Direito Penal

1. Conceito e finalidade do Direito Penal

Sob o enfoque formal, Direito Penal é o conjunto de normas que qualificam certos comportamentos humanos como infrações penais, define seus agentes e fixa as sanções a serem-lhe aplicadas.

Já sob o aspecto sociológico, o Direito Penal é mais um instrumento, ao lado dos outros ramos do Direito do controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social, bem como a convivência harmônica dos menores do grupo.

- Teorias Funcionalistas – Discutem a função do direito penal:a) Funcionalismo Teleológico: o fim do Direito Penal é assegurar bens jurídicos

indispensáveis à convivência social.b) Funcionalismo Sistêmico: a fim do Direito Penal é resguardar o império da norma (o

sistema).

- Direito Penal Objetivo: conjunto de leis penais vigentes no país.- Direito Penal Subjetivo: direito de punir do Estado.- O Direito Penal é monopólio estatal: só o Estado pode punir penalmente alguém.- Exceção ao monopólio punitivo do Estado: art. 57 da Lei 6.001/73 (Estatuto do Índio)

Obs.: O Tribunal Penal Internacional é SUBSIDIÁRIO. O Estatuto de Roma consagrou o princípio da complementariedade, ou seja, o TPI não pode interferir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais que continuam tendo responsabilidade de processar e julgar os crimes cometidos nos seus limites territoriais, salvo nos casos em que os Estados se mostram incapazes ou não demonstrem efetiva vontade de punir criminosos.

2. Fontes do Direito PenalAs fontes indicam a origem da norma jurídica. Podem ser materiais ou formais:a) materiais: órgão encarregado da produção da norma jurídica, (congresso nacional,

assembléia legislativa) – art. 22, p. único (estados) e art. 22, I, CF.b) formais: meios, instrumentos de revelação conhecimento da norma jurídica.

b1) Imediata: leib2) Mediata: doutrina, princípios gerais do direito

c) informais: costumes

2.1 CostumesComportamentos uniformes e constantes pela convicção de uma obrigatoriedade e

necessidade jurídica.

Pergunta: Costume revoga Lei?1ª corrente: não revoga, pois a LICC determina que lei só seja revogada por outra lei.2ª corrente: revoga a lei quando esta perde sua eficácia social. A sociedade passa a

tolerar este comportamento.3ª corrente: não revoga lei, mas pode impedir a sua aplicação quando contraria os

interesses sociais.

Resposta: A 1ª corrente prevalece, mas a tendência é a adoção da 3ª corrente.

No direito Penal o costume é utilizado como auxiliar na interpretação do texto.

2.2 Princípios Gerais do DireitoComo ocorre com os costume, os princípios gerais do direito (direito que vive na

consciência comum de um povo) não podem ser fonte de norma incriminadora, atuando principalmente no campo da interpretação. A lei é a única fonte capaz de tratar de norma penal incriminadora.

- Fontes formais depois da EC 45/2004-> Fontes: - Materiais

- Formais-> Fontes Formais: - Imediata (leis; constituição; Tratados Internacionais de

Direito Humanos; Jurisprudência – súmula vinculante. - Mediata: doutrina

-> Fontes Informais: Costumes

2.3 Tratados InternacionaisPosição do STF:- Os TI de direitos humanos aprovados com quórum de EC entram no sistema com

status constitucional.- Os TI de direito humanos quando não aprovados com quórum de EC (mas aprovados)

entram como norma supralegal (art. 5º, §2º, CF/88).

Posição dos internacionalistas: conforme a §3º, o tratado entre como Emenda. Já conforme a hipótese do §2º também continuam com status constitucional (materialmente, mas não formalmente). Para os internacionalistas, norma supralegal é tratado comum.

- Quando a lei é contrária a Tratados Internacionais de Direitos Humanos haverá controle de convencionalidade.

3. Interpretação da Lei Penal

- Interpretar é explorar ou aclarar o sentido da palavra, expressão ou texto.3.1 Classificações:

1. Interpretação quanto ao sujeito:a) Autêntica ou legislativa: dada pela própria lei.b) Doutrinária: dada pelos estudiososc) Judicial: fruto de decisões reiteradas dos tribunais

2. Interpretação quanto ao modo:a) Gramatical: leva em conta o sentido literal do texto normativo.b) Teleológica: indaga-se a finalidade da lei.c) História: procura-se a origem da lei. d) Sistêmica: a lei é interpretada junto ao conjunto da legislação.e) Progressiva: a lei é interpretada de acordo com o progresso da ciência, da medicina,

informática, etc.

3. Interpretação quanto ao resultado:a) Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente ao que o legislador quis dizer.b) Restritiva: reduz-se ao alcance da letra da lei.c) Extensiva: amplia-se o alcance da palavra da lei para se corresponder a vontade do

texto.

Interpretação da Lei PenalQuanto ao sujeito Quanto ao modo Quanto ao resultado

Autêntica ou legislativa Gramatical Declarativa (literal)Doutrinária Histórica RestritivaJudiciária Teleológica Extensiva

SistêmicaProgressista

PERGUNTA: É admitida a interpretação extensiva no Direito Penal?- 1ª corrente: o Brasil não proíbe a interpretação extensiva, diferentemente de outros

países.- 2ª corrente: a interpretação extensiva só é admitida em favor do réu (In dúbio pro

réu – princípio de provas).

3.2 Interpretação Analógica- Não se confunde com extensiva.- É diferente da interpretação extensiva e da analogia (forma de integração)- Na interpretação analógica o significado que se busca é extraído do próprio texto.

Existe norma a ser aplicada no caso concreto, levando-se em conta as expressões genéricas e direitos utilizados pelo legislador. Permite ao juiz encontrar outros meios que o legislador não previu. (Ex.: homicídio cometido por meio insidioso ou cruel -> expressão genérica).

- As hipóteses de interpretação analógica não se confundem com a analogia, esta é forma de integração e não de interpretação. Neste caso, não há norma a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual recorre-se ao que o legislador presumiu para caso similar.

- No Direito Penal só é possível a analogia “in bonan parten”.

Analogia Interpretação extensiva Interpretação analógica- não há norma para o caso

- interpreta-se amplamente uma expressão.

- exemplos seguidos, expressão genérica.

- utiliza-se a norma aplicável a um caso análogo

- há norma para o caso.

4. Princípios Gerais do DireitoPodem ser:4.1 Relacionados com a missão fundamental do direito penal4.2 Relacionados com o fato do agente4.3 Relacionados com o agente do fato4.4 Relacionados com a pena

4.1 Princípios relacionados com a missão fundamental do direito penal

a) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos: impede que o Estado venha a utilizar o Direito Penal para a proteção de bens ilegítimos.

b) Princípio da Intervenção mínima: O Direito Penal só deve ser aplicado quando for estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário.

Os fatos podem ser humanos ou da natureza. Os Fatos humanos, por sua vez, são desejados ou indesejados.

- Subsidiariedade: orienta a intervenção em abstrato. Só intervém quando os outros direitos forem ineficazes (Ultima Ratio).

- Fragmentariedade: orienta a intervenção no caso concreto. O Direito Penal intervém em relevante lesão ao bem tutelado (princípio da insignificância).

c) Princípio da Insignificância: instrumento de interpretação restritiva do tipo penal.- Para que o fato seja materialmente típico exige-se relevante e intolerável lesão ou

perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

STF STJ

Princípio da insignificância

- Requisitos

1. Mínima ofensividade da conduta do agente.2. Nenhuma periculosidade social da ação.3. Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.4. Inexpressividade da lesão jurídica provocada.- Analisa a realidade econômica do país.- Analisa a importância do bem lesado para a vítima

- Analisa o significado do bem para o ofendido (HC 95.226/MS).

- Admite sua aplicação nos crimes contra a administração pública.

- Não admite sua aplicação nos crimes contra a administração pública.

- Ambos os tribunais superiores vedam a aplicação do princípio da insignificância nos delitos contra a fé pública.

4.2 Princípios relacionados com o fato do agente

a) Princípio da exteriorização ou materialização do fatoO Estado só pode incriminar penalmente condutas humanas voluntárias, isto é, fatos

(ninguém pode ser castigado por seus pensamentos, desejos e estilo de vida). Proibi-se o Direito Penal do autor.

Direito Penal do fato: art. 2º, CP -> Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

b) Princípio da Legalidade(Ver adiante)

c) Princípio da Ofensividade (lesividade)Para que ocorra o delito é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão do bem

jurídico tutelado (“Nulum crimen sine injuria”). Crimes de Perigo - Abstrato: o perigo é absolutamente presumido por lei.- Concreto: o perigo deve ser demonstrado (exige-se o risco concreto, real, efetivo)Crimes de perigo abstrato, segundo o STF, ocorrem somente em casos

excepcionalíssimos, pois ofendem os princípios da ofensividade e da ampla defesa.

Obs.: Porte Ilegal de arma sem munição, não mais é considerado crime de perigo abstrato. O atual entendimento do STF é que configura crime de perigo concreto.

4.3 Princípios relacionados com o agente do fato

a) Princípio da Responsabilidade Pessoal- Proibi-se o castigo penal fato de outrem (não existe no Direito Penal responsabilidade

coletiva).- Denúncia Genérica fere o princípio da responsabilidade pessoal.

b) Princípio da Responsabilidade Subjetiva (necessidade de dolo ou culpa)

- Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, só podendo ser responsabilizado se o fato foi querido, aceito ou previsível (só tem sentido punir fatos desejados ou previsíveis)

- Não há responsabilidade penal sem dolo ou culpa.

c) Princípio da Culpabilidade- Ninguém pode ser punido por fato quando incapaz ou sem potencial consciência da

ilicitude ou ainda sendo dele inexigível comportamento diverso.

d) Princípio da Igualdade (isonomia)- Este princípio obriga o legislador e o juiz a tratar os iguais de maneira igual e os

desiguais de maneira desigual na medida de sua desigualdade (igualdade substancial).- Art. 24 da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH).

e) Princípio da Presunção de Inocência ou da Não-culpa- Art. 5º, LVII, CF/88: conceito -> ninguém será considerado culpado até o trânsito em

julgado da sentença penal condenatória.- O STF tem usado uma terminologia diversa, princípio da não-culpa, tendo em vista

que o artigo acima não prevê a inocência presumida.O Sistema penal brasileiro adota a prisão temporária, instituto que não é compatível

com a inocência presumida (entendimento de Mirabette).- A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) prevê o princípio da presunção

da inocência em seu art. 8, IV.- Também está previsto no Estatuto de Roma, art. 66, onde se encontram as

conseqüências do princípio:1. Prisão provisória como instrumento excepcional.2. Incumbe ao acusador o ônus da prova.3. Sentença condenatória exige certeza do crime e sua autoria.

4.4 Princípios relacionados com a pena

a) Proibição da pena indigna- A ninguém pode ser imposta pena ofensiva a dignidade da pessoa humana.- art. 5, I, CADH.

b) Principio da Humanidade (Humanização da pena)- Nenhuma pena pode ser cruel, degradante ou desumana (art. 5, I, CADH).

c) Princípio da Proporcionalidade da penaA pena deve ser proporcional a gravidade da infração penal, ou seja, meio suficiente

para se atingir os fins da retribuição e prevenção.O princípio da Proporcionalidade tem dois extremos:1. Evitar o excesso da pena (hipertrofia da punição)2. Evitar a insuficiência da intervenção estatal (impunidade)

d) Princípio da Pessoalidade ou Personalidade da Pena- Art. 5, XLV, CF/88 -> “XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado,

podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;”

- Art. 5, III, CADH -> a pena não pode passar da pessoa do delinqüente.- Correntes acerca da presunção de aplicação do princípio:

1ª) O princípio da pessoalidade é relativo admitindo uma exceção prevista na própria CF/88, qual seja, a transmissão aos sucessores da pena de confisco (Flávio Monteiro de Barros).

2ª) O princípio da pessoalidade é absoluto não admitindo exceções. Afirma que confisco não é pena, é efeito da sentença (corrente majoritária).

e) Princípio da Vedação do “Bis in Idem” (Processual, material e execucional) - Possui três significados – art. 20 do Estatuto de Roma:I – Processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime.II – Material: ninguém pode ser condenado pela 2ª vez em razão do mesmo crime

(fato).III – Execucional: ninguém pode ser executado 2 vezes por condenações relacionadas

ao mesmo fato.

5. Princípio da Legalidade

5.1 Art. 1º, CP

- 1ª corrente: reserva legal = legalidade- 2ª corrente: reserva legal ≠ legalidade- Reserva legal: toma a expressão “lei” em sentido estrito (lei ordinária e

complementar).- Legalidade: toma a expressão “lei” no sentido amplo, abrangendo todas as espécies

normativas do art. 59, CF.- 3ª corrente: reserva legal + anterioridade = legalidade. Atualmente está é a corrente

que prevalece na doutrina.

5.2 Previsão

O Princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. Está previsto em vários dispositivos:

- Art. 5º, XXXIX, CF/88;- Art. 9º, CADH;- Art. 22 e 23 do Estatuto de Roma;- Art. 1º do CP.

5.3 Origem

- 1ª corrente: no direito romano- 2ª corrente: carta de João Sem Terra- 3ª corrente: origem no Iluminismo, tendo sido recepcionado pela Revolução Francesa

(Majoritária na doutrina).

5.4 Fundamentos

- Político: exigência de vinculação do executivo e do judiciário às leis formuladas de forma abstrata (impede o poder punitivo com base no livre arbítrio).

- Democrático: respeito ao princípio da divisão de poderes (o parlamento, representante do povo, deve ser responsável pela criação de leis).

- Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.

5.5 Garantia do cidadão contra a ingerência arbitrária do Estado

Não basta dizer que não há crime sem lei, a lei tem que ser anterior (veda-se a retroatividade maléfica).

Obs.: A Lei 12.015/09, que modificou o art. 213 do CP, reuniu o estupro e o atentado violento ao pudor num mesmo tipo penal. Não há mais concurso de delitos nesse caso. Como está mudança é benéfica para o réu pode retroagir, não se aplicando neste caso o princípio da anterioridade.

A lei penal de ser:- Necessária: característica do princípio da intervenção mínima.- Escrita: veda-se o costume incriminador.- Estrita: veda-se a analogia incriminadora.- Certa: exige-se clareza. Enuncia o princípio da taxatividade, determinação ou

mandato de certeza.Ex.: Lei 7.170/83, art. 20 (crimes contra a segurança nacional) -> pune atos de

terrorismo, mas não define tal expressão. Fere o princípio da segurança jurídica. Não foi recepcionado pela CF/88.

5.6 Princípio da Legalidade é o pilar do garantismo

- Poder punitivo mínimo em face de garantias máximas.- Pro bom cidadão o máximo de bem estar, pro mau cidadão o mínimo de mal estar.

Garantia Garantia Garantia Garantia0

0.51

1.52

2.53

3.54

4.5

Garantias MáximasPoder punitivo

Lei Penal

1. Classificação

- Completa: dispensa complemento normativo (dado por outra norma) ou valorativo (dado pelo juiz).

- Incompleta: necessita de complemento normativo ou valorativo.

1.1 Lei Penal incompleta

a) Norma penal em branco: depende de complemento normativo. Pode ser ainda:- Própria, em sentido estrito ou heterogênea: o complemento normativo não emana

do legislador.

- Imprópria, em sentido amplo ou homogênea: o complemento normativo emana do legislador. Esta ainda subdivide-se em:

-> Homóloga ou homovitelina: o complemento emana da mesma instância legislativa. Ex.: Conceito de funcionário público.

-> Heteróloga ou Heterovitelina: o complemento vem de instância legislativa diversa. Ex.: art. 236 do CP (“Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior”) -> os impedimentos estão definidos no Código Civil.

- Ao revés: nesse caso o complemento normativo diz respeito à sanção penal, não ao conteúdo proibitivo. Ex.: Lei. 2.889/96 (Genocídio), art. 1º. Na Norma Penal em Branco ao revés o complemento só pode ser lei.

b) Tipo aberto: depende de complemento valorativo dado pelo juiz. Ex.: Crimes culposos.

- Para Rogério Greco a Norma Penal em Branco Heterogênea é inconstitucional, ofendendo o princípio da reserva legal. Argumenta o referido autor que seu conteúdo é criado e modificado sem que haja opinião amadurecida, diferente do que acontece quando os projetos de lei são submetidos a apreciação do congresso.

Prevalece, no entanto, a constitucionalidade da Norma Penal em Branco Heterogênea. Neste caso, há um tipo penal incriminador que traduz os requisitos básicos do delito, pois o legislador não pode deixar a descrição típica essencial para a autoridade administrativa. O que a autoridade administrativa faz é explicitar um dos requisitos típicos dado pelo legislador.

-> Legalidade Formal: obediência aos trâmites procedimentais legislativos (Lei Vigente).

-> legalidade Material: obediência ao conteúdo imposto pela CF, respeitando-se suas proibições e imposições para a garantia dos nossos direitos fundamentais (Lei Válida).

Ex.: Regime Integral fechado -> norma vigente, porém inválida (STF).Ex2.: Foro de prerrogativa de função para ex-autoridades -> vigente, mas inválida ->

fere o princípio da isonomia.

2. Eficácia da Lei Penal no Tempo

2.1 Quando no tempo o crime se considera praticado?

- Teoria da Atividade: o crime se considera praticado no momento da conduta (art. 4º, CP)

- Teoria do Resultado: o crime se considera praticado no momento do resultado ou consumação.

- Teoria da Ubiquidade ou Mista: crime se considera praticado no momento da conduta ou do resultado.

2.2 Art. 4º, CP -> Consequências práticas- Analisar a capacidade do agente- Análise das qualidades ou condições da vítima.

Obs.: Para a configuração do estupro de vulnerável (violência presumido), a idade considerada é a inferior a 14 anos, incluindo-se o dia em que a criança completa esta idade. Com 14 anos e 1 dia não mais se aplica o art. 217-A (Estupro de Vulnerável).

- Sucessão de leis penais no tempo- Irretroatividade (Regra) -> art. 1º, CP- Retroatividade (Exceção) -> art. 2º, CP

Momento do fato (indiferente penal)

Lei Posterior Sucessão da lei

Exemplo 1: - Visitante que leva celular para o preso

- Lei 12.012/09, art. 349-A

Irretroatividade (art. 1º, CP)

Exemplo 2: - art. 240, CP (Adultério)

- Lei 11.106/05 (aboliu o crime)

Retroatividade (art. 2º, CP)

Exemplo 3: - Crime - Lei Posterior eleva a pena

Irretroatividade(art. 1º, CP)

Exemplo 4: - Crime - Lei Posterior diminui a pena

Retroatividade (art. 2º, CP)

2.3 Abolitio Criminis

- Hipótese de supressão da figura criminosa.- Natureza Jurídica: a) 1ª Corrente: causa extintiva de punibilidade. Adotada pelo nosso código penal (art.

107, III).b) 2ª Corrente: causa de exclusão e tipicidade (Flávio Monteiro de Barros).- Lei abolicionista não respeita a coisa julgada.- O art. 2º do CP não infringe o art. 5º, XXXVI, da CF, pois o mandamento constitucional

tutela a garantia individual do cidadão e não o direito de punir do Estado.- O art. 2º do CP reza que “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar

crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. Entretanto, os efeitos extrapenais permanecem. Ex.: sentença condenatória como título executivo judicial – perda de cargo.

Lei Posterior mais benéfica pode retroagir na “vacatio legis”?a) 1ª Corrente -> lei na vacatio legis não retroage pois carece de eficácia jurídica ou

social (Majoritária).b) 2ª Corrente -> a lei pode retroagir, desde que o réu demonstre conhecer a alteração

(Alberto Silva Franco)

Como é que fica a sucessão de leis penais nos casos de continuidade delitiva?Súmula 711, STF -> irá aplicar a última lei ainda que mais gravosa, pois o crime

continuado se considera no 1º ou no último ato.

É possível combinação de leis no Direito Penal?

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Lei penal no tempo

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

1ª Corrente: não se admite combinação de leis penais, pois o juiz, assim agindo, eleva-se a legislador, criando uma terceira lei (Nelson Hungria, Fragoso, Hanibal Bruno e a 1ª Turma do STF – RHC 94.802/09).

2ª Corrente: é possível a combinação de leis penais para favorecer o réu (Basílio Garcia, Delmanto, 2ª Turma do STF no HC 95.435, 21/10/08).

Depois do trânsito em julgado a quem cabe a aplicação da Lei Penal?Súmula 611 do STF: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo

das Execuções a aplicação de lei mais benigna.Se a lei posterior mais benéfica for de aplicação meramente matemática, competirá ao

juízo da execução aplicá-la; se, entretanto, a lei conduzir a juízo de valor, haverá revisão criminal.

A alteração da norma penal em branco retroage?A alteração benéfica da Norma Penal em branco sempre retroage (lei

complementando lei).Quando o complemento não é lei (norma infralegal), o decisivo é saber se a alteração

da norma extrapenal, implica, ou não, na supressão do caráter ilícito do fato. Por exemplo, o art. 269 do CP (exclusão da expressão “doença de notificação compulsória”, torna a omissão do médico um indiferente penal).

Na hipótese acima, o que se alterou foi a própria matéria da proibição, com redução da área de incidência do tipo. Diferentemente de um caso de simples atualização de valores monetários, modificando-se o quantitativo de tabelas de preços, caso em que a proibição permanece sem redução do alcance do tipo incriminador. Ex.: lei 1.521/51, art. 2ª, VI.

2.4 Ultratividade Maléfica (art. 3º do CP)

- Lei Temporária (em sentido estrito): é aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de sua vigência.

- Lei excepcional (temporária em sentido amplo): é a que atende a necessidades transitórias estatais, tais como guerras, calamidades, epidemias, etc.

Essas duas espécies de leis são ultrativas, pois se assim não fossem se sancionaria o absurdo de reduzir as disposições destas leis a uma espécie de ineficácia preventiva em relação aos fatos cometidos durante sua vigência (Bettiol).

Zaffaroni e Rogério Grego entendem que o art. 3º do CP não foi recepcionado pela CF, visto que a CF/88 não excepciona a retroatividade benéfica, e a ultratividade das leis temporárias pode ser prejudicial ao réu.

No entanto, a doutrina majoritária considera que a ultratividade das leis temporárias foi recepcionada pela CF. A lei nova não revoga a anterior (não há uma verdadeira sucessão de leis penais) porque não trata exatamente da mesma matéria, do mesmo fato típico (é a anterior que deixa de ter vigência, em razão de sua excepcionalidade). Não há, portanto, um conflito de leis penais no tempo, na medida em que a lei posterior não cuida do mesmo delito da lei anterior.

OBS.: Prevalece que a alteração de entendimento jurisprudencial, mesmo que mais benéfica, não retroage. Porém, já temos entendimentos no sentido da retroatividade da Súmula Vinculante mais benéfica.

Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

“Abolitio criminis” x Princípio da continuidade normativo-típica

Exemplo: Lei 11.106/05Antes Depois

Rapto Violento (art. 219, CP) Transferido p/ art. 148, §1º, V (Princípio da continuidade normativo-típica)

Rapto Consensual (art. 220, CP) “Abolitio Criminis”Adultério (art. 240, CP) “Abolitio Criminis”

- “Abolitio criminis”1. Supressão Formal – A intenção do legislador é não mais considerar o fato criminoso.2. Supressão do conteúdo criminoso

- Princípio da continuidade normativo-típica1. Alteração Formal – A intenção do legislador é manter o conteúdo criminoso do

comportamento.2. Manutenção do conteúdo criminosoEx.: Lei 12.015/09 -> art. 214 (Atentado violento ao pudor) foi incluído no art. 213

(estupro).

3. Lei Penal no Espaço

Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos. O estudo da lei penal no espaço visa a descobrir qual é o âmbito territorial (o espaço) de aplicação da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com outros países em matéria penal.

3.1 Conflito de leis penais no espaço: princípios

1. Territorialidade: aplica-se a lei penal do lugar do crime, não importando a nacionalidade dos envolvidos. Adotado como regra em seu art. 5º do CP.

2. Nacionalidade ativa: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente, não importando a origem da vítima ou o lugar do crime.

3. Nacionalidade passiva: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente somente quando atingir o co-cidadão, não importando o lugar do crime.

4. Da Defesa ou Real: aplicas-se a lei penal da nacionalidade da vítima ou do bem jurídico, não importando a nacionalidade do agente ou o lugar do crime.

5. Cosmopolita ou da Justiça Penal Universal: o agente fica sujeito a lei do país onde for encontrado, não importando a sua nacionalidade, a da vítima, ou o lugar do crime.

6. Da representação ou subsidiária: a lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves e embarcações privadas quando no estrangeiro e aí não sejam julgados.

O Brasil adotou, em seu art. 5º do CP, o princípio da territorialidade temperada como regra (Territorialidade relativa ou temporada).

Exemplos:

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

Crime -> local: BR -> Lei: BR -> Princípio da TerritorialidadeCrime -> Local: estrangeiro -> Lei: BR -> Princípio da Extraterritorialidade (art 7º)Crime -> Local BR -> Lei: Estrangeira -> Princípio da Intraterritorialidade (art. 5º),

quando forem aplicadas as convenções, tratados e regras de direito internacional. Ex.: Imunidade Diplomática, Estatuto de Roma.

3.2 Conceito de território nacional: Para fins jurídico-penais (art. 5º, § 1), abrange não somente o espaço físico, mas

também o espaço jurídico (por equiparação / ficção) -> aeronaves ou embarcações brasileiras de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem.

Cuidado: Embaixada não é extensão do território que representa

Obs.: Embarcações e até mesmo seus destroços mantêm a bandeira brasileira se estiverem em alto mar.Obs. 2: Estrangeiro que comete crime em território brasileiro. Se veio ao país por motivos profissionais (servindo a seu país), o seu país é competente para julgá-lo; se veio por motivos privados, a competência para julgar é do Brasil.Obs. 3: Segundo a construção doutrinária, na dúvida, aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente.

4. Lugar do Crime (Teorias)

1) Atividade: Considera-se o lugar da conduta ainda que outro o lugar do resultado2) Resultado: Considera-se o lugar do resultado da consumação3) Mista ou da Ubiquidade: considera lugar do crime o da conduta ou do resultado, bem como o lugar onde deveria produzir-se o resultado. É a adotada pelo Brasil.

Se no Brasil ocorre somente ato preparatório não se aplica a lei penal brasileira. É imprescindível o início da execução.

Instituto da Passagem Inocente : De acordo com o CP, crime cometido (execução iniciada) dentro do território

brasileiro, a bordo de embarcação ou aeronave que apenas passava pelo mar territorial ou espaço aéreo brasileiro, aplica-se a lei brasileira porque o delito “tocou” no território brasileiro.

Entretanto, quando o navio ou aeronave passa pelo território nacional apenas como caminho para outro destino, sem aqui atracar ou aterrissar, aplica-se a chamada passagem inocente e o crime fica sujeito à bandeira da embarcação ou aeronave. (Disposições em tratados internacionais).

- Crime à distância (Espaço máximo)

§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

Quando um fato percorre territórios de países igualmente soberanos, gerando conflito internacional de jurisdição. Esses conflitos são resolvidos pelo art. 6º do CP (Teoria da Ubiquidade).

- Crime PlurilocalQuando um crime percorre vários territórios do mesmo país, geran conflito interno de

competência.- Resolvido pelo art. 70, CPP, adota-se a competência do foro do resultado do crime

(teoria do resultado). Exceção dos juizados especiais criminais que adota a teoria da atividade.

Exceções ao princípio da territorialidade – art. 7º, I, II, §3º (Extraterritorialidade)

4.1 Condições da extraterritorialidade condicionada- Condição de Procedibilidade: alínea “a”- Condição objetiva de punibilidade: as outras alíneas.A falta de Condição de Procedibilidade não permite a análise do mérito. A falta de

Condição Objetiva de Punibilidade provoca a absolvição.Exemplos:

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

Extraterritorialidade

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes: (Extraterritorialidade incondicionada)

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (Princípio da Defesa ou Real)

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; (Princípio da Defesa ou Real)

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Princípio da Defesa ou Real)

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (3 correntes: a) Princípio da Justiça universal – preferência da doutrina; b) Princípio da Defesa ou Real – somente genocídio de brasileiros; c) Princípio da Nacionalidade Ativa – corrente equivocada)

II - os crimes: (Extraterritorialidade condicionada)

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Princípio da justiça universal)

b) praticados por brasileiro; (Princípio da Nacionalidade ativa)

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (Princípio da Representação)

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

a) entrar o agente no território nacional; (Condição de Procedibilidade)

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. (as alíneas “b”, “c”, “d” e “e” são Condições Objetivas de Punibilidade)

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Princípio da Defesa ou Real) / (Extraterritorialidade hipercondicionada)

a) não foi pedida ou foi negada a extradição;

b) houve requisição do Ministro da Justiça.

1. O Presidente está no estrangeiro participando de uma convenção e sofre um roubo no shopping. O ladrão pensando que ele iria reagir atira e o mata.

Nesse caso, o Art. 7º, I (crime contra a vida do Presidente) não se aplica, pois ocorreu de fato um crime contra o patrimônio (Latrocínio).

Aplica-se ao caso o §3º do art. 7º -> crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do território nacional.

2. Brasileiro matou norte-americano e fugiu para o Brasil. De quem é a competência para julgar o caso?

Em regra, da justiça estadual. Será da justiça federal somente quando preencher os requisitos do art. 109 do CF/88 (Competência da Justiça Federal).

A justiça estadual competente será a da capital de onde o brasileiro morou ou mora. Se ele nunca morou no Brasil será a justiça estadual da capital da República (Comarca de Brasília - art. 88 do CPP).

4.2 Art. 8º do Código Penal- Se ocorrer um caso com penas idênticas a pena no estrangeiro será computada.Ex.: Na Alemanha o indivíduo foi condenado a 10 anos de reclusão, no Brasil a 15 anos.

Ele cumprirá 5 anos no Brasil se já tiver cumprido pena na Alemanha.

- Se estiver diante de penas de natureza diferentes a pena aplicada no estrangeiro atenua a aplicada no Brasil.

Ex.: Na Alemanha houve condenação em 1 ano de reclusão; no Brasil a pena foi de multa. Neste caso, ocorrerá um desconto na multa.

Segundo Assis de Toledo, o art. 8º evita o “bis in idem”. Para alguns, no entanto, o art. 8º é uma exceção ao princípio do “Non bis in idem”.

Aula 16/09/09Teoria do Delito

1. Conceito

- Conceito Formal de Delito: crime é o fato descrito na lei.-> Críticas: muito formalista e legalista, basta a adequação do fato à lei. perdurou do

século XIX até meados do século XX.

- Conceito Material de Delito: crime é o fato humano lesivo ou concretamente perigoso a um bem jurídico relevante.

Ofensa ao bem jurídico em Direito Penal: lesão ou perigo concreto.CRIME = FATO + LEI + Ofensa ao bem jurídico = Típico e ilícito.

O conceito material funda-se no princípio da ofensividade, adequando-se a uma visão constitucional do direito penal.

2. Conceitos Analíticos

2.1 Deciano (1551)Delito é um fato humano cometido com dolo ou culpa, previsto em lei, proibido sob

pena que não esteja escusada por uma causa justificante.

2.2 FeuerbackÉ uma ação contrária ao direito (subjetivo) de outra pessoa cominada com a pena em

lei. Essa concepção é própria do Iluminismo e da Escola Clássica do início do século XX.

2.3 Causalismo O crime tem duas partes – objetiva e subjetiva (séc. XIX e XX).a) Von Listt -> Parte Objetiva: ato humano + antijuridicidade.

Parte Subjetiva: Culpabilidade.b) Belling -> Parte Objetiva: Tipicidade + antijuridicidade.

Parte Subjetiva: Culpabilidadec) Crime seria um Fato Típico, antijurídico e culpável (Conceito Tripartido)

Mudanças Críticas:a) Ação: o conceito de ação não compreende o de omissão. O correto seria falar em

conduta (Radbruch, 1920)b) Há requisitos subjetivos que não pertencem à culpabilidade, estão sim no tipo (Dolo

e Culpa).c) A Culpabilidade não é só subjetiva, ela também é normativa.

Obs.: Subjetivo é tudo que pertence à cabeça do réu. Normativo é tudo que depende do juízo de valor do juiz.

2.4 Conceito Neoclássico (Neokantista) do delito (1900 – 1930)- Principal autor: Mezger- O delito e a teoria dos valores: todos os requisitos do delito são valorativos.- Recupera a teoria dos valores de Kant.- A Tipicidade não é neutra, é sim, valorativa. A Antijuridicidade deixa de ser formal e

passa a ser material.- Antijuridicidade: O fato só é crime se gerar danosidade social.- A Culpabilidade é psicológica e normativa, e não apenas psicológica.

Culpabilidade no período Neoclássico - Subjetiva + Normativa- Subjetiva: 1. Imputabilidade – capacidade de entender e querer.

2. Dolo ou Culpa- Normativa: Exigibilidade de conduta diversa

2.5 Teoria Finalista da Ação (Welzel)- Crime é um fato típico, antijurídico e culpável. Houve mudança de conteúdo dos

requisitos.- Dolo e Culpa saem da Culpabilidade e vão compor a Tipicidade.- Essa teoria abandona o conceito de dolo jurídico ou normativo. Adota o conceito de

Dolo Natural.- A Culpabilidade é puramente normativa, ou seja, não tem requisitos subjetivos. É

puro juízo de reprovação.- A antijuridicidade é pessoal, pois o fato é antijurídico quando o sujeito se afasta dos

valores ético-jurídicos. (Ponto criticável)

Obs.: Dolo Jurídico ou Normativo significa consciência de fato + consciência da ilicitude. Dolo Natural é o dolo sem a consciência da ilicitude.

Culpabilidade na Teoria Finalista

- Composta somente por requisitos normativos, quais sejam:1. Imputabilidade2. Potencial conhecimento da ilicitude3. Exigibilidade de conduta diversa- Todos os requisitos são valorados pelo juiz.

2.6 Teoria Social da Ação- Teoria que segue o Finalismo.- Ação: todo comportamento humano socialmente relevante.- Crítica: conceito muito vago de ação, por isso não teve nenhuma aceitação.

2.7 Finalismo Dissidente Brasileiro- Autores: Dotti, Mestieri, Damásio, Mirabete, Delmanto- O crime só possui dois requisitos: fato típico e antijurídico.- A Culpabilidade não faz parte do crime, ela é apenas pressuposto de pena.- Acerto: retirar a Culpabilidade do conceito do crime, pois é juízo de reprovação que

recai sobre o agente do fato.- Segundo Luiz Flávio Gomes os requisitos do crime seriam: Fato normal e

materialmente típico + antijurídico.- Críticas: O Finalismo Dissidente Brasileiro ignorou a punibilidade (ameaça de pena). O

conceito de crime sem ameaça de pena é inútil, por isso é impossível dissociar o conceito de crime da punibilidade.

2.8 Teoria dos Elementos negativos do tipo (Final do séc. XIX, início do séc. XX)Faz uma fusão entre tipicidade e antijuridicidade. Pois coloca as causas justificantes

junto ao tipo penal. O tipo penal ficaria assim: art. 121 – Matar alguém, salvo em estado de necessidade,

legítima defesa, etc...- Críticas: Não se pode confundir tipicidade com antijuridicidade, essa teoria não foi

adotada pela doutrina penalista.

2.9 Teorias Funcionalistas

2.9.1 Roxin (Funcionalista moderado – 1970)O direito penal está em função de alguma coisa, serve para a proteção fragmentária e

subsidiária de bens jurídicos. Não se pode separar direito penal de política criminal.Exemplo: A Tipicidade aparentemente abarca mais coisas do que o real. Num delito de

furto, nem toda coisa alheia móvel é significativa para enquadrar-se na tipicidade da norma.O tipo deve ser interpretado de acordo com o princípio da intervenção mínima

(Política criminal).- Não basta a culpabilidade para a imposição de pena. A pena precisa ser necessária.

Ex.: Perdão judicial em caso de pai que mata o filho de forma culposa.

Teoria da Imputação Objetiva A Tipicidade no direito penal possui duas dimensões: formal e normativa (material),

nos crimes dolosos há também a dimensão subjetiva.Antes de Roxin, a Tipicidade só apresentava duas dimensões: objetiva e subjetiva

(formal e material).- A Teoria da Imputação Objetiva aumenta a dimensão normativa da tipicidade,

acrescentando os aspectos: 1) valoração da conduta segundo o critério da criação de risco proibido relevante e; 2) do Nexo de Imputação.

Ex.: Atropelamento com morte. Há homicídio?

Morte -> se o agente não criou um risco proibido (vinha a 60 km/h). Homicídio -> o agente criou um risco proibido (vinha a 140 km/h).- ATENÇÃO: O critério para valoração da conduta é a criação do risco proibido

relevante.- Nexo de Imputação: O resultado deve decorrer do risco proibido que foi criado.

Tipicidade para Roxin - Dimensões:1. Formal / Objetiva2. Normativa: Valoração da Conduta + Nexo de Imputação3. Subjetivo

2.9.2 Zaffaroni – Teoria da Tipicidade ConglobanteA missão do Direito Penal é reduzir a violência do Estado de polícia.

Tipicidade para Zaffaroni - Dimensões:1. Formal / Objetiva2. Material (Tipicidade Conglobante) -> se existe norma que autoriza, fomenta ou

determina uma conduta, o que está autorizado, fomentado ou determinado não pode estar proibido por outra norma. Ex.: Mulher que sofre estupro pode abortar, pois é permitido pelo ordenamento brasileiro.

3. Subjetiva

2.9.3 Teoria Constitucionalista do Delito – Luiz Flávio Gomes

Tipicidade (Dimensões) 1. Formal: Conduta, resultado naturalístico, nexo causador, adequação típica.2. Material: a) Juízo de valoração da conduta através do critério da criação do risco proibido

relevante;b) Juízo de valoração do resultado jurídico: precisa ser concreto (não cabe perigo

abstrato), transcendental (ofensa a terceiros), grave (resultado insignificante não tem relevância para o Direito Penal), intolerável, objetivamente imputável ao risco criado, e que esteja no âmbito de proteção da norma.

3. Subjetiva

Validade da Lei Penal em relação às Pessoas (Imunidades)

1. Introdução

Existem pessoas que em virtude das funções ou em razão de regras de Direito Internacional gozam de imunidade. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de necessária prerrogativa funcional, proteção ao cargo ou função desempenhada pelo seu titular.

Privilégio Prerrogativa (Imunidades)- Exceção da lei comum deduzida da situação de superioridade das pessoas que a desfrutam;

- Conjunto de precauções que rodeiam a função e servem ao exercício desta;

- É subjetiva e anterior à lei; - É objetiva e deriva da lei;

- Tem essência pessoal; - Anexo à qualidade do órgão;- É poder frente á lei; - É conduto para que a lei se cumpra;- É a aristocracia das ordem sociais. - Aristocracia das instituições governamentais.

2. Imunidades Diplomáticas

São imunidades de direito público internacional de que gozam:a) os chefes de governo ou de estado estrangeiro, sua família e membros da sua

comitiva;b) embaixador e sua família;c) os funcionários do corpo diplomático e família;d) os funcionários das organizações internacionais (ONU), quando em serviço.

Tipo penal:a) Preceito primário (conduta criminosa): o diplomata deve obediência.b) Preceito secundário (consequência penal): o diplomata não se sujeita a essas penas.- O diplomata se sujeita às normas de seu pais de origem.

O diplomata não pode renunciar à imunidade, mas o seu país pode desde que seja uma renúncia expressa.

A imunidade diplomática não pode obstar a investigação, principalmente aquela que visa a resguardar os vestígios do crime.

O embaixador tem imunidade total (crime comum e funcional), já o agente consular tem imunidade parcial (crimes funcionais).

Apesar de a maioria da doutrina ensinar que a imunidade diplomática é uma causa pessoal de isenção de pena, LGF entende que se trata de causa impeditiva de punibilidade.

A embaixada não é extensão do território que representa, apesar de ser inviolável.

3. Imunidades Parlamentares

Podem ser Absolutas ou Relativas.

3.1 Absolutas – art. 53, “caput”, CF/88“Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas

opiniões, palavras e votos.” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)- Sinônimos: Material, substancial, real, inviolabilidade, indenidade.- O STF estendeu a imunidade para abranger além das áreas penais e civis, as áreas

políticas e administrativas. Natureza Jurídica:1ª Corrente: causa excludente de crime (Pontes de Miranda).2ª Corrente: causa que se opõe a formação do crime (Basileu Garcia).3ª Corrente: causa pessoal de exclusão de pena (Aníbal Bruno).4ª Corrente: causa de irresponsabilidade (Noronha).5ª Corrente: causa de incapacidade pessoal penal por razões políticas (Frederico

Marques).6ª Corrente: causa de atipicidade (LFG e STF).

-> Súmula 245, STF: A Imunidade (Relativa) Parlamentar não se estende ao co-réu sem essa prerrogativa.

A Imunidade absoluta pressupõe nexo causal entre as afirmações e o exercício do cargo.

- Afirmações no recinto do congresso presumem o nexo causal.- Afirmações fora do recinto continuam imunes, devendo, entretanto, o parlamentar

comprovar o nexo.

3.2 Imunidade parlamentar relativa (Formal)

a) Quanto ao foro de julgamento – art. 53, §1º, CF/88“§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a

julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.”- Começa desde a expedição do diploma (meados de dezembro, antes da posse).- Deputados e Senadores são julgados pelo STF desde a expedição do diploma.- Antes do mandato: competência de 1º grau -> após a diplomação a competência vai

para o STF -> Com o fim do mandato a competência volta para o 1º grau.

b) Quanto à prisão – art. 53, §2º, CF/88“§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo

em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.”

- Os membros do congresso nacional não podem ser presos desde a expedição do diploma, salvo em flagrante de crime inafiançável (proíbe a prisão provisória).

- A casa respectiva fará a análise sobre a conveniência e oportunidade da prisão.- OBS.: É possível a prisão definitiva.- OBS.2: A imunidade abrange a prisão civil.

Injúria qualificada (art. 140, §3º, CP) Racismo (Lei 7.716/89)- Atribuir qualidade negativa - Segregar a vítima de convívio social- Crime da Ação Penal Privada - Crime de Ação Penal Pública Incondicionada- Prescritível - Imprescritível- Afiançável - Inafiançável

c) Imunidade quanto ao processo – art. 53, §§4º e 5º da CF/88“§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de

quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.”“§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.”

Emenda Constitucional nº 35/01Antes Depois

- Abrangia qualquer crime praticado antes ou depois da diplomação.

- Só abrange os crimes praticados após a diplomação.

- O STF dependia de autorização da casa respectiva.

- O STF não depende de autorização, porém a casa respectiva pode sustar o andamento da ação.

- Enquanto não autorizado, o processo ficaria suspenso, bom como a prescrição.

- Atualmente, se sustada a ação, suspende-se também a prescrição.

Obs.: Esta Imunidade não abrange as investigações.

d) Imunidade quanto à condição de testemunha – art. 53, §6º da CF/88

A Súmula 394 do STF foi cancelada, pois estabelecia privilégio.COMETIDO O CRIME DURANTE O EXERCÍCIO FUNCIONAL, PREVALECE A COMPETÊNCIA ESPECIAL POR

PRERROGATIVA DE FUNÇÃO, AINDA QUE O INQUÉRITO OU A AÇÃO PENAL SEJAM INICIADOS APÓS A CESSAÇÃO DAQUELE EXERCÍCIO (CANCELADA).

“§ 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.”

- Os deputados e senadores não são obrigados a testemunhar sobre informações relativas ao cargo.

- Além disso, eles podem marcar data, hora e lugar para serem inquiridos quando testemunhas, porém não quando forem réus (art. 221, CPP).

As imunidades permanecem no Estado de Sítio?Sim, as imunidades subsistem no estado de sítio de forma absoluta no recinto de

congresso. Fora do recinto podem ser suspensas quando o ato é incompatível com a execução da medida.

Parlamentar que se licencia para ocupar cargo no executivo leva a imunidade?Não, perde a imunidade material e formal, pois a imunidade é do cargo. O STF

cancelou a Súmula 04.

Pelo Princípio da Simetria os deputados estaduais têm as mesmas imunidades materiais e formais dos deputados federais (art. 27, §1º, CF).

As imunidades do deputado estadual abrangem o território nacional, desde que haja nexo com sua função.

Os vereadores possuem imunidade material, mesmo assim limitada aos atos praticados no exercício do mandato, dentro da circunscrição do município.

Em regra, os vereadores não possuem imunidade relativa, podendo, excepcionalmente, a Constituição Estadual prever a prerrogativa de foro. Ex.: Nos estados do RJ e PI os vereadores são julgados pelo Tribunal de Justiça.

Imunidades Competência para Julgá-los

Crimes dolosos contra a vida

Deputados Federais e Senadores

- Absoluta - Relativa

- STF (CF/88) - STF

Deputados Estaduais- Absoluta - Relativa

- TJ (CF/88) - TJ

Vereadores

- Absoluta restrita ao município- Em regra não tem imunidade relativa

- Em regra: 1º Grau- Exceção: TJ se a Constituição Estadual estabelecer.

- Tribunal do Júri (sempre)- Súm. 721, STF

Obs.: Art. 27 do Estatuto de Roma -> O Tribunal Penal Internacional (TPI) ignora qualquer imunidade material ou formal.

Introdução à Teoria do Delito (Infração Penal)

1. Introdução

Súmula 4, STF:NÃO PERDE A IMUNIDADE PARLAMENTAR O CONGRESSISTA NOMEADO MINISTRO DE ESTADO (CANCELADA).

Súmula 721, STF:A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JÚRI PREVALECE SOBRE O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ESTABELECIDO EXCLUSIVAMENTE PELA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.

Sistema Dualista ou Binária- Infração Penal: Crime e Contravenção Penal (crime anão, delito liliputiano, crime

vagabundo)A diferença de crime para contravenção é somente de grau, puramente axiológico. Os

fatos mais graves são crimes, os menos graves são contravenções.

1.1 Crime ≠ Contravenção

Crime Contravenção1ª) Espécie de Pena privativa de liberdade

- Reclusão- Detenção

- Prisão Simples (art. 5º e 6º da LCP)

2ª) Espécie de Ação Penal- Todas as espécies de ações - Ação penal pública

incondicionada (art. 17, LCP)3ª) Punibilidade da Tentativa - Punível - Não é punível (art. 4, LCP)4ª) Regras de extraterritorialidade

- admite a aplicação - não admite aplicação

5ª) Competência para o processo e julgamento

Pode ser:- Justiça Estadual- Justiça Federal

- Apenas Justiça Estadual (art. 109, IV, CF/88).- Exceção: contraventor detentor de foro por prerrogativa de função federal.

6ª) Limite de Pena - 30 anos - 5 anos (art. 10, LCP)7ª) Período de prova no “Sursis”

- 1 a 4 anos - 1 a 3 anos (art. 11, LCP)

Lei 9.099/95 – Juizados EspeciaisAntes Depois- Lesão Corporal Leve (art. 129, CP) –> Ação Penal Pública Incondicionada. (mais grave)

- Passou a ser de Ação Pena Pública Condicionada

- Vias de Fato (art. 21 da LCP) -> Ação Penal Pública Incondicionada. (menos grave)

- A lei não mudou, mas a doutrina e a jurisprudência criaram uma exceção -> Ação Penal pública Condicionada. - O STF, entretanto, não reconhece essa exceção, pois o tipo de ação não está ligada à gravidade do delito. Ex.: Estupro -> Ação P. Pub. Condicionada.

2. Conceito de Crime

a) Conceito formal: é aquilo que está estabelecido em uma norma penal incriminadora, sob ameaça de pena.

b) Conceito material: crime é comportamento humano causador de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, possível de sanção penal.

Pergunta de Concurso: Qual dos dois conceitos não reconhece o princípio da insignificância?

- O conceito formal.

c) Conceito analítico: leva em consideração os elementos que compõem a infração penal. Prevalece na doutrina a teoria tripartite (Fato Típico + Ilicitude + Culpabilidade).

3. Sujeito Ativo e Sujeito Passivo3.1 Sujeito Ativo é a pessoa que realiza a infração penal.

Quem pode figurar como sujeito ativo?- Pessoa física capaz com idade igual ou superior a 18 anos.

Pessoa jurídica pratica crime?Existem 3 correntes que discutem o assunto:- 1ª Corrente: A pessoa jurídica não pode praticar crime ou ser responsabilizada

penalmente. Para esta corrente a responsabilidade da PJ ofende os princípios da:a) Responsabilidade subjetivab) Culpabilidadec) Responsabilidade pessoald) Personalidade das penas- 2ª Corrente: A pessoa jurídica pode ser autora de crime ambiental e, portanto,

responsabilizada penalmente. Fundamentos:a) Trata-se de responsabilidade objetiva autorizada pela CF/88.b) A PJ deve responder por seus atos, adaptando-se o juízo de culpabilidade as suas

características.c) Não viola o princípio da personalidade da pena, transmitindo-se eventualmente os

efeitos da condenação.- 3ª Corrente: Apesar de a PJ ser um ente autônomo e distinto de seus membros,

dotada de vontade própria, não pratica crimes, mas pode ser responsabilizada penalmente por danos ambientais. Trata-se de responsabilidade penal social. Requisitos:

a) Dano praticado seguindo ordem de PJ;b) Dano praticado em benefício da PJ (art. 3º, Lei 9.605/98) O STF adota a 3ª corrente.

Na denúncia contra uma PJ vigora o sistema de dupla imputação, deve-se citar na peça a pessoa física do degradador e a PJ beneficiada.

3.2 Sujeito Passivo: é a pessoa ou ente que sofre as conseqüências da infração penal.

Quem pode ser vítima?Qualquer pessoa física ou jurídica, ou ente sem personalidade jurídica (crimes vagos,

cuja vítima é a coletividade).

Obs.: Crime de dupla subjetividade passiva -> atinge necessariamente duas vítimas (ex.: Violação de correspondência)

Pessoa Jurídica pode ser vítima de extorsão mediante seqüestro?Sim. Desde que ela pague o resgate. Duas são as vítimas, o seqüestrado e a pessoa

física ou jurídica que sofreu o abalo em seu patrimônio.

4. Objeto material do Crime

É a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. Nem sempre o sujeito passivo se confunde com o objeto material, ex.: furto. Mas há casos em que se confundem, ex.: Homicídio.

Existe crime sem objeto material? - Segundo a doutrina sim, no falso testemunho e ato obsceno.

5. Objeto Jurídico

É o interesse tutelado pela norma. Normalmente o bem jurídico coincide com o título ou capítulo em que está inserido o delito.

- Lei 12.015/09 que alterou o CP:Antes: Título VI – “Costumes”Depois: Título VI – “Dignidade Sexual”- Crimes de dupla objetividade jurídica: protegem mais de um bem jurídico. Ex.:

Latrocínio.

6. Conceito Analítico

- Fatos:- Da natureza: o DP não se preocupa.- Humanos: Desejados ou indesejados. O DP só se preocupa com os fatos humanos indesejados, que norteados pelo princípio

da intervenção mínima, consistentes numa conduta produtora de um resultado (nexo causal) típico (Formal e Material). Configuração do fato típico.

6.1 Fato TípicoConceitos:a) analítico: é o primeiro substrato do crime. (Bettiol)b) material: é o fatos humanos indesejados, que norteados pelo princípio da

intervenção mínima, consistentes numa conduta produtora de um resultado (nexo causal) que se ajusta formalmente e materialmente ao tipo penal.

Elementos: Conduta, Resultado, Nexo causal, Tipicidade.

6.1.1 Condutaa) Teoria causalista ou causal da ação: crime é fato típico, antijurídico e culpável

(tripartite). A conduta é elemento do fato típico, e define-se como uma ação consistente num movimento humano voluntário causador de modificação no mundo exterior.

OBS. 1: Para essa teoria o dolo e a culpa estão na culpabilidade.OBS. 2: O tipo penal é objetivo, não admitindo nenhuma valoração.Críticas: 1) Não abrange os crimes omissivos;2) Dolo e culpa na culpabilidade;3) O tipo penal não é constituído somente de elementos objetivos.

b) Teoria Neokantista (Base causalista): Também adota o conceito analítico tripartite de crime. A conduta é elemento do fato típico, e define-se como um comportamento humano voluntário causador de modificação do mundo exterior. O comportamento abrange ação ou omissão.

OBS. 1: Dolo e culpa permanecem na culpabilidade;OBS. 2: Admiti elementos não objetivos nos tipos penais;OBS. 3: Prefere “comportamento”, abrangendo omissão.Críticas:

1) Partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditória quando reconheceu elementos não objetivos nos tipos penais;

2) Dolo e culpa na culpabilidade.

c) Teoria Finalista: Adota o conceito analítico tripartite de crime. A conduta está no fato típico, e define-se como um comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim.

OBS. 1: Dolo e Culpa migram para o fato típico.Críticas:1) A finalidade não explica os crimes culposos (mostra-se frágil também quanto aos

crimes omissivos);2) Centralizou a teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado.

d) Teoria finalista dissidente: Crime é fato típico e antijurídico (Bipartite), a culpabilidade não integra o crime, e sim pressupõe o crime sendo mero juízo de valor (reprovação) pressuposto da pena. No mais, é idêntica à teoria finalista originária.

e) Teoria Social da Ação: Crime é fato típico, antijurídico e culpável (retoma o conceito tripartite). Conduta é elemento do fato típico, define-se como comportamento humano voluntário socialmente relevante.

OBS.: O dolo e a culpa permanecem no fato típico, mas voltam a ser analisado no juízo da culpabilidade.

Críticas:1) Não há clareza no que significa fato socialmente relevante.

f) Funcionalismo moderado ou Teleológico (Roxin): adota o conceito analítico tripartite, no entanto os elementos seriam: fato típico, antijurídico, responsabilidade (reprovabilidade).

A responsabilidade é imputabilidade + potencial consciência da ilicitude + mais exigibilidade de conduta diversa + necessidade da pena.

Satisfeitos os requisitos da responsabilidade, Roxin analisa a culpabilidade, que segundo ele, não integra o crime, sendo mero limite da pena. (Culpabilidade funcional, pois funciona como limite da pena).

A Conduta continua como elemento do fato típico. Orientada pelo princípio da intervenção mínima, consiste no comportamento humano voluntário causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

OBS. 1: Dolo e culpa permanecem no fato típico.OBS. 2: Quer proteger bens jurídicos indispensáveis à convivência social.OBS. 3: Trabalha com política criminal.Críticas: 1) A responsabilidade como substrato do crime, (no lugar da culpabilidade).

g) Funcionalismo Radical ou Sistêmico (Jacobs): Crime é composto por três substratos: fato típico, antijuridicidade e culpabilidade. Conduta integra o fato típico, e define-se como comportamento humano voluntário causador de um resultado evitável violador do sistema (frustrando as expectativas normativas).

OBS. 1: Dolo e culpa permanecem no fato típico.OBS. 2: A preocupação é resguarda o sistema, logo não trabalha com o princípio da

insignificância (quem viola a norma é inimigo do sistema). Surgimento do Direito Penal do Inimigo.

Críticas:1) Serve a Estados totalitários;

2) Reduz direitos e garantias fundamentais;

A doutrina tradicional entende que o Código Penal Brasileiro é Finalista, no entanto, a doutrina moderna trabalha com o Funcionalismo Teleológico ignorando a Responsabilidade e colocando a Culpabilidade. O Código Penal Militar é Causalista (Ex. CPM, art. 33).

6.1.2. Funcionalismo - aprofundamentoSurgiu na Alemanha a partir de 1970, como forma de submeter a dogmática penal aos

fins específicos do direito penal.

Funcionalismo Teleológico (Roxin) Funcionalismo Radical (Jacobs)- Norteia-se em finalidade de política criminal.

- Leva em consideração somente as necessidades do sistema.

- Busca a proteção de bens jurídicos indispensáveis ao indivíduo.

- Busca a reafirmação da autoridade do direito. E para isso não há limites (Direito Penal ilimitado)- Direito Penal do Inimigo

6.1.3 Direito Penal do Inimigo – Características:a) Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios; (Impaciência

do Poder punitivo). Para muitos a formação de quadrilha ou bando é um ato preparatório que é punido, entretanto, o professor entende que a formação de quadrilha ou bando já é execução.

b) Criação de tipos de mera conduta;c) Desproporcionalidade das penas (presente no Brasil);d) Criação de tipos de perigo abstrato (perigo presumido por lei). O STF admite crime

de perigo abstrato somente em casos excepcionais. Ex.: Tráfico de Drogas. A última decisão do Supremo estabeleceu que porte de arma de fogo sem munição não é crime, pois não há perigo abastrato.

e) Surgimento das chamadas “leis de luta e de combate”. Ex.: Lei dos Crime Hediondos, Lei que estabelece o Regime Disciplinar Diferenciado. (O MP não concorda, a Defensoria sim);

f) Restrição de garantias penais e processuais (típica de Direito Penal de 3ª velocidade).

6.1.3 Hipóteses de ausência de conduta- Denominador comum a todas as teorias: conduta é movimento humano voluntário.1) Caso fortuito ou força maior: exclui a voluntariedade do movimento.2) Coação física irresistível: exclui a voluntariedade do movimento. (não abrange a coação moral, esta exclui a culpabilidade).3) Movimentos reflexos: não são voluntários. Se o ato reflexo foi previsível ou proposital há conduta (não é comum).4) Estados de inconsciência. Ex.: Sonâmbulo; Hipnose (não praticam movimentos voluntários). A embriaguez completa não impede a punição por causa da “Actio Libera in causa”.

OBS.: Roxin preocupa-se com o bem jurídico e Jacobs com o sistema normativo, por isso o segundo autor não trabalha com o princípio da insignificância.

Direito Penal:1ª Velocidade -> busca privar o homem da liberdade (penas privativas de liberdade). (Pós-Guerra)2ª Velocidade -> passa a privilegiar penas alternativas. (Período sem guerras)3ª Velocidade -> imposição de penas sem garantias penais e processuais. (Terrorismo)

6.1.4 Espécies de Condutaa) Dolo e Culpab) Ação e Omissão

Crime doloso (art. 18, I, CP)

- Conceito clássico: Dolo é a vontade livre e consciente dirigida a realizar ou a aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. Entretanto, o conceito é equivocado, pois a liberdade ou não do movimento não interfere na conduta, e sim na culpabilidade.

- Conceito atual: Dolo é a vontade consciente dirigida a realizar ou a aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador.

- Elementos do dolo:a) intelectivo: consciênciab) volitivo: vontade

OBS.: Dolo não se confunde com desejo, no dolo o agente quer o resultado delitivo como conseqüência de sua própria conduta; no desejo, o agente aguarda o resultado como conseqüência alheia a sua conduta.

- Teorias do Dolo:1) Teoria da Vontade: dolo é vontade consciente de querer praticar a infração penal.2) Teoria da Representação: fala-se em dolo toda vez que o agente tiver tão somente a

previsão do resultado como possível e ainda assim decide continuar a conduta. (muito extensiva, acaba também chamando de dolo, a culpa consciente).

3) Do Consentimento ou Assentimento: fala-se em dolo sempre que o agente prevendo o resultado como possível continua a conduta assumindo o risco de produzi-lo. (não abrange a culpa consciente).

O Brasil adotou a Teoria da vontade (explica o dolo direto) e a Teoria do Consentimento (explica do dolo eventual) no art. 18, do CP.

- Espécies de Dolo:1) Dolo direto ou determinado: configura-se quando o agente prevê um resultado dirigindo sua conduta na busca de realizar esse mesmo resultado.2) Dolo indireto ou indeterminado: o agente com sua conduta não busca realizar resultado certo e determinado.

2.1 Dolo alternativo: o agente prevê pluralidade de resultados dirigindo sua conduta para realizar um ou outro ambos igualmente queridos. A vontade é a mesma para as duas alternativas.

2.2 Dolo Eventual: o agente prevê pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta para realizar um aceitando produzir o outro. Ex.: Agente quer causar a lesão, mas assume o risco de causar a morte.3) Dolo Cumulativo: o agente pretende alcançar dois resultados em seqüência (sequencia). (Caso de progressão criminosa).4) Dolo de Dano: A vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. Não de confunde com o Dolo de perigo.5) Dolo de Perigo: a vontade do agente é expor a risco o bem jurídico tutelado.6) Dolo genérico (não mais usado): o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo, sem finalidade especial. (É igual ao dolo)7) Dolo específico (não mais usado): o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo, acrescida de finalidade especial. (= Dolo + elemento subjetivo do tipo)

8) Dolo de Propósito: dolo refletido. Nem sempre agrava a pena.9) Dolo de ímpeto: dolo repentino. Serve como atenuante de pena.

Dolo Antecedente Dolo concomitante Dolo Subsequente- Anterior à conduta - Presente no momento da

conduta- Posterior à conduta

Ex.: “Actio Libera in Causa” é um exemplo de dolo antecedente punível.

Ex.: quando se adquire um bem sem saber que foi roubado, e se adquire a consciência posterior da procedência do bem. Nesse caso, não pode responder por receptação.

Segundo Nucci, o dolo tem que ser sempre concomitante, as espécies de dolo antecedente e subseqüente tornam a conduta atípica. Há exceções.

Dolo Normativo - adotado pela teoria Neokantista, essa espécie de dolo integra a culpabilidade, tendo como elementos:a) Consciência;b) Vontade;c) Consciência atual da ilicitude (elemento normativo do dolo).

Dolo Natural – adotado pela teoria finalista, integrando não mais a culpabilidade, mas o fato típico, pressupondo:a) Consciência;b) Vontade.

Dolo de 1º Grau (dolo direto): O fim é aquele diretamente desejado pelo agente.

Dolo de 2º Graus (ou de Conseqüências Necessárias): consiste na vontade do agente dirigida a determinado resultado, efetivamente desejado, em que a utilização dos meios para alcançá-lo, inclui, obrigatoriamente, efeitos colaterais de verificação praticamente certa. O agente não deseja imediatamente os efeitos colaterais, mas tem por certa a sua superveniência, caso se concretize o resultado pretendido.

Dolo de 1º grau Dolo de 2º Grau- quer resultado determinado - quer resultado determinado (vontade

imediata)- sem efeitos colaterais - com os efeitos colaterais (vontade mediata)

Dolo de 2ª grau Dolo Eventual- Os efeitos colaterais são certos - Os efeitos colaterais são incertos (eventuais)- os efeitos colaterais dão queridos (vontade mediata)

- Os efeitos colaterais são aceitos (assume o risco de produzi-lo)

OBS.: Doente Mental tem consciência e vontade dentro do seu precário mundo valorativo.

Crime Culposo (art. 18, II, CP)

Consiste numa conduta numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado.

1. Elementos:

a) Conduta humana voluntária- Ação ou omissão

b) Violação do dever de conduta objetivo. O agente atua em desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade.

- Negligência, Imprudência e Imperícia.- Crime culposo é direito penal da negligência, a negligência seria gênero de

imprudência e imperícia.- Na dúvida apontar para Negligência, pois está é gênero das outras duas formas de

manifestação da culpa.

c) Resultado Naturalístico- não há crime culposo sem resultado naturalístico.- Todo crime culposo é material. - Exceções: - Art. 38, Lei de Drogas (Prescrever drogas culposamente).

- Art. 13, Lei do Desarmamento (Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 ou deficiente mental se apodere de arma de fogo) – Flavio Monteiro de Barros, essa exceção é discutível.

Crime material O tipo penal descreve: Conduta + Resultado naturalístico (indispensável). Ex.: Homicídio.

Crime Formal ou de consumação antecipada O tipo penal descreve: Conduta + Resultado naturalístico (dispensável). Ex.: Extorsão.

Crime de Mera Conduta O tipo penal descreve somente a Conduta. Ex.: Injúria.

d) Nexo Causal

e) Previsibilidade- Possibilidade (potencialidade) de prever o perigo;- Na Culpa Consciente, mais que previsibilidade, existe efetiva previsão.- OBS.: A previsibilidade subjetiva (sob o prisma subjetivo do autor do fato,

considerando seus dotes intelectuais, sociais e culturais) para a doutrina moderna não é elemento da culpa, mas sim circunstância a ser considerada pelo magistrado no juízo da culpabilidade.

f) Tipicidade (art. 18, p. único, CP)

- Nos delitos culposos a ação do tipo não está determinada legalmente. Seus tipos são, por isso, “abertos” necessitando de complementação a ser realizada pelo juiz na análise do caso concreto.

- A falta de determinação legal não fere o princípio da legalidade, pois o tipo culposo tem um mínimo de determinação necessária.

- Crime culposo de tipo fechado: receptação culposa – art. 180, §3º, CP.

2. Espécies de Culpa

a) Culpa Consciente: o agente prevê o resultado, mas espera que ele não ocorra, supondo poder evitá-lo com a sua habilidade (culpa com previsão).

b) Culpa Inconsciente: o agente não prevê o resultado, que, entretanto, era previsível (Culpa sem previsão).

c) Culpa Própria: é aquela em que o agente não quer e não assume o risco de produzir o resultado.

d) Culpa imprópria: é aquela em que o agente, por erro, fantasia certa situação de fato, supondo estar agindo acobertado por uma discriminante e, em razão disso, provoca intencionalmente o resultado ilícito (descriminante putativa). Apesar de ter agido dolosamente, se o erro for evitável responde a título de culpa (imprópria), por razões de política criminal (art. 20, §1º, segunda parte, CP). Sinônimos da culpa imprópria: Culpa por Equiparação, Extensão ou Assimilação.

e) Culpa Presumida ou “In Re Ipsa”: Tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislação penal existente antes de 1940. Consistia na simples inobservância de uma disposição regulamentar. Hoje, a culpa não mais se presume, devendo ser comprovada.

Consciência VontadeDolo Direto - Previsão - QuererDolo Eventual - Previsão - Assumir o riscoCulpa Consciente - Previsão - Não quer, não aceita,

acredita poder evitar o resultado

Culpa Inconsciente - Sem Previsão (o resultado era previsível)

- Não quer

Ex.: Morte advinda de Raxa (competição automobilística não autorizada) – STF entende que é caso de Dolo eventual.PERGUNTA: O Direito Penal admite compensação de culpa?- Não. No Direito Penal não existe compensação de culpas, se agente e vítima agem com culpa, a culpa de um não compensa a do outro, entretanto, a culpa concorrente da vítima interfere na fixação da pena, podendo atenuá-la.

Crime Preterdoloso (art. 19, CP)- “Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o

houver causado ao menos culposamente.”- No Crime Preterdoloso, o agente pratica o crime distinto do que havia projetado cometer,

advindo resultado mais grave, decorrência de negligência. Cuida-se, assim, de espécie de crime agravado pelo resultado, havendo verdadeiro concurso de dolo e culpa no mesmo fato (dolo no antecedente e culpa no conseqüente – Figura híbrida).

- Crimes agravados pelo Resultado:

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

1. Crime Doloso -> agravado dolosamente- Ex: Homicídio

2. Crime Culposo -> agravado culposamente- Ex.: Incêndio Culposo gerando Morte Culposa

3. Crime Culposo -> agravado dolosamente- Ex.: Homicídio Culposo + Omissão de socorro doloso

4. Crime doloso -> agravado culposamente (Preterdolo)- Ex.: Lesão Corporal seguida de Morte

1. Elementos do Preterdolo:a) Conduta Dolosa visando determinado resultado;b) Resultado culposo mais grave que o desejado;c) Nexo Causal.

Ex. 1: Briga num bar, em que uma pessoa desfere um golpe em outra, e esta bate a cabeça numa quina de mesa e morre. O agente responde por lesão corporal seguida de morte. Pois o resultado era previsível.

Ex. 2: Lutador que defere um chute no adversário e este bate com a cabeça num prego que estava no tatame e morre. O agente responde apenas por lesão corporal, pois não era previsível o resultado.

Se o resultado mais grave for proveniente de caso fortuito ou força maior não se imputa o resultado. O resultado tem que ser, pelo menos, previsível.

-> Lesão seguida de morte culposa = tem previsão legal (art. 129, §3º, CP – 4 a 12 anos)-> Vias de Fato (empurrão) seguida de morte culposa = como não há previsão legal, o

agente responde por homicídio culposo, ficando a Vias de Fato absorvida. Não pode responder por lesão corporal seguida de morte, pois seria uma analogia em malam parte.

ERRO

1. Erro de Tipo

É a falsa percepção da realidade. Entende-se por erro de tipo aquele que recaí sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer dado que se agregue a determinada figura típica. Ex.: Pessoa que pega objeto (bolsa, carteira), pensando ser seu, por engano. O erro recaí sobre a elementar “coisa alheia móvel”.

Erro de Tipo Erro de Proibição- Há falsa percepção da realidade (o agente não sabe o que faz).

- O agente percebe a realidade, mas desconhece a ilicitude do seu comportamento (o agente sabe o que faz, ignorando sua proibição no caso concreto).

a) Erro de tipo Essencial (Art. 20 do CP): erro sobre elementares, dados principais do tipo penal (se avisado do erro, o agente para de agir criminosamente).

- Ex.: O caçador, imaginando que atrás de um arbusto estava o animal, atira para matar, porém ao invés de um lá se encontrava alguém (ser humano).

- Consequências: a) se inevitável (escusável) o erro, exclui-se o dolo (não há consciência) e a culpa (não há previsibilidade); b) se evitável (inescusável), exclui-se o dolo (não há consciência) e o agente responde a título de culpa (há previsibilidade).

Quando o erro é inevitável ou evitável? Duas correntes:1) a primeira corrente trabalha com o homem médio, se o ele evitaria ou não o erro.2) a segunda corrente não trabalha com o homem médio, e sim com as circunstâncias

do caso concreto (É a corrente que prevalece na doutrina), como: grau de instrução, idade de quem errou, local do delito.

Pode ser:a1) Inevitávela2) Evitável

b) Erro de tipo Acidental: recai sobre dados periféricos do tipo (se avisado do erro, o agente, depois de corrigir, continua agindo criminosamente). Pode ser:

b1) Sobre o objeto: não tem previsão legal, é criação doutrinária.Conceito: O agente por erro representa equivocadamente o objeto material (coisa)

atingindo outro que não o desejado. Ex.: agente quer subtrair relógio de ouro, mas por erro, representa equivocadamente o objeto, subtraindo um relógio de latão.

Consequências: não exclui dolo, não exclui culpa, não isenta o agente de pena. O agente responde pelo crime, prevalecendo que deve ser considerado o objeto efetivamente atingido, no exemplo anterior, o relógio de latão. Zaffaroni discorda, defendendo que deve ser aplicado o princípio do “In dubio pro réu”.

b2) Sobre a pessoa: previsão legal - art. 20, §3º do CP.Conceito: representação equivocada do objeto material (pessoa) visado pelo agente.

Ex.: Quero matar meu pai, porém, representando equivocamente a pessoa que entra na casa, mato o meu tio (NÃO HÁ ERRO NA EXECUÇÃO).

Consequências: não exclui dolo, não exclui culpa, não isenta o agente de pena. O agente responde pelo crime praticado, considerando as qualidades da vítima virtual (pretendida).

b3) Na execução: também chamado de “aberratio ictus”, está previsto no art. 73 do CP.

Conceito: o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa diversa da pretendida (a vítima foi corretamente representada). Ex.: Eu miro o pai, porém, por inabilidade no uso da arma, acabo atingindo o meu vizinho.

Consequências: não exclui dolo, não exclui culpa, não isenta o agente de pena. O agente responde pelo crime praticado, considerando as qualidades da vítima virtual (pretendida). OBS.: se atingida também a vítima visada, aplica-se o concurso formal de delitos (art. 70).

Não tem competências no processo penal, portanto, não altera competências.Espécies: a) por acidente: não há erro no uso dos meios de execução (podendo a vítima estar ou

não no local). Ex.: bomba instalada em carro para matar o seu proprietário, e quem a aciona o carro é outra pessoa, que acaba morrendo.

b) erro no uso dos meios de execução: o agente demonstra inabilidade no uso do meio escolhido para praticar o crime (a vítima está no local). Ex.:

Erro sobre a pessoa§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Art. 20, §3 (Erro sobre a pessoa) Art. 73 (Erro na Execução)- representa-se mal a pessoa visada - representa-se bem a pessoa visada- executa-se bem o crime - executa-se mal o crime

b4) Resultado diverso do pretendido: também chamado de “aberratio criminis”, está previsto no art. 74 do CP. Também é uma espécie erro na execução.

Conceito: o agente , por acidente ou erro no uso dos meios de execução, provoca lesão em bem jurídico diverso do pretendido. Ex.: quero danifica a viatura de fulano, porém, por erro na execução, acabo por atingir o motorista, matando-o.

Consequências: não isenta o agente de pena. Responde pelo resultado diverso do pretendido a título de culpa. OBS.: se provocar também o resultado pretendido, aplica-se a regra do concurso formal (art. 70).

*CUIDADO: alerta Zaffaroni não se aplicar o artigo 74 do CP se o resultado produzido é menos grave (atinge bem jurídico menos valioso que o pretendido) que o resultado visado pelo agente, sobre pena de prevalecer a impunidade. Neste caso, o agente deve responder pela tentativa do resultado pretendido não alcançado.

Art. 73 (Erro na Execução) Art. 74 (Resultado diverso do pretendido)- erro na execução. - erro na execução.- o resultado provocado é idêntico ao pretendido. Ex.: quero atinge pessoa e consigo.

- o resultado provocado é diverso ao pretendido. Ex.: quero atingir coisa e atinjo pessoa, ou o contrário.

- A execução atinge o mesmo bem jurídico. - A execução atinge bem jurídico diverso.- responde pelo resultado pretendido a título de dolo - responde pelo resultado diverso a título de culpa.

(alerta de zaffaroni)*

Erro- Coisa x coisa -> erro sobre objeto (sem previsão legal)- Pessoa x Pessoa -> erro sobre a pessoa ou na execução (art. 20 §3º ou art. 73)- Coisa x pessoa -> Resultado diverso do pretendido (art. 74)- Pessoa x coisa -> Tentativa

b5) Sobre o Nexo Causal: também chamada de “aberratio causae”, não tem previsão legal (criação doutrinária).

Conceito - o erro sobre o nexo causal tem duas espécies:a) erro sobre o nexo causal em sentido estrito: o agente, mediante um só ato, provoca

o resultado pretendido, porém com outro nexo de causalidade. Ex.: empurro a vítima de um penhasco para que ela morra afogada. Durante a queda, a vítima bate a cabeça contra uma rocha, morrendo de traumatismo craniano.

Erro na execuçãoArt. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Resultado diverso do pretendidoArt. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

b) dolo geral: o agente, mediante conduta desenvolvida em dois ou mais atos, provoca o resultado pretendido, porém com nexo diverso. Ex.: depois de atirar e imaginar a vítima morta, joga-se o corpo ao mar vindo então a falecer em razão do afogamento.

Consequências: não exclui dolo, não exclui culpa, não isenta o agente de pena. Responde pelo crime, havendo três correntes:

1ª corrente: considera-se o nexo pretendido, evitando-se responsabilidade penal objetiva;

2ª corrente: considera-se o nexo ocorrido, suficiente para provocação do resultado desejado (o agente, de modo geral, aceita qualquer meio para atingir o seu fim). Essa corrente prevalece na doutrina;

3ª corrente: o agente responde pelo crime considerando o nexo pretendido ou ocorrido dependendo do que é mais favorável (in dúbio pro réu), adotada por Zaffaroni.

2. Erro de Subsunção

- Não tem previsão legal, é criação doutrináriaConceito: Não se confunde com o erro de tipo, pois não há falsa percepção da

realidade. Também não se confunde com erro de proibição, vez que o agente sabe da ilicitude do seu comportamento. Trata-se de erro que recai sobre valorações jurídicas equivocadas, sobre interpretações jurídicas errôneas. O agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico do seu comportamento. Ex.: arts. 297, § 2º e 327 do CP.

Consequências: não exclui dolo, não exclui culpa, não isenta o agente de pena. Responde pelo crime, podendo o erro de interpretação servir como atenuante de pena (art. 66, CP)

3. Erro Provocado por terceiro

Previsão legal: Art. 20, §2ºConceito: no erro de tipo o agente erra por conta própria. Já no erro determinado por

terceiro existe alguém induzindo o agente a erro (trata-se de erro não espontâneo). Ex.: médico quer matar paciente e, para tanto, induz dolosamente a enfermeira a ministrar dose letal ao doente.

Conseqüência: - Quem determina dolosamente o erro de outrem responde por crime doloso (autoria

mediata).- Quem determina culposamente o erro responde por crime culposo (autoria mediata).

OBS.: Se o induzido ao perceber o erro quis ou aceitou o resultado responderá por crime doloso; senão percebeu, mas poderia ter percebido, responderá por crime culposo.

4. Erro de Tipo x Delito Putativo por Erro de Tipo

Erro de Tipo Delito Putativo por Erro de Tipo- O agente não sabe o faz (falsa percepção da realidade).

- O agente não sabe o faz (falsa percepção da realidade)

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

- O agente imagina estar agindo licitamente (atira pensando atingir animal).

- O agente imagina estar agindo ilicitamente (atira imaginando que a vítima está viva)

- O agente ignora a presença de uma elementar (ignora que a coisa é alguém).

- O agente ignora a ausência de uma elementar (ignora a presença de alguém)

- O agente pratica fato típico sem querer. - O agente pratica o fato atípico sem querer.

Conduta: Ação

1. Crime Comissivo x Crime Omissivo

Crime comissivo: O direito penal protege bens jurídicos proibindo algumas condutas devaliosas (tipo proibitivo).

Crime Omissivo: O direito penal protege bens jurídicos determinando a realização de condutas valiosas (tipo mandamental).

A norma mandamental pode decorrer do próprio tipo penal (ex.: 132, CP) ou de uma cláusula geral (art. 13, §2º do CP).

-> Se a norma mandamental está no próprio tipo penal: Omissão Própria (Pura).-> Se a norma decorre de uma cláusula geral: Omissão Imprópria (Impura)

Omissão Própria Omissão Imprópria- O agente tem o dever genérico de agir (atinge a todos indistintamente)

- O agente tem um deve específico jurídico de evitar o resultado (endereçado a personagens especiais – art. 13, §2º do CP)

- A Omissão está descrita no tipo (Há subsunção direta: conduta -> tipo penal)

- O tipo não descreve omissão (Há subsunção indireta). OBS.: O garantidor responde pelo resultado como se o tivesse causado “por ação”

- Não admite tentativa - Admite tentativa

OBS.: Se a pessoa que se omitiu é garantidor (garante) responde como se tivesse agido (Imprópria).

2. Crime de Conduta Mista

É possível que o crime omissivo próprio conte com uma conduta precedente comissiva (uma parte do tipo é praticada por ação, outra parte por omissão).

Ex.: Apropriação de coisa achada (art. 169, p. único, II do CP).

Relação de causalidadeArt. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.Relevância da omissão§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (garantidor);c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Apropriação de coisa achadaII - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria (Ação), total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente (Omissão), dentro no prazo de 15 (quinze) dias.

Ex.: Apropriação indébita previdenciária (art. 168 – A, do CP). Prevalece o entendimento de que esse crime é de conduta mista, no entanto, há doutrina que afirma que é apenas omissivo (Antônio Lopes Monteiro)

RESULTADO

1. Espécies:

a) Naturalístico: da conduta resulta alteração física no mundo exterior (ex. morte).b) Normativo: da conduta resulta lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

2. Classificação dos Crimes quanto ao Resultado

a) Material: o tipo penal descreve conduta mais resultado naturalístico. O resultado naturalístico é indispensável. Ex.: Homicídio, Furto, estupro.

b) Formal: o tipo penal também descreve conduta mais resultado naturalístico. O resultado naturalístico é dispensável, pois a consumação se dá com a simples prática da conduta, por isso também é chamado de crime de consumação antecipada. Ex.: extorsão, extorsão mediante seqüestro.

Ocorrendo o resultado naturalístico será mero exaurimento do crime, que é considerado na fixação da pena, aumentando-a.

c) De mera conduta: o tipo penal descreve uma mera conduta. Ex.: Omissão de socorro, violação de domicílio.

OBS.: Nem todos os crimes têm resultado naturalístico, só os materiais (indispensável) e os formais (dispensáveis).OBS.: Todos os crimes têm resultado normativo, não há crime sem lesão o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

PERGUNTA: Qual resultado (normativo ou naturalístico) integra o tipo?R.: duas correntes:- A 2ª corrente corresponde à doutrina e jurisprudência moderna.

1ª corrente: Resultado naturalístico 2ª corrente: Resultado normativo- Consequência:- o fato típico terá 2 (não material – conduta e tipicidade) ou 4 (material - conduta, resultado, nexo e tipicidade) elementos a depender do crime

- Consequência:- não importa se os crimes são materiais ou não, o fato típico será composto de: conduta, resultado, nexo e tipicidade.- o resultado naturalístico só importa para a tipicidade formal.- a tipicidade material exige resultado normativo.

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social (omissão) as contribuições recolhidas dos contribuintes (ação), no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

OBS.: Para a tipicidade forma, isto é, mera operação de ajuste fato/norma interessa resultado naturalístico. No momento de analisar a tipicidade material, isto é, valoração da conduta e resultado, considera-se o evento normativo.

NEXO DE CAUSALIDADE

1. Introdução:

- Previsão legal: Art. 13 do CP.

- Conceito: é o vínculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da ação e se pode ser atribuído, objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria.

- PERGUNTA: Todos os crimes têm relação de causalidade?Existem duas correntes. A 1ª defende que o nexo inserido no fato típico é o físico, por

isso diferencia crimes materiais de crimes não-materiais, nesse sentido só existe nexo de causalidade nos crimes matérias. A 2ª corrente afirma que o nexo inserido no fato típico é normativo, por isso todos os crimes teriam nexo causal.

A 1ª corrente é adotada pela doutrina tradicional. A doutrina e jurisprudência modernas estão com a 2ª corrente, pois segundo eles, apenas o nexo físico é exclusivo dos crimes materiais, mas nos outros crimes existe o nexo normativo.

1ª Corrente 2ª correnteCrime material Crime não-material Todos os crimes- conduta- resultado- nexo (físico)- tipicidade

- conduta - tipicidade

- conduta- resultado- nexo (normativo)- tipicidade

- O art. 13, caput do CP, adotou a causalidade simples (teoria da equivalência dos antecedentes causais ou “Conditio sine qua non”), generalizando as condições, é dizer, todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível de importância, equivalendo-se em seu valor.

- Causalidade simples +Teoria da eliminação hipotética dos antecedentes causais = Causalidade objetiva + Causalidade psíquica = responsabilidade penal

- Teoria da eliminação hipotética dos antecedentes causais: no campo mental da suposição ou da cogitação, o aplicador deve proceder a eliminação da conduta do sujeito ativo para concluir pela persistência ou desaparecimento do resultado. Persistindo, a conduta não é causa; desaparecendo, a conduta é causa.

Exemplo: morte por envenenamento-> Condutas: 1. compra do bolo; 2. compra do veneno; 3. mistura do bolo com veneno;

4. tomar um suco; 5. oferece o bolo.-> Aplicando a teoria, pode-se perceber que apenas o ato 4 de “Tomar um suco” não é

causa.

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

- Procurando estabelecer limitações à teoria da causalidade simples, Frank formulou a chamada proibição de regresso, segundo a qual, não é possível retroceder além dos limites de uma vontade consciente, dirigida à produção do resultado. Não seria lícito considerar como causa as condições anteriores desprovidas de vontade (Ex.: culpar pai e mãe por gerar um filho criminoso).

Teoria Tradicional Teoria da Imputação Objetiva-> Causalidade objetiva: - basta nexo físico, mera relação de causa e efeito.

-> Causalidade Objetiva:- nexo físico + nexo normativo: a) criação ou incremento de um risco não permitido, ou seja, riscos não tolerados pela sociedadeb) realização do risco no resultado: resultado na linha de desdobramento causal normal da conduta.

+ Causalidade psíquica:- Dolo ou Culpa

+ Causalidade Psíquica:- Dolo ou Culpa

= Responsabilidade penal = Responsabilidade Penal

2. Teoria da Imputação Objetiva:

Insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a teoria da imputação objetiva enriquece a causalidade objetiva acrescentando nexo normativo, este composto de:

a) criação ou incremento de um risco não permitido (não tolerado pela sociedade)b) Realização do risco no resultado: resultado na linha de desdobramento causal

normal da conduta.

Obs1: A Teoria da Imputação Objetiva surgiu para colocar um freio na causalidade objetiva (regresso infinito).Obs2: a Teoria da Imputação Objetiva não substitui a Teoria do Nexo Causal, apenas a complementa.

Conclusões de Rogério Greco:1. A imputação objetiva é uma análise que antecede à imputação subjetiva (quer evitar

que seja analisado dolo ou culpa).2. Aplica-se a imputação objetiva no comportamento e no resultado.3. Criada para se contrapor aos dogmas da Teoria da Equivalência (criando a

Causalidade Jurídica ou Normativa).4. Uma vez concluída pela não imputação objetiva afasta-se o fato típico.

3. ConcausasÉ a pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento. Pode ser:

a) absolutamente independentes: a causa efetiva do resultado não se origina direta ou indiretamente, da causa concorrente. Pode ser ainda: preexistente (a causa efetiva é anterior à causa concorrente), concomitante (causa efetiva é simultânea à causa concorrente) e superveniente (causa efetiva é posterior á causa concorrente).

-> Se a concausa é absolutamente independente o agente responderá apenas por tentativa

b) relativamente independentes: a causa efetiva se origina direta ou indiretamente da causa concorrente. Também pode ser preexistente, concomitante e superveniente.

Exemplo 1: “A” dá veneno para a vítima às 20hrs, “B” dá um tiro na vítima às 21hrs. A vítima morreu devido ao veneno às 22 hrs.

-> “A” reponde por homicídio consumado-> Concausas: o veneno é absolutamente independente e preexistente-> Quem deu o tiro responde por tentativa.

Exemplo 2: “A” dá veneno para a vítima às 20hrs, “B” dá um tiro na vítima às 20hrs. A vítima morreu devido ao tiro às 21 hrs.

-> Concausas: o tiro é absolutamente independente e concomitante-> Quem deu o veneno responde por tentativa-> “B” responde por homicídio consumado.

Exemplo 3: “A” dá veneno para a vítima às 20hrs, às 21hrs um lustre cai na vítima que estava descansando. A vítima morreu de traumatismo craniano às 22 hrs.

-> A causa efetiva (queda do lustre) é absolutamente independente e superveniente-> “A” responde por tentativa de homicídio.

Exemplo 4: “A” dá uma facada (insuficiente para matar) na vítima, a vítima tem hemofilia. A vítima morre por não conseguir estancar o sangue.

-> A causa efetiva (hemofilia) é relativamente independente e preexistente.-> “A”, no entanto, reponde por homicídio consumado. OBS.: A Jurisprudência moderna não concorda com a conclusão de crime

consumado na hipótese de vítima hemofílica. Dizem os tribunais que o agente só responde pelo resultado se soubesse da condição da vítima, evitando responsabilidade penal objetiva. (concurso do MP de Minas – 2ªfase).

Exemplo 5: “A” dá um tiro na vítima. A vítima, nervosa, morre de um ataque cardíaco. (exemplo controvertido)

-> causa efetiva (ataque cardíaco) é relativamente independente e concomitante.-> “A” responde por homicídio consumado

Exemplo 6:

-> Concausa relativamente independente e superveniente (art. 13, §1º) – requer análise especial. Divide-se:

a) Quando por si só produziu o resultado: a causa efetiva sai da linha de desdobramento causal normal da causa concorrente (a causa efetiva é um evento imprevisível). O agente responderá por tentativa.

b) Quando por si só não produziu o resultado: a causa efetiva encontra-se na linha de desdobramento causal normal da causa concorrente (a causa efetiva é um evento previsível). O agente responderá por consumação.

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O art. 13, §1º do CP prevê a causalidade adequada, isto é, somente haverá a imputação do resultado se, no conjunto das causas, fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à produção do resultado ocorrente.

Obs.1: Para LFG, o art. 13, §1º é a origem da imputação objetiva no Brasil.Obs.2: Prevalece que no caso de infecção hospitalar, o tratamento é o mesmo dado ao erro médico, ou seja, quando por si só não produz o resultado.

4. Relação de Causalidade

4.1 Crime Omissivo Próprio (puro)No crime omissivo próprio há somente a omissão de um dever de agir, impostos

normativamente, dispensando a relação de causalidade naturalística.

4.2 Crime Omissivo Impróprio (impuro)No crime omissivo impróprio o dever de agir é para evitar o resultado concreto.

Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo, consequentemente, um nexo entre a ação omitida e o resultado. Este nexo, no entanto, não é naturalístico (do nada, nada surge). Na verdade o vínculo é jurídico, isto é, o sujeito não causou o resultado, mas como não o impediu, é equiparado ao verdadeiro causador (nexo de evitação ou de impedimento).

Tipicidade

1. Evolução

1º Momento: Crime 2º Momento: Crime 3º Momento: CrimeFato típico:- Conduta- Resultado- Nexo Causal- Tipicidade Penal (tipicidade formal -> mero ajusta fato – norma)

Fato típico:- Conduta- Resultado- Nexo Causal- Tipicidade Penal (tipicidade formal + tipicidade material).-> Tipicidade Material é a relevância de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

Fato típico:- Conduta- Resultado- Nexo Causal- Tipicidade Penal (Tipicidade Formal + tipicidade Conglobante)-> Tipicidade Conglobante é constituída de Tipicidade material + atos antinormativos (atos não determinados e não incentivados por lei).

2. Tipicidade Conglobante

Trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como requisitos a Tipicidade Material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e a antinormatividade do ato (ato não determinado /não incentivado por lei).

A consequência trazida pela tipicidade conglobante foi migras o “estrito cumprimento de um dever legal” e “o exercício regular de um direito incentivado” do campo da ilicitude para a tipicidade.

Obs.: A legítima defesa e o Estado de necessidade permanecem na “ilicitude”, pois não são determinados ou incentivados por lei, mas somente tolerados (atos antinormativos).

De acordo com Zaffaroni, espera-se de um ordenamento jurídico ordem, isto é, os vários ramos do direito determinando ou incentivando os mesmos comportamentos. Exemplo:

no caso do oficial de justiça, o processo civil determina que ele vá a casa de alguém é apreenda o bem, esse fato não pode ser considerado como típico pelo direito penal.

3. Tipicidade Formal

a) Adequação típica imediata (direta): ocorre quando há um só dispositivo para fazer a adequação típica. Há perfeito ajuste fato/norma dispensando tipos auxiliares.

Ex.: Tipo: 121 – matar alguém -> Fato: “A” matou “B”.

b) Adequação típica mediata (indireta): ocorre quando necessitamos de mais de um dispositivo para fazer a adequação. Não há ajuste perfeito fato/norma, sendo indispensável tipo auxiliar.

Ex.: Tipo 121 – matar alguém -> Fato “A” tentou matar “B”. Neste caso, a incidência dar-se-á por intermédio do art. 14, II do CP (norma de extensão temporal).

O artigo 29 (partícipe) também é uma norma de extensão (pessoal e espacial).O art. 13, §2º é uma norma de extensão causal.

4. Modalidades de Tipo

a) Tipo Fundamental ou Básico: É o que descreve os requisitos essenciais de um crime. Normalmente está no caput. Ex.: Homicídio, Furto, Roubo.

b) Tipo Derivado: É o que descreve alguma circunstância que agrava ou diminui a pena. Normalmente está nos incisos e parágrafos. Ex.: Homicídio Privilegiado, Latrocínio (157, §3º).

c) Tipo Incriminador: descreve uma infração penal.d) Tipo Não Incriminador: os demais tipos penais. Podem ser:

1. Tipo Permissivo: tipo que permite cometer um fato típico (ex.: art. 23, CP; art. 128, CP).2. Tipo Exculpante: tipo que isenta o agente de pena (ex.: art. 26, caput, CP).

Classificação exclusiva do Causalismo (Normal e Anormal):e) Tipo Normal: tipo que contém somente elementos objetivos. Ex.: art. 121, CP.f) Tipo Anormal: o tipo que contém elementos normativos e/ou subjetivos. Ex. art. 299,

CP.

g) Tipo simples ou Uninuclear: tipo que descreve uma só condutah) Tipo Composto ou Plurinuclear: tipo que possui vários verbos e descreve várias

condutas (também chamado “De Conteúdo Múltiplo ou variado”).

Lei 12.015/09Antes Depois

- Constranger à Conjunção Carnal (Uninuclear).

- Constranger a conjunção carnal ou constranger a praticar atos libidinosos (Plurinuclear).

i) Tipo Congruente: é o que apresenta uma simetria entre os elementos objetivos e subjetivos. Também chamado de “Tipo Simétrico”.

h) Tipo Incongruente: é o que apresenta uma assimetria entre os elementos objetivos e subjetivos. Também chamado de “Tipo Assimétrico”.

Há três hipóteses desse tipo:

1. Crime formal: a intenção vai além do que o tipo exige. Ex.: Extorsão mediante seqüestro – o agente quer o resgate, mas o código dispensa o resgate para que o crime seja completo.

2. Crime tentado: a intenção vai além do que o agente alcança.3. Crime Preterdoloso: a intenção é menor do que o agente objetivamente alcança.

Ilicitude (Antijudicidade)

1. Introdução

- Conceito analítico: é o segundo substrato do crime.- Conceito material: por ilicitude entende-se a relação de contrariedade entre o fato

típico e o ordenamento jurídico como um todo, não existindo qualquer exceção determinando, incentivando ou permitindo a conduta típica. É uma Conduta típica não justificada.

2. Relação entre Tipicidade e Ilicitude

Existem quatro teorias:1. Teoria da Autonomia ou Absoluta Independência: a tipicidade não gera qualquer

juízo de valor no campo da ilicitude. Se a Ilicitude for excluída, o fato típico permanece.

2. Teoria da Indiciariedade (“Ratio Congnoscendi”): a tipicidade gera indícios de ilicitude. Presume-se relativamente a ilicitude. Ainda assim os dois substratos continuam independentes.

Se a Ilicitude for excluída, o fato típico permanece, apenas os indícios desaparecem.Se admitida a indiciariedade do fato típico ocorrerá a inversão do ônus da prova, e a

defesa terá que prova que o fato é lícito ao invés de o MP ter que provar que o fato foi ilícito. Nesse caso, o MP só tem que provar a tipicidade.

3. Teoria da Absoluta Dependencia (“Ratio Essendi”): A ilicitude confirma a tipicidade servindo como sua essência. O fato só permanece típico se também ilícito.

A doutrina chama de Tipo Total de Injusto (Fato típico ligado à ilicitude). O ônus de provar a tipicidade e a ilicitude é do MP.

4. Teoria dos Elementos Negativos do Tipo: chega na mesma conclusão da “Ratio Essendi”, porém por caminhos diversos.

Para essa teoria o tipo penal é formado de:a) Elementos positivos: que devem ocorrer para haver a tipicidade (explícitos).b) Elementos negativos: não podem ocorrer para haver a tipicidade (implícitos).

Exemplo: art. 121, CP:-> Matar alguém (elemento explícito)-> Não em legitima defesa (elemento implícito)-> Não em estado de necessidade (elemento implícito)-> Não em Estrito cumprimento do dever legal (elemento implícito)-> Não em exercício regular de um direito (elemento implícito)

Qual a teoria adotada pelo Brasil?

O Brasil adotou a teoria da Indiciariedade ou da “Ratio Congnoscendi” (doutrina majoritária)

Logo: A tipicidade presuma ilicitude. A licitude é ônus da defesa. Nesse sentido, não se aplica o “in dúbio Pro Reu”Para a jurisprudência a Tipicidade não presume a ilicitude. Nesse sentido, a ilicitude é

ônus da acusação, aplicando-se o “in dúbio Pro Reu”.Em 2008, o legislador aparentemente seguir a jurisprudência, é que se percebe da

intelecção do art. 386, VI, CPP.

CPP - Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

3. Causas de exclusão da ilicitude (Justificantes / Descriminantes)

- Parte geral: descriminantes no art. 23, CP.- Parte Especial: vários artigos, ex.: art. 128 (aborto legal)- Legislação Extravagante: Lei dos Crimes Ambientais (9.605/98)- CF/88: apesar de divergente, para alguns a Imunidade absoluta exclui a ilicitude. Para

o STF exclui a tipicidade.- Supralegal: Consentimento do ofendido.

3.1 Descriminantes do art. 23 do CP

a) Estado de Necessidade (art. 23, I e 24, CP)

Conceito: considera-se em Estado de Necessidade quem pratica o fato típico, sacrificando um bem jurídico, para salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício nas circunstâncias não era razoável exigir-se. Se há dois bens em perigo de lesão, o estado permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, tutela penal não pode salvaguardar a ambos.

O art. 24 traz todos os requisitos objetivos do Estado de Necessidade.

Requisitos:1. O Perigo deve ser atual. Pode ser em razão de:a) Comportamento humanob) Fato da naturezac) Comportamento de animal

Obs1: O Perigo não tem destinatário certo.Obs2: Se fruto de injusta agressão será Legítima Defesa.

-> O perigo atual abrange o Iminente? Duas correntes:1ª) O art. 24, apesar do silêncio, abrange o perigo iminente (próximo). Ninguém é

obrigado a esperar o perigo se tornar atual para defender seu bem jurídico (corrente minoritária). Adotar essa corrente em concurso para Defensoria Pública.

2ª) O art. 24 não abrange o perigo iminente. Se fosse a intenção do legislador abranger o perigo eminente o teria feito expressamente como fez no art. 25. O perigo iminente é perigo

do perigo, situação distante para justificar sacrifício de bens jurídicos alheios. (corrente majoritária)

Obs3: No caso de perigo imaginário, tem-se o estado de necessidade putativo, não exclui a ilicitude.

2. Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente.O que o termo “voluntariamente” significa? Duas correntes:1ª) Ser causador voluntário é causar o perigo dolosamente. Logo quem provoca

culposamente pode alegar estado de necessidade (corrente majoritária).2ª) Ser causador voluntário é provocar o perigo dolosa ou culposamente. Logo o

causador culposo não pode alegar estado de necessidade (art. 13, §2º, “c”, CP). Adotada por Mirabete, se você provoca o perigo mesmo que culposamente será garantidor. (corrente minoritária)

3. Salvar direito próprio ou alheio- Para salvar bem jurídico de terceiro é necessário o consentimento? Duas correntes:1ª) O Estado de Necessidade de Terceiro dispensa o consentimento de terceiro

(corrente majoritária).2ª) O Estado de Necessidade de Terceiro dispensa o consentimento de terceiro

somente na hipótese do bem jurídico em perigo ser indisponível (ex.: vida), corrente utilizada em 2ª fase. (minoritária)

4. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo - Só abrange quem tem o dever legal, não abrange quem tem o dever meramente

contratual.

5. Inevitabilidade do comportamento lesivoO sacrifício de bens alheios é indispensável para a proteção do seu direito. Não pode

ser o meio mais cômodo, tem que ser o meio necessário.Ex.: Se para salvar a sua vida você pode fugir ou matar outra pessoa, é preferível a

fuga.

6. Inexigibilidade do sacrifício do interesse ameaçado- Estudo da proporcionalidade entre o bem protegido X bem sacrificado. Duas teorias:1ª) Teoria diferenciadora: diferencia duas espécies de Estado de Necessidade, quais

sejam:a) Estado de Necessidade Justificante: exclui a ilicitude.b) Estado de Necessidade Exculpante: exclui a culpabilidade.

-> Bem protegido vale mais que o bem sacrificado.-> Bem protegido vale o mesmo ou menos que o bem sacrificado.

2ª) Teoria Unitária: só reconhece o Estado de Necessidade Justificante, que exclui a ilicitude.

O bem protegido vale + ou = ao bem sacrificado.Quando o bem protegido vale ( - ) que o bem sacrificado estaremos diante de uma

causa de diminuição de pena.

Bem Protegido

Bem Sacrificado

Estado de Necessidade Justificante + (vida) - (patrimônio)Estado de Necessidade Exculpante

= ou-

= ou+

O art. 24, §2º do CP adotou a Teoria Unitária. O CPM adotou a Teoria Diferenciadora.

7. Conhecimento da situação de fato justificante (Requisito subjetivo)Obs.: O Estado de Necessidade é uma situação necessária para afastar o perigo, sendo

objetivamente indispensável e subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento.

PERGUNTA: É possível Estado de Necessidade em crime habitual?- Prevalece que não, pois exigindo a lei como requisito a inevitabilidade do perigo,

refere-se às circunstâncias do fato (momento), incompatível com a habitualidade.

PERGUNTA: Furto Famélico é crime?- Não é crime, podendo configurar Estado de Necessidade desde que (requisitos da

jurisprudência): a) que o fato seja praticado para mitigar a fome;b) que seja o único e derradeiro recurso do agente (inevitabilidade do comportamento

lesivo);c) que haja a subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência (matar

a fome);d) a insuficiência dos recursos adquiridos pelo agente com o trabalho (salário) ou a

impossibilidade de trabalhar.

3.2 Classificação Doutrinária do Estado de Necessidade

3.2.1. Quanto à Titularidade: a) Estado de Necessidade Própriob) Estado de Necessidade de Terceiro

3.2.2. Quanto ao elemento Subjetivo do Agente:a) Estado de Necessidade Real (existe efetivamente a situação de perigo – exclui a

ilicitude)b) Estado de Necessidade Putativo (perigo imaginário – não exclui a ilicitude)

3.2.3 Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:a) Estado de Necessidade Defensivo – o agente sacrifica bem jurídico do próprio

causador do perigo.b) Estado de Necessidade Agressivo – o agente se vê obrigado a sacrificar bem jurídico

de terceiro que não criou a situação de perigo. Apesar de não ser um ilícito penal tem conseqüências na esfera cível, haverá reparação de dano.

PERGUNTA: É possível duas pessoas agindo uma contra outra em estado de Necessidade?- Sim. Ex.: Dois náufragos disputando uma tábua no mar.

b) Legítima Defesa

Previsão Legal: art. 23, II e 25 do CPConceito: art. 25 do CP -> Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos

meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. O art. 25 só estabelece os requisitos objetivos.

Requisitos:

1º) Agressão Injusta: comportamento humano que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos de alguém contrariando o direito.

- Não é possível legítima defesa real X Legítima defesa real.- É possível legítima defesa real X legítima defesa putativa (agressão injusta).- É Possível legítima defesa putativa X legítima defesa putativa (as duas configuram

agressão injusta).- A injustiça da agressão deve ser conhecida do agredido, não importando a

consciência do agressor.- É possível legítima defesa no ataque de um inimputável? Duas correntes:a) a primeira corrente defende que o ataque de um inimputável é igual a um perigo

atual, logo o agredido agiria em estado de necessidade; b) a segunda corrente afirma que o ataque de um inimputável é igual a uma agressão injusta, logo o agredido agiria em legítima defesa (corrente majoritária).

- A agressão injusta necessariamente corresponde a fato típico?A agressão injusta nem sempre corresponde a fato típico. Ex.: A aplicação do princípio

da insignificância (furto famélico, Bagatela) que exclui a tipicidade, mas não a injustiça da agressão. Ex.2: Furto de Uso, que é atípico, mas injusto.

- A agressão injusta é sempre ação ou pode ser omissão?É perfeitamente possível a legítima defesa de omissão. Ex: Carcereiro que se nega a

cumprir alvará de soltura.- No caso de ataque de um animal. Se o ataque for espontâneo será um perigo atual

(Estado de necessidade), se o ataque for provocado será uma agressão injusta (legítima defesa).

2º) Atual (presente) ou Iminente (prestes a ocorrer).- Se o indivíduo está reagindo a agressão passada, estará se vingando.- Se a agressão é futura, será mera suposição.

3º) Uso moderado dos meios necessários- Meio necessário: entende-se o menos lesivo dentre os meios capazes de repelir a

injusta agressão.Obs.: Ensina Nelson Hungria que a aferição do meio necessário não se trata de

pesagem em balança de farmácia, mas de uma aferição ajustada às condições de fato do caso concreto.

- Uso Moderado: é o meio necessário sendo utilizado de maneira suficiente a repelir a injusta agressão.

- No caso da ocorrência Erro na Execução na Legítima defesa? Duas correntes:Para a primeira corrente, considerando que o agredido atingiu inocente que não a

agredia, ele está em estado de necessidade; para a segunda corrente, consideram-se as qualidades da vítima virtual (o agressor), assim o agredido estaria em legítima defesa (corrente majoritária).

4º) Proteção de direito próprio ou alheio- Legítima defesa própria ou alheia.

5º) Conhecimento da situação de fato justificante (requisito subjetivo)

Estado de Necessidade X Legítima defesa

Estado de Necessidade Legítima defesa- Há conflito de vários bens jurídicos diante - Há ameaça ou ataque a um bem jurídico.

de uma situação de perigo.- O perigo decorre de:a) comportamento humano;b) comportamento de animal;c) Fato da natureza.- O Perigo não tem destinatário certo.

- Trata-se de agressão humana (injusta).- A agressão é dirigida, tem destinatário certo.

- Os interesses em conflito são legítimos. - Os interesses do agressor são ilegítimos.

Classificação doutrinária da legítima defesa

1ª) Legítima defesa Agressiva: A reação constitui fato típico (matar pessoa paga para ceifar-lhe a vida);

2ª) legítima defesa Defensiva: A reação não constitui fato típico (segura a mão do agressor);

3ª) legítima defesa Subjetiva: é o excesso exculpável na legítima defesa, pois qualquer pessoa, nas mesmas circunstâncias, se excederia (elimina a culpabilidade).

4ª) legítima defesa Sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente (temos duas legítimas defesas, uma depois da outra).

Obs.: Se a agressão injusta for futura, porém certa, a não haverá legítima defesa, mas sim inexigibilidade de conduta diversa (elimina a culpabilidade)

c) Estrito Cumprimento de um dever legal

Previsão: art. 23, III (primeira parte) do CP.Conceito: os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes,

devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei (em sentido lato). Esta intervenção redunda em agressão a bens jurídicos.

Dentro dos limites aceitáveis, tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento do dever legal, não configurando crime.

Requisitos:1º) Obrigação prevista em lei. As obrigações de natureza social, moral ou religiosa, não

determinadas por lei, não se incluem na justificativa.2º) Indispensabilidade e proporcionalidade no desempenho da atividade (estrito

cumprimento do dever legal, evitando excesso).3º) Conhecimento da situação de fato justificante (requisito subjetivo).

Exemplos:a) art. 301 do CPP -> Prisão em flagrante pelas autoridades policiais

Obs.: Para a teoria da tipicidade conglobante o estrito cumprimento de um dever legal é ato normativo (determinado por lei), excluindo a tipicidade penal.

d) Exercício Regular de Direito

Previsão legal: art. 23, III (segunda parte), do CP.Conceito: o exercício regular de um direito compreende ações do cidadão comum

autorizadas pela existência de direito definido em lei, condicionadas à regularidade do exercício desse direito.

Hipóteses:a) E.R.D. “Pro Magistratu”: situações em que o estado não pode estar presente para

evitar a lesão ao bem jurídico ou recompor a ordem pública. Ex.: 301 do CPP, a prisão em flagrante por qualquer do povo.Ex2.: Desforço Imediato, utilizado imediatamente após de se perde a posse de um

bem, no Direito Civil.Ex3.: Penhor Legal, retenção das bagagens por hotel até que o hóspede pague a

hospedagem.b) E.R.D. “Direito de Castigo”: exercício do poder familiar visando à educação.

Requisitos:1º) Indispensabilidade (impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais);2º) Proporcionalidade;3º) Conhecimento da situação de fato justificante (requisito subjetivo).

Obs.: Para a teoria da tipicidade conglobante o exercício regular de direito incentivado é ato normativo, excluindo a tipicidade

Para Zaffaroni existe o exercício regular de direito incentivado e o tolerado. O incentivado exclui a tipicidade, já o tolerado exclui a ilicitude (exemplos: cirurgia plástica, violência esportiva). O Prof. Rogério Sanches discorda, pois os exemplos citados são exercício de profissão, vale dizer, exercícios regulares de direitos incentivados constitucionalmente. Contudo, o prof. adverte que a teoria majoritária é a de Zaffaroni.

Ofendículo: Aparato preordenado para a defesa do patrimônio. Ex.: Cacos de vidro no muro, cerca elétrica, ponta de lanças nos portões, etc...

- Natureza jurídica (quatro correntes):a) configuram legítima defesa do patrimônio;b) configuram exercício regular de direito;c) quando acionado será legítima defesa; enquanto não acionado será exercício regular

de direito. (Prevalece a terceira corrente, Damásio de Jesus)d) ofendículo (aparato visível, é exercício regular de direito) não se confunde com

defesa mecânica predisposta (aparato oculto, é legítima defesa)-> O aparato deve ser proporcional e moderado para defender o patrimônio.-> Animal pode ser ofendículo, exemplo: Pitbull.

Excesso:- Classificação doutrinária:a) Excesso crasso: ocorre quando o agente desde o princípio já atua completamente

fora dos limites legais. Ex.: Matar criança que furta laranja.b) Excesso extensivo (excesso na causa): ocorre quando o agente reage antes da

efetiva agressão (futura e esperada). Não exclui a ilicitude, podendo, conforme o caso excluir a culpabilidade.

c) Excesso intensivo: ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito, diante de uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa os limites permitidos (de reação moderada passa para reação imoderada). Se o excesso for doloso,

responde por dolo; se for culposo, por culpa; se não agiu com dolo nem culpa é o excesso exculpante (CPM, art. 45, p. único).

d) Excesso acidental: ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por força de acidente causa lesão além da reação moderada.

e) Consentimento do ofendido

- Não tem previsão legal. Trata-se de causa supralegal de exclusão da ilicitude.- Requisitos:a) O não consentimento (dissemtimento) não é elementar do tipo (neste caso o

consentimento exclui a tipicidade);b) Consentimento ofertado por vítima capaz;c) Consentimento versando sobre bem próprio;d) Consentimento livre e consciente;e) Bem disponível;f) Consentimento dado antes ou durante a lesão do bem jurídico. Se o consentimento

é dado após a lesão do bem jurídico pode eliminar a punibilidade, na forma de renuncia ou perdão do ofendido;

g) O consentimento deve ser expresso. Já existe doutrina, porém, admitindo o consentimento tácito;

h) O agente deve agir sabendo estar autorizado pela vítima.

Integridade Física:A doutrina moderna (Cesar Roberto Bittencourt) alerta que é bem relativamente

disponível. Sendo disponível quando:a) A lesão for leve;b) Não contrariar a moral e os bons costumes. A Lei 9.099/95, art. 88, estabelece que as ações por lesões leves são submetidas à

representação do ofendido.

4. Descriminante Putativa- Conceito: Causa de exclusão da ilicitude imaginada pelo agente. - Podem ser de três espécies:a) Erro quanto aos limites da descriminante: o agente conhece a situação de fato. Ex.:

O agente acha que pode revidar um tapa com um tiro. (Erro de proibição indireto ou Erro de Permissão, art. 21 do CP)

b) Erro quanto à existência da descriminante: o agente conhece a situação de fato. Ex.: O agente acha que está autorizado a subtrair coisa sua em poder do devedor. (Erro de proibição indireto ou Erro de Permissão, art. 21 do CP)

c) Erro quanto aos pressupostos fáticos da descriminante: o agente ignora a situação de fato. Ex.: O agente imaginou uma agressão injusta que nunca existiu.

Quanto à espécie de erro há divergência na terceira espécie (art. 20, §1º):1) Erro de proibição: Se inevitável, isenta de pena; se evitável, diminui a pena (Teoria

Extremada da culpabilidade);2) Erro de tipo: Se inevitável, exclui dolo e culpa; se evitável, pune-se a culpa (Teoria

Limitada da Culpabilidade – trata esse caso como Erro de tipo permissivo); LGF escreve que o Código adotou a teoria mista ou extremada “sui generis”,

punindo o erro evitável com culpa por razões de política criminal.No entanto, prevalece que o CP adotou a Teoria Limitada. Fundamentos:

a) ao exclui dolo e culpa consequentemente isenta-se o agente de pena;b) a exposição de motivos é expressa ao escrever que o CP adotou a teoria limitada;c) a posição topográfica da descriminante putativa sobre situação de fato permite

concluir que equipara-se a erro de tipo.

Culpabilidade

1. Conceitoa) Teoria Bipartite: A Culpabilidade na integra o crime. Objetivamente, para a

existência do crime, é prescindível a culpabilidade. O crime existe com os requisitos: Fato típico e Ilicitude. Mas o crime só será ligado ao agente se este for culpável. A culpabilidade é mero pressuposto da pena, juízo de reprovação.

Segundo esta teoria o Código é Bipartite, pois quando há uma causa de exclusão da Culpabilidade, o CP estabelece que é caso de exclusão de pena. Nas causas de exclusão de Tipicidade e Ilicitude, o CP prevê que é também exclusão do próprio crime.

CrimeFato Típico Ilicitude CulpabilidadeCausa de exclusão:- Não há crime.

Causa de exclusão:- Não há crime.

Causa de exclusão:- Isento de pena.

b) Teoria Tripartite: A Culpabilidade é o terceiro substrato do crime. Juízo de reprovação extraído da análise de como o sujeito ativo se situou e posicionou, pelo seu conhecimento e querer, diante do episódio com o qual se envolveu.

Segundo a teoria Tripartite, grande equívoco da teoria bipartite é admitir crime sem reprovação.

A expressão “isenção de pena” as vezes é utilizada no CP como sinônimo de exclusão do próprio crime.

Todos os concursos federais e estaduais fora do estado de SP, adotar a teoria Tripartite.

2. Teorias da Culpabilidade

2.1 Teoria Psicológica: - Base Causalista.- Culpabilidade tem duas espécies: Dolo ou Culpa.- A Culpabilidade tem um só elemento: Imputabilidade.- CRÍTICAS:a) O erro desta teoria foi reunir como espécies, fenômenos completamente diferentes

(dolo e culpa).

2.2 Teoria Psicológica Normativa- Base Neokantista- A Culpabilidade, para esta teoria, não tem espécies.- A Culpabilidade tem 4 elementos: Imputabilidade, Exigibilidade de conduta diversa,

Dolo e Culpa.- O dolo é constituído de três elementos: consciência, vontade + consciência atual da

ilicitude (elemento normativo). É o Dolo normativo.- CRÍTICAS:

a) O Dolo e a Culpa não podem estar na Culpabilidade, mas fora dela, para sofrerem a incidência do juízo de reprovação.

2.3 Teoria Normativa Pura ou Extremada- Base Finalista- Os elementos Culpa e Dolo migram da Culpabilidade.- O Dolo migra com apenas dois elementos, a vontade e a consciência. É o Dolo

natural, despido de seu elemento normativo.- A Culpabilidade passa a ter 3 elementos: Imputabilidade, Exigibilidade de conduta

diversa e Potencial Consciência da ilicitude (antigo elemento normativo do dolo).- CRÍTICAS: a) Esta teoria se equivoca ao equiparar a descriminante putativa sobre situação de fato

(art. 20, §1º, CP) a uma espécie de Erro de Proibição.

2.4 Teoria Limitada- Base Finalista- Idêntica à Teoria Extremada, divergindo somente no tocante à natureza jurídica da

descriminante putativa sofre situação de fato, que para ela é Erro de Tipo.

3. Elementos da Culpabilidade

Três são os elementos: Imputabilidade, Potencial conhecimento da ilicitude, Exigibilidade de conduta diversa.

LFG entende que a Culpabilidade é objetiva, se fosse subjetiva redundaria no Direito Penal do autor. Não é esse o entendimento que prevalece, pois os três elementos estão ligados ao agente, isso não significa dizer que houve adoção de Direito Penal do autor.

A Culpabilidade é subjetiva (seus elementos estão ligados ao agente do fato e não ao fato do agente). O Direito Penal permanece sendo do fato (incriminam-se condutas e não pessoas), mas a reprovação recai sobre a pessoa autora do fato.

3.1 Imputabilidade

- Conceito: capacidade de imputação. A imputabilidade é o conjunto de condições pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreensão para entender seus atos e determinar-se conforme esse entendimento. O CP não dá conceito positivo de imputabilidade, mas seu conceito negativo, prevendo os casos de inimputabilidade.

Imputabilidade é sinônimo de responsabilidade?Prevalece que imputabilidade não se confunde com responsabilidade. Imputabilidade é pressuposto, responsabilidade é consequência. Logo, nem todo

imputável é responsável (ex.: imunidade parlamentares absolutas).

Critério de Imputabilidade:a) Biológico: leva em consideração apenas o desenvolvimento mental do agente

(doença ou idade), independentemente se tinha ao tempo da conduta capacidade de entendimento e autodeterminação. Para esse critério todo louco é inimputável.

b) Psicológico: é exatamente o oposto ao biológico, considera apenas se o agente ao tempo da conduta tinha capacidade de entendimento e autodeterminação, não importando sua condição mental.

Direito Civil Direito PenalCapacidade Imputabilidade

Incapacidade Inimputabilidade

c) Biopsicológico: considera imputável aquele que em razão de sua condição mental tinha ao tempo da conduta capacidade de entendimento e autodeterminação.

O Brasil adotou, em regra, o critério biopsicológico.

Hipótese de Inimputabilidade:a) Em razão de anomalia psíquica (art. 26, “caput”, CP): - A expressão “doença mental” deve ser tomada em sua maior amplitude e

abrangência, isto é, qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções psíquicas. - Desenvolvimento mental incompleto: entende-se aquele que ainda não se concluiu

ou não atingiu a maturidade psíquica.- Denúncia -> Processo -> Absolvição (imprópria) -> Medida de segurança (espécie de

sanção penal)- É uma exceção ao art. 395, II do CPP. Não há crime, mas tem de haver processo.- O art. 26, p. único do CP não traz hipótese de inimputabilidade, mas de

imputabilidade com responsabilidade penal diminuída, chamado de “semi-imputável”.- Denúncia -> Processo -> Condenação -> Redução de Pena ou Medida de Segurança

Discute-se se a semi-responsabilidade é compatível com as circunstâncias acidentais agravantes ou qualificadoras do delito. Existem julgados (minoritários) decidindo pela incompatibilidade com as circunstâncias subjetivas (ligadas ao motivo ou estado anímico do agente). Prevalece, a compatibilidade, pois a semi-responsabilidade não interfere no dolo.

b) Em razão da idade do agente (art. 27, CP)- Adoção do critério biológico, 18 anos, não importando a capacidade de

entendimento do agente.- O casamento com 16 ou 17 anos que torna o adolescente capaz perante o Direito

Civil não interfere na esfera penal. Por que a idade é de 18 anos? Qual foi o critério?- A parte geral do CP é de 1984 e fixou a idade de 18 anos.- CF/88 também fixou a idade penal em 18 anos no art. 228.- Art. 5, item 5 da CADH.O artigo 228 da CF/88 segue critérios de política criminal e não postulados científicos. O menor de 18 anos pode ir a julgamento no Tribunal Penal Internacional?Segundo o art. 26 do Estatuto de Roma, o tribunal não terá jurisdição sobre pessoas

que à data da alegada prática do crime, não tenham dezoito anos.

Obs.: Não excluem a imputabilidade penal: a emoção e a paixão.

Emoção Paixão- Estado súbito e passageiro - Sentimento crônico e duradouro

- Pode servir como atenuante ou privilégio. - Dependendo do grau pode configurar anomalia psíquica.

c) Inimputabilidade em razão da embriaguez (art. 28 do CP)

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

- Adoção da teoria biopsicológica.- Embriaguez: é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool, cujos efeitos

podem progredir de uma ligeira excitação até o estado de paralisia e coma.

Obs.: O CP equipara, para esse fim, o álcool a substâncias de efeitos análogos

Espécie Significado Grau

Embriaguez acidental

- Caso Fortuito (o agente desconhece o caráter inebriante da substancia)- Força Maior (o agente conhece é obrigado a ingerir a substância inebriante)

- completa: quando ausente a capacidade de entendimento e autodeterminação. (exclui a imputabilidade, art. 28, §1º)- Incompleta: quando não inteiramente ausente a capacidade de entendimento e autodeterminação. (Diminui pena, art. 28, §2º)

Embriaguez não acidental

- Voluntária: o agente quer se embriagar- Culposa: fruto de negligência

- Completa- IncompletaNos dois casos não excluem a culpabilidade nem, em regra, diminuem a pena.

Embriaguez patológica

- Doentia (tratado como art. 26) - Completa: art. 26, caput, exclui a imputabilidade.- Incompleta: art. 26, p. único, diminuição da pena.

Embriaguez preordenada

- O agente se coloca em embriaguez para praticar o crime

- Completa- IncompletaÉ circunstância agravante (art. 61, II, alínea “L”, CP)

A Teoria da “Actio Libera in Causa” antecipa a análise da capacidade de entendimento e autodeterminação para o momento em que o agente era livra na vontade. Graças a isso pode-se punir o agente cuja embriaguez é completa e não acidental ou preordenada.

Conceito: o ato transitório revestido de inconsciência decorre de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a constatação da imputabilidade.

Teoria da “Actio Libera in Causa”Caso: Motorista completamente embriagado atropela pedestre

Ato antecedente livre na Ato transitório revestido de Consequência

Emoção e paixão

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

I - a emoção ou a paixão;

Embriaguez

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

vontade inconsciência- Momento da ingestão de bebida:- O agente previu e quis o resultado

- Atropelamento: sem capacidade de entendimento e autodeterminação

Homicídio Doloso (Dolo direto)

- Momento da ingestão de bebida:- O agente previu e aceitou o resultado

- Atropelamento: sem capacidade de entendimento e autodeterminação

Homicídio Doloso (Dolo Eventual)

- Momento da ingestão:- O agente previu o resultado, mas acreditou poder evitar.

- Atropelamento: sem capacidade de entendimento e autodeterminação

Homicídio Culposo (Culpa consciente)

- Momento da ingestão:- O agente não previu, mas o resultado era previsível.

- Atropelamento: sem capacidade de entendimento e autodeterminação

Homicídio Culposo(Culpa Inconsciente)

- Momento da ingestão:- O agente não previu e o resultado era imprevisível.

- Atropelamento: sem capacidade de entendimento e autodeterminação

Atipicidade (Caso Fortuito)

Conclusão: para a embriaguez (não patológica) isentar o agente de pena, eliminando sua imputabilidade, é imprescindível a presença dos seguintes requisitos:

a) proveniente de caso fortuito ou força maior (requisito causal);b) ao tempo da conduta (requisito cronológico);c) completa (requisito quantitativo);d) inteira incapacidade intelectiva ou volitiva (requisito conseqüencial).

O índio, pouco importando o aculturamento, não é inimputável. Apenas será inimputável se reunir uma dos requisitos: menor de 18 anos, ter alguma doença mental ou embriaguez completa. No entanto, o índio pode não ser culpável.

3.2 Potencial Consciência da Ilicitude

Na análise da Culpabilidade não basta a presença da Imputabilidade, sendo imprescindível a Potencial consciência da ilicitude, consistente na capacidade de o agente saber que se comporta na linha paralela do que é direito.

Dirimente: Erro de proibição (art. 21 do CP).

Três situações podem ocorrer:1ª) O agente ignora a lei sem ignorar a ilicitude do fato (se é errado). - Ex.: Um holandês no Brasil vende maconha para brasileiros. Ele desconhece a lei mas

sabe que é errado, tanto que faz escondido.- Consequência: Não há erro de proibição (o agente sabe da ilicitude do seu

comportamento). Pode ter um atenuante nos termos do art. 65 do CP.

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

2ª) O agente ignora a ilicitude do fato sem ignorar a lei. - Ex.: O agente sabe que estupro é crime, mas acredita que diante da copiosa negativa

da esposa, esta autorizado a forçá-la à conjunção carnal.- Consequência: Erro de proibição indireto, isentando o agente quando inevitável ou

diminuindo a pena quando evitável.

3ª) O agente ignora a lei e a ilicitude do fato.- Ex.: Fabricar açúcar em casa em determinada quantidade é crime (Decreto-Lei 16/66,

art. 1º).- Consequência: Erro de proibição direto, não recai sobre descriminantes.

Teoria Psicológica-Normativa Teoria Normativa PuraCulpabilidade:- Imputabilidade- Exigibilidade de conduta diversa- Culpa- Dolo (normativo): a) Consciência atual da ilicitudeb) Vontadec) Consciência

Culpabilidade:- Imputabilidade- Exigibilidade de conduta diversa- Potencial consciência da ilicitude-> Culpa e dolo migram para a tipicidade.

Erro de proibição:a) Inevitável (isenta de pena):- não tem consciência atual- não tem consciência potencialb) Evitável (diminui pena):- não tem consciência atual- mas tem consciência potencial

Qual é a importância prática da consciência da ilicitude deixar de ser atual (Teoria Psicológica-Normativa) para ser Potencial (Teoria Normativa Pura)?

Quando a consciência da ilicitude era atual (evitável ou inevitável) excluía a culpabilidade. Adotando-se, hoje, a consciência potencial como elemento da culpabilidade, somente o erro de proibição inevitável isenta o agente de pena (no evitável a consciência potencial persiste).

3.3 Exigibilidade de conduta diversa

Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com possibilidade de lhe conhecer o caráter ilícito para que surja a reprovação social (Culpabilidade). Além dos primeiros elementos, exige-se que nas circunstâncias de fato tivesse possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurídico. A CONDUTA SÓ É REPROVÁVEL QUANDO, PODENDO O SUJEITO REALIZAR COMPORTAMENTE DIVERSO, REALIZA OUTRO, PROIBIDO.

Dirimentes: art. 22 do CP.

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

1. Coação Irresistível: art. 22, primeira parte.- Requisitos:a) Coação Moral exclusivamente (a coação física exclui a própria conduta);b) A coação deve ser irresistível, se for resistível não exclui a culpabilidade, mas pode

atenuar a pena (art. 65, CP).- Consequências:a) Só é punível o autor da coação (coator).

Exemplos: a) A coage (Coação moral irresistível) B a matar C -> B praticou o injusto penal (Fato

Típico + Ilícito) não culpável. E a responsabilidade de “A” (autor mediato)?1ª corrente: responde por homicídio + constrangimento ilegal.2ª corrente: responde por homicídio + agravante de coação.3ª corrente: responde por homicídio + tortura (art. 1ª, I, b, Lei 9.455/97) em concurso

material (esta é a corrente adotada).

É possível Coação moral irresistível da sociedade?A sociedade não pode delinqüir, pois onde ela existe, ai está também o direito. Assim,

a coação irresistível há que partir de uma pessoa ou de um grupo, nunca da sociedade.

2. Obediência Hierárquica: art. 22, segunda parte do CP.- Requisitos:a) Que a ordem não seja manifestamente ilegal: não evidentemente, claramente ilegal.b) Oriunda de superior hierárquico: Ordem de superior hierárquico: é manifestação de vontade do titular de uma função

pública a um funcionário que lhe é subordinado.Obs.: Não abrange a superioridade privada (iniciativa privada), familiar ou eclesiástica.- Consequência:a) só é punível o autor da ordem também na condição de autor mediato.

Três situações possíveis:1ª) Ordem evidentemente ilegal: - Superior – crime- Subordinado – crime (atenuado)2ª) Ordem Legal: não é crime, pois pode ser um caso de estrito cumprimento do dever

legal (exclui a ilicitude), para outros exclui a tipicidade (Teoria da tipicidade conglobante) - Superior – não é crime- Subordinado – não é crime3ª) Ordem não evidentemente ilegal- Superior – responde por crime na condição de autor mediato.- Subordinado – isento de pena.

Obs.: O rol das dirimentes da Culpabilidade (menoridade, doença mental e embriaguez acidental completa) é taxativo.Obs2.: O rol da dirimente da Potencial consciência da ilicitude (erro de proibição) também é taxativo.Obs3.: O rol das dirimentes da Exigibilidade de conduta diversa (coação irresistível, obediência hierárquica) é exemplificativo. Logo, existem causas supralegais de exclusão da Culpabilidade.

Por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a Culpabilidade. Assim, é possível a existência de

um fato, não previsto em lei como dirimente, que apresente todos os requisitos do princípio da não-exigibilidade de comportamento diverso, aquilatado (averiguado) no caso concreto.

Exemplos:1) Abortamento de feto anencefálico para a mãe (Cezar Roberto Bittencourt).2) Cláusula de consciência: nos temos desta cláusula estará isento de pena aquele que,

por motivo de consciência ou crença, praticar um injusto penal, desde que não ofenda direitos fundamentais individuais. Ex.: Pai que não permite a transfusão de sangue no filho em razões religiosas (controvertido na doutrina);

3) Desobediência civil: é um fato que objetiva, em última instância, mudar o ordenamento, sendo, no final das contas mais inovador que destruidor, tendo como requisitos:

a) Proteção de direito fundamentais;b) Que o dano causado não seja relevante;Ex.: Ocupações de prédios públicos durante protestos legítimos e as invasões do MST.

O que é Culpabilidade Funcional (Funcionalismo Teleológico – Roxin)?Para Roxin o crime é constituído de Fato Típico, Ilicitude e Responsabilidade.A Responsabilidade é composta por 4 elementos: Imputabilidade, Potencial

consciência da ilicitude, Exigibilidade de conduta diversa e a Necessidade da pena.A Culpabilidade é o limite da pena, linha imaginária que não permite ao juiz se exceder

na punição.Ex.: Num crime de furto simples no qual o agente tenha devolvido o objeto do furto

demonstrando sincero arrependimento. No Brasil é arrependimento posterior, para Roxin não é crime, pois não há Necessidade de pena. A desnecessidade da pena exclui a Responsabilidade, que, por sua vez, exclui o crime.

Punibilidade

1. Conceito

Punibilidade: é o direito que tem o estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou conduta descrita no preceito primário, causando lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Obs.: Não é, portanto, requisito do crime, mas sua consequência jurídica.

2. Limites ao direito de punir:

1. Limite temporal: prescrição.2. Limite Modal (quanto ao modo): princípio da humanidade das penas.3. Limite espacial: Princípio da Territorialidade.

3. Causa extintivas da punibilidade:

a) Parte Geral do CP: O Rol do art. 107 (Parte Geral) é exemplificativo.b) Parte Especial do CP: O art. 312, §3º do CP (Parte Especial): reparação do dano no

caso de Peculato Culposo.c) Legislação Extravagante: Transação Penal e Suspensão condicional do processo (Lei

9.099/95)d) Apesar de não prevalecer no STF, temos corrente lecionando que a Imunidade

Parlamentar Absoluta extingue a punibilidade. (No STF a tese é de que exclui a Tipicidade)

Causas supralegais de eliminaçãoCrime Consequência

Fato Típico Ilicitude Culpabilidade Punibilidade - Princípio da Insignificância

- Consentimento do ofendido

- Clausula de consciência;- Desobediência Civil

- Reparação do dano em emissão de cheque sem fundo (Súm 554 do STF)

Reparação do dano nos crime sem violência ou grave ameaçaLei 7.209/84 (Reforma da Parte Geral do CP)

Antes Depois- Não havia dispositivo premiando o arrependimento posterior.- No caso do art. 171, na modalidade do cheque sem fundo, o STF criou a Súmula 544 como forma de política criminal.

- Criou-se o dispositivo de diminuição da pena no caso de arrependimento posterior (art. 16)

A Súmula 544 está colidindo com o art. 16 do CP, pois enquanto estabelece a exclusão da punibilidade, o art. 16 prevê apenas uma diminuição de pena. O STF ratificou está súmula, criando uma exceção ao art. 16 do CP nos casos de arrependimento no estelionato através de emissão de cheque sem fundo.

3.1 Causas Extintivas da punibilidade do Art. 107 do CP:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

I - pela morte do agente;

- Desdobramento lógico do princípio constitucional da personalidade da pena. Apenas os efeitos penais são extintos, mas a sentença continua servindo como título executivo.

- A morte do agente é causa personalíssima, incomunicável aos concorrentes.- CPP, Art. 62: “No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de

óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.” É uma exceção ao sistema da liberdade de produção de provas vigente no Brasil.

- A doutrina moderna admite a sentença que declara a morte presumida como meio hábil de prova para extinguir a punibilidade.

- Certidão de óbito falsa gerando a extinção da punibilidade, conseqüências:1ª Corrente: Transitando em julgado a decisão declaratória extintiva da punibilidade,

não mais poderá ser revista, vez que vedada a revisão criminal “pro societate”, cabendo ao MP perseguir a pena do crime de falsidade documental (Damásio, Capez).

2ª Corrente: A sentença, baseando-se em fato inexistente, também é etiquetada como inexistente, insusceptível de sofrer os efeitos da coisa julgada (Mirabete). Logo o MP poderá continuar processando o agente pelo crime originário e pela falsidade documental (Está é a corrente adotada pelo STF).

- A morte do agente não impede a revisão criminal e logicamente impede a reabilitação.

- A morte da vítima também é causa extintiva da punibilidade nos crimes de ação penal privada personalíssima. Exemplo único: art. 236 do CP.

Súmula 544, STF: O PAGAMENTO DE CHEQUE EMITIDO SEM PROVISÃO DE FUNDOS, APÓS ORECEBIMENTO DA DENÚNCIA, NÃO OBSTA AO PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL.

II - pela anistia, graça ou indulto;

- São formas de renúncia do estado ao direito de punir. Cabe anistia, graça ou indulto nos crimes de ação penal privada?Sim. Pois nos crimes de ação penal privada o estado transfere apenas a titularidade da

ação (Perseguir a pena), jamais o direito de punir. Logo, é possível a anistia, graça ou indulto nos crimes de ação penal privada.

Anistia : Espécie de ato legislativo federal, ou seja, lei penal, devidamente sancionada pelo executivo, através do qual o Estado, em razão de clemência, política, etc., esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais. (Lei penal anômala – nasce para esquecer o fato criminoso). Os efeitos extrapenais permanecem.

Anistia “Abolitio Criminis”- Recai sobre o fato, preservando a lei penal.

- Recai sobre a lei, suprimindo a figura criminosa.

Espécies de Anistia:a) Anistia Própria (quando concedida antes da condenação);b) Anistia Imprópria (quando concedida depois da condenação);c) Anistia Irrestrita (quando atinge indistintamente a todos os criminosos);d) Anistia Restrita (atinge certos criminosos, exigindo-se condições pessoais do agente

para a obtenção do benefício);e) Anistia Incondicionada (não impõe qualquer requisito para a obtenção do

benefício);f) Anistia Condicionada (impõe requisito para a obtenção do benefício, por exemplo,

reparação do dano);g) Anistia Comum (Incide sobre delitos comuns);h) Anistia Especial (incide sobre os delitos políticos, Lei 7.170/83).

- Uma vez concedida, não pode a Anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os anistiados, em clara violação ao princípio constitucional da irretroatividade da lei penal maléfica.

Graça e Indulto : Benefícios concedidos pelo Presidente da República ou por delegado seu via decreto, atingindo somente os efeitos executórios penais da condenação, subsistindo o crime, a condenação e seus efeitos secundários.

Ex.: Anistia não gera reincidência, a Graça e o Indulto geram, pois os outros efeitos penais, que não os executórios, permanecem.

Anistia Graça / Indulto- Lei Penal;- Apaga os efeitos penais;- Pode ser concedida antes ou depois da condenação.

- Decreto Presidencial;- Atinge somente o efeito executório penal;- Pressupõe condenação.

Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

-> É possível execução provisória no processo penal?1ª) Condenado provisório que está preso: admite-se execução provisória, logo cabe

Graça e Indulto. Fundamentos: art. 2º, p. único da LEP; Súmula 716 do STF; Resoluções 19 e 57 do CNJ (exigem transito em julgado para a acusação).

2ª) Condenado provisório que está solto: não se admite execução provisória, logo não cabe Graça e Indulto.

Graça Indulto- Tem destinatário certo;- Depende de provocação;- Também chamada de Indulto individual.

- Não tem destinatário certo;- Não depende de provocação, pode ser concedida de ofício pelo Presidente.- Indulto Coletivo.

Graça / Indulto, espécies:a) Plenos: quando extinguem totalmente a pena.b) Parciais: quando concedem somente a diminuição da pena ou sua comutação.c) Incondicionados: não impõe qualquer requisito para a sua concessão.d) Condicionados: impõe requisito para a sua concessão. Ex.: bom comportamento.

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

1. Prescrição: Limite temporal ao direito de punir. É a perda, em face do decurso do tempo, do

direito de o Estado punir ou executar punição já imposta. Em resumo, é a perda da pretensão punitiva ou executória.

O direito de punir ordinariamente prescreve, há, porém duas exceções: Racismo e Ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLII e XLIV, CF/88).

Injúria Qualificada pelo preconceito Racismo- Art. 140, §3º do CP- O agente atribui qualidade negativa.- Prescritível- Afiançável- Ação Penal Pública Condicionada

- Lei 7.716/89- O agente segrega ou fomenta a segregação.- Imprescritível- Inafiançável- Ação Penal Pública Incondicionada

-> O Crime de tortura prescreve?1ª C.: Considerando que a CF/88 rotulou a tortura como um delito prescritível;

considerando que o Estatuto de Roma torna a tortura imprescritível em determinados casos; considerando que o Estatuto foi incorporado no nosso ordenamento com “status” supralegal, deve prevalecer a prescritibilidade garantida pela CF/88. (Ministro Gilmar Mendes)

2ª C.: Considerando que no conflito entre a CF/88 e os Tratados de Direitos Humanos deve prevalecer a norma que melhor atende aos interesses da vítima (“pro homine”), prevalece a norma do tratado que torna a tortura imprescritível em determinadas situações. (Adotada pelo STJ nas indenizações civis)

3ª C.: A imprescritibilidade prevista no Estatuto de Roma é incompatível com o direito penal moderno e com o Estado Democrático de Direito.

Espécies de Prescrição: 1. Prescrição da Pretensão punitiva (P.P.P.)

- Ocorre antes do trânsito em julgado definitivo.- Não subsiste qualquer efeito penal ou civil de eventual condenação.- Tem quatro subespécies:1.1 - Propriamente dita (em abstrato), art. 109, CP: - Regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime. Tendo o Estado a tarefa de buscar a punição do agente, deve dizer quando essa

punição já não mais o interessa. Eis a finalidade do art. 109 do CP.Sendo incerta a quantidade ou o tipo de pena que será fixada pelo juiz na sentença, o

prazo prescricional é resultado da combinação da pena máxima prevista abstratamente no tipo imputado ao agente e a escala do art. 109 do CP.

As causas de aumento e diminuição de pena são consideradas para fixação da pena máxima.

Obs.: Não se considera o aumento oriundo do concurso de crimes (art. 119 do CP).As agravantes e atenuantes não são consideras para fixação da pena máxima, pois seu

valor é puramente judicial, não há limite específico na lei.Obs.: Tem atenuante que interfere na prescrição: a menoridade (21 anos) e a

senilidade (70 anos), pois reduzem o prazo prescricional (art. 115, CP).

-> Efeitos:a) Desaparece para o Estado o direito de punir, inviabilizando qualquer análise de

mérito.b) Eventual sentença condenatória provisória é rescindida, pois não subsiste qualquer

efeito (penal ou civil).c) O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais.d) Restituição da fiança se houver prestado.

-> Termo Inicial: Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:

I - do dia em que o crime se consumou (regra geral); II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil,

da data em que o fato se tornou conhecido. - Qual o termo inicial nos crimes habituais, ou seja, praticados mediante reiteração de

atos (ex.: Casa de Prostituição)? Segundo o STF, nos crimes habituais o termo inicial é contado a partir da cessação dos

atos criminosos, da mesma forma que os crimes permanentes (art. 111, III, CP).

-> Balizas prescricionais (art. 111 + 117 do CP – causas interruptivas da prescrição).Obs.: As causas interruptivas fazem o prazo recomeçar, ou seja, ser contado do zero.a) Crimes que não são da competência do júri:- Data do fato -> Recebimento da inicial -> Publicação da sentença ou acórdão

condenatória -> Transito definitivo. (Aqui há 3 balizas prescricionais)Obs.: O que interrompe a prescrição é o recebimento e não o oferecimeno da inicilObs.1: Sentença absolutória, mesmo que imprópria (determine medida de segurança),

não interrompe a prescrição.

Obs.2: Acórdão meramente confirmatório da condenação de 1ª grau não interrompe a prescrição.

b) Crimes da competência do Júri:- Data do Fato -> Recebimento da Inicial -> Pronúncia -> Confirmação da Pronúncia ->

Publicação da Condenação -> Trânsito definitivo. (Aqui há 5 balizas prescricionais)Obs.: Súmula 191 do STJ: “A Pronúncia é causa interruptiva da Prescrição, ainda que o

Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime.”

Exemplos:1. Crime de Furto (art. 155, CP):- Pena: 1 a 4 anos- P.P.P.A.: art. 109 - 8 anos.Da data do fato o Estado tem 8 anos para receber a inicial, mais 8 anos para publicar a

sentença condenatória, mais 8 anos para que a decisão transite em julgado.- Art. 61 do CPP: Se durante o processo (qualquer fase) ocorrer a prescrição o juiz deve

declará-la de ofício, pois é questão de ordem pública.

-> Ato infracional prescreve?1ª C.: Atos infracionais não prescrevem. Nesses casos não há pretensão punitiva do

Estado, mas sim sócio-educativa.2ª C.: Ato infracional também prescreve, pois não se pode negar uma determinada

carga punitiva nas medidas sócio-educativas. Trabalha-se com analogia “in bonan partem”. O prazo prescricional é o mesmo do crime. (Súmula do STJ 338, é a entendimento que prevalece)

Súmula 338, STJ: “A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.”

1.2 - Superveniente, art. 110, §1º, CP- Art. 110, § 1º - “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em

julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.”- Regula-se pela pena aplicada.- Antes da sentença condenatória recorrível não se sabe a quantidade de pena a ser

fixada pelo juiz, razão pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena máxima em abstrato (Teoria da pior das hipóteses). Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado para a acusação (ou sendo seu recurso improvido), não mais existe razão para se considerar a pena máxima, já que, mesmo diante de recurso da defesa, é proibida a reforma para pior. Surge, então, um novo norte para a prescrição, qual seja, a pena provisoriamente aplicada.

-> Características da Prescrição da Pretensão punitiva superveniente (P.P.P.S):a) Pressupõe condenação transitada em julgado para a acusação ou seu recurso

improvido;b) Os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109 do CP;c) Leva em consideração a pena aplicada, não mais a pena em abstrato;d) Conta-se da publicação da sentença condenatória de 1ª grau até o trânsito em

julgado definitivo;e) Tem os mesmos efeitos da prescrição da pretensão punitiva em abstrato.

-> Exemplo: Crime de furto.- Pena: 1 a 4 anos- P.P.P.A.: art. 109 – 8 anosDa data do fato o ao recebimento da sentença o estado tem 8 anos, mais 8 anos para a

publicação da condenação, a condenação foi de 1 ano.

1ª hipótese: Transitando em julgado para a acusação ou sendo seu recurso improvido, leva-se em conta a pena aplicada, o prazo será de 4 anos para o transito em julgado (P.P.P.S.).

2ª hipótese: Não transitando em julgado para a acusação leva-se em conta a pena máxima aplicada em abstrato, o prazo será de 8 anos para o transito em julgado (P.P.P.A.).

Obs.: A doutrina moderna ensina que eventual recurso da acusação só impede a P.P.P.S. se, buscando aumento da pena, for provido.

-> Juiz de 1ª grau pode reconhecer a P.P.P.S?1ª C.: O juiz não pode reconhecê-la, uma vez que, ao proferir a sentença, esgotou sua

atividade jurisdicional (Fernando Capez).2ª C.: Sendo matéria de ordem pública o art. 61 do CPP autoriza o juiz reconhecê-la,

desde que haja trânsito para a acusação (Majoritária – LFG).

1.3 - Retroativa, art. 110, §2º, CP- “§ 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data

anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.”- Tem as mesmas características da P.P.P.S., com um detalhe: conta-se da publicação

da sentença condenatório para trás.

-> Exemplo: crime de furto.- Pena: 1 a 4 anos- P.P.P.A.: art. 109 – 8 anos.Da data do fato o estado tem 8 anos para o recebimento da inicial (o fez em 6 anos),

mais 8 anos para publicar a decisão (o fez em 3 anos), a condenação foi de 1 ano e o MP não recorre, logo, o Estado tem 4 anos para julgar os recursos da defesa (P.P.P.S.). Entretanto, deve-se analisar se as balizas anteriores foram realizadas em 4 anos, como no caso para o recebimento da inicial decorreram 6 anos, houve a Prescrição Punitiva da Prescrição Retroativa.

- Consequências: extinção da punibilidade.

1.4 - Virtual (antecipada / Por prognose / Em perspectiva), - Criação jurisprudencial, o STF não reconhece.

Exemplo: Furto- Pena: 1 a 4 anos- P.P.P.A.: art. 109 – 8 anos.O crime ocorreu em 10/01/00, o estado tem 8 anos para receber a inicial, já

decorreram 6 anos e o estado não recebeu a inicial. O agente é primário e tem bons antecedentes, em perspectiva ele será condenado em 1 ano, logo a P.P.P. Retroativa de 4 anos será reconhecida.

Na prescrição virtual, o juiz, analisando as circunstâncias objetivas e subjetivas que rodeiam o fato, antecipa o reconhecimento da prescrição retroativa, considerando a pena justa que o caso comporta. Trata-se de falta de interesse de agir do órgão acusatório.

Qual o crime que não se submete ao art. 109 do CP?Crime de uso de drogas, tem regime prescricional próprio (2 anos) de acordo com o

arts. 28 e 30 da Lei de Drogas (Lei 11.343/06).

2. Prescrição da Pretensão Executória (P.P.E.)- Pressupõe transito em julgado definitivo

- Faz desaparecer apenas o efeito executório da condenação, os demais efeitos penais e civis permanecem.

- Art. 110, caput, CP.

O Fundamento da prescrição pode assim ser resumido: o tempo faz desaparecer o interesse social de punir.

2. DecadênciaÉ a perda do direito de ação pela consumação do termo prefixado pela lei para o

oferecimento da Queixa (na A. P. Privada) ou da Representação (na A. P. Púb. Condicionada), demonstrando a inércia do seu titular.

1ª) Perde-se o direito de agir.2ª) O Estado perde o direito de punir (consequência)Nesse sentido, a Decadência extingue o direito de agir e consequentemente o direito

de punir do Estado.- Previsão legal: art. 103 do CP e 38 do CPP.

-> Prazo decadencial:- Regra: 6 meses, salvo disposição expressa em contrário- Exceções: a) Na lei de Imprensa o era prazo de 3 meses (A ADPF entendeu que a Lei de Imprensa

não foi recepcionada pela CF). Agora o prazo é geral de 6 meses.b) Adultério: o prazo decadência era de 1 mês (o crime foi abolido).c) Crimes contra a propriedade imaterial (única exceção vigente).

-> O prazo decadencial é de natureza penal, computado nos termos do art. 10, conta-se o dia do início e não o do fim. Este prazo não se suspende, extingue ou se prorroga (se o último dia é um domingo, o ato deveria ser praticado na sexta).

-> A lei de imprensa era a única que previa suspensão de prazo decadencial.

-> Termo inicial da decadência:A. P. Pub. Condicionada e A. P. Privada A. P. Priv. Subsidiária da Pública

- Do dia em que se conhece a autoria. - A partir do momento em que se esgota o prazo para o MP oferecer a denúncia (total inércia).

- Esgotado o prazo dá-se a decadência. - Esgotado o prazo o MP retoma a titularidade exclusiva da Ação Penal.

Conclusão: Na Ação Penal Privada subsidiária da Pública a decadência não exclui a punibilidade do Estado.

Obs.: Não se admite Decadência em requisição de Ministro da Justiça.

-> Legitimados para a Queixa / Representação:a) 18 anos -> Vítimab) Menor de 18 anos ou incapaz -> Representante legal

Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.

Ex.: vítima de 16 anos e meio é vítima de crime e o representante legal não oferece a queixa no prazo decadencial de 6 meses. Ao completar 18 anos a vítima pode oferecer a queixa-crime?

1ª corrente: Decaindo o prazo para o representante legal, não pode a vítima, ao completar 18 anos, agir, pois seria uma hipótese de exumação do direito de punir do Estado.

2ª corrente: Vítima e representante legal têm prazos autônomos e independentes. Decaindo o prazo para o representante, não impede a vítima, ao completar 18 anos, agir (Súm. 594 do STF).

3. Perempção: É uma sanção processual imposta ao querelante inerte ou negligente na condução da

ação penal. Implica na extinção da punibilidade (art. 60, CPP).- Só é possível perempção na A. P. Privada exclusiva e personalíssima. Na Privada

subsidiária da Pública o MP retoma a titularidade da ação (Ação Penal Indireta).

-> O juiz pode condenar diante de um pedido de absolvição do acusador?Se for o acusador público (MP) o juiz pode discordar e condenar o acusado.Se for o acusador particular (querelante) diferenciam-se duas situações. No caso do

querelante comum o juiz não pode condenar, pois se dará a perempção. No caso do querelante subsidiário (representante) o MP retoma a titularidade da ação.

OBS.: No caso de crimes conexos pode ocorrer a perempção para um dos crimes, mas não para o outro.

OBS 2.: No caso de dois querelantes, é possível a perempção para um (que não pede a condenação) e não necessariamente para o outro (que insiste na condenação).

-> Ocorrida a Perempção a ação penal pode ser reiniciada?Não, pois a perempção gera a extinção da punibilidade.-> No caso de não oferecimento de Contrarrazões da apelação pelo querelante, há

perempção?Sim. Pois as Contrarrazões da apelação é ato indispensável.-> No caso de querelante que apela tempestivamente, mas não apresenta razões no

prazo, há perempção?Não gera perempção, é mera irregularidade processual.

Súmula 594 do STF: OS DIREITOS DE QUEIXA E DE REPRESENTAÇÃO PODEM SER EXERCIDOS, INDEPENDENTEMENTE, PELO OFENDIDO OU POR SEU REPRESENTANTE LEGAL.

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;

- Basta que o querelante seja intimado para o ato, dispensando a advertência da perempção. Conta-se a partir da intimação.II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

- Cônjuge, Ascendente, Descendente e irmão são os sucessores.III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

- Não abrange as audiências de conciliação, se o querelante não comparece a essas audiências concluí-se que ele não quer fazer acordo.IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

Conceito: Retratar-se não significa, simplesmente, o agente negar ou confessar o fato. É mais: é retirar totalmente o que disse ou afirmou.

- Só é possível nos casos em que a lei expressamente admite:a) Calúnia e Difamação: art. 143 do CP.b) Falso Testemunho e Falsa Perícia: art. 342, §2º do CP.

Obs.: A injúria admitia retratação na Lei de Imprensa.

- A retratação não precisa da concordância da vítima, pois é analisada pelo juiz.

Até quando a retratação do agente extingue a punibilidade?No caso de Calúnia e Difamação a retratação deve ocorrer antes da sentença de 1ª

grau.No caso de Falso Testemunho ou Falsa Perícia a retratação deve ocorrer até a sentença

do processo em ocorreu a mentira.

A retratação se comunica com concorrentes do crime que não se retrataram. É comunicável ou incomunicável?

1ª corrente: É sempre incomunicável (minoria).2ª corrente: diferencia o art. 143 do CP (“O querelado fica isento de pena”) do art. 342,

§2º (“o fato deixa de ser punido”). No primeiro caso, a retratação é subjetiva e incomunicável; no segundo caso, a retratação é objetiva e comunicável. (corrente que prevalece).

IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.§ 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade. (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)