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Direito ao crédito de ICMS na prestação de serviços de
telecomunicaçãoTácio Lacerda Gama
Mestre e Doutor em Direito do Estado pela PUC-SP
Professor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBET
Diretor da ABRADTAdvogado
Problemas
2) E quanto aos bens intermediários (cabos, fios, etc.), adquiridos para manutenção da planta de telecomunicações?
1) É possível aproveitar o crédito de ICMS calculado sobre o custo de aquisição de energia elétrica utilizada na prestação serviço de telecomunicações?
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1) Não.
2) Não.
Respostas inconsistentes
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Consistência dos Argumentos
DOUTRINA
FATOS
DIREITO POSITIVO
JURISPRUDÊNCIA
DIREITO POSITIVO
Capacidade contributiva (§1º, art. 145).
Valor
Liberdade de iniciativa (neutralidade). Art. 170
CF/88
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DIREITO POSITIVO
Limite-objetivo
O ICMS:
“Será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.” Art. 155, §2º, I.
CF/88
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DIREITO POSITIVO
Vedações
Não-incidência
CF/88Isenção
(salvo determinação em contrário da legislação - art. 155, §2º, II e alíneas)
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DIREITO POSITIVO
Regra geral
LC 87/96
“Art. 20. Para a compensação (...) é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica (...) Tácio Lacerda Gama
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DIREITO POSITIVO
Regra geral
LC 87/96
... inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.”
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DIREITO POSITIVO
LC 87/96‘Art. 20 (...)
§ 3º É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:
I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior;
Vedações
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DIREITO POSITIVO
LC 87/96Art. 20 (...)
§ 3º (...)
II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior.”
Vedações
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DIREITO POSITIVO
LC 87/96
“Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:
I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2011; (...)”
Vedações
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DIREITO POSITIVO
LC 87/96
Trava temporal
Vedações
É constitucional?
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FATOS
Telecomunicações
Indústria?
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FATOS
Energia elétrica
Bens intermediários
Bens de consumo
Insumo
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DOUTRINA
“Para tornar efetivo o princípio da não-cumulatividade, conduzindo a tributação aos valores que pretende realizar, exige-se, em cada elo da cadeia de produção ou circulação, a compensação entre a relação do direito ao crédito (nascida com a entrada jurídica do bem) e a relação jurídica tributária (que nasce com a saída da mercadoria).” *
* Texto inédito
Paulo de Barros Carvalho
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DOUTRINA
“Quaisquer insumos de serviços de telecomunicação, como a energia elétrica, revelam-se idôneos, a exemplo dos que possibilitam a industrialização de produtos, a gerar direitos de crédito de ICMS.” *
* ICMS
Roque Antônio Carrazza
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JURISPRUDÊNCIA“ICMS – PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – MERCADORIA USADA – BASE DE INCIDÊNCIA MENOR – PROIBIÇÃO DE CRÉDITO – INCONSTITUCIONALIDADE. Conflita com o princípio da não-cumulatividade norma vedadora da compensação do valor recolhido na operação anterior. O fato de ter-se a diminuição valorativa da base de incidência não autoriza, sob o ângulo constitucional, tal proibição. Os preceitos das alíneas “a” e “b” do inciso II do § 2° do art. 155 da Constituição Federal somente têm pertinência em caso de isenção ou não-incidência, no que voltadas à totalidade do tributo, institutos inconfundíveis como benefício fiscal em questão.” (RE 161031-MG, Rel. Min. Marco Aurélio, D.J. 6.6.97)
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JURISPRUDÊNCIA
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIO FISCAL. CRÉDITO. VEDAÇÃO. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. Lei Estadual. Benefício fiscal outorgado ao contribuinte. Crédito decorrente da redução da base de cálculo do tributo. Vedação. Impossibilidade. A Constituição Federal somente não admite o lançamento do crédito nas hipóteses de isenção ou não-incidência. Precedente do Tribunal Pleno. Agravo regimental não provido.” (RE 240.395-RS, Rel. Min. Maurício Corrêa, D.J. 2.8.2002)
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JURISPRUDÊNCIA
“Conforme preceitua o art. 155, § 2°, II “a”, da Carta da República, somente os casos de isenção ou de não-incidência não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes, não inserida nessa vedação a hipótese de redução da base de cálculo.” (Agravo Regimental no Agravo de instrumento 418.412-RS - Voto (relator) do Min. Eros Grau)
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1) Sim.
2) Sim.
Soluções consistentes
Insumosnão há vedação constitucional e nem infralegal
Trava temporal
bens consumo
inconstitucional
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