7/4/2014

1

A não cumulatividade do PIS e daCOFINSGILBERTO FRAGAgfraga@fblaw.com.br

A não cumulatividade do PIS e da COFINS

A MATRIZ CONSTITUCIONAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE DO PIS E DA COFINS

“Art. 195 (...)

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,incidentes sobre:

b) a receita ou o faturamento;

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais ascontribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.”

7/4/2014

2

A PREVISÃO LEGAL DOS CRÉDITOS PARA PIS E COFINS NÃO-CUMULATIVOS:ART. 3º, II, DAS LEIS NºS 10.637/02 E 10.833/03, COM A REDAÇÃO DADA PELALEI Nº 10.865/04

Bens adquiridos para revenda

Energia elétrica e energia térmica

Aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a PJ, utilizados nasatividades da empresa

Ativo imobilizado adquirido para utilização na produção ou prestação deserviços

Edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nasatividades da empresa

Bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integradofaturamento do mês ou do mês anterior

Armazenagem e frete na operação de venda

Vale-Transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniformefornecidos aos empregados por PJ que explore as atividades de prestação deserviços de limpeza, conservação e manutenção

A PREVISÃO LEGAL DOS CRÉDITOS DE INSUMOS PARA PIS E COFINS NÃO-CUMULATIVOS: ART. 3º, II, DAS LEIS NºS 10.637/02 E 10.833/03, COM AREDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 10.865/04

“Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderádescontar créditos calculados em relação a:

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e naprodução ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusivecombustíveis e lubrificantes (...)”

7/4/2014

3

A RECEITA FEDERAL TRANSPORTOU O CRITÉRIO DE CREDITAMENTO EMRELAÇÃO A INSUMOS TAL QUAL PREVISTO NA LEGISLAÇÃO DO IPI (IN-SRF Nº247/02, art. 66, § 5º, E IN-SRF Nº 404/03, art. 8º, § 4º)

“(...) entende-se como insumos:

I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda:

a) as matérias-primas, os produtos intermediários, o material de embalagem equaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou aperda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamenteexercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativoimobilizado;

b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ouconsumidos na produção ou fabricação do produto;

II - utilizados na prestação de serviços:

a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que nãoestejam incluídos no ativo imobilizado; e

b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ouconsumidos na prestação do serviço.”

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 96 DE 15 DE ABRIL DE 2011

ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep

EMENTA: PIS/PASEP NÃO-CUMULATIVO. DIREITO DE CRÉDITO. INSUMO. (...)O termo insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ouserviço que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim,tão somente, como aqueles, adquiridos de pessoa jurídica, que efetivamentesejam aplicados ou consumidos diretamente na prestação do serviço daatividade-fim ou na fabricação de bens destinados à venda (publicada em27.5.2011)

7/4/2014

4

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 7 DE 28 DE JANEIRO DE 2011

ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins

EMENTA: NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMO. Somente podem serconsiderados insumos, para fins de creditamento da Cofins, os bens ou osserviços intrinsecamente vinculados à produção de bens, isto é, quandoaplicados ou consumidos diretamente nesta, não podendo ser interpretadoscomo todo e qualquer bem ou serviço que gere despesas, mas tão-somenteos que efetivamente se relacionem com a atividade-fim da empresa. Suanatureza será assim de um componente (fator) essencial na consecução doobjeto, sendo nele diretamente empregado.(publicado em 14.3.2011)

O ENTENDIMENTO FIRMADO PELA RFB CARECE DE FUNDAMENTO LEGAL

LEI Nº 9.363/96, que dispõe sobre a instituição de crédito presumido doImposto sobre Produtos Industrializados, para ressarcimento do valor doPIS/PASEP e COFINS nos casos que especifica, e dá outras providências

Art. 3º (...)

Parágrafo único. Utilizar-se-á, subsidiariamente, a legislação do Imposto deRenda e do Imposto sobre Produtos Industrializados para o estabelecimento,respectivamente, dos conceitos de receita operacional bruta e de produção,matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem

7/4/2014

5

“Embora a não cumulatividade seja uma idéia comum a IPI e a

PIS/COFINS a diferença de pressuposto de fato (produto industrializado

versus receita) faz com que assuma dimensão e perfil distintos. Por esta

razão, pretender aplicar na interpretação de normas de PIS/COFINS

critérios ou formulações construídas em relação ao IPI é: a)

desconsiderar os diferentes pressupostos constitucionais; b) agredir a

racionalidade da incidência de PIS/COFINS; e c) contrariar a coerência

interna da exigência, pois esta se forma a partir do pressuposto

‘receita’ e não ‘produto’.”

(MARCO AURELIO GRECCO in “Não-Cumulatividade no PIS e na COFINS”,Leandro Paulsen (coord.), São Paulo: IOB Thomsom, 2004)

AS CONTROVÉRSIAS – EM ÂMBITO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL –REFEREM-SE, ENTÃO, AOS CRITÉRIOS A SEREM OBSERVADOS PARA OENQUADRAMENTO DE BENS E SERVIÇOS COMO INSUMOS E O SEUCONSEQUENTE APROVEITAMENTO COMO CRÉDITO DE PIS E COFINS NOREGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE:

Seria o da legislação do IPI (Decreto 7.212/10, art. 226, I)?

Seria o da legislação do IRPJ (Decreto nº 3.000/00, arts. 290 e 299) ?

Ou haveria critérios próprios aplicáveis ao PIS e à COFINS?

7/4/2014

6

“TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. DISTINÇÃO. CONTEÚDO.LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003, ART. 3º, INCISO II. LISTA EXEMPLIFICATIVA.

(...) A coerência de um sistema de não cumulatividade de tributo direto sobre areceita exige que se considere o universo de receitas e o universo de despesasnecessárias para obtê-las, considerados à luz da finalidade de evitar sobreposiçãodas contribuições e, portanto, de eventuais ônus que a tal título já tenham sidosuportados pelas empresas com quem se contratou.

3. Tratando-se de tributo direto que incide sobre a totalidade das receitasauferidas pela empresa, digam ou não respeito à atividade que constitui seuobjeto social, os créditos devem ser apurados relativamente a todas as despesasrealizadas junto a pessoas jurídicas sujeitas à contribuição, necessárias à obtençãoda receita.

4. O crédito, em matéria de PIS e COFINS, não é um crédito meramente físico, quepressuponha, como no IPI, a integração do insumo ao produto final ou seu uso ouexaurimento no processo produtivo.

5. O rol de despesas que enseja creditamento, nos termos do art. 3º das Leis10.637/02 e 10.833/03, possui caráter meramente exemplicativo. Restritivas são asvedações expressamente estabelecidas por lei.”

(TRF 4ª Região, 1ª Turma, AC nº 0000007-5.2010.404.7200/SC, Rel. JF convocadoLEANDRO PAULSEN, publicado em 05.07.2012)

VIA PROCESSUAL ADEQUADA E NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA

Ação Ordinária X Mandado de Segurança

necessidade de comprovação da forma de utilização do bem ou serviçona atividade da empresa, a fim de caracterizá-lo como insumo

complexidade e diversidade das atividades da empresa

STJ: “Esta Corte já se pronunciou acerca do tema no sentido de que,identificar os produtos ou insumos que integram o processo produtivo e seagregam à mercadoria para posterior circulação demanda conhecimentotécnico e especializado, porquanto a prova do fato é complexa diante dadiversificação da atividade empresarial.” (AgRg no Agravo no Resp nº224.082-RS, Relator: Min. Humberto Martins, DJe: 25.10.2012)

7/4/2014

7

VIA PROCESSUAL ADEQUADA E NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA

“Adequada a via eleita pela Impetrante, porquanto o volume dedocumentos e extensão das alegações não é determinante aoarquivamento da demanda. Não é a simplicidade ou complexidade damatéria de direito ou de fato em questão que vai determinar a existênciaou inexistência de direito líquido e certo a amparar pedido de mandado desegurança. Mesmo havendo outras modalidades de ação nas quais se podediscutir a mesma matéria, isso não pode levar à derrubada ab initio daação mandamental.”

(TRF3, AMS nº 2005.61.02.010301-2, Data do julgamento: 13.11.2008,Relator: Juiz Claudio Santos)

CONCLUSÕES

7/4/2014

8

GILBERTO FRAGAgfraga@fblaw.com.br

Este material foi desenvolvido especialmente para esteseminário e os conceitos utilizados sofreram ressalvasdo apresentador. Não nos responsabilizamos pelalegislação, jurisprudência e pelos modelos sugeridos acasos concretos que não sejam por nós analisados. Areprodução é autorizada, desde que citada a fonte.