abetel 2007 - não cumulatividade - direito ao crédito de icms na prestação de serviços de...

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Direito ao crédito de ICMS na prestação de serviços de

telecomunicaçãoTácio Lacerda Gama

Mestre e Doutor em Direito do Estado pela PUC-SP

Professor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBET

Diretor da ABRADTAdvogado

Problemas

2) E quanto aos bens intermediários (cabos, fios, etc.), adquiridos para manutenção da planta de telecomunicações?

1) É possível aproveitar o crédito de ICMS calculado sobre o custo de aquisição de energia elétrica utilizada na prestação serviço de telecomunicações?

Tácio Lacerda Gama

www.parasaber.com.br/taciolacerdagama

1) Não.

2) Não.

Respostas inconsistentes

Tácio Lacerda Gama


Consistência dos Argumentos

DOUTRINA

FATOS

DIREITO POSITIVO

JURISPRUDÊNCIA

DIREITO POSITIVO

Capacidade contributiva (§1º, art. 145).

Valor

Liberdade de iniciativa (neutralidade). Art. 170

CF/88

Tácio Lacerda Gama


DIREITO POSITIVO

Limite-objetivo

O ICMS:

“Será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.” Art. 155, §2º, I.

CF/88

Tácio Lacerda Gama


DIREITO POSITIVO

Vedações

Não-incidência

CF/88Isenção

(salvo determinação em contrário da legislação - art. 155, §2º, II e alíneas)

Tácio Lacerda Gama


DIREITO POSITIVO

Regra geral

LC 87/96

“Art. 20. Para a compensação (...) é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica (...) Tácio Lacerda Gama


DIREITO POSITIVO

Regra geral

LC 87/96

... inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.”

Tácio Lacerda Gama


DIREITO POSITIVO

LC 87/96‘Art. 20 (...)

§ 3º É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:

I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior;

Vedações

Tácio Lacerda Gama


DIREITO POSITIVO

LC 87/96Art. 20 (...)

§ 3º (...)

II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior.”

Vedações

Tácio Lacerda Gama


DIREITO POSITIVO

LC 87/96

“Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2011; (...)”

Vedações

Tácio Lacerda Gama


DIREITO POSITIVO

LC 87/96

Trava temporal

Vedações

É constitucional?

Tácio Lacerda Gama


FATOS

Telecomunicações

Indústria?

Tácio Lacerda Gama


FATOS

Energia elétrica

Bens intermediários

Bens de consumo

Insumo

Tácio Lacerda Gama


DOUTRINA

“Para tornar efetivo o princípio da não-cumulatividade, conduzindo a tributação aos valores que pretende realizar, exige-se, em cada elo da cadeia de produção ou circulação, a compensação entre a relação do direito ao crédito (nascida com a entrada jurídica do bem) e a relação jurídica tributária (que nasce com a saída da mercadoria).” *

* Texto inédito

Paulo de Barros Carvalho

Tácio Lacerda Gama


DOUTRINA

“Quaisquer insumos de serviços de telecomunicação, como a energia elétrica, revelam-se idôneos, a exemplo dos que possibilitam a industrialização de produtos, a gerar direitos de crédito de ICMS.” *

* ICMS

Roque Antônio Carrazza

Tácio Lacerda Gama


JURISPRUDÊNCIA“ICMS – PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – MERCADORIA USADA – BASE DE INCIDÊNCIA MENOR – PROIBIÇÃO DE CRÉDITO – INCONSTITUCIONALIDADE. Conflita com o princípio da não-cumulatividade norma vedadora da compensação do valor recolhido na operação anterior. O fato de ter-se a diminuição valorativa da base de incidência não autoriza, sob o ângulo constitucional, tal proibição. Os preceitos das alíneas “a” e “b” do inciso II do § 2° do art. 155 da Constituição Federal somente têm pertinência em caso de isenção ou não-incidência, no que voltadas à totalidade do tributo, institutos inconfundíveis como benefício fiscal em questão.” (RE 161031-MG, Rel. Min. Marco Aurélio, D.J. 6.6.97)

Tácio Lacerda Gama


JURISPRUDÊNCIA

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIO FISCAL. CRÉDITO. VEDAÇÃO. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. Lei Estadual. Benefício fiscal outorgado ao contribuinte. Crédito decorrente da redução da base de cálculo do tributo. Vedação. Impossibilidade. A Constituição Federal somente não admite o lançamento do crédito nas hipóteses de isenção ou não-incidência. Precedente do Tribunal Pleno. Agravo regimental não provido.” (RE 240.395-RS, Rel. Min. Maurício Corrêa, D.J. 2.8.2002)

Tácio Lacerda Gama


JURISPRUDÊNCIA

“Conforme preceitua o art. 155, § 2°, II “a”, da Carta da República, somente os casos de isenção ou de não-incidência não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes, não inserida nessa vedação a hipótese de redução da base de cálculo.” (Agravo Regimental no Agravo de instrumento 418.412-RS - Voto (relator) do Min. Eros Grau)

Tácio Lacerda Gama


1) Sim.

2) Sim.

Soluções consistentes

Insumosnão há vedação constitucional e nem infralegal

Trava temporal

bens consumo

inconstitucional

Tácio Lacerda Gama


Tácio Lacerda Gama


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