano para o desmanche de edificaes irregulares, esta

sano encontra previso no art. 18 do Dec-lei 25 de 30/11/37, que versa sobre

a proteo ao patrimnio histrico e artstico nacional, ao proibir construo

nas proximidades de bem tombado. No dever ser adotada a medida caso os

efeitos da demolio sejam piores que a manuteno da construo.

Nesse sentido:

36

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONSTRUO QUE

ACARRETA DANO AMBIENTAL. PODER-DEVER DO IBAMA DE PROTEO DO

MEIO AMBIENTE QUE INCLUI A DEMOLIO DA OBRA E A IMPOSIO DE

SANO REPARATRIA DOS DANOS APURADOS. FALTA DE INTERESSE PARA

OBTER A MESMA PROVIDNCIA PELA VIA JUDICIAL. APELAES

IMPROVIDAS.33

Suspenso total ou parcial de atividades

O ato de suspenso permite que em situaes de gravidade

intermediria, no to graves quanto aquelas que demandam o embargo e nem

to simples quanto aquelas passveis de advertncia, o infrator adapte as suas

atividades, por exemplo, com filtros ou equipamentos, de modo a no

degradarem ou diminurem a degradao do meio ambiente.

Ainda, a possibilidade de ato suspender parcialmente as atividades

possibilita que a empresa d continuidade aos demais trabalhos que

desenvolve.

Sanes restritivas de direito

Representam medidas que o Poder Pblico pode adotar para induzir o

infrator a cessar a degradao ambiental, como por exemplo a medida de

cancelamento do registro, da licena ou da autorizao.

Vladimir Passos de Freitas exemplifica com a situao de uma indstria

que recebeu licena para explorar o ramo do couro, mas, ao lanar dejetos no

a um rio, poluindo, assim, as guas, abre-se a possibilidade de cancelamento

da referida licena. Ressalta o autor que a suspenso por prazo determinado

e o cancelamento para os casos mais graves.34

Outra hiptese de restrio diz respeito suspenso ou perda de

benefcios fiscais pela autoridade que os havia concedido.

Alm disso, a restrio a direitos pode envolver a perda ou a restrio

de participao em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de

crdito. H, ainda, a penalidade de proibio para contratar com o Poder

33

TRF5, 4 T., AC 355123, Rel. Des. Lzaro Guimares, DJ 02/08/2006. 34

Direito Administrativo e Meio Ambiente. 3.ed. Curitiba: Juru, p. 110.

37

Pblico pelo perodo de at trs anos. Vladimir Passos de Freitas ressalta que

esta penalidade abrange a contratao com os demais entes federativos, alm

daquele que aplicou a penalidade, eis que todos pertencem ao SISNAMA,

conforme art. 6 da Lei 6.938/81 e, nos termos do art. 225 da Constituio,

compete ao Poder Pblico proteger o meio ambiente, portanto, sem distino

das esferas federativas.35

As sanes restritivas de direitos tero prazo de at um ano, com

exceo da proibio de contratar com o Poder Pblico, que pode durar at

trs anos, conforme dispe o art. 20, 1, I e II do Decreto n 6.514/08.

Extino das sanes

As sanes administrativas estabelecem obrigaes de dar, fazer e

no fazer. O modo mais simples de extino ocorre quando o infrator cumpre

voluntariamente a penalidade imposta, por exemplo, quando efetua o

pagamento da multa ou quando, condenado destruio de alimentos com

resduos de agrotxicos acima do permitido, espontaneamente os destri.

Se o infrator no cumpre voluntariamente uma obrigao de fazer ou

no fazer a Administrao deve promover a execuo forada.

Alm disso, admite-se a transao pois, conforme dispe o art. 225,

VII, 2 da Constituio da Repblica, o principal objetivo a recuperao do

meio ambiente, ou seja, a aplicao de uma multa no substitui e no equivale

recuperao. De tal sorte que o art. 72, 4 da Lei 9.605/98 admite que a

multa simples seja convertida em servios de preservao, melhoria e

recuperao da qualidade do meio ambiente.

35

Direito Administrativo e Meio Ambiente. 3.ed. Curitiba: Juru, p. 111.

38

9. Processo Administrativo

Constitui direito e garantia fundamental o devido processo legal, o

contraditrio e a ampla defesa, em qualquer processo, seja civil, penal ou

administrativo.

A aplicao de qualquer sano administrativa ambiental determina

que a Administrao atue em conformidade ao devido processo legal e

possibilita ao infrator o exerccio do contraditrio e da ampla defesa.

Dispe o art. 5, LIV e LV da Constituio da Repblica:

LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Observa-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto:

(...) O Estado, em tema de punies disciplinares ou de restrio a direitos, qualquer que seja o destinatrio de tais medidas, no pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrria, desconsiderando, no exerccio de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade tico-jurdica de qualquer medida estatal - que importe em punio disciplinar ou em limitao de direitos - exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. 5, LV), a fiel observncia do princpio do devido processo legal. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princpio, nele reconhecendo uma insuprimvel garantia, que, instituda em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exerccio, pelo Poder Pblico, de sua atividade, ainda que em sede

39

materialmente administrativa, sob pena de nulidade do prprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos.

36

A garantia constitucional da ampla defesa proporciona ao acusado,

pessoalmente ou, a seu critrio, por meio de procurador, os direitos de ser

notificado da existncia do processo momento inaugural da ampla defesa,

pois ningum pode se defender se antes no souber que existe, contra si, uma

acusao -, ter acesso aos autos, participar da formao de provas e v-las

apreciadas, ter a faculdade de se manifestar por ltimo, ter defesa escrita

analisada antes da deciso, ser alvo de julgamento fundamentado e motivado e

dele ter cincia.

A garantia constitucional do contraditrio significa para o acusado ter

cincia das provas juntadas aos autos e poder contest-las de imediato, caso

deseje, estabelecendo uma relao bilateral, no necessariamente antagnica,

mas sim preferencialmente colaboradora com a elucidao da verdade. O

contraditrio significa ao acusado a igualdade de oportunidades, em relao

Administrao processante, para se manifestar durante o processo.

O contraditrio garante ao acusado a faculdade no s de contra-

arrazoar as provas elaboradas pela comisso, como tambm de produzir suas

prprias provas e de ter suas alegaes imparcialmente apreciadas e

valoradas pela Administrao.

Egon Bockman Moreira ressalta que a principal preocupao daquele

que estuda Direito Administrativo deve ser os direitos do administrado e no as

prerrogativas da Administrao, desse modo, o processo administrativo

significa meio ativo de exerccio e garantia de direitos dos particulares, que tm

condies de participar e controlar a sequncia predefinida de atos anteriores

ao provimento final.37

Interessante, sobre o tema, a seguinte deciso judicial:

ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. RECEBER, COMERCIALIZAR E EXPLORAR

MADEIRA DE FLORESTA SEM AUTORIZAO. AUTO DE INFRAO.

FUNDAMENTAO: LEI 9.605/98, DECRETO 3.179/99 E PORTARIA N. 44/93-N DO

36

STF, Agravo de Instrumento n 241.201. 37

MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo. Princpios constitucionais e a Lei 9.784/99. p. 57.

40

IBAMA. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO FORMAL E MATERIAL. PRINCPIO

DA LEGALIDADE (ART. 5, II, DA CF/88). INDIVIDUALIZAO DA PENALIDADE

ADMINISTRATIVA PELO PRPRIO FISCAL AMBIENTAL NO MOMENTO DA

AUTUAO: ILEGALIDADE.

1. No se prestam a fundamentar a imposio de sano administrativa

ambiental nem as Portarias, por violarem o princpio da legalidade (art. 5, II, da

CF/88), nem a conduta descrita no art. 46, pargrafo nico, da Lei 9.605/98, uma vez

que esta ltima configura crime contra o meio ambiente, cuja punio prerrogativa

do Judicirio.

2. No entanto, a combinao do disposto no art. 70 da Lei 9.605/98 com os arts. 32 e

38 do Decreto 3.179/99 d suporte tipificao de ilcito administrativo ambiental por

receber, comercializar e explorar madeira sem autorizao do rgo competente.

Precedentes. Ressalva da opinio pessoal deste relator para quem a multa

administrativa, na forma da Lei n. 9605/98, somente pode ser imposta nas hipteses

previstas no artigo 72, 3 , ou seja, quando o infrator, previamente advertido, deixar

de sanar irregularidades praticadas, no prazo assinalado pelo rgo competente do

SISNAMA ou quando ope obstculo fiscalizao, hipteses essas inocorrentes no

caso.

3. Em se tratando de legislao ambiental, por mais que se leve em conta o

princpio da precauo, que vela pela proteo prioritria do meio ambiente em

caso de dvida do julgador, a eventual imposio imediata de sanes pela

autoridade fiscalizadora, sem oitiva prvia do infrator, somente se justifica

quando sua atuao tem um carter cautelar em vista de possvel e iminente

dano a ser causado ao meio ambiente, e mesmo assim, no intuito de fazer

cessar ou de prevenir a ocorrncia de atividade poluidora ou devastadora.

4. Contudo, a imposio de penalidade pelo dano j causado no encontra

justificativa legal para dispensar a obedincia ao devido processo legal e ao

prvio contraditrio do infrator. Assim sendo, ilegal a imposio de multa pelo

fiscalizador no momento da autuao, mesmo porque a individualizao da

pena constitui atribuio da autoridade administrativa julgadora ao final do

processo administrativo. Inteligncia dos arts. 70 e 71 da Lei 9.605/98.

5. A nulidade que contamina a multa imposta pelo fiscal no se estende,

necessariamente, ao auto de infrao cuja validade pode ser mantida se considerado

o auto apenas como notificao do cometimento de infrao ambiental, no

consubstanciando, em si mesmo, instrumento de imposio da sano.

6. Apelao da empresa autora provida, em parte, apenas para declarar a nulidade

das multas impostas com base nas condutas descritas nos autos de infrao n.s

013293/D, 013321/D e 011510/D. Fica mantida, no entanto, a validade da

autuao como notificao da parte autora do cometimento de uma infrao

ambiental, indicando o prazo de que dispe para apresentao de sua defesa

41

junto ao IBAMA, prazo esse de 20 (vinte) dias que dever ser contado do

trnsito em julgado da deciso proferida no presente acrdo.38

(grifamos)

A principal entidade que exerce o poder de polcia de fiscalizao e

aplicao de penalidades o IBAMA, conforme dispe o art. 6, IV, da Lei n

6.938/81, sem prejuzo da fiscalizao e aplicao de penalidades por rgos

ou entidades estaduais e municipais, conforme incisos V e VI daquele artigo.

No h um Cdigo Administrativo a estabelecer de forma clara o ritual

dos processos administrativos. Em mbito federal tem-se a lei de processo

administrativo 9.784/1999. Por analogia o processo administrativo ambiental se

utilizar das normas da Lei de Processo Administrativo, ainda, supletivamente,

na ausncia de normas, utilizar-se- o Cdigo de Processo Civil.

No que se refere ao direito ambiental a Lei 9.605/98 estabeleceu o

seguinte procedimento para o processo administrativo relativo s infraes

ambientais:

Art. 70. Considera-se infrao administrativa ambiental toda ao ou omisso que viole as regras jurdicas de uso, gozo, promoo, proteo e recuperao do meio ambiente.

1. So autoridades competentes para lavrar auto de infrao ambiental e instaurar processo administrativo os funcionrios de rgos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, designados para as atividades de fiscalizao, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministrio da Marinha.

2. Qualquer pessoa, constatando infrao ambiental, poder dirigir representao s autoridades relacionadas no artigo anterior, para efeito do exerccio do seu poder de polcia.

3. A autoridade ambiental que tiver conhecimento de infrao ambientar obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante processo administrativo prprio, sob pena de coresponsabilidade.

4. As infraes ambientais so apuradas em processo administrativo prprio, assegurado o direito de ampla defesa e o contraditrio, observadas as disposies desta Lei.

Art. 71. O processo administrativo para apurao de infrao ambiental deve observar os seguintes prazos mximos:

I - vinte dias para o infrator oferecer defesa ou impugnao contra o auto de infrao, contados da data da cincia da autuao;

II - trinta dias para a autoridade competente julgar o auto de infrao, contados da data da sua lavratura apresentada ou no a defesa ou impugnao;

III - vinte dias para o infrator recorrer da deciso condenatria instncia superior do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, ou Diretoria de Portos e Costas, do

Ministrio da Marinha de acordo com o tipo de autuao; IV - cinco dias para o pagamento de multa, contados da data do recebimento

da notificao.

38

TRF1, 5 T, AC 0001995-05.2000.4.01.4100/RO, Rel. Des. Federal Fagundes de Deus, J. 24/05/2010, e-DJF1 p.115 de 09/07/2010.

42

A Lei regulamentada pelo Decreto 6.514/08, que, nos arts. 94 a 133,

trata do processo administrativo. Em relao aos Estados e Municpios podero

existir normas prprias relativas ao processo administrativo.

O procedimento administrativo para a apurao das infraes e

eventual aplicao das penalidades inicia-se pela autuao mediante a

expedio de auto de infrao.

O servidor competente, os rgos e entidades responsveis pelo

controle e fiscalizao tm o dever, no apenas o poder, de fiscalizar e iniciar o

procedimento administrativo sempre que constatadas prticas ou omisses em

desacordo com a lei.

O auto de infrao deve ser claro e descrever minuciosamente a

conduta ou a omisso objeto de apurao, bem como os dispositivos legais

eventualmente infringidos e as penalidades cabveis, alm disso, informar a

providncia a ser cumprida e o prazo para a defesa, com a identificao do

agente autuante e de seu cargo.

De acordo com o art. 4 do Decreto n 6.514/2008, tambm de acordo

com o