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Direito ao crédito de ICMS na prestação de serviços de

telecomunicaçãoTácio Lacerda Gama

Mestre e Doutor em Direito do Estado pela PUC-SP

Professor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBET

Diretor da ABRADTAdvogado

Problemas

2) E quanto aos bens intermediários (cabos, fios, etc.), adquiridos para manutenção da planta de telecomunicações?

1) É possível aproveitar o crédito de ICMS calculado sobre o custo de aquisição de energia elétrica utilizada na prestação serviço de telecomunicações?

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1) Não.

2) Não.

Respostas inconsistentes

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Consistência dos Argumentos

DOUTRINA

FATOS

DIREITO POSITIVO

JURISPRUDÊNCIA

DIREITO POSITIVO

Capacidade contributiva (§1º, art. 145).

Valor

Liberdade de iniciativa (neutralidade). Art. 170

CF/88

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DIREITO POSITIVO

Limite-objetivo

O ICMS:

“Será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.” Art. 155, §2º, I.

CF/88

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DIREITO POSITIVO

Vedações

Não-incidência

CF/88Isenção

(salvo determinação em contrário da legislação - art. 155, §2º, II e alíneas)

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DIREITO POSITIVO

Regra geral

LC 87/96

“Art. 20. Para a compensação (...) é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica (...) Tácio Lacerda Gama

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DIREITO POSITIVO

Regra geral

LC 87/96

... inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.”

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DIREITO POSITIVO

LC 87/96‘Art. 20 (...)

§ 3º É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:

I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior;      

Vedações

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DIREITO POSITIVO

LC 87/96Art. 20 (...)

§ 3º (...)

II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior.”

Vedações

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DIREITO POSITIVO

LC 87/96

“Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2011; (...)”

Vedações

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DIREITO POSITIVO

LC 87/96

Trava temporal

Vedações

É constitucional?

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FATOS

Telecomunicações

Indústria?

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FATOS

Energia elétrica

Bens intermediários

Bens de consumo

Insumo

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DOUTRINA

“Para tornar efetivo o princípio da não-cumulatividade, conduzindo a tributação aos valores que pretende realizar, exige-se, em cada elo da cadeia de produção ou circulação, a compensação entre a relação do direito ao crédito (nascida com a entrada jurídica do bem) e a relação jurídica tributária (que nasce com a saída da mercadoria).” *

* Texto inédito

Paulo de Barros Carvalho

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DOUTRINA

“Quaisquer insumos de serviços de telecomunicação, como a energia elétrica, revelam-se idôneos, a exemplo dos que possibilitam a industrialização de produtos, a gerar direitos de crédito de ICMS.” *

* ICMS

Roque Antônio Carrazza

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JURISPRUDÊNCIA“ICMS – PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – MERCADORIA USADA – BASE DE INCIDÊNCIA MENOR – PROIBIÇÃO DE CRÉDITO – INCONSTITUCIONALIDADE. Conflita com o princípio da não-cumulatividade norma vedadora da compensação do valor recolhido na operação anterior. O fato de ter-se a diminuição valorativa da base de incidência não autoriza, sob o ângulo constitucional, tal proibição. Os preceitos das alíneas “a” e “b” do inciso II do § 2° do art. 155 da Constituição Federal somente têm pertinência em caso de isenção ou não-incidência, no que voltadas à totalidade do tributo, institutos inconfundíveis como benefício fiscal em questão.” (RE 161031-MG, Rel. Min. Marco Aurélio, D.J. 6.6.97)

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JURISPRUDÊNCIA

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIO FISCAL. CRÉDITO. VEDAÇÃO. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. Lei Estadual. Benefício fiscal outorgado ao contribuinte. Crédito decorrente da redução da base de cálculo do tributo. Vedação. Impossibilidade. A Constituição Federal somente não admite o lançamento do crédito nas hipóteses de isenção ou não-incidência. Precedente do Tribunal Pleno. Agravo regimental não provido.” (RE 240.395-RS, Rel. Min. Maurício Corrêa, D.J. 2.8.2002)

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JURISPRUDÊNCIA

“Conforme preceitua o art. 155, § 2°, II “a”, da Carta da República, somente os casos de isenção ou de não-incidência não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes, não inserida nessa vedação a hipótese de redução da base de cálculo.” (Agravo Regimental no Agravo de instrumento 418.412-RS - Voto (relator) do Min. Eros Grau)

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1) Sim.

2) Sim.

Soluções consistentes

Insumosnão há vedação constitucional e nem infralegal

Trava temporal

bens consumo

inconstitucional

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