acao_rescisoria - material bernardo pimentel

5/9/2018 ACAO_RESCISORIA - Material Bernardo Pimentel - slidepdf.com

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BERNARDO PIMENTEL SOUZA

INTRODUÇÃO

AOS RECURSOS CÍVEISE

À AÇÃO RESCISÓRIA7ª EDIÇÃO

ATUALIZADA À LUZ DA LEI Nº 12.016, DE 2009.

2010

EDITORA SARAIVA



CAPÍTULO XXVI — AÇÃO RESCISÓRIA

1. Notícia histórica

Os antecedentes históricos da ação rescisória repousam no DireitoRomano e no Direito Canônico, especialmente nos institutos da querela

nullitatis e da restitutio in integrum. Com efeito, a origem da ação rescisóriareside nos dois institutos encontrados tanto no Direito Romano quanto noDireito Canônico.

Ainda a respeito da origem da ação rescisória, o cotejo do atual Codex

Iuris Canonici com o Código de Processo Civil brasileiro revela que até hojehá traços comuns comprobatórios das raízes históricas1. O cânon 1620,número 1, do Código de Direito Canônico, por exemplo, versa sobre a hipótesede rescindibilidade prevista na segunda parte do inciso II do artigo 485 do

Código de Processo Civil: a incompetência absoluta enseja, no DireitoCanônico, a querela nullitatis e, no Direito Processual Civil brasileiro, a açãorescisória. Já o cânon 1645, § 2º, número 1, daquele Codex dispõe sobre arestitutio in integrum fundada em prova falsa, enquanto o inciso VI do artigo485 do Código de Processo Civil cuida da ação rescisória pelo mesmofundamento. Ainda no cânon 1645, § 2º, o número 2 versa sobre a mesmahipótese prevista no inciso VII do artigo 485 do Código de Processo Civil pátrio.Já o número 3 dispõe sobre a restitutio in integrum fundada em doloprocessual, hipótese de rescindibilidade prevista no inciso III do artigo 485 do

Código de Processo Civil. O número 4 cuida de hipótese que encontrasemelhança com a prevista no inciso V do artigo 485 do Código brasileiro. Porfim, o número 5 do § 2º do cânon 1645 e o inciso IV do artigo 485 versamsobre a ofensa à coisa julgada.

Por tudo, a ação rescisória é uma derivação dos antigos institutos daquerela nullitatis e da restitutio in integrum existentes no Direito Romano eno Direito Canônico.

2. Natureza jurídica

No direito processual civil brasileiro, há dois remédios jurídicostradicionais aptos à impugnação das decisões jurisdicionais: as açõesautônomas de impugnação e os recursos2. A diferença entre os remédios jurídicos reside na instauração de novo processo, ou não. Com efeito,enquanto as ações autônomas de impugnação ocasionam a formação de um

1 Há muito o Professor BUENO VIDIGAL já tinha registrado a influência do direito canônico no brasileiro,à vista dos anteriores Código Canônico de 1917 e Código de Processo Civil de 1939, conforme se inferede sua clássica obra Da ação rescisória dos julgados , publicada em 1948, especialmente da página 21.2 Além dos recursos propriamente ditos, há os sucedâneos recursais, classe na qual são incluídosinstitutos semelhantes aos recursos, mas sem todos os elementos necessários para a inclusão na classedos verdadeiros recursos. O pedido de reconsideração, o reexame necessário, o pedido de suspensão, acorreição parcial ou reclamação correicional são exemplos de sucedâneos recursais.



novo processo, diverso daquele em que foi proferido o decisum gerador dainsatisfação, os recursos são interpostos no mesmo processo em que foiproferida a decisão causadora do inconformismo.

Entre as ações autônomas de impugnação, merece destaque a ação

rescisória. Trata-se de ação adequada para desconstituir julgado protegido pelares iudicata e que, em regra, dá ensejo à prolação de novo julgamento dacausa solucionada por meio do decisum impugnado na rescisória. Com efeito,a desconstituição do julgado ocorre no juízo rescindendo ou rescindente(iudicium rescindens), e o eventual novo julgamento da causa primitiva érealizado no juízo rescisório (iudicium rescissorium).

Sem dúvida, a rescisória é ação, e não recurso. Enquanto todos osrecursos pátrios (até mesmo os recursos extraordinário e especial!) sãointerpostos antes da formação da coisa julgada, a rescisória pressupõe a

existência da res iudicata. É o que se infere do disposto nos artigos 467 e 485,ambos do Código de Processo Civil. Aliás, o prazo decadencial da rescisória écontado "do trânsito em julgado da decisão ", ex vi do artigo 495. Emcontraposição, o prazo recursal tem como dies a quo a intimação da decisão,consoante o disposto no artigo 506. E a ausência da interposição de recurso noprazo legal conduz à formação da coisa julgada, com a posterior baixa dosautos do respectivo processo, tudo nos termos dos artigos 467 e 510.

Sob outro prisma, o artigo 491 reforça a tese de que a rescisória temnatureza jurídica de ação. É que a parte contrária é citada , o que revela ainstauração de nova relação jurídica processual. Ao contrário, nos recursos, hámera intimação , com o consequente prosseguimento do mesmo processo noqual foi proferida a decisão recorrida. Tanto que os artigos 527, inciso III, e 542indicam que o recorrido "será intimado ".

Por fim, os artigos 489, 495, 551 e 553 classificam a rescisória como"ação ", com o reforço dos artigos 488 e 490, segundo os quais a rescisória éajuizada por meio de "petição inicial ", instrumento da demanda. Aliás, arescisória não consta do rol de recursos do artigo 496, nem do Título X (“Dos recursos ”). Ao contrário, a rescisória está inserta no Título IX (“Do processo nos Tribunais ”), destinado aos incidentes e às ações de competência originária dos

tribunais judiciários. Em síntese, sob todos os prismas, tem-se que a rescisóriaé ação.

Resta saber em que classe de ação pode ser incluída a rescisória. À luzdo iudicium rescindens, é possível concluir que a ação é constitutiva 3.Doutrina mais específica ensina que é ação constitutiva negativa 4, porquanto arescisória busca a desconstituição do julgado protegido pela res iudicata. Daía explicação para a expressão “ação desconstitutiva ”, outra terminologia que

3 Com igual opinião, na doutrina: CALMON DE PASSOS. Rescisória . p. 371; JOSÉ FREDERICOMARQUES. Manual . Volume III, 1975, p. 257; e SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 7.4 Cf. CALMON DE PASSOS. Rescisória . p. 330; e NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código . 5ª ed., 2001,p. 933.



também pode ser prestigiada5. Por oportuno, a natureza constitutiva da açãorescisória já revela que o respectivo prazo é decadencial 6.

Quanto ao iudicium rescissorium, tem-se a repetição da natureza jurídica da demanda primitiva: condenatória, declaratória ou constitutiva,

conforme a natureza da demanda originária7

. Antes de ambos os juízos,entretanto, há o juízo de admissibilidade da ação, o qual tem naturezadeclaratória, quer seja positivo quer seja negativo. A despeito da diversidadede soluções à luz de cada um dos três juízos existentes na rescisória, épossível concluir que a ação é constitutiva , tendo em vista a característicaessencial da rescisória: desconstituição de decisão protegida pela res iudicata.

Por ser a rescisória a ação impugnativa apropriada para desconstituir julgado protegido pela res iudicata, de nada adianta ajuizar outra açãoautônoma de impugnação, como, por exemplo, o mandado de segurança e a

reclamação constitucional, como bem assentou o Supremo Tribunal Federalnos enunciados 268 e 734, respectivamente: “Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado ”; “Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal ”. Sem dúvida,diante da adequação específica da ação rescisória contra decisum sob omanto da coisa julgada, são inadmissíveis as ações impugnativas de mandado de segurança 8 e de reclamação constitucional 9.

Estudada a natureza jurídica da rescisória, já é possível indicar o alvo daação, ou seja, o julgado rescindendo.

3. Alvo da ação rescisória: julgado rescindendo

5 Em sentido semelhante ao texto do parágrafo, na doutrina: SÉRGIO GILBERTO PORTO. Comentários .Volume VI, 2000, p. 296.6 Assim, na doutrina: AGNELO AMORIM FILHO. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência . Revista dos Tribunais, volume 300, p. 23 e 37.7 De acordo, na doutrina: CALMON DE PASSOS. Rescisória . p. 330 e 371; e SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 7.8

Em sentido conforme: MS n. 23.975/DF — AgRg, Pleno do STF, Diário da Justiça de 5 de outubro de2001, p. 41: “A AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONSTITUI SUCEDÂNEO DA AÇÃO RESCISÓRIA. — A ação de mandado de segurança — que se qualifica como ação autônoma de impugnação (RTJ 168/174-175, Rel. Min. CELSO DE MELLO) — não constitui sucedâneo de ação rescisória, não podendo ser utilizada como meio de desconstituição de decisões já transitadas em julgado. Precedentes ”.9 No mesmo sentido: RCL n. 1.438/DF, Pleno do STF, Diário da Justiça de 22 de novembro de 2002, p.56: “RECLAMAÇÃO — ALEGADA USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNALFEDERAL — INOCORRÊNCIA — DECISÃO RECLAMADA QUE TRANSITOU EM JULGADO — OCORRÊNCIA DO FENÔMENO DA RES JUDICATA — INVIABILIDADE DA VIA RECLAMATÓRIA — RECLAMAÇÃO DE QUE NÃO SE CONHECE. A EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA IMPEDE AUTILIZAÇÃO DA VIA RECLAMATÓRIA. — Não cabe reclamação, quando a decisão por ela impugnada já transitou em julgado, eis que esse meio de preservação da competência do Supremo Tribunal Federal e de reafirmação da autoridade decisória de seus pronunciamentos — embora revestido de natureza constitucional (CF, art. 102, I, "e") — não se qualifica como sucedâneo processual da ação rescisória. — A inocorrência do trânsito em julgado da decisão impugnada em sede reclamatória constitui pressuposto negativo de admissibilidade da própria reclamação, que não pode ser utilizada contra ato judicial que se tornou irrecorrível. Precedentes ”.



Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, não só a “sentença ” épassível de impugnação por meio de ação rescisória. Com efeito, a exegese docaput do artigo 485 não deve ser feita à luz do método de interpretação literal,o qual conduz à inaceitável conclusão de que a ação rescisória só pode ter

como alvo apenas “sentença ”

10

.A exata compreensão do texto codificado é obtida pela interpretaçãosistemática. À vista do método de interpretação, observa-se que o capítulo doCódigo de Processo Civil que versa sobre a ação rescisória termina no artigo495, cujo teor é o seguinte: “O direito de propor ação rescisória se extingue em dois (2) anos, contados do trânsito em julgado da decisão ”. Ora, o vocábulo“decisão ” revela que não só a “sentença ” pode ser desconstituída por meio deação rescisória, porquanto, ao contrário do termo “sentença ”, o vocábulo“decisão ” tem amplo alcance, ou seja, também abrange o acórdão, a decisãomonocrática e a decisão interlocutória.

Na verdade, a correta interpretação do Código de Processo Civil tambémé obtida à luz da Constituição Federal. O artigo 108, inciso I, alínea “b”, fixa acompetência dos tribunais regionais federais para o processamento e o julgamento das ações rescisórias “de julgados seus ou dos juízes federais da região ”. À vista do artigo 105, inciso I, alínea “e”, o Superior Tribunal de Justiçatem competência para processar e julgar “as ações rescisórias de seus julgados ”. Na mesma esteira, o Supremo Tribunal Federal tem competênciapara processar e julgar “a ação rescisória de seus julgados ”, ex vi do artigo102, inciso I, alínea “j”, da Constituição da República.

Com efeito, o texto constitucional revela que a ação rescisória pode terem mira não apenas sentença, pronunciamento de autoria de juiz de primeirograu de jurisdição. Os “ julgados ” dos tribunais são igualmente passíveis deimpugnação por meio de ação rescisória. A conclusão é reforçada pelo artigo259 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual aação rescisória também pode ter como alvo acórdão e até decisãomonocrática, in verbis: “Caberá ação rescisória de decisão proferida pelo Plenário ou por Turma do Tribunal, bem assim pelo Presidente, nos casos previstos na lei processual ”.

Outra não é a conclusão tirada à luz da interpretação teleológica. Afinalidade do instituto da ação rescisória é a eliminação do mundo jurídico depronunciamento jurisdicional maculado por vício de extrema gravidade. Não hádúvida de que, além das sentenças, também os acórdãos , as decisões monocráticas e até mesmo as decisões interlocutórias podem estarcontaminados pelos vícios previstos nos incisos do artigo 485 do Código de

10 Tanto que, no Simpósio da Associação dos Magistrados ocorrido em 1974, a Segunda Comissão,composta pelos Desembargadores BRUNO AFFONSO ANDRÉ, HERMANN ROENICK, IVO SELL,DOMINGOS SÁVIO BRANDÃO LIMA, JORGE DUARTE DE AZEVEDO, pelo Juiz VIVALDE BRANDÃOCOUTO, e pelo Procurador de Justiça CARLOS OCTÁVIO DA VEIGA LIMA, recomendou a pertinentealteração do caput do artigo 485 do Código, substituindo-se o vocábulo “sentença ” pelo termo “decisão ”(cf. Revista da Associação dos Magistrados do Paraná. Volume I, número I, 1974, p. 20).



Processo Civil. Imagine-se, por exemplo, a hipótese de o juiz de primeiro graupronunciar a decadência ou a prescrição apenas em relação a um doslitisconsortes ativos. Como o processo segue em virtude da demandaremanescente relativa ao outro litisconsorte, tem-se que o pronunciamento

jurisdicional é mera decisão interlocutória, apesar de ter versado sobre matériade mérito11. Outro exemplo de decisão interlocutória de mérito reside no artigo475-H do Código de Processo Civil, porquanto o juiz resolve sobre o valordevido. Como a atual liquidação deixou de ser processo autônomo, passível desentença, e passou a ser mera fase processual a ser resolvida mediantedecisão interlocutória, com evidente julgamento de mérito, há lugar para açãorescisória. Sem dúvida, há lugar para a prolação de decisão interlocutória demérito no direito brasileiro, com a consequente admissibilidade de açãorescisória12.

Em síntese, tal como as sentenças, os acórdãos também desafiam açãorescisória. Do mesmo modo, as decisões monocráticas 13 proferidas pelosmagistrados dos tribunais também são passíveis de impugnação por meio deação rescisória. Na verdade, até mesmo as decisões interlocutórias 14 sãoimpugnáveis mediante ação rescisória, desde que versem sobre matéria demérito15.

Sob outro prisma, a admissibilidade da ação rescisória está semprecondicionada à impossibilidade jurídica tanto da interposição de recurso16 quanto do ajuizamento de outra ação. Com efeito, é inadmissível açãorescisória enquanto estiver pendente prazo recursal ou for juridicamente

possível a propositura de outra ação, nos termos do artigo 268 do Código deProcesso Civil.

Escoado o prazo recursal, ainda que sem a interposição de nenhumrecurso contra o decisum rescindendo, tem-se o acesso à ação rescisória. Apropósito, vale conferir o preciso enunciado n. 514 da Súmula do SupremoTribunal Federal: “Admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenham esgotado todos os recursos ”. Comefeito, a admissibilidade da ação rescisória não está condicionada ao

11 Cf. NELSON NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código de Processo Civil comentado . 4ª ed., 1999, p. 945.12 De acordo, na jurisprudência: AR n. 2.099/SE, 3ª Seção do STJ, Diário da Justiça de 24 de setembrode 2007, p. 243.13 Com a mesma opinião, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários ao Código de Processo Civil .Volume V, 8ª ed., 1999, p. 114, 115 e 647; e 9ª ed., 2001, p. 116, 656 e 657; e SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 31. No sentido do texto, na jurisprudência: AR n. 1.343/SC, Pleno do STF,Diário daJustiça de 25 de setembro de 1992; e AR n. 1.352/RJ — AgRg, Pleno do STF, Diário da Justiça de 7 demaio de 1993.14 Em sentido semelhante, na doutrina: ALCIDES MENDONÇA LIMA. Ação rescisória . Revista deProcesso, n. 41, p. 15; BRUNO FREIRE E SILVA. Ação rescisória . 2005, p. 172; HUMBERTOTHEODORO JÚNIOR. Curso . Volume I, 19ª ed., 1997, p. 633; JOSÉ RIBAMAR MORAES. O labirinto da ação rescisória . p. 27; e NERY JUNIOR. Princípios fundamentais . 3ª ed., 1996, p. 97 e 98; e 5ª ed., 2000,p. 247.Contra, entretanto, também há respeitável doutrina: SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. A ação rescisória . 1991, p. 279; e Código . 4ª ed., 1992, p. 282.15 Cf. artigo 269, incisos I, II, III, IV e V, do Código de Processo Civil.16 O que geralmente ocorre com o término dos prazos recursais!



esgotamento das vias recursais cabíveis contra o decisum proferido noprocesso originário17, mas, sim, do prazo recursal.

À vista do artigo 512 do Código de Processo Civil, o conhecimento derecurso pelo tribunal conduz à substituição da sentença pelo acórdão18. Com a

substituição da sentença, a ação rescisória deve ter como alvo o acórdão dotribunal ou a decisão monocrática do relator, e não o pronunciamento do juiz deprimeiro grau, que deixou de existir no plano jurídico após o julgamento dotribunal. A respeito do tema, merece ser prestigiado o item III do enunciado n.192 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho: “III – Em face do disposto no art. 512 do CPC, é juridicamente impossível o pedido explícito de desconstituição de sentença quando substituída por acórdão de Tribunal Regional ou superveniente sentença homologatória de acordo que puser fim ao litígio ”19. Contudo, quando o tribunal não conhece do recurso, proferindo juízode admissibilidade negativo, a sentença originária subsiste, estando sujeita aataque por meio de rescisória.

Do mesmo modo, há a substituição do acórdão proferido no tribunal a

quo pelo prolatado na corte superior, quando o tribunal profere juízo deadmissibilidade positivo, e em seguida passa ao juízo de mérito20. Sem dúvida,conhecido o recurso pelo tribunal ad quem, o respectivo acórdão substitui oproferido na corte de origem. É o que revela o enunciado n. 249 da Súmula doSupremo Tribunal Federal: “É competente o Supremo Tribunal Federal para a ação rescisória, quando, embora não tendo conhecido 21 do recurso extraordinário, ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a

questão federal controvertida ”22-23.

17 No sentido do texto: BARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 7ª ed., 1998, p. 115 e 116;BUENO VIDIGAL. Comentários . Volume VI, 2ª ed., 1976, p. 235, nota 261; COQUEIJO COSTA. Ação rescisória . 4ª ed., 1986, p. 86; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso . Volume I, 19ª ed., 1997, p. 636;SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. A ação rescisória . 1991, p. 261; e Código . 4ª ed., 1992, p. 280;SERGIO BERMUDES. Comentários . Volume VII, 2ª ed., 1977, p. 85 e 90; e SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 32: “Cumpre observar que não há necessidade de esgotamento das vias recursais para a propositura da ação rescisória ”.18 Salvo quando há o reconhecimento de error in procedendo pelo tribunal e a cassação do decisum recorrido.19 Cf. Resolução n. 153, de 2008.20

Insista-se, sem pronunciar a existência de error in procedendo para cassar o julgado recorrido.21 A expressão “não tendo conhecido ” deve ser interpretada como “não tendo provido ”.22 Em sentido idêntico: AR n. 1.151/RJ, Pleno do STF, Diário da Justiça de 31 de agosto de 1984; e RCLn. 377/PR, Pleno do STF, Diário da Justiça de 30 de abril de 1993: “RECLAMAÇÃO. AÇÕES RESCISÓRIAS PROCESSADAS PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ,COM ALEGADA USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, JÁ QUE DIRIGIDAS CONTRA ACÓRDÃOS QUE HAVIAM SIDO APRECIADOS POR ESSA CORTE, EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO, CONQUANTO DESTE NÃO TENHA CONHECIDO. Evidenciado que, ao julgar o recurso, decidiu o STF questão federal nele suscitada, é fora de dúvida a incompetência da Corte Estadual para as ações rescisórias que, conquanto houvessem impugnado apenas a decisão local, na verdade investem contra os efeitos do acórdão do STF que a confirmou e que, conseqüentemente, a substituiu (art. 512 do CPC). O Supremo Tribunal Federal é competente para a ação rescisória quando,embora não tendo conhecido do recurso extraordinário, tiver apreciado a questão controvertida (Súmula nº 249). Competência que se afirma, independentemente da natureza da questão federal apreciada.Reclamação acolhida, para o fim de tornar sem efeito as decisões impugnadas e julgar extintas as rescisórias, por impossibilidade jurídica do pedido ”.23 A propósito, não é rara na literatura pátria a afirmação de que o enunciado n. 249 restou superado peloadvento do verbete n. 515. Com todo o respeito, o entendimento não parece ser o melhor. Os enunciados



Em contraposição, quando o tema decidido pela corte superior não estáem discussão na ação rescisória, o julgamento é da competência do tribunal a

quo, ou seja, da corte de origem. A respeito do tema, merece ser prestigiado overbete n. 515 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: “A competência para a

ação rescisória não é do Supremo Tribunal Federal, quando a questão federal,apreciada no recurso extraordinário ou no agravo de instrumento, seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisório ”. Um exemplo pode facilitar acompreensão do assunto: o autor A propõe demandas cumuladas de cobrançadas dívidas X e Y contra o réu R. Inconformado com a sentença deprocedência, o réu R interpõe apelação total. O tribunal de segundo grau negaprovimento ao apelo. Em seguida, o réu R interpõe recurso especial apenasacerca da dívida X. O Superior Tribunal de Justiça conhece do recurso, masnega provimento ao especial. Na hipótese, a ação rescisória que versar sobre adívida Y deve ser proposta perante a corte de segundo grau. Sem dúvida, a

ação rescisória que veicula questão alheia ao recurso especial deve serprocessada e julgada no tribunal a quo. O Superior Tribunal de Justiça só temcompetência para processar e julgar a ação rescisória que tratar da dívida X.

Como já estudado, a admissibilidade da ação rescisória está semprecondicionada à impossibilidade jurídica da interposição de recurso e doajuizamento de outra ação. Sem dúvida, é inadmissível ação rescisóriaenquanto estiver pendente prazo recursal ou for possível a propositura de outraação, nos termos do artigo 268 do Código de Processo Civil. O legislador optoupor sintetizar tal asserção na seguinte fórmula, inserta no caput do artigo 485

do Código: “sentença de mérito, transitada em julgado ”. À vista do artigo 467,“denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário ”. A segundaparte do § 3º do artigo 301 reforça: “há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso ”.

Em regra, há compatibilidade entre a asserção e a fórmula utilizada peloCódigo de Processo Civil. Quando são inconciliáveis as conclusões tiradas apartir da asserção e da fórmula legal, o que ocorre raramente, a doutrina e a jurisprudência têm temperado cum grano salis a cláusula legal “sentença de

mérito, transitada em julgado ”. Exemplo tradicional pode facilitar acompreensão do assunto: o juiz de primeiro grau extingue o processo sem julgamento do mérito, reconhecendo a existência de coisa julgada. Decorrido oprazo recursal in albis, o autor constata que a sentença está contaminada porvício arrolado no artigo 485. Todavia, o autor não pode ajuizar nova ação,tendo em vista o óbice previsto no artigo 268 do Código, que faz expressaremissão ao inciso V do artigo 267. A única solução é o ajuizamento de ação

não são antagônicos, nem incompatíveis entre si. Muito pelo contrário, são harmônicos, porquanto cuidamde assuntos diferentes, razão pela qual um enunciado completa o outro. Aliás, nos precedentes indicadosna nota anterior, o Supremo Tribunal Federal prestigiou expressamente o verbete n. 249. É importantenão esquecer que os acórdãos da Corte Suprema foram proferidos após a publicação do enunciado n.515, o que demonstra a subsistência da proposição n. 249.



rescisória, apesar de a sentença não ser de mérito. Em suma, tem-se comoadmissível a rescisória na hipótese, já que a propositura de outra ação e ainterposição de recurso são juridicamente impossíveis24.

A ação rescisória, em síntese, tem geralmente como alvo decisum de

mérito protegido pela res iudicata; excepcionalmente, pode ter em mira atémesmo julgado irrecorrido que não tratou de matéria de mérito.

Assim, não é difícil responder à seguinte pergunta: é admissível açãorescisória contra o último julgado proferido no processo, ainda que nele nãotenha sido resolvida a matéria de mérito, solucionada apenas na decisãorecorrida?

Tudo indica que a resposta afirmativa é a melhor25. Quando o recurso nãoultrapassa a barreira da admissibilidade, é o decisum recorrido que adquire a

24 Assim, na doutrina: SÁLVIO DE FIGUEIREDO. A ação rescisória . 1991, p. 260 e 261, nota 3: “Em alguns casos, pode-se admitir a ação rescisória em se tratando de acórdão que, por equívoco, extingue o processo sob o fundamento de coisa julgada (CPC, art. 267, V), uma vez que, em tal hipótese, não há possibilidade de renovar-se a causa em primeiro grau, por força do disposto no art. 268 do CPC. Ahipótese é rara, mas pode ocorrer, a exemplo do que se deu em Minas Gerais, onde, em primeiro grau,uma juíza obtivera ganho de causa sobre adicionais de tempo de serviço, que anteriormente lhe haviam sido negados pela Comissão Permanente do Tribunal, órgão composto de desembargadores mas com atribuições apenas administrativas. Em grau de recurso, a Câmara Civil isolada, levada por uma má redação do Regimento Interno, extinguiu o processo sem julgamento do mérito, ao entendimento de haver coisa julgada (CPC, art. 267, V). Impedida de retornar com a mesma ação em primeiro grau, em face do disposto no art. 268 do CPC, a magistrada não teve outra solução senão manejar a ação rescisória,admitida pelo Tribunal para não inviabilizar a tutela jurisdicional, partindo-se da premissa segundo a qual onde quer que haja um direito violado há de existir um meio judicial de debater a ofensa ”. De acordo,ainda na doutrina: OTHON SIDOU. Dicionário jurídico . 4ª ed., 1997, p. 19: “A expressão sentença demérito deve ser tomada com reserva (admitindo portanto interpretação ampla), pois há casos em que o

processo é extinto sem julgamento do mérito, e, quando menos por eqüidade, a ação rescisória deve prevalecer ”. Em seu clássico Tratado da ação rescisória , PONTES DE MIRANDA também sustenta que“não só as sentenças de mérito são rescindíveis ” (5ª ed., 1976, p. 144). Reitera o Jurisconsulto a tese emseus Comentários . Tomo VI, 3ª ed., 1998, p. 162 e 166. Ainda em sentido semelhante: HUMBERTOTHEODORO JÚNIOR. Curso . Volume I, 19ª ed., 1997, p. 636. De acordo, na jurisprudência: AR n.1.501/RJ, 2ª Seção do TFR, Diário da Justiça de 10 de abril de 1989, p. 5.004: “ Ação rescisória — Impugnação de sentença que extinguiu o processo, a fundamento de existir coisa julgada. Embora não se trate de sentença de mérito, enseja a ação rescisória já que inadmissível seja novamente intentada a ação (CPC art. 268)”. Também é muito elucidativa a ementa do voto vencedor declarado pelo MinistroANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO: “Reconhecida a existência de coisa julgada, assim como de perempção e de litispendência, muito embora a decisão não seja de mérito, a ação não poderá ser renovada. Daí ser cabível a rescisória ”.Com outra opinião, na doutrina: COQUEIJO COSTA. Ação rescisória . 4ª ed., 1986, p. 30; ERNANEFIDELIS. Manual . Volume I, 6ª ed., 1998, p. 619; e SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 29 e 30.

Também em sentido oposto, na jurisprudência: AR n. 1.056/GO, Pleno do STF, julgado em 26 denovembro de 1997.25 De acordo, na doutrina: HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso . Volume I, 19ª ed., 1997, p. 636: “Por outro lado, pode acontecer a necessidade de recorrer-se à rescisória, quando a decisão última (rescindenda), embora não sendo de mérito, importou tornar preclusa a questão de mérito decidida no julgamento precedente. Assim, se, por exemplo, o Tribunal recusou conhecer de recurso mediante decisão interlocutória que violou disposição literal de lei, não se pode negar à parte prejudicada o direito de propor a rescisória, sob pena de aprovar-se flagrante violação da ordem jurídica. É certo que a decisão do Tribunal não enfrentou o mérito da causa, mas foi por meio dela que se operou o trânsito em julgado da sentença que decidiu a lide e que deveria ser revista pelo Tribunal por força da apelação não conhecida. Não se pode, outrossim, dizer que se na sentença existir motivo para a rescisória esta deveria ser requerida contra a decisão de primeiro grau e não contra o acórdão do Tribunal, cujo conteúdo teria sido meramente terminativo. É que nem sempre é possível fazer-se o enquadramento da sentença nos permissivos do art. 485. Mas, se houve o error in iudicando no acórdão, o apelante sofreu violento cerceamento do direito de obter a revisão da sentença de mérito, pela via normal da apelação, que é muito mais ampla do que a da rescisória. Tendo-se em vista a instrumentalidade do processo e considerando-se que o error in iudicando , embora de natureza simplesmente processual, afetou diretamente uma solução de mérito, entendo que, nessa hipótese excepcional, a mens legis deve ser



auctoritas rei iudicatae, após o decurso in albis do prazo recursal para aimpugnação do último julgado proferido no processo. Não é juridicamentepossível a interposição de outro recurso, nem o ajuizamento de nova ação deprocedimento comum, em razão da combinação dos artigos 268, 301, § 3º, e

467, todos do Código de Processo Civil. Porém, se o vício previsto no artigo485 diz respeito à última decisão, de nada adianta atacar o primeiro decisum, já que o mesmo não está contaminado por defeito que autoriza a rescisão.Com efeito, se o vício reside no último julgado , a ação rescisória deve ter comoalvo o julgamento derradeiro, contaminado pelo defeito previsto em algum dosincisos do artigo 485, ainda que só a primeira decisão tenha sido de mérito.Mais uma vez a cláusula inserta no caput do artigo 485 deve ser temperadacum grano salis, porque basta que a primeira decisão tenha sido de méritopara que ocorra a coisa julgada obstativa da propositura de nova ação deprocedimento comum, ex vi do artigo 268. Na verdade, embora o vício resida

na última decisão, a qual, a despeito de não versar sobre o mérito, gera, por viareflexa, a res iudicata do julgamento do meritum causae ocorrido na primeiradecisão. Daí a necessidade da propositura da ação rescisória contra o último julgado, contaminado por vício previsto em algum inciso do artigo 485 doCódigo26.

Estudado o alvo da ação rescisória, já é possível analisar as hipóteses derescindibilidade.

4. Hipóteses de rescindibilidade

4.1. Generalidades

A ação rescisória só é admissível nas hipóteses de rescindibilidadetaxativamente previstas na legislação de regência27, razão pela qual não hálugar para interpretação extensiva28. Sem dúvida, a ação rescisória éverdadeira exceção no sistema. Daí a exigência da interpretação estrita.

interpretada como autorizadora da ação rescisória, a fim de que, cassada a decisão ilegal do Tribunal, se possa completar o julgamento de mérito da apelação, cujo trancamento se deveu a flagrante negação de

vigência de direito expresso ”. Assim, na jurisprudência: REsp n. 122.413/GO, 3ª Turma do STJ, julgadoem 20 de junho de 2000.26 De acordo: REsp n. 562.334/SP, 1ª Turma do STJ, Diário da Justiça de 31 de maio de 2004:“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ACÓRDÃO RESCINDENDO FUNDADO EM ERRO DE FATO (CONSIDEROU-SE INTEMPESTIVO RECURSO PROTOCOLIZADO EM COMARCA DO INTERIOR OPORTUNAMENTE). CORREÇÃO DO ERRO PELA VIA RESCISÓRIA. VIABILIDADE.INTERPRETAÇÃO DO ART. 485, IX DO CPC. 1. Há de ser reformado acórdão que entendeu não ser cabível a via rescisória com intuito de desconstituir julgado que não apreciou o mérito da demanda (apenas declarou a intempestividade do agravo de instrumento interposto). Porquanto o acórdão rescidendo não tenha enfrentando o mérito, consoante pressupõe o caput do art. 485 do CPC, o seu inciso IX admite rescisória fundada em erro de fato ”.27 De acordo: HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso . Volume I, 19ª ed., 1997, p. 634 e 637; JOSÉRIBAMAR MORAES. O labirinto da ação rescisória . p. 39 e 43; SÉRGIO GILBERTO PORTO.Comentários . Volume VI, 2000, p. 300; e VICENTE GRECO FILHO. Direito . Volume II, 11ª ed., 1996, p.423. Também com a mesma opinião, na doutrina estrangeira: AMÂNCIO FERREIRA. Manual . 2000, p.267 e 269.28 Como bem ensina o Professor SÉRGIO RIZZI, “a melhor hermenêutica, em se tratando de rescisória,reside na inteligência restritiva para todos os incisos do art. 485 do Código ” (Ação rescisória . 1979, p. 50).



Consoante revelam as hipóteses de rescindibilidade insertas no Códigode Processo Civil, a ação rescisória pode ser proposta tanto para sanar víciode juízo (error in iudicando) quanto vício de atividade (error in

procedendo)29. O que importa para a admissibilidade da ação rescisória é a

observância dos permissivos legais, e não o tipo de vício apontado pelo autor.Convém ressaltar que os permissivos de rescindibilidade são autônomosentre si, sendo suficiente a procedência de apenas um deles para adesconstituição do julgado30, já que é possível suscitar mais de um. Semdúvida, o autor pode formular os pedidos rescindendo e rescisório com esteioem mais de uma causa de pedir, acarretando verdadeira cumulação derescisórias31. Não é só. Em virtude da autonomia das hipóteses derescindibilidade, ainda que julgada improcedente a rescisória por alguma delas,o autor pode ajuizar nova ação rescisória com esteio em outro permissivo quenão foi suscitado, desde que no biênio fixado no artigo 495 do Código deProcesso Civil32.

4.2. Prevaricação, concussão e corrupção

À vista do artigo 485, caput e inciso I, do Código de Processo Civil, odecisum pode ser desconstituído por meio de ação rescisória quando severificar prevaricação, concussão ou corrupção do magistrado que o proferiu.Os conceitos das mencionadas infrações são fornecidos pelo Direito Penal33. Odelito de prevaricação está previsto no artigo 319 do Código Penal: “Retardar

ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal ”. Ocrime de concussão está tipificado no artigo 316: “Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi- la, mas em razão dela, vantagem indevida ”. Já a corrupção, que só pode ser apassiva, consiste em “solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão

29 De acordo, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 7ª ed., 1998, p. 108 e 117;COQUEIJO COSTA. Ação rescisória . 4ª ed., 1986, p. 61; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso .

Volume I, 19ª ed., 1997, p. 636; NERY JUNIOR. Código . 4ª ed., 1999, p. 942, comentários 6 e 7; SÁLVIODE FIGUEIREDO. A ação rescisória . 1991, p. 267; SÉRGIO GILBERTO PORTO. Comentários . VolumeVI, 2000, p. 319; e VICENTE GRECO FILHO. Direito . Volume II, 11ª ed., 1996, p. 425. Na mesma linha,na jurisprudência: AR n. 870/RJ – EI, 1ª Seção do TFR, RTFR, volume 164, p. 11; e REsp n. 11.290/AM,4ª Turma do STJ, Diário da Justiça de 7 de junho de 1993.Em sentido contrário, há também autorizada doutrina: MANUEL ALCEU AFFONSO FERREIRA. Do processo nos tribunais . 1974, p. 164.30 De acordo, na doutrina: JOSÉ RIBAMAR MORAES. O labirinto da ação rescisória . p. 39, letra “j”: “Aautonomia dos casos de rescisão ocorre porque cada uma das hipóteses de cabimento, per se,isoladamente, se comprovado, é causa eficiente para a rescisão de sentença ”.31 Com a mesma opinião, na doutrina: JOSÉ RIBAMAR MORAES. O labirinto da ação rescisória . p. 25.32 Em sentido conforme, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários ao Código de Processo Civil .Volume V, 7ª ed., 1998, p. 153.33 Assim, na doutrina: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições . Volume II, 2ª ed., 1999, p. 9;HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso . Volume I, 19ª ed., 1997, p. 637 e 638; JOSÉ FREDERICOMARQUES. Manual . Volume III, 1975, p. 260; LUIZ FUX. Curso . 2001, p. 14; SÁLVIO DE FIGUEIREDO.A ação rescisória . 1991, p. 262; SÉRGIO GILBERTO PORTO. Comentários . Volume VI, 2000, p. 304; eSÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 49.



dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem ”. É o que dispõeo artigo 317 do Código Criminal. Se, entretanto, não for possível oenquadramento específico da conduta do magistrado em algum dos tipos dosartigos 316, 317 e 319 do diploma penal, a rescisória não pode prosperar34.

A admissibilidade de ação rescisória com esteio no inciso I do artigo 485não está condicionada à prévia condenação criminal do magistrado queproferiu o decisum rescindendo. Também é irrelevante para a admissibilidadeda ação rescisória a existência de processo criminal contra o juiz. Cabe aoórgão colegiado julgador averiguar, à luz das provas produzidas nos própriosautos do processo da rescisória, a ocorrência, ou não, do crime imputado aomagistrado que proferiu a decisão impugnada35. Em síntese, ao contrário doque ocorre no direito português36, o Código de Processo Civil brasileiro nãoexige a condenação penal do juiz em anterior processo criminal, razão pelaqual a conduta dolosa do magistrado pode ser aferida no próprio processoinstaurado pela propositura da ação rescisória.

A despeito da ausência da necessidade de prévia condenação emprocesso criminal, nada impede que a rescisória seja instruída com arespectiva sentença penal passada em julgado. Sem dúvida, é admissível arescisória amparada em sentença criminal irrecorrida condenatória do juizprolator da decisão cível. Na verdade, mais do que admissível, a rescisóriadeve ser julgada procedente no juízo rescindendo, consoante o disposto nasegunda parte do artigo 935 do Código Civil de 2002. É o que também se infereda combinação dos artigos 110, 265, inciso IV, letra “a”, e 475-N, inciso II,

todos do Código de Processo Civil. Em suma, a regra reside na independênciado juízo civil em relação ao juízo criminal; resolvidas, entretanto, a autoria e amaterialidade no juízo criminal, há coisa julgada, não só na esfera penal, mastambém no campo cível, tendo em vista o disposto no artigo 935, segundaparte, do Código Civil, e no artigo 65 do Código de Processo Penal37.

A prática da infração penal por membro de tribunal também dá ensejo àação rescisória, que pode ser proposta tendo como alvo tanto decisãomonocrática quanto acórdão de colegiado. Não há dúvida em relação à

34

De acordo, na doutrina pátria: SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 51. Assim, na literaturaestrangeira: AMÂNCIO FERREIRA. Manual . 2000, p. 270: “Se o dolo do juiz não se integrar num dos tipos de crimes referidos, não é fundamento de revisão ”.35 Em sentido conforme, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 7ª ed., 1998, p. 119;BUENO VIDIGAL. Comentários . Volume VI, 2ª ed., 1976, p. 56; CALMON DE PASSOS. Rescisória . p.339; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso . Volume I, 19ª ed., 1997, p. 638; JOSÉ FREDERICOMARQUES. Manual . Volume III, 1975, p. 260; MÁRIO GUIMARÃES. O juiz . 1958, p. 385; NERY JUNIOR.Código . 4ª ed., 1999, p. 943, comentário 11; SÁLVIO DE FIGUEIREDO. A ação rescisória . 1991, p. 263;SÉRGIO GILBERTO PORTO. Comentários . Volume VI, 2000, p. 305; SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória .1979, p. 54; e VICENTE GRECO FILHO. Direito . Volume II, 11ª ed., 1996, p. 423.36 Cf. AMÂNCIO FERREIRA. Manual . 2000, p. 270.37 De acordo, na doutrina: “No direito brasileiro, a apuração da responsabilidade civil pelo delito não depende do prévio julgamento da responsabilidade penal, como se vê nos arts. 64 e seguintes do CPP,com as restrições ali previstas, notadamente a do art. 65, segundo o qual faz coisa julgada no cível – isto é, não pode ser objeto de julgamento diferente – a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever ou no exercício regular do direito.” (CELSO AGRÍCOLA BARBI. Comentários ao Código de Processo Civil . 10ª ed., 1998, p. 355 e356).



admissibilidade da rescisória tendo em mira decisão monocrática, até mesmoem razão do caráter unipessoal do julgamento, que fica irremediavelmentecontaminado pela prevaricação, concussão ou corrupção do respectivoprolator. No que tange ao julgamento colegiado, entretanto, a solução não é tão

simples. Diante de acórdão, a rescisória é admissível desde que o infratortenha proferido voto condutor da maioria ou que simplesmente a compôs no julgamento do órgão coletivo. Não há necessidade da existência de juízesinfratores em número suficiente para compor a maioria. Basta um votovencedor viciado para que o acórdão seja rescindido, porquanto não é possívelgarantir que os demais votos vitoriosos não tenham sido contaminados pelovoto defeituoso38. Se, entretanto, o infrator proferiu voto divergente que não foiprestigiado pelos pares e não teve nenhuma repercussão prática, a rescisória éinadmissível por carência de ação, tendo em vista a ausência de interesseprocessual.

Por fim, constatado o fato delituoso em anterior processo criminal ou naprópria ação rescisória, o julgado rescindendo deve ser desconstituído, a fim deque a causa primitiva receba novo julgamento. Ao contrário do que podeparecer à primeira vista, nada impede que se chegue, no juízo rescisório, aomesmo resultado indicado no julgado rescindido39.

4.3. Impedimento e incompetência absoluta

A ação rescisória também pode ser ajuizada contra decisum proferido

por magistrado impedido ou “absolutamente incompetente ”. É o que estabeleceo artigo 485, caput e inciso II, do Código de Processo Civil. As hipóteses deimpedimento estão previstas nos artigos 134 e 136 do Código de ProcessoCivil. Já a mera suspeição prevista no artigo 135 não dá ensejo à rescisão do julgado.

Ainda a respeito do permissivo consubstanciado no impedimento, não édemais lembrar que a admissibilidade da rescisória não está condicionada àprévia arguição de exceção no processo originário. Do mesmo modo, éadmissível a ação rescisória ainda que o tribunal julgue improcedente aexceção de impedimento40.

No tocante à incompetência, só a absoluta acarreta a desconstituição dodecisum. Já a relativa não permite a rescisão do julgado, pois a ausência daformulação da exceção de incompetência relativa no prazo da resposta

38 Em sentido conforme, na doutrina: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições . Volume II, 2ª ed., 1999, p.10; JOSÉ FREDERICO MARQUES. Manual . Volume III, 1975, p. 260; NERY JUNIOR e ROSA NERY.Código . 4ª ed., 1999, p. 943, comentário 11; SÁLVIO DE FIGUEIREDO. A ação rescisória . 1991, p. 263; eSÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 56.Em sentido contrário, há também autorizada doutrina: SÉRGIO GILBERTO PORTO. Comentários .Volume VI, 2000, p. 306.39 Em sentido conforme, na doutrina: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições . Volume II, 2ª ed., 1999, p.10: “A sentença deverá ser rescindida e, em seguida, no juízo rescisório, deverá o tribunal julgar novamente a causa (e, se for o caso, dar nova decisão, de idêntico teor ao da sentença desconstituída) ”.40 Com o mesmo entendimento, na doutrina: SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. A ação rescisória .1991, p. 263; e SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 61.



acarreta a prorrogação da competência, nos termos do artigo 114 do Código deProcesso Civil41.

Característica importante da ação rescisória fundada em incompetênciaabsoluta é a regra da inexistência de juízo rescisório42. Basta imaginar a

hipótese de um tribunal regional federal reconhecer a incompetência da justiçafederal e desconstituir a sentença proferida por juiz federal: não há apossibilidade da prolação do juízo rescisório. Julgada procedente a rescisóriafundada na incompetência absoluta, o decisum impugnado é desconstituído eos autos do processo originário devem ser encaminhados à justiça competente,nos termos do artigo 113, § 2º, do Código de 197343. Todavia, ao contrário doque pode parecer à primeira vista, nem sempre há o óbice à prolação do juízorescisório. Tendo o próprio tribunal competência para julgar a ação primitiva, épossível a realização do imediato julgamento da causa anterior44. Em síntese, aregra em caso de rescisória fundada em incompetência absoluta é a ausênciado iudicium rescissorium; mas em hipóteses excepcionais é possível aexistência de juízo rescisório.

4.4. Dolo rescisório, processo fraudulento e processo simulado

À vista do artigo 485, caput e inciso III, o decisum pode ser rescindido“quando resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida,ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei ”.

Há dolo rescisório, também denominado dolo processual , quando a parte

vencedora age voluntariamente em desacordo com o estabelecido nos artigos14, inciso II, e 17, ambos do Código de Processo Civil, com prejuízo à atuaçãoda parte contrária ou induz o juiz a erro. Ao revés, a inércia da parte vitoriosanão gera a rescisão do julgado. Na mesma esteira, reforça o enunciado n. 403da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho: “AÇÃO RESCISÓRIA. DOLO DAPARTE VENCEDORA EM DETRIMENTO DA VENCIDA. ART. 485, III, DO

41 No mesmo sentido do texto, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 7ª ed., 1998,p. 122; FREITAS CÂMARA. Lições . Volume II, 2ª ed., 1999, p. 11; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR.Curso . Volume I, 19ª ed., 1997, p. 639; JOSÉ FREDERICO MARQUES. Manual . Volume III, 1975, p. 260;NERY JUNIOR. Código . 4ª ed., 1999, p. 943, comentário 12; SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. A

ação rescisória . 1991, p. 264; SÉRGIO GILBERTO PORTO. Comentários . Volume VI, 2000, p. 308; eVICENTE GRECO FILHO. Direito . Volume II, 11ª ed., 1996, p. 424. Assim, na jurisprudência: AR n.777/RJ, Pleno do STF, Diário da Justiça de 28 de março de 1980.42 Em sentido semelhante: MANUEL ALCEU AFFONSO FERREIRA. Do processo nos tribunais . 1974, p.168: “Uma questão surge: por que diz o Código que haverá cumulação desses juízos de mérito ( rescindens e rescissorium ), ‘ se for o caso’ (arts. 488, II, e 494). É que pode haver ocasiões em que tal cumulação seja totalmente impossível. Veja-se o caso da AR fundada na incompetência absoluta do juiz que prolatou a sentença. Suponha-se que um juiz estadual tenha julgado matéria da exclusiva jurisdição da Justiça Federal. O que ocorrerá então? Evidente que não se poderia pedir, ao Tribunal Federal de Recursos, a desconstituição daquela coisa julgada emanada de Judiciário de Estado. O interessado deverá propor ação ante o Tribunal Estadual. Mas este, por sua vez, não poderá apreciar a matéria que é da exclusiva competência da Justiça da União. O que se fará então? O Tribunal Estadual formulará o ius rescindens , anulando, por incompetência absoluta, a sentença do seu juiz. Mas o ius rescissorium estará logicamente vedado à sua cognição ”.43 A propósito, vale conferir o didático acórdão proferido pelo Pleno do Tribunal Regional Federal da 5ªRegião no julgamento da AR n. 974/CE, publicado no Diário da Justiça de 6 de novembro de 1998, p.733.44 Em sentido semelhante: SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 64.



CPC. I - Não caracteriza dolo processual, previsto no art. 485, III, do CPC, o simples fato de a parte vencedora haver silenciado a respeito de fatos contrários a ela, porque o procedimento, por si só, não constitui ardil do qual resulte cerceamento de defesa e, em conseqüência, desvie o juiz de uma

sentença não-condizente com a verdade ”

45

.Tal como o ato doloso da parte vencedora, o do seu advogado tambémdá ensejo à rescisão do julgado, consoante se infere do artigo 14, caput einciso II. Aliás, até mesmo o ato doloso do representante legal da parte autorizaa desconstituição do decisum. Em todas as hipóteses, a rescisão do julgadoestá condicionada à existência de nexo de causalidade entre o dolo e opronunciamento do juiz46.

É igualmente admissível ação rescisória tendo como alvo decisãoproferida em processo marcado pela colusão das partes para fraudar a lei.

Considera-se fraudulento o processo quando as partes fazem uso dele emconluio para obter fim proibido por lei. Havendo nexo de causalidade entre acolusão e o pronunciamento do juiz, o julgado pode ser desconstituído por meiode ação rescisória, nos termos do artigo 485, inciso III, segunda parte, querecebe o reforço do artigo 129 do próprio Código de Processo Civil47.

Resta saber se é admissível ação rescisória tendo em vista decisãoproferida em processo simulado. Tem-se por simulado o processo quando aspartes em conluio fazem uso dele para prejudicar terceiro48. Embora exista

45 Cf. Resolução n. 137, Diário da Justiça de 22 de agosto de 2005.46 No sentido do texto do parágrafo: BARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 7ª ed., 1998, p. 122 e123; BUENO VIDIGAL. Comentários . Volume VI, 2ª ed., 1976, p. 83; ERNANE FIDÉLIS. Manual. VolumeI, 6ª ed., 1998, p. 617; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso . Volume I, 19ª ed., 1997, p. 639 e 640;JOSÉ FREDERICO MARQUES. Manual . Volume III, 1975, p. 261; SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. A ação rescisória . 1991, p. 264 e 265; e SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 72, 76, 77, 80 e 81. OProfessor BARBOSA MOREIRA apresenta elucidativo exemplo de decisum passível de desconstituiçãopor ocorrência de dolo rescisório: “O litigante vitorioso criou empecilho, de caso pensado, à produção de prova que sabia vantajosa para o adversário, subtraiu ou inutilizou documento por este junto aos autos ”(p. 123). Na mesma linha, o Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO indica como exemplo a hipótese “em que se inutilizou ou extraviou prova de relevo constante dos autos ” (p. 265, nota n. 9). O Professor ERNANEFIDÉLIS também formula exemplos didáticos: “Os exemplos são os mais variados: o advogado do autor,fazendo petição conjunta de transação com o réu, deixa de juntá-la, e o prazo de contestação se escoa,provocando revelia, com os fatos tidos por verdadeiros (art. 319). Uma das partes rasura documento,falsifica-o ou altera-o, iludindo o juiz no julgamento. A parte suborna o advogado da outra, para que este

pratique ou deixe de praticar ato que possa influenciar na decisão” .47 No sentido do texto do parágrafo: BARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 7ª ed., 1998, p. 125 e126; NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código . 2ª ed., 1996, p. 554; e SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória .1979, p. 95 e 97. Exemplos de processos fraudulentos passíveis de ação rescisória: a) “quando marido e mulher, em conluio, fazem crer um vício do matrimônio que não existe, para conseguir que o juiz declare a nulidade, porque um e outro entendem valer-se dos efeitos da sentença ” (cf. SÉRGIO RIZZI eBARBOSA MOREIRA); e b) “ação de alimentos de mãe contra filho, com o objetivo de criar dedução ilegal do imposto de renda, em detrimento do erário ” (cf. NERY JUNIOR e ROSA NERY).48 No sentido do texto: BARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 7ª ed., 1998, p. 125; e NERYJUNIOR e ROSA NERY. Código . 2ª ed., 1996, p. 554. A propósito, vale a pena conferir o seguinteexemplo de processo simulado elaborado por CARNELUTTI: “Tício e Caio, querendo subtrair um bem do primeiro, à ação de execução de Semprônio, credor de Tício, simulam uma reivindicação de Caio contra Tício para opor a sentença que a acolha, a Semprônio, mas, sempre com o entendimento que, entre eles,aquela sentença não terá qualquer eficácia ” (SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 94 e 95). Outro“exemplo típico que bem ilumina o assunto é o do devedor que, para fraudar os credores, simula débito a um comparsa, em favor do qual assina promissórias. O processo para a cobrança do débito simulado,nesse caso, visaria a frustrar o pagamento dos credores ou, pelo menos, a aviltá-lo ” (HÉLIO TORNAGHI.Comentários . Volume I, 2ª ed., 1976, p. 401).



séria divergência entre os doutores acerca da admissibilidade de açãorescisória para desconstituir julgado proferido em processo simulado, prevalecea orientação pela afirmativa49. Ainda que muito respeitável a tese contrária, oentendimento predominante parece ser o melhor. O processo simulado

também é marcado pela fraude à lei (fraus legis). Se é certo afirmar que acaracterística essencial do processo simulado é o prejuízo a terceiro, a fraude àlei parece ser uma conseqüência inexorável, consoante se infere do artigo 129do Código de Processo Civil e dos artigos 167 e 168 do Código Civil de 2002.Então, além da marca principal do prejuízo a terceiro, a fraus legis parece seruma característica secundária do processo simulado, o que já basta para aadmissibilidade da rescisória com esteio no inciso III do artigo 485. Oenquadramento da decisão proferida em processo simulado no inciso Vtambém parece ser inevitável, tendo em vista a ofensa aos artigos do Códigode Processo Civil e do Código Civil que tratam do instituto. Há mais. Consoante

o inciso II do artigo 487 do Código de Processo Civil, o terceiro prejudicadotambém tem legitimidade para ajuizar ação rescisória, o que reforça aconclusão pela resposta positiva. Por tudo, é possível concluir pelaadmissibilidade de ação rescisória que tem em mira julgado proferido emprocesso simulado.

Convém salientar que a simulação pode ser demonstrada na própriarescisória. Com efeito, na legislação pátria a petição inicial da ação não precisaser instruída com sentença proferida em anterior processo de reconhecimentoda simulação. O mesmo não ocorre no direito português, já que a exigência

consta do artigo 779, número 1, do Código lusitano.Por fim, como o processo fraudulento e o simulado são marcados pela

inexistência de litígio verdadeiro, é possível concluir pela ausência de juízorescisório, cumprindo a ação rescisória sua missão apenas com a prolação do juízo rescindendo50.

4.5. Ofensa à coisa julgada

Decisum que ofende a coisa julgada também é passível dedesconstituição por meio de ação rescisória, nos termos do artigo 485, caput einciso IV, do Código de Processo Civil. À vista do artigo 301, § 3º, segundaparte, “há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso ”. O artigo 467 reforça: “Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário e extraordinário ”. Daí a regra proibitiva insertano proêmio do artigo 471: “Nenhum juiz decidirá novamente as questões já

49 Os Professores ERNANE FIDÉLIS (Manual . Volume I, 6ª ed., 1998, p. 618 e 619), NERY JUNIOR eROSA NERY (Código . 2ª ed., 1996, p. 553, comentário 2) e SÉRGIO RIZZI (Ação rescisória . 1979, p. 96 e97) defendem a tese da admissibilidade de rescisória para desconstituir julgado proferido em processosimulado. Em contraposição, o Professor BARBOSA MOREIRA agasalha tese diversa, considerandoinadmissível a ação rescisória na hipótese (Comentários . Volume V, 7ª ed., 1998, p. 125).50 Em sentido semelhante, na doutrina: SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 7.



decididas, relativas à mesma lide ”. Por conseqüência, na hipótese de julgamento de causa já solucionada por decisum protegido pelo manto dacoisa julgada, é admissível ação rescisória tendo como alvo a segundadecisão, proferida em afronta à res iudicata da primeira.

Não tem nenhuma importância para a admissibilidade da ação rescisóriase a preliminar de coisa julgada foi, ou não, solucionada no decisum rescindendo. Com efeito, ainda que rejeitada a preliminar, é possívelressuscitar a ofensa à coisa julgada em ação rescisória51.

Por fim, não há iudicium rescissorium quando a ação rescisória éproposta com esteio no inciso IV do artigo 485. No que tange à ação rescisóriapor ofensa à coisa julgada, a prestação jurisdicional do tribunal se esgota noiudicium rescindens. Do contrário, a ofensa à coisa julgada passaria a serperpetrada pelo próprio acórdão proferido pelo tribunal, ao julgar a ação

rescisória.

4.6. Violação de literal disposição de lei

Por força do artigo 485, caput e inciso V, do Código de Processo Civil, julgado que contraria “literal disposição de lei ” também pode ser desconstituído.É a hipótese de rescindibilidade mais acionada na prática forense, em virtudeda adoção da acepção ampla do termo “lei ”. Com efeito, o vocábulo “lei ” deveser interpretado em sentido lato, alcançando a Constituição, as emendas àConstituição, as leis federais, as leis estaduais, as leis municipais, as leis

ordinárias, as leis complementares, as leis delegadas, as leis processuais, asleis materiais, as medidas provisórias, os decretos, os regulamentos, asresoluções e até mesmo os regimentos internos dos tribunais.

Quanto aos enunciados das súmulas dos tribunais, apenas os da CorteSuprema, desde que aprovados após o disposto na Emenda Constitucional n.45, de 2004, já que o novel artigo 103-A da Constituição Federal consagrou o“efeito vinculante ”. Como os enunciados da Súmula do Supremo Tribunalaprovados à luz do artigo 103-A da Constituição Federal terão verdadeiroconteúdo normativo, em razão da combinação do caráter genérico com o

abstrato e o obrigatório, tudo indica que a ofensa literal a tais verbetes poderáser objeto de ação rescisória. Em contraposição, os enunciados dos demaistribunais pátrios e também os verbetes da Súmula do Supremo TribunalFederal aprovados antes da Emenda n. 45 não autorizam a rescisória. Daí aregra: a ofensa a enunciado de súmula de tribunal geralmente não enseja ação

51 No sentido do texto do parágrafo, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 7ª ed.,1998, p. 128 e 129; BUENO VIDIGAL. Comentários . Volume VI, 2ª ed., 1976, p. 87; ERNANE FIDÉLIS.Manual . Volume I, 6ª ed., 1998, p. 619; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso . Volume I, 19ª ed.,1997, p. 641; PONTES DE MIRANDA. Tratado da ação rescisória . 5ª ed., 1976, p. 256; SÁLVIO DEFIGUEIREDO TEIXEIRA. A ação rescisória . 1991, p. 266; e SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 46,130 e 132.Outra é a solução no direito português: AMÂNCIO FERREIRA. Manual . 2000, p. 277: “Só pode verificar- se o motivo de revisão de que ora cuidamos, se a decisão revidenda não se tiver pronunciado sobre a excepção de caso julgado, por suscitada no processo em que foi proferida ”.



rescisória, pois os verbetes normalmente não têm força normativa em nossodireito. A respeito da regra, merece ser prestigiada a proposição n. 118 daSegunda Subseção do Tribunal Superior do Trabalho: “AÇÃO RESCISÓRIA.EXPRESSÃO ‘LEI’ DO ART. 485, V, DO CPC. INDICAÇÃO DE

CONTRARIEDADE A SÚMULA OU ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO TST. DESCABIMENTO. Não prospera pedido de rescisão fundado no art. 485,inciso V, do CPC, com indicação de contrariedade a súmula, uma vez que a jurisprudência consolidada dos tribunais não corresponde ao conceito de lei ”.

Também não é admissível ação rescisória fundada em contrariedade acláusula contratual. Subsiste, a despeito da revogação do artigo 800 do Códigode 1939, a orientação doutrinária e jurisprudencial consubstanciada no antigopreceito: “A injustiça da sentença e a má apreciação da prova ou errônea interpretação do contrato não autorizam o exercício da ação rescisória ”.

Sob outro enfoque, a ação rescisória pode ser proposta para sanar errorin iudicando e também error in procedendo. Aliás, não há no direitobrasileiro restrição como a existente no direito canônico. O cânon 1645, § 2º, onúmero 4, do Codex de 1983 só admite a restitutio in integrum por violaçãode preceito de direito material. O inciso V do Código brasileiro, ao contrário,não faz nenhuma restrição em relação ao cunho do direito contrariado. Daí apossibilidade da discussão da ofensa direta a dispositivo de direito material etambém a preceito de índole processual. A propósito, reforça o enunciado n.412 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho: “AÇÃO RESCISÓRIA.SENTENÇA DE MÉRITO. QUESTÃO PROCESSUAL. Pode uma questão

processual ser objeto de rescisão desde que consista em pressuposto de validade de uma sentença de mérito ”.

O vocábulo “literal ” inserto no inciso V do artigo 485 revela a exigência deque a afronta deve ser tamanha que contrarie a lei em sua literalidade52. Emcontraposição, quando o texto legal dá ensejo a mais de uma exegese, não épossível desconstituir o julgado proferido à luz de qualquer uma dasinterpretações plausíveis53. Trata-se de orientação tradicional no direito pátrio,como bem revela o enunciado n. 343 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:“Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a

decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais ”. Reforça o enunciado n. 83 da Súmula do TribunalSuperior do Trabalho: “Não procede o pedido formulado na ação rescisória por

52 Assim: ERE n. 78.314, Pleno do STF, RTJ, volume 77, p. 489: “A má interpretação que justifica o judicium rescindens há de ser de tal modo aberrante do texto que eqüivalha à sua violação literal ”.Também no mesmo sentido, ainda na jurisprudência: AR n. 259/SP, 1ª Seção do STJ, Diário da Justiçade 7 de março de 1994.53 No sentido do texto, na doutrina: HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso de direito processual civil .Volume I, 19ª ed., 1997, p. 641. De acordo, na jurisprudência: REsp n. 9.086/SP, 6ª Turma do STJ, Diárioda Justiça de 5 de agosto de 1996: “Para que a ação rescisória fundada no art. 485, V, do CPC, prospere é necessário que a interpretação dada pelo decisum rescindendo seja de tal modo aberrante, que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrário, o acórdão rescindendo elege uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, a ação rescisória não merece vingar, sob pena de tornar-se “recurso” ordinário com prazo de “interposição” de dois anos ”.



violação literal de lei se a decisão rescindenda estiver baseada em texto legal infraconstitucional, de interpretação controvertida nos Tribunais ”. É o quetambém estabelece o verbete n. 134 da Súmula do extinto Tribunal Federal deRecursos: “Não cabe ação rescisória por violação de literal disposição de lei se,

ao tempo em que foi prolatada a sentença rescindenda, a interpretação era controvertida nos Tribunais, embora posteriormente se tenha fixado favoravelmente à pretensão do autor ”. Por fim, é o que também dispõe aproposição n. 3 da Súmula do antigo Primeiro Tribunal de Alçada Civil de SãoPaulo: “Descabe o ajuizamento de ação rescisória, quando fundado em nova adoção de interpretação do texto legal ”.

Não obstante, a orientação consolidada nos enunciados acima transcritos não é observada pelo Supremo Tribunal Federal e pelos demais tribunais quando está em discussão o texto constitucional 54. Com efeito, prevalece na jurisprudência o entendimento consubstanciado no verbete n. 63 da Súmula doTribunal Regional Federal da 4ª Região: “Não é aplicável a Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal nas ações rescisórias versando matéria constitucional ”55. Reforça a orientação jurisprudencial n. 29 da SegundaSubseção do Tribunal Superior do Trabalho: “Ação rescisória. Matéria constitucional. Súmula nº 83 do TST e Súmula 343 nº do STF. Inaplicáveis. No julgamento de ação rescisória fundada no art. 485, inciso V, do CPC, não se aplica o óbice das Súmulas nºs 83 do TST e 343 do STF, quando se tratar de matéria constitucional ”.

A despeito da orientação predominante consolidada no enunciado n. 63

da Súmula do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e na orientação jurisprudencial n. 29 da Segunda Subseção do Tribunal Superior do Trabalho,há autorizada corrente em sentido contrário, em prol da aplicação do enunciado n. 343 da Súmula do Supremo Tribunal Federal também em relação aos preceitos constitucionais 56. Trata-se, entretanto, de tese minoritária, mas

54 Cf. RE n. 328.812/AM – EDcl, Pleno do STF, Diário da Justiça Eletrônico n. 78, publicação em 2 demaio de 2008: “4. Ação Rescisória. Matéria constitucional. Inaplicabilidade da Súmula 343/STF ”.55 Cf. Diário da Justiça de 9 de maio de 2000, seção 2, p. 657. No mesmo sentido do enunciado n. 63, na jurisprudência: AI n. 305.592/RS, 1ª Turma do STF, Diário da Justiça de 6 de abril de 2001; AR n.

1.178/RN, 3ª Seção do STJ, Diário da Justiça de 9 de abril de 2001, p. 329; REsp n 130.890/RS, 1ªTurma do STJ, Diário da Justiça de 16 de março de 1998; REsp n. 122.477/DF, 2ª Turma do STJ, Diárioda Justiça 2 de março de 1998; e REsp n. 156.929/SC, 6ª Turma do STJ, Diário da Justiça de 2 de marçode 1998. Também em conformidade com o verbete n. 63, na doutrina: JOSÉ RIBAMAR MORAES. O labirinto da ação rescisória . p. 49.56 Contra a orientação consubstanciada na proposição n. 63, há respeitável precedente jurisprudencial:AR n. 808/DF, 3ª Seção do STJ, Diário da Justiça de 18 de junho de 2001. Na oportunidade, foiprestigiada a precisa tese defendida pelo Ministro ADHEMAR MACIEL: “O respeito à coisa julgada não pode ficar condicionado a futuro e incerto julgamento do STF sobre a matéria, não tendo o ulterior pronunciamento daquela Corte, ao exercer o controle difuso na estreita via do recurso extraordinário, o condão de possibilitar a desconstituição dos julgados, proferidos pelos tribunais de apelação à luz da jurisprudência prevalecente antes do julgamento proferido pelo STF ”. Remata o Ministro e Professor:“Como qualquer norma jurídica, as regras insertas na Constituição Federal não estão isentas de interpretação divergente, seja por parte da doutrina, seja por parte dos tribunais. Quando isso ocorre, a tese rejeitada pelo STF, ao exercer o controle difuso em recurso extraordinário, não pode ser tida como absurda a ponto de abrir a angusta via da ação rescisória aos insatisfeitos. Para que a ação rescisória fundada no art. 485, V, do CPC prospere, é necessário que a interpretação dada pelo decisum rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrário,



sempre prestigiada no presente compêndio, pelas razões veiculadas na notaabaixo57.

Por fim, a admissibilidade da ação rescisória por violação de literaldisposição de lei não está condicionada à prévia apreciação da respectiva

matéria jurídica no julgado rescindendo. Com efeito, a admissibilidade da açãorescisória não depende do prequestionamento do tema inserto no preceito tidopor violado. Não há, em relação à rescisória, a exigência prevista nos artigos102, inciso III, e 105, inciso III, da Constituição Federal, própria dos recursosextraordinário e especial. Diante da inexistência do requisito na legislação deregência da ação rescisória, não há como cobrar o prequestionamento daquaestio iuris. Não obstante, há na jurisprudência entendimento contrário,conforme se infere do enunciado n. 298 da Súmula do Tribunal Superior doTrabalho: “A conclusão acerca da ocorrência de violação literal de lei pressupõe pronunciamento explícito, na sentença rescindenda, sobre a matéria veiculada ”.

4.7. Prova falsa

À vista do artigo 485, caput e inciso VI, do Código de Processo Civil, épossível desconstituir julgado fundado “em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria rescisória ”.

Com efeito, decisum apoiado em prova falsa é passível dedesconstituição por meio de ação rescisória. A falsidade da prova tanto pode

ser material quanto ideológica. Sem dúvida, é irrelevante se a falsidade residena forma ou no fundo, ou seja, se o vício que contamina a prova é deconstrução ou de conteúdo. Também não importa se a prova falsa édocumental, pericial ou testemunhal. Em todas as hipóteses, o julgadocontaminado deve ser rescindido. Porém, se a prova viciada não teve nenhumaimportância para o desate do processo primitivo, a rescisória não prospera,porquanto o dispositivo do julgado impugnado subsiste independentemente daprova considerada falsa.

O inciso VI do artigo 485 permite que a demonstração da falsidade da

prova seja efetuada na própria ação rescisória — ao contrário do que ocorre nodireito português, onde a combinação do artigo 771, alínea “b”, com o artigo

o acórdão rescindendo elege uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, a ação rescisória não merece vingar, sob pena de tornar-se um mero ‘recurso’ com prazo de ‘interposição’ de dois anos ”. 57 Com todo o respeito aos que sustentam a tese predominante, a proposição n. 63 só pode ser aplicadaem caso de modificação da jurisprudência até então prevalecente, quando há superveniente julgamentodo Pleno da Corte Suprema em controle de constitucionalidade concentrado , marcado pelos efeitosvinculante, erga omnes e ex tunc. Em contraposição, os julgamentos proferidos pelo Supremo TribunalFederal em recursos ordinário e extraordinário não são dotados dos efeitos previstos no § 2º do artigo 102da Constituição Federal e no parágrafo único do artigo 28 da Lei n. 9.868, pelo que a garantia da coisa julgada deve prevalecer quando a questão constitucional foi resolvida apenas em controle difuso . Porém,o entendimento consubstanciado no verbete n. 63 e na proposição n. 29 tem sido aplicadoindistintamente, sem a necessária observância das diferenças existentes entre os controles deconstitucionalidade concentrado e difuso.



773 revela a exigência de prévio julgado irrecorrido de reconhecimento dafalsidade58.

A ação rescisória também pode ser proposta quando a falsidade já foireconhecida por decisum condenatório irrecorrido exarado em processo

criminal59

. A influência da decisão condenatória passada em julgado noiudicium rescindens é extraída da segunda parte do artigo 935 do CódigoCivil de 2002, bem assim da combinação dos artigos 110, 265, inciso IV, letra"a", e 475-N, inciso II, do Código de Processo Civil.

Por fim, a inteligência do artigo 4º, inciso II, do Código de Processo Civilpermite a conclusão de que o julgado proferido em ação declaratória autônomaigualmente vincula o juízo rescindendo da ação rescisória proposta com baseem prova falsa60.

4.8. Documento novoConsoante o disposto no inciso VII do artigo 485 do Código de Processo

Civil, a ação rescisória também prospera quando, depois do decisum, o autorobtém “documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável ”.

Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, “documento novo ” éaquele que já existia ao tempo da prolação do julgado rescindendo, mas quenão foi apresentado em juízo: a) por não ter o autor da rescisória ciência daexistência do documento ao tempo do processo primitivo; ou b) por não ter sido

possível ao autor da rescisória juntar o documento aos autos do processoprimitivo, em virtude de motivo estranho a sua vontade. A cláusula “depois da sentença ” — inserta no inciso VII do artigo 485 — reforça a idéia de que odocumento tenha sido obtido pelo autor da rescisória quando já não podia fazeruso dele no processo originário. Em suma, a novidade reside no conhecimento do documento ou na possibilidade da utilização , e não na existência em si dodocumento61. A propósito, merece ser prestigiado o proêmio do enunciado n.402 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho: “Documento novo é o cronologicamente velho, já existente ao tempo da decisão rescindenda, mas

ignorado pelo interessado ou de impossível utilização, à época, no processo ”.

58 De acordo: AMÂNCIO FERREIRA. Manual . 2000, p. 275.59 No sentido do texto do parágrafo: BARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 7ª ed., 1998, p. 133 e134; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso . Volume I, 19ª ed., 1997, p. 642; NERY JUNIOR e ROSANERY. Código . 4ª ed., 1999, p. 944, comentário 17; SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. A ação rescisória . 1991, p. 268 e 269; e SÉRGIO GILBERTO PORTO. Comentários . Volume VI, 2000, p. 323.60 Com a mesma opinião: EVARISTO ARAGÃO FERREIRA DOS SANTOS. A ação rescisória . 2001, p.338 usque 355; SÉRGIO GILBERTO PORTO. Comentários . Volume VI, 2000, p. 323; e SÉRGIO RIZZI.Ação rescisória . 1979, p. 147 usque 153.Em sentido contrário, há também autoriza doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 8ªed., 1999, p. 133 e 134.61 No sentido do texto do parágrafo: BARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 7ª ed., 1998, p. 135 e137; ERNANE FIDÉLIS. Manual . Volume I, 6ª ed., 1998, p. 624; e HUMBERTO THEODORO JÚNIOR.Curso . Volume I, 19ª ed., 1997, p. 643.



Em contraposição, documento que não existia quando da prolação dodecisum rescindendo não conduz à desconstituição do julgado. Realmente,tratando-se de documento cuja própria existência é nova, ou seja, posterior ao julgamento impugnado, não é possível a rescisão. A inteligência do inciso VII

do artigo 485 revela a necessidade da prévia “existência ” do documento. Ovocábulo “novo ” diz respeito ao conhecimento e ao acesso ao documento.Saliente-se que, a despeito da semelhança do inciso VII do artigo 485 doCódigo pátrio com a alínea “c” do artigo 771 do Código português, dispositivoque serviu de inspiração para o preceito nacional, a doutrina lusitana admite arevisão com esteio em documento cuja formação se deu após o trânsito em julgado da decisão. Por conseguinte, além das duas hipóteses que ensejam arescisória brasileira, a revisão portuguesa também pode ser amparada emdocumento superveniente62.

À luz do inciso VII do artigo 485 do Código nacional, é possível concluirpela necessidade do perfeito enquadramento no permissivo de rescindibilidade.A rescisória está condicionada ao desconhecimento da existência dodocumento ou à impossibilidade de acesso, não prosperando quando o autorbusca o mero reexame da prova ou a simples correção de injustiça. Não é só.Convém salientar que o documento novo deve ser de tal modo relevante quese tivesse sido anteriormente juntado aos autos do processo primitivo, poderia,por si só, ter alterado a formação do convencimento do juiz. Documento novoirrelevante ao desate do processo originário não conduz à rescisão do julgado.

Por fim, observe-se que o preceito alcança apenas “documento ”, com o

que fica afastada a possibilidade da rescisória com esteio em testemunha nova 63. Porém, apesar de não ensejar a rescisória à luz do inciso VII do artigo485, a testemunha pode revelar a falsidade da prova, o dolo do juiz, o doloprocessual do vencedor e a existência de processo fraudulento ou simulado.Em síntese, o inciso VII só permite a rescisória com base em “documento ”; jamais em testemunha. Todavia, nas hipóteses dos incisos I, III e VI, a açãorescisória é admissível com fulcro em prova testemunhal a ser produzida.

4.9. Confissão, reconhecimento do pedido, renúncia e transação

O artigo 485, caput e inciso VIII, do Código de Processo Civil permite adesconstituição do julgado “quando houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença ”.

O vocábulo “confissão ” deve ser interpretado em sentido amplo, ou seja,alcança a confissão propriamente dita, prevista nos artigos 348 e seguintes doCódigo de Processo Civil, bem como o reconhecimento do pedido, tratado noartigo 269, inciso II, do mesmo diploma.

62 Cf. AMÂNCIO FERREIRA. Manual . 2000, p. 276.63 Com a mesma opinião: AMÂNCIO FERREIRA. Manual . 2000, p. 277.



No tocante à confissão propriamente dita, é necessário ter em mente adistinção fixada no artigo 352 do Código de Processo Civil: “A confissão,quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser revogada: I – por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita; II – por ação rescisória,

depois de transitada em julgado a sentença, da qual constituir o único fundamento ”. Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, o rol de víciosprevisto no caput do artigo 352 é exemplificativo, e não taxativo64. Como aconfissão, a renúncia à pretensão, o reconhecimento do pedido e a transaçãohomologados por decisum ainda não passado em julgado também podem serimpugnados com êxito por meio de ação anulatória, nos termos do artigo 486do Código65. Já após o trânsito em julgado, o decisum homologatório só podeser desconstituído via ação rescisória, e não pela ação anulatória66.

Ainda a respeito da confissão, apenas a prevista no artigo 348 do Códigode Processo Civil enseja ação rescisória. Ao revés, a confissão fictaproveniente do artigo 319 não autoriza a desconstituição do julgado, já que oinciso VIII do artigo 485 cuida apenas da confissão real, como bem revela oenunciado n. 404 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho: “AÇÃO RESCISÓRIA. FUNDAMENTO PARA INVALIDAR CONFISSÃO. CONFISSÃO FICTA. INADEQUAÇÃO DO ENQUADRAMENTO NO ART. 485, VIII, DO CPC.O art. 485, VIII, do CPC, ao tratar do fundamento para invalidar a confissão como hipótese de rescindibilidade da decisão judicial, refere-se à confissão real, fruto de erro, dolo ou coação, e não à confissão ficta resultante de revelia ”.

O termo “desistência ” deve ser entendido como renúncia . É que, à luz do

artigo 269, inciso V, há julgamento de mérito “quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação ”. Ao revés, mera desistência da ação conduzapenas à extinção do processo sem julgamento do mérito, conforme o dispostono artigo 267, inciso VIII. Por tal razão, o autor pode ajuizar outra ação, nostermos do artigo 268. Daí a explicação para a inadmissibilidade de açãorescisória que objetiva a desconstituição de julgado que extinguiu o processocom base em desistência da ação67.

64 Assim: BARBOSA MOREIRA. Comentários ao Código de Processo Civil . Volume V, 7ª ed., 1998, p.141 e 142.65 Por oportuno, o subseqüente Capítulo XI versa sobre a ação anulatória, de forma específica.66 De acordo: BARBOSA MOREIRA. Comentários ao Código de Processo Civil . Volume V, 7ª ed., 1998, p.159 e 160; FREITAS CÂMARA. Lições de direito processual civil . Volume II, 2ª ed., 1999, p. 18; e JOSÉFREDERICO MARQUES. Manual de direito processual civil . Volume III, 1975, p. 245 e 262. Como bemensina o Professor SÉRGIO RIZZI, “os atos homologáveis, previstos no art. 485, VIII, do Código, não estão sujeitos à ação anulatória, posteriormente ao trânsito em julgado da decisão que os homologou ”(Ação rescisória . 1979, p. 4, nota 3).67 No sentido do texto do parágrafo: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições . Volume II, 2ª ed., 1999, p.17 e 18; BARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 7ª ed., 1998, p. 141 e 142; COQUEIJO COSTA.Ação rescisória . 4ª ed., 1986, p. 73; ERNANE FIDÉLIS. Manual . Volume I, 6ª ed., 1998, p. 626;HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso . Volume I, 19ª ed., 1997, p. 644; LUCIANO LEMOS. Primeiras linhas . 2000, p. 25; LUÍS ANTÔNIO DE ANDRADE. Aspectos . 1974, p. 213; SÁLVIO DE FIGUEIREDOTEIXEIRA. A ação rescisória . 1991, p. 270; SÉRGIO GILBERTO PORTO. Comentários . Volume VI, 2000,p. 333; SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 10, 11, 46 e 88; e VICENTE GRECO FILHO. Direito .Volume II, 11ª ed., 1996, p. 426.



Já o vocábulo “transação ” foi bem empregado pelo legislador, estando emconsonância com o disposto no inciso III do artigo 269. Não obstante aliteralidade do texto codificado, há séria divergência acerca da admissibilidadede ação rescisória tendo como alvo sentença que extingue processo

contencioso em virtude da transação. Prevalece a orientação de que a açãoapropriada na hipótese é a prevista no artigo 486. É o que se infere daconclusão n. 2 do 6º Encontro dos antigos Tribunais de Alçada: “A transação homologada em juízo pode ser rescindida como os atos jurídicos em geral, não assim mediante ação rescisória. Não há incompatibilidade entre os arts. 486 e 485, n. VIII, do CPC, que tratam de hipóteses distintas ”. Ainda que muitorespeitável a orientação consubstanciada na conclusão n. 2, tudo indica que aação anulatória tem serventia quando ocorre homologação de transação em jurisdição voluntária , porquanto não há formação de coisa julgada material. Omesmo não ocorre quando há prolação de sentença homologatória de

transação em processo contencioso . Diante de processo litigioso, a açãoanulatória só poderia ser proposta antes da formação da coisa julgada. Após otrânsito em julgado, a ação apropriada é a rescisória. É o que revela ainterpretação sistemática do Código, especialmente dos artigos 352, 485, incisoVIII, e 486. Não obstante, predomina na jurisprudência outro entendimento68,segundo o qual a ação apropriada até mesmo em processo contencioso comdecisão já protegida pelo manto da coisa julgada é a ação anulatória do artigo486.

Estudadas as hipóteses de rescindibilidade, é possível imaginar um

exemplo69 que alcança todas elas. A confissão, o reconhecimento do pedido, arenúncia e a transação efetuados por advogado sem os poderes especiais doartigo 38 do Código de Processo Civil ensejam a propositura de açõesrescisórias contra as respectivas sentenças definitivas que adquiriram aauctoritas rei iudicatae.

A admissibilidade da ação rescisória não está condicionada à préviainvalidação da confissão, do reconhecimento do pedido, da renúncia ou datransação em processo anterior. No entanto, o julgado rescindendo só édesconstituído quando fundado em confissão, reconhecimento do pedido,

renúncia ou transação cuja regularidade é discutida pelo autor da açãorescisória. Por óbvio, a desconstituição do julgado ocasiona a insubsistência doato defeituoso, que é invalidado70.

Por tudo, a inteligência do inciso VIII do artigo 485 conduz à conclusão deque a ação rescisória é admissível quando houver fundamento para invalidarconfissão, reconhecimento do pedido, renúncia ou transação, em que sebaseou a decisão.

68 Cf. REsp n. 38.434/SP, 4ª Turma, Diário da Justiça de 25 de abril de 1994, p. 9.260; e REsp n.143.059/SP, 4ª Turma, Diário da Justiça de 3 de novembro de 1997, p. 56.326.69 Inspirado em exemplo da literatura portuguesa: AMÂNCIO FERREIRA. Manual . 2000, p. 271.70 No sentido do texto do parágrafo: BARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 7ª ed., 1998, p. 142 e144.



4.10. Erro de fato

O erro de fato também dá ensejo à ação rescisória, nos termos do artigo485, inciso IX e §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil. Trata-se de exceção à

regra de que a injustiça do julgado em virtude de erro na apreciação daquaestio facti não pode ser corrigida em ação rescisória. A excepcionalidadeda hipótese de rescindibilidade por erro de fato é revelada pelas restriçõesgerais e específicas previstas no artigo 485.

Com efeito, além das limitações gerais insertas no caput do artigo 485, oinciso IX indica que só o erro de fato perceptível à luz dos autos do processoanterior pode ser sanado em ação rescisória. Daí a conclusão: é inadmissívelação rescisória por erro de fato, cuja constatação depende da produção deprovas que não figuram nos próprios autos do processo primitivo71.

À vista do § 2º do artigo 485, apenas o erro relacionado a fato que não foialvo de discussão pode ser corrigido em ação rescisória. A existência decontrovérsia entre as partes acerca do fato impede a desconstituição do julgado72.

A expressão “erro de fato ” tem significado técnico-processual, que constado § 1º do artigo 485: “Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente,ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido ”. Assim, o erroque pode ser corrigido na ação rescisória é o de percepção do julgador, não oproveniente da interpretação das provas73. Exemplo típico de erro de fato é o

71 No sentido do texto do parágrafo: BUENO VIDIGAL. Comentários . Volume VI, 2ª ed., 1976, p. 108;COQUEIJO COSTA. Ação rescisória . 4ª ed., 1986, p. 79; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso .Volume I, 19ª ed., 1997, p. 644; NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código . 4ª ed., 1999, p. 944, comentário20; SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. A ação rescisória . 1991, p. 272; SERGIO BERMUDES.Comentários . Tomo VI, 3ª ed., 1998, p. 248, nota n. 170; SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 118,119 e 120; e SYDNEY SANCHES. Da ação rescisória . Revista dos Tribunais, volume 501, p. 22, 23 e 31,especialmente a conclusão n. 7. De acordo, na jurisprudência: AR n. 107, Câmara Cível do TJDF, Diárioda Justiça de 7 de março de 1983, p. 2116: “Ação rescisória — Erro de fato. O erro que justifica o pedido de rescisão há de evidenciar-se do exame dos elementos constantes dos autos em que proferida a decisão que se intenta rescindir ”. Realmente, como bem ensina o Professor BUENO VIDIGAL, “não se pode admitir, na rescisória, a produção de novos títulos ou documentos para fornecer a prova do erro em que o juiz caiu ”. Portanto, merece ser prestigiada a conclusão do Professor SÉRGIO RIZZI: “Somente o que se contém nos autos do processo anterior, servirá para evidenciar o erro ” (p. 119).72

De acordo: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições . Volume II, 2ª ed., 1999, p. 19; BUENO VIDIGAL.Comentários . Volume VI, 2ª ed., 1976, p. 108; COQUEIJO COSTA. Ação rescisória . 4ª ed., 1986, p. 79;JOSÉ FREDERICO MARQUES. Manual . Volume III, 1975, p. 263; NERY JUNIOR e ROSA NERY.Código . 4ª ed., 1999, p. 944, comentário 20; SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 119 e 122; eSYDNEY SANCHES. Da ação rescisória . Revista dos Tribunais, volume 501, p. 31 e 32: “É absolutamente necessário que não tenha havido entre as partes controvérsia em torno do fato sobre o qual o juiz, apesar disso, se manifestou (assim, no § 2º do n. IX do art. 485 do CPC brasileiro só há um requisito, e não dois, como aparenta); vale dizer, ao afirmar a ocorrência ou a inocorrência de um fato, o juiz não se estava pronunciando sobre questão suscitada pelas partes, isto é, como tema de julgamento,hipótese em que descaberia a rescisória por erro de fato)”. Em suma: “Se houve controvérsia, discussão ou debate, e, apesar disso, o erro se registrou, não cabe a rescisória, pois, no caso, existiu erro de julgamento, e não o erro de fato a que a lei se refere ” (FREDERICO MARQUES. p. 263).73 A respeito do tema, é precisa a lição do Ministro SYDNEY SANCHES: “O erro de fato a que alude o texto brasileiro (art. 485, n. IX), colhido do italiano, decorre de inadvertência do juiz, que, lendo os autos,neles vê o que não está, ou não vê o que está. Erro dos sentidos, de percepção, eventualmente de reflexão, de raciocínio, mas nunca de interpretação ou valoração da prova. Por causa dele, o juiz considera existente um fato inexistente. Ou inexistente um fato existente ”. E remata o eminente Ministro:“O erro de fato, justificador da rescisão, é do juiz, e não das partes ”. “Esse erro há de consistir em ter a



ocorrido em sentença de procedência proferida tendo em conta prova pericialque não foi produzida na ação de investigação de paternidade74. Já aequivocada interpretação da prova não configura erro de fato à luz do § 1º doartigo 485, não dando ensejo à desconstituição do julgado.

Apenas o erro de fato relevante permite a rescisão do decisum. Énecessária a existência de nexo de causalidade entre o erro de fato e aconclusão do juiz prolator do decisum rescindendo75. Erro de fato irrelevantenão dá ensejo à desconstituição do julgado.

Resta examinar se o “pronunciamento judicial ” sobre fato incontroversoveda a desconstituição do julgado. Autorizada doutrina defende que sim76. Paratal corrente, se o juiz reconheceu explicitamente a existência ou a inexistênciado fato é inadmissível ação rescisória contra o decisum. Em síntese, énecessário que o juiz não tenha emitido juízo expresso sobre a existência, ou

não, do fato. No entanto, há doutrina

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, igualmente abalizada, em sentidooposto, defendendo, à luz da legislação e da doutrina italianas, que opronunciamento sobre fato incontroverso não impede a rescisão do julgado. Naverdade, o pronunciamento judicial acerca do fato é até importante para averificação da ocorrência do erro de fato. Sem dúvida, o erro é geralmenteperceptível quando há o pronunciamento acerca da existência de fato que nãoocorreu, e vice-versa. Tudo indica que a restrição quanto ao pronunciamento judicial diz respeito à controvérsia envolvendo o fato, e não ao fato em si. Talorientação parece ser a melhor, tanto que é prestigiada pela jurisprudência78,conforme revela a didática proposição n. 136 da Segunda Subseção do

Tribunal Superior do Trabalho: “A caracterização do erro de fato como causa de rescindibilidade de decisão judicial transitada em julgado supõe a afirmação categórica e indiscutida de um fato, na decisão rescindenda, que não

sentença considerado ocorrido um fato inocorrido ou vice-versa ”. “Esse erro deve decorrer de inadvertência do juiz, de má percepção dos fatos, de sua desatenção na leitura dos autos e não de má interpretação ou valoração da prova ” (Da ação rescisória . Revista dos Tribunais, volume 501, p. 25 e 31).Com a mesma opinião: COQUEIJO COSTA. Ação rescisória . 4ª ed., 1986, p. 80.74 Inspirado em exemplo apontado pelo Ministro SYDNEY SANCHES: “Butera recolheu da jurisprudência italiana vários casos em que se considerou ocorrido o erro de fato: omissis ; 3º) afirmar que uma prova foi produzida, quando, na verdade, não foi, ou afirmar que não foi produzida, quando, na verdade, foi ” (Da ação rescisória . Revista dos Tribunais, volume 501, p. 25 e 31).75

Assim: BUENO VIDIGAL. Comentários . Volume VI, 2ª ed., 1976, p. 108; COQUEIJO COSTA. Ação rescisória . 4ª ed., 1986, p. 79; NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código . 4ª ed., 1999, p. 944, comentário20; SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. A ação rescisória . 1991, p. 272; e SYDNEY SANCHES. Da ação rescisória . Revista dos Tribunais, volume 501, p. 25 e 31.76 Cf. ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições . Volume II, 2ª ed., 1999, p. 19 e 20; BARBOSAMOREIRA. Comentários . Volume V, 7ª ed., 1998, p. 149; COQUEIJO COSTA. Ação rescisória . 4ª ed.,1986, p. 79; PONTES DE MIRANDA. Comentários . Tomo VI, 3ª ed., 1998, p. 249; e SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 119, 121 e 126.77 Cf. CARLOS ORTIZ. O processo civil . Apud SYDNEY SANCHES. Da ação rescisória . Revista dosTribunais, volume 501, p. 29; e SYDNEY SANCHES. Da ação rescisória . Revista dos Tribunais, volume501, p. 29, 30, 31 e 32.78 Conferir: REsp n. 57.501/RS, 4ª Turma do STJ, Diário da Justiça de 7 de agosto de 1995: “ AÇÃO RESCISÓRIA. Erro de fato. Admitido sem controvérsia fato que os autos evidenciam inexistente, ou julgado inexistente fato que evidentemente existiu, cabe a rescisória fundada no inciso IX, embora constando esse enunciado da sentença, pois tal pronunciamento é indispensável para o reconhecimento da existência do erro como um fato do processo, e não como simples estado da consciência do juiz. O que a lei considera imprescindível é que não tenha havido pronunciamento judicial a respeito da controvérsia sobre ponto relevante para a solução da causa ”.



corresponde à realidade dos autos. O fato afirmado pelo julgador, que pode ensejar ação rescisória calcada no inciso IX do art. 485 do CPC, é apenas aquele que se coloca como premissa fática indiscutida de um silogismo argumentativo, não aquele que se apresenta ao final desse mesmo silogismo,

como conclusão decorrente das premissas que especificaram as provas oferecidas, para se concluir pela existência do fato. Esta última hipótese é afastada pelo § 2º do art. 485 do CPC, ao exigir que não tenha havido controvérsia sobre o fato e pronunciamento judicial esmiuçando as provas ”.

4.11. Ação rescisória de sentença de partilha judicial

Além das hipóteses gerais de rescindibilidade arroladas no artigo 485 doCódigo de Processo Civil, há uma hipótese específica de rescindibilidadeprevista no artigo 1.030 do mesmo diploma: ação rescisória de sentença de

partilha judicial .Em primeiro lugar, é preciso registrar que a hipótese inserta no artigo

1.030 do Código de Processo Civil não se confunde com a prevista no artigo1.029 do mesmo diploma e no artigo 2.027 do Código Civil. Com efeito, o artigo1.030 dispõe sobre a ação rescisória, admissível contra a sentença de partilha judicial, enquanto os artigos 1.029 e 2.027 versam sobre a ação anulatória79,adequada para impugnar a sentença homologatória de partilha amigável80. Aimportância da distinção pode ser aferida sob dois prismas: a ação rescisóriade partilha judicial é da competência originária de tribunal e está sujeita a prazo

decadencial de dois anos; a ação anulatória de partilha amigável é dacompetência de juiz de primeiro grau e está sujeita a prazo decadencial de umano.

A ação rescisória de partilha judicial é admissível nos casos arrolados noartigo 1.030, cujo inciso I faz remissão aos três incisos do artigo 1.029 doCódigo de Processo Civil. Bem examinadas as hipóteses legais, entretanto,constata-se que as mesmas estão insertas nos amplos incisos V e VIII doartigo 485 do mesmo diploma. Daí a conclusão: a maior finalidade do artigo1.030 é índole didática, a fim de evitar confusão com a ação anulatória previstano artigo 1.029, porquanto a ação rescisória de sentença de partilha judicial

79 Por oportuno, o capítulo subseqüente (Capítulo XI) versa de forma específica sobre a ação anulatória.80 Em sentido conforme, na doutrina: “O Código foi claro e obedeceu a bom sistema, ao reservar a ação anulatória (art. 1.029) para as partilhas amigáveis viciadas por dolo, coação, erro essencial ou intervenção de incapaz e ao dizer que é rescindível a partilha julgada por sentença nos casos que menciona neste art.1.030 ”. “A sentença de partilha pode ser objeto de ação rescisória, se nasceu com qualquer um dos vícios taxativamente enumerados no art. 485. Além desses casos, há os motivos deste art. 1030.” (HAMILTONDE MORAES E BARROS. Comentários ao Código de Processo Civil . Volume IX, 1974, p. 262 e 263). Deacordo, ainda na doutrina: “Destarte, se a partilha for amigável (CC, art. 1.773), não se há de cogitar de rescisória, mas sim de ação anulatória, a ser ajuizada no prazo de um ano (CPC, art. 1.0129). ” (SÁLVIODE FIGUEIREDO TEIXEIRA. A ação rescisória no Superior Tribunal de Justiça . Recursos no Superior Tribunal de Justiça . 1991, p. 273, nota 38, com referência ao Código Civil de 1916). No mesmo sentido,também na doutrina: ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS. Dos procedimentos especiais do Código de Processo Civil , 3ª ed., 1999, p. 334: “O Código de 1973, coerente com sua posição de se ter o inventário e partilha como de jurisdição contenciosa, estabeleceu apenas uma distinção. A partilha será amigável ou julgada por sentença. Se amigável, poderá ser simplesmente anulada por ação ordinária, na conformidade do art. 486. Se julgada por sentença, poderá ser rescindida (art. 1.030)”.



pode ser acionada à vista dos vários incisos do artigo 485, os quais, como jádito, alcançam os arrolados no artigo 1.030, ainda que indiretamente81.

Por fim, é importante examinar o inciso III do artigo 1.030 do Código deProcesso Civil, a fim de afastar uma hipótese não inserta no preceito: a do

herdeiro terceiro ao processo de inventário. Ao contrário do que pode parecer àprimeira vista, a rescisória não é a ação adequada para a impugnação dapartilha que não contemplou herdeiro alheio ao inventário82. Na verdade, oherdeiro que não participou do processo de inventário tem ação própria: açãode petição de herança83. Com efeito, a petição de herança ou petitio

hereditatis é a ação adequada em prol de herdeiro que busca oreconhecimento do respectivo direito sucessório e a restituição da herança ouda respectiva parte contra o atual possuidor da mesma (artigo 1.824 do CódigoCivil). Em suma, a ação rescisória só pode ser ajuizada por herdeiro (e tambémpelo legatário) que participou do inventário e foi preterido ou prejudicado norespectivo processo84.

5. Hipóteses que não ensejam ação rescisória

Ainda que de forma perfunctória, foram escritas algumas linhas acerca daimpossibilidade da rescisória no tópico inicial dedicado às generalidades doinstituto. Estudados os permissivos de rescindibilidade, já é possível retomar oestudo das hipóteses que não autorizam ação rescisória, analisadas nostópicos subseqüentes.

5.1. Ação rescisória fundada em correção de injustiça quanto aos fatos,reexame de provas e interpretação de cláusula contratual

As hipóteses excepcionais de rescindibilidade em matéria probatóriaestão taxativamente previstas no Código de Processo Civil, especialmente nosincisos VI, VII e IX do artigo 485. Fora delas, não é possível a desconstituiçãodo julgado. Como a mera correção de injustiça quanto aos fatos e o simples

81 Cf. artigo 485, incisos V e VIII, do Código de Processo Civil.82

No mesmo sentido, na jurisprudência: RE n. 93.700/GO, 1ª Turma do STF, Diário da Justiça de 22 deoutubro de 1982, p. 10.740, com ampla fundamentação doutrinária no voto condutor do Ministro-RelatorRAFAEL MAYER, o qual foi acompanhado pelo Ministro ALFREDO BUZAID, autor do projeto que deuorigem ao Código de Processo Civil de 1973.83 Com igual opinião, na doutrina: “Não é a ação rescisória o remedium iuris apropriado de que dispõem os herdeiros que não participaram do inventário, para atacar a partilha. Tal remédio é a ação de petição de herança ” (HAMILTON DE MORAES E BARROS. Comentários ao Código de Processo Civil . VolumeIX, 1974, p. 263). Em contraposição, há respeitável opinião contrária, ainda que em parte: apesar dereconhecer que “própria seria a ‘ação de petição de herança’ ”, tal como defendido no presentecompêndio, o eminente Ministro e Professor SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA vai além, em prol daadmissibilidade também da ação rescisória (cf. A ação rescisória no Superior Tribunal de Justiça .Recursos no Superior Tribunal de Justiça . 1991, p. 273).84 De acordo, na doutrina: “Em se tratando de partilha judicial julgada por sentença, se a sentença proferida se enquadrar em um dos nove incisos do art. 485 do Código de Processo Civil, qualquer dos herdeiros, dos legatários ou o cônjuge supérstite, se devidamente representados, ou seja, se foram partes nos autos do inventário, têm legitimidade para propor ação rescisória da sentença dentro do prazo de dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão.” (ANTÔNIO JOSÉ TIBÚRCIO DE OLIVEIRA. Direito das sucessões . 2005, p. 483, sem o grifo no original).



reexame das provas não estão entre as hipóteses excepcionais que dão ensejoà rescisória, merece ser prestigiado o enunciado n. 410 da Súmula do TribunalSuperior do Trabalho: “AÇÃO RESCISÓRIA. REEXAME DE FATOS E PROVA.INVIABILIDADE. A ação rescisória calcada em violação de lei não admite

reexame de fatos e provas do processo que originou a decisão rescindenda ”.Trata-se, na verdade, de orientação tradicional em nosso direito, consagradano caput do artigo 800 do anterior Código de 1939: “A injustiça da sentença e a má apreciação da prova ou errônea interpretação do contrato não autorizam o exercício da ação rescisória ”. A despeito da ausência de preceito similar noCódigo de Processo Civil vigente, a interpretação sistemática e a teleológica dodiploma atual conduz à conclusão de que a orientação moderna é exatamentea mesma da legislação processual pretérita.

5.2. Ação rescisória e processo cautelarÀ vista do artigo 810 do Código de Processo Civil, a sentença proferidaem cautelar não pode ser impugnada por meio de ação rescisória, salvoquando há a pronúncia — no próprio processo cautelar — da prescrição ou dadecadência do direito do autor.

5.3. Ação rescisória e decisões proferidas nos juizados especiais

As sentenças, as decisões monocráticas e os acórdãos proferidos nosprocessos da competência dos juizados especiais e das respectivas turmas

recursais não são passíveis de impugnação por meio de ação rescisória, tendoem vista a vedação do artigo 59 da Lei n. 9.099, de 1995: “Não se admitirá ação rescisória nas causas sujeitas ao procedimento instituído por esta Lei ”.Reforça o artigo 41 da Resolução n. 273, do Presidente do Conselho da JustiçaFederal: “Nas causas de que trata a Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, não haverá rescisória de seus julgados ”. Daí a justificativa para a aprovação doenunciado n. 44 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais: “Não cabe ação rescisória no JEF. O artigo 59 da Lei n 9.099/95 está em consonância com os princípios do sistema processual dos Juizados Especiais,

aplicando-se também aos Juizados Especiais Federais ”. Em suma, as decisõesproferidas nos processos que seguem o rito sumaríssimo instituído pelas Leisnºs 9.099 e 10.259 não são passíveis de impugnação por meio de açãorescisória.

5.4. Ação rescisória e controle concentrado de constitucionalidade

Por força do artigo 26 da Lei n. 9.868, é inadmissível ação rescisóriacontra julgado proferido em ação direta de inconstitucionalidade e em açãodeclaratória de constitucionalidade. Também é inadmissível ação rescisória

contra julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ação de argüiçãode descumprimento de preceito fundamental. É o que estabelece o artigo 12 da



Lei n. 9.882, de 1999: “A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em argüição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível,não podendo ser objeto de ação rescisória ”.

5.5. Ação rescisória e ação anulatóriaNão é admissível a ação rescisória quando a via apropriada for a ação

anulatória do artigo 486 do Código de Processo Civil. Também há a carênciada ação anulatória que tem como alvo decisão de mérito sob o manto da res

iudicata, cuja via impugnativa apropriada é a ação rescisória do artigo 485.Com efeito, são diferentes os campos de incidência das ações rescisória eanulatória, bem assim os procedimentos, prazos e os órgãos judiciárioscompetentes para os respectivos julgamentos. Enquanto a rescisória é ação deprocedimento especial de competência originária de tribunal, a ação anulatória

é da competência de juiz de primeiro grau e segue o procedimento comum.Enquanto a ação rescisória está sujeita a prazo decadencial de dois anos(artigo 495 do Código de Processo Civil), o prazo decadencial da açãoanulatória é de quatro anos (artigos 352 e 486 do Código de Processo Civilcombinados com o artigo 178 do Código Civil de 2002). Sob todos os prismas,a rescisória não pode ser proposta no lugar da anulatória, nem a ação do artigo486 pode ser ajuizada quando for apropriada a rescisória85, sob pena deextinção liminar dos respectivos processos, consoante a combinação dosartigos 267, incisos I e VI, 295 e 490, todos do Código de Processo Civil, porcarência de ação.

Assim, não prospera ação rescisória ajuizada contra decisum proferidoem jurisdição voluntária; eventual vício pode ser denunciado na ação anulatóriado artigo 486 do Código de Processo Civil.

As decisões homologatórias irrecorridas de adjudicação (artigos 685-A e685-B), alienação (artigo 685-C) e arrematação (artigos 693 e 694) emprocesso de execução também não são passíveis de impugnação medianteação rescisória, mas, sim, por meio da ação anulatória do artigo 486 do Códigode Processo Civil. A propósito, merece ser prestigiada a conclusão n. 14 do 8ºEncontro dos antigos Tribunais de Alçada: “Incabível é a ação rescisória contra sentenças homologatórias de adjudicação, arrematação ou remição, que devem ser atacadas por ação ordinária ”86. Em reforço, vale conferir o dispostono inciso I do enunciado n. 399 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho: “É incabível ação rescisória para impugnar decisão homologatória de adjudicação ou arrematação ”. Em contraposição, ajuizada a respectiva ação de embargos do artigo 746 (ou seja, embargos à adjudicação, embargos à alienação ouembargos à arrematação, conforme o caso), há a instauração de processo de

85 Assim, na jurisprudência: “Anulação de cessão de herança, realizada com simulação e fraude.Legitimidade da ação anulatória. Descabimento da ação rescisória.” (RE n. 66.982/PI, 1ª Turma do STF,Diário da Justiça de 1º de julho de 1970, sem o grifo no original).86 Anais do VIII Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada . Porto Alegre, Tribunal de Alçada do RioGrande do Sul, 1988, p. 229.



conhecimento, com a possibilidade da prolação de sentença de mérito.Definitiva a sentença proferida na ação de embargos, há a formação da res

iudicata87, razão pela qual é admissível ação rescisória após o trânsito em julgado88. Tanto quanto sutil, a diferença é muito relevante para a separação

dos campos de incidência da ação rescisória e da ação anulatória.Por fim, a decisão arbitral também não enseja ação rescisória. Além daação de embargos, a impugnação da decisão arbitral viciada só pode ser feitaem ação anulatória de procedimento comum, conforme se infere dacombinação do artigo 33, § 1º, da Lei n. 9.307, com o artigo 486 do Código deProcesso Civil.

5.6. Ação rescisória, sentença inexistente, ausência de citação e nulidadeda citação

Por fim, também é inadmissível ação rescisória contra sentença inexistente , como a proferida sem dispositivo, a prolatada sem assinatura domagistrado, a exarada por quem não exerce o ofício judicante, a atividade jurisdicional89. Em tais hipóteses, a ação rescisória é inadmissível, já que ainexistência jurídica da sentença pode ser suscitada no bojo de qualquerprocesso, podendo até mesmo ser declarada em ação autônoma, nos termosdo inciso I do artigo 4º do Código de Processo Civil. Além do mais, a sentença juridicamente inexistente não passa em julgado, o que reforça ainadmissibilidade da ação rescisória no particular.

Resta saber se é admissível ação rescisória contra sentença proferida emprocesso de conhecimento contaminado por ausência ou nulidade de citação,com a conseqüente revelia do réu. A despeito da existência de autorizadadoutrina em prol da admissibilidade90, tudo indica que a resposta negativa é amelhor91.

87 Como bem ensina o Professor HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “há consenso entre os doutores a respeito da inexistência de coisa julgada no processo de execução ”. “Quando há interposição de embargos do devedor, a questão é simples, porque, sendo a medida um procedimento de cognição,acaba por gerar a coisa julgada ” (Execução forçada e coisa julgada . Revista Forense, volume 256, p. 49).88 Com a mesma opinião do texto do parágrafo, na doutrina: JOSÉ FREDERICO MARQUES. Manual de

direito processual civil . 1975, p. 264; e SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 22 e 25. Também emsentido conforme, na jurisprudência: “Processo civil. Arrematação. Desconstituição. A arrematação é anulável por ação ordinária, como os atos jurídicos em geral, na forma prevista no art. 486 do CPC. Só quando há sentença de mérito, vale dizer, quando apresentados embargos à arrematação, é que a desconstituição exige ação rescisória .“ (REsp n. 30.956/SP, 3ª Turma do STJ, Diário da Justiça de 21 denovembro de 1994, p. 31.762). Ainda no mesmo sentido: “Processual civil. Arrematação. Anulação. I – Aarrematação é anulável por ação ordinária, como os atos jurídicos em geral; se, porém, forem apresentados embargos à arrematação, será necessária ação rescisória para anular a decisão neles proferida.” (REsp n. 35.054/SP, 2ª Turma do STJ, Diário da Justiça de 16 de maio de 1994, p. 11.746).89 Em sentido semelhante, na doutrina: “Serão, por exemplo, considerados inexistentes os atos processuais praticados por juiz que já estava aposentado ou não tinha tomado posse de suas funções.”(MARCUS VINÍCIUS RIOS GONÇALVES. Novo curso de direito processual civil . Volume I, 4ªed., 2007, p. 108).90 Cf. ADROALDO FURTADO FABRÍCIO. AJURIS, volume 42, p. 29; ALEXANDRE FREITAS CÂMARA.Lições . Volume II, 2ª ed., 1999, p. 346, embora reconheça que “seria, a rigor, desnecessária admitir-se a possibilidade de rescisão dessa sentença (o que tornaria a ação rescisória inadmissível, pois faltaria interesse de agir, por inexistência da necessidade da tutela jurisdicional)”; JOSÉ RIBAMAR MORAES. O labirinto da ação rescisória . p. 49 usque 51; e MONIZ DE ARAGÃO. Comentários . Volume II, 8ª ed.,



Em primeiro lugar, não há em nosso direito preceito similar ao artigo 771,alínea “f”, do Código de Processo Civil português, que indica a hipótese comoensejadora do instituto similar do direito lusitano: “A decisão transitada em julgado só pode ser objecto de revisão nos seguintes casos: omissis ; f)

Quando, tendo corrido a acção e a execução à revelia, por falta absoluta de intervenção do réu, se mostre que faltou a sua citação ou é nula a citação feita ”.

Sob outro prisma, trata-se, a rigor, de sentença inexistente 92, tanto quenão adquire a auctoritas rei iudicatae e pode ser impugnada até mesmo após

1995, p. 259.91 De acordo, na doutrina: CALMON DE PASSOS. Rescisória . p. 337 e 338: “Igualmente sustentamos que é inexistente a sentença dada contra quem não foi citado. A ausência de citação impede a formação da relação processual em ângulo, pelo que o suposto réu se coloca fora da jurisdição do magistrado e liberto da sujeição da coisa julgada. Já diziam as Ordenações que era nenhuma a sentença dada sem a parte ser primeiro citada. E hoje ainda é nenhuma a mesma sentença. E se sua inexistência pode ser argüida nos embargos do executado, nada obsta a que ela possa ser oposta em outra oportunidade qualquer. ” (p.337). “Em tôdas as circunstâncias estudadas, independe a sentença de ser rescindida. Em qualquer tempo a ela se pode opor a argüição de ser nenhuma. Em embargos, na execução; na oposição que se ofereça à pretensão que nela procure ter assento. E se acaso rescisória fôr proposta, deve ela ser repelida liminarmente, com a declaração de inexistência do julgado.” (p. 338). Também no mesmo sentidodo texto: “Como o vício de citação gera inexistência e não nulidade, será impróprio o ajuizamento de ação rescisória, pois nada haverá a rescindir. O correto será a ação declaratória de inexistência por falta de citação, denominada querela nullitatis insanabilis , que não tem prazo para ser aforada ” (MARCUSVINÍCIUS RIOS GONÇALVES. Novo curso de direito processual civil . Volume I, 4ª ed., 2007, p. 109). OProfessor BARBOSA MOREIRA igualmente defende que “a rescisória é, na hipótese, desnecessária (e,portanto, inadmissível)” (Comentários . Volume V, 8ª ed., 1999, p. 107, nota 17). Assim, na jurisprudência:RE n. 96.696/RJ, 1ª Turma do STF, RTJ, volume 104, p. 826: “Desnecessidade da ação rescisória ”.92 Com a mesma opinião, na doutrina: CALMON DE PASSOS. Rescisória . p. 337; MONIZ DE ARAGÃO.Comentários . Volume II, 8ª ed., 1995, p. 259; e LIEBMAN. Estudos . 2001, p. 141 usque 146: “Primeiro e

fundamental requisito para a existência de um processo sempre foi, é, e sempre será, a citação do réu,para que possa ser ouvido em suas defesas ”. “Sem esse ato essencial não há verdadeiramente processo,nem pode valer a sentença que vai ser proferida ” (p. 141). Como bem sustentou o eminenteprocessualista italiano, existem “vícios maiores, vícios essenciais, vícios radicais, que sobrevivem à coisa julgada e afetam a sua própria existência. Neste caso a sentença, embora se tenha tornado formalmente definitiva, é coisa vã, mera aparência e carece de efeitos no mundo jurídico ” (p. 142). Portanto, “a falta de citação, é ainda hoje motivo de nulidade absoluta ou de inexistência da sentença ” (p. 145). “E a razão é que a falta de citação infringe de tal modo os supremos princípios do processo, ofende tão profundamente o direito reconhecido a todo cidadão de defender-se perante o juiz que vai julgá-lo, que torna radicalmente nulo, juridicamente inexistente o processo, igualmente nula e inexistente a sentença proferida. É este o único caso que sobrevive nos nossos dias de sentença ‘que é per Direito nenhuma, nunca em tempo algum passa em cousa julgada, mas em todo tempo se pode opor contra ela, que é nenhuma e de nenhum efeito’ ” (p. 145 e 146). “Qual seria, em verdade, o processo adequado para a declaração de tal nulidade? Não há outra resposta que esta: todo e qualquer processo é adequado para constatar e

declarar que um julgamento meramente aparente é na realidade inexistente e de nenhum efeito. Anulidade pode ser alegada em defesa contra quem pretende tirar da sentença um efeito qualquer; assim como pode ser pleiteada em processo principal, meramente declaratório. Porque não se trata de reformar ou anular uma decisão defeituosa, função esta reservada privativamente a uma instância superior; e sim de reconhecer simplesmente como de nenhum efeito um ato juridicamente inexistente ” (p. 146). Comesteio na lição do eminente processualista italiano, o Professor VICENTE GRECO FILHO tambémsustenta a tese defendida no texto: “Liebman classificou a sentença proferida sem a citação do réu ou com nulidade desta como sentença inexistente, daí a possibilidade de o juiz da execução obstar as medidas constritivas do devedor independentemente de ação rescisória. Como inexistente, ela pode ser desconhecida por qualquer juiz, ainda que de hierarquia inferior à do juiz que proferiu a sentença exeqüenda. A falta ou nulidade da citação do réu e a circunstância de que o processo tenha corrido à sua revelia impediram a própria formação da relação processual, e daí ser a sentença um mero simulacro ou aparência de ato jurisdicional ” (Direito Processual Civil brasileiro . Volume III, 12ª ed., 1997, p. 113).Também no mesmo sentido do texto: “Como o vício de citação gera inexistência e não nulidade, será impróprio o ajuizamento de ação rescisória, pois nada haverá a rescindir. O correto será a ação declaratória de inexistência por falta de citação, denominada querela nullitatis insanabilis , que não tem prazo para ser aforada ” (MARCUS VINÍCIUS RIOS GONÇALVES. Novo curso . Volume I, 2004, p. 106).Ainda a respeito do tema, merece ser conferida a conclusão do Professor ALFREDO BUZAID, lançada no



o biênio que geralmente enseja a formação da denominada coisa soberanamente julgada . E, se não há o trânsito em julgado, não é admissívelação rescisória, conforme se infere do artigo 485 do Código de Processo Civilvigente. A propósito, merece ser prestigiado o verbete n. 7 da Súmula do

Tribunal de Justiça de Santa Catarina: “Ação declaratória é meio processual hábil para se obter a declaração de nulidade do processo que tiver corrido à revelia do réu por ausência de citação ou por citação nulamente feita ”93. É aintitulada querela nullitatis, que subsiste em nosso direito94, conforme seinfere do artigo 4º, inciso I, do Código de Processo Civil. Como a referidasentença juridicamente inexistente jamais adquire a auctoritas rei iudicatae,nem enseja a formação da coisa soberanamente julgada , é possível concluirque a ação declaratória autônoma também não está sujeita a prazo, podendoser ajuizada a qualquer tempo 95. Então, além da impossibilidade jurídica ex vi

voto proferido no RE n. 96.696/RJ, que conduziu a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal: “ Se aqueles em cujo nome está transcrito o título de domínio não foram citados para a ação de usucapião, o processo é para eles juridicamente inexistente. Nunca, em tempo algum, a sentença pode atingi-los e a fortiori a coisa julgada ”. “Não se lhes pode impor a propositura de ação rescisória, porque contra eles não há sentença nem coisa julgada ” (RTJ, volume 104, p. 826). Por todos, e também à vista da lição deLIEBMAN e do voto proferido pelo Ministro BUZAID, os Professores NELSON NERY JUNIOR e ROSAMARIA ANDRADE NERY sustentam a tese prestigiada no presente compêndio: “A ausência de citação acarreta inexistência da relação processual relativamente ao réu (existe entre autor-juiz) (Liebman, Est.179; Min. Alfredo Buzaid, STF, voto, in RT 573/289), estando correto o enunciado no particular.” (Código de Processo Civil comentado . 4ª ed., 1999, p. 382).Em sentido contrário, também há abalizada doutrina: ADROALDO FABRÍCIO FURTADO. AJURIS,volume 42, p. 29; ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições . Volume II, 2ª ed., 1999, p. 345 e 346; eBARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 8ª ed., 1999, p. 106 e 107, nota 17.93 Uniformização de jurisprudência n. 10, Câmaras Cíveis Reunidas do TJSC, Diário da Justiça de 20 de

agosto de 1986, p. 18.94 De acordo: AC 94.01.00139-1/DF, 3ª Turma do TRF da 1ª Região, Diário da Justiça de 28 de maio de1999, p. 525: “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE INSANÁVEL ( QUERELANULLITATIS INSANABILIS ). CONCEITO. EXISTÊNCIA NO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO.DECLARAÇÃO DE NÃO OPONIBILIDADE DOS EFEITOS DA SENTENÇA PARA O RÉU NÃO CITADO.INEXISTÊNCIA DE RES JUDICATA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. A ação declaratória de nulidade insanável — querela nullitatis insanabilis , apesar de ter tido origem no direito medieval, subsiste no direito processual brasileiro, como ação ordinária autônoma, para declarar a não oponibilidade dos efeitos da sentença proferida contra réu não citado para a ação, tornando inválido o processo contra ele (Art. 214 do CPC e Art. 5º, LIV e LV, da CF). 2. A sentença proferida contra réu não citado para a ação, por ser inválido o processo, isto é, inexistente, não transita em julgado. 3. A CEF, por ser depositária dos bens,objeto da Ação Declaratória de Outorga de Consentimento Presumido de Doação, ajuizada contra Terceiros Interessados, na qual não foi citada, tem interesse processual em ver declarado, pela Justiça Federal, seu foro natural, que a relação jurídica decorrente da sentença proferida em processo inválido

(Art. 214 do CPC e Art. 5º, LIV e LV, da CF) não lhe é oponível, bem como o título executivo dela resultante. 4. Apelação provida, para que seja examinado o mérito do pedido ”.95 Com a mesma opinião: CALMON DE PASSOS. Rescisória . p. 336, 337 e 338: “Igualmente sustentamos que é inexistente a sentença dada contra quem não foi citado. A ausência de citação impede a formação da relação processual em ângulo, pelo que o suposto réu se coloca fora da jurisdição do magistrado e liberto da sujeição da coisa julgada. Já diziam as Ordenações que era nenhuma a sentença dada sem a parte ser primeiro citada. E hoje ainda é nenhuma a mesma sentença. E se sua inexistência pode ser argüida nos embargos do executado, nada obsta a que ela possa ser oposta em outra oportunidade qualquer.” (p. 337). “Em tôdas as circunstâncias estudadas, independe a sentença de ser rescindida. Em qualquer tempo a ela se pode opor a argüição de ser nenhuma. Em embargos, na execução; na oposição que se ofereça à pretensão que nela procure ter assento. E se acaso rescisória fôr proposta, deve ela ser repelida liminarmente, com a declaração de inexistência do julgado.” (p. 338). “E mais, o ato inexistente é impugnável em qualquer tempo e em qualquer processo. ” (p. 336). Também emsentido semelhante, na doutrina: OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA. Sobrevivência da querela nullitatis . In Revista Forense, volume 333, p. 118: “Por outro lado — é uma conseqüência necessária da natureza dessas nulidades —, a utilização da ação autônoma declaratória (ou desconstitutiva) da nulidade, não estará sujeita a nenhum prazo preclusivo. Em tais casos, podendo a nulidade ser argüida no recurso,caso não o seja, a omissão não impedirá o exercício da ação de nulidade, em qualquer tempo ”. Também



do caput do artigo 485, a rescisória igualmente não cumpre outra condição daação: interesse de agir , pois não há necessidade da utilização da via derradeirada rescisória para o réu revel obter o resultado prático desejado. Com efeito,diante da possibilidade de o revel propor ação declaratória autônoma de

procedimento comum, não há necessidade da ação rescisória.Por tudo, é inadmissível ação rescisória que tem como alvo sentençaproferida em processo de conhecimento que correu à revelia, se causada pelainexistência ou pela nulidade da citação do réu96.

6. Ação rescisória e direito intertemporal

Tema interessante em matéria de ação rescisória é o relativo ao direitointertemporal. O direito à rescisão é regido pela lei em vigor na data do trânsitoem julgado do decisum. Assim, ficam preservados os direitos adquiridos

processuais dos litigantes. A criação de novo permissivo de rescindibilidadenão atinge os julgados já protegidos pela res iudicata. Pelo mesmo motivo, aulterior eliminação de hipótese de rescindibilidade também não alcança asdecisões já passadas em julgado, que podem ser desconstituídas à luz depermissivo posteriormente eliminado pela lei nova. Em síntese, arescindibilidade é aferida à luz da legislação vigente quando da formação dacoisa julgada.

7. Prazo da ação rescisória

7.1. Prazo: dois anos

Por força do artigo 495 do Código de Processo Civil de 1973, o direito àdesconstituição dos julgados extingue-se “em dois (2) anos ”. Antes, o artigo178, § 10, inciso VIII, do Código Civil de 1916, fixava o prazo da ação rescisóriaem cinco anos . Com o advento do Código de Processo Civil de 1973,entretanto, o inciso VIII foi revogado pelo artigo 495, atual dispositivo de

no mesmo sentido do texto: “Como o vício de citação gera inexistência e não nulidade, será impróprio o ajuizamento de ação rescisória, pois nada haverá a rescindir. O correto será a ação declaratória de inexistência por falta de citação, denominada querela nulitatis insanabilis , que não tem prazo para ser aforada ” (MARCUS VINÍCIUS RIOS GONÇALVES. Novo curso . Volume I, 2004, p. 106). Ainda emsentido semelhante, na jurisprudência: REsp n. 7.550/RO: “Nula a citação, não se constitui a relação processual e a sentença não transita em julgado, podendo, a qualquer tempo, ser declarada nula, em ação com esse objetivo, ou em embargos à execução, se o caso (CPC, art. 741, I)”.96 Em sentido semelhante, na jurisprudência: RE n. 97.589/SC, Pleno do STF, RTJ, volume 107, p. 778:“Para a hipótese prevista no art. 741, I, do atual CPC — que é a da falta ou nulidade de citação, havendo revelia — persiste, no direito positivo brasileiro — a querela nullitatis , o que implica dizer que a nulidade da sentença, nesse caso, pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, independentemente do prazo para a propositura da ação rescisória, que, a rigor, não é a cabível para essa hipótese ”. Tambémem sentido semelhante: RE n. 96.374/GO, 2ª Turma do STF, RTJ, volume 110, p. 210: “— Para a hipótese prevista no art. 741, I, do atual CPC — que é a de falta ou nulidade de citação, havendo revelia —, persiste, no direito positivo brasileiro — a querela nullitatis , o que implica dizer que a nulidade da sentença, nesse caso, pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, independentemente do prazo para a propositura da ação rescisória, que, em rigor, não é a cabível ”.



regência do prazo da ação rescisória. Decorrido in albis o biênio previsto noartigo 495, portanto, há a extinção do direito à rescisão.

7.2. Prazo decadencial

No que tange à natureza do prazo, trata-se de decadência , porquanto arescisória é ação constitutiva que envolve direito potestativo 97.

O prazo decadencial é apreciável de ofício e não enseja interrupção nemsuspensão , ex vi dos artigos 207 e 210 do Código Civil de 2002. Não obstante,o prazo decadencial não corre em relação aos absolutamente incapazes ,conforme se infere da interpretação sistemática dos artigos 3º, 198, inciso I,207 e 208, todos do Código Civil de 2002.

À vista dos artigos 219 e 220 do Código de Processo Civil, a citaçãoválida evita a consumação da decadência. Resta saber se deve ser

pronunciada a decadência quando a citação não é concretizada pormorosidade do Poder Judiciário. A resposta negativa se impõe. A propósito,merece ser conferido o correto verbete n. 106 da Súmula do Superior Tribunalde Justiça: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência ”.

7.3. Contagem do prazo e termo inicial

No que tange à contagem do prazo em ano, há regra tradicional no direitobrasileiro, conforme se infere do artigo 1º da Lei n. 810, de 1949: “Considera-se ano o período de doze meses contado do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte ”. Na mesma esteira dispõe o § 3º do artigo132 do Código Civil de 2002: “Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência ”.

Resta saber se a regra consagrada no artigo 1º da Lei n. 810 e no § 3º doartigo 132 do Código Civil é aplicável à luz do caput do artigo 184 do Códigode Processo Civil, ou não.

Em respeitáveis comentários ao Código de Processo Civil, jurista de escoldefende a aplicação da Lei n. 810 por si só, sem a incidência do caput doartigo 184 do Código de Processo Civil98.

Não obstante, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiçadeterminou a aplicação do caput do artigo 184 do Código de Processo Civil nacontagem do prazo da ação rescisória. In casu, o recurso cabível poderia ter

97 De acordo: AGNELO AMORIM FILHO. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência .Revista dos Tribunais, volume 300, p. 23 e 37.98 Cf. ANTONIO DALL’ AGNOL. Comentários ao Código de Processo Civil . Volume II, 2000, p. 352: “Os prazos fixados tendo em vista a unidade de tempo mês ( v.g., art. 265, § 3º) ou a fração de tempo ano ( v.g., art. 495) contam-se de acordo com o preceituado pela Lei 810, de 06.09.1949 ”. “No que se refere aos prazos fixados considerando-se a unidade de tempo ano, aplica-se o disposto no art. 1º da mencionada lei, que reza: ‘Considera-se ano o período de doze meses, contado do dia do início ao dia- mês correspondente do ano seguinte’.” (sem os grifos no original).



sido interposto até o dia 7 de junho de 1993, segunda-feira, último dia do prazorecursal. Ajuizada a ação rescisória no dia 8 de junho de 1995, foi julgadaadmissível, ao fundamento de que “o prazo decadencial da ação rescisória somente se inicia no dia seguinte ao trânsito em julgado ”99.

Por fim, vale conferir o proêmio do inciso I do enunciado n. 100 daSúmula do Tribunal Superior do Trabalho, cujo Plenário marchou no mesmorumo da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça: “I – O prazo de decadência, na ação rescisória, conta-se do dia imediatamente subseqüente ao trânsito em julgado da última decisão proferida na causa, seja de mérito ou não ”100.

7.4. Termo inicial e recurso não conhecido

7.4.1. Orientação firmada pelo Plenário da Suprema CorteApós décadas de divergência na doutrina e na jurisprudência, o Plenário

do Supremo Tribunal Federal assentou que o juízo negativo de admissibilidadede recurso tem efeito ex tunc, isto é, retroativo. Com efeito, hoje predomina aorientação de que a prolação de juízo negativo de admissibilidade de recursonão tem o condão de postergar o momento do trânsito em julgado. Segundo oatual entendimento predominante na Corte Suprema, o biênio legal destinado àação rescisória nem sempre é contado do último julgamento proferido noprocesso, mas, sim, da última decisão de mérito . Por conseguinte, se o último

julgamento proferido no processo foi de simples juízo negativo deadmissibilidade do recurso, considera-se que a coisa julgada teve lugar com a anterior decisão de mérito, a qual é tida como o termo inicial do biênio para a ação rescisória 101.

99 Cf. EREsp n. 341.655/PR, Corte Especial do STJ, Diário da Justiça eletrônico de 4 de agosto de 2008:“5. Consectariamente, é mister aguardar o trânsito em julgado da decisão de mérito para que se possa inaugurar o prazo decadencial da ação autônoma de impugnação, razão pela qual, uma decisão não pode ser considerada transitada em julgado se ainda potencialmente passível de recurso. É dizer: subjaz juridicamente impossível que o prazo da ação rescisória inicie-se no mesmo dia em que a decisão transita em julgado. 6. A fortiori , irrefutável a jurisprudência da Corte no sentido de que o prazo decadencial da

ação rescisória somente se inicia no dia seguinte ao trânsito em julgado (Precedentes: AgRg no Ag 175140/GO, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 22.05.2001, DJ 11.06.2001 p. 199; AR 377/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26.02.2003, DJ 13.10.2003 p. 225; REsp 12550/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTATURMA, julgado em 08.10.1996, DJ 04.11.1996 p. 42475). 7. O prazo para a propositura da ação rescisória, por seu turno, é de natureza processual, porquanto lapso destinado ao exercício do direito de ação processual et pour cause subsume-se a lex specialis que é Código de Processo Civil em relação a qualquer lei de contagem de prazos como v.g., a Lei 810/49 citada no parecer do Ministério Público. 8.Sob esse ângulo é cediço que ‘Salvo disposição em contrário, computar-se-ão os prazos, excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento ’. (sem os grifos no original).100 Cf. Resolução n. 137, publicada no Diário da Justiça de 22 de agosto de 2005.101 A tese hoje predominante é sustentada por autorizada doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários ao Código de Processo Civil . Volume V, 7ª ed., 1998, p. 263; FREITAS CÂMARA. Ação rescisória . 2007,p. 240 a 252; e PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo VIII, p. 297. Naesteira da respeitável doutrina, decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal em recente acórdãoresumido na seguinte ementa: “DECADÊNCIA – AÇÃO RESCISÓRIA – BIÊNIO – TERMO INICIAL. O termo inicial de prazo de decadência para a propositura da ação rescisória coincide com a data do trânsito em julgado do título rescindendo. Recurso inadmissível não tem o efeito de empecer a preclusão –



7.4.2. Crítica ao entendimento predominante

Ainda que muito respeitável sob o prisma teórico, o entendimento firmadopelo Plenário do Supremo Tribunal Federal não apresenta resultado satisfatório

sob o enfoque pragmático, por causar enorme insegurança jurídica. Imagine-seque o recurso interposto não é conhecido pelo tribunal competente três, quatro,cinco anos após a interposição do inconformismo. Ora, o recorrente não podeser apenado pela morosidade do Poder Judiciário102. Daí a necessidade daaplicação analógica à hipótese do mesmo raciocínio que justificou a aprovaçãodo enunciado n. 106 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, mutatis

mutandis: interposto o recurso no prazo fixado para o seu exercício, a demora no julgamento, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de decadência .

Ademais, só há coisa julgada após a irrecorribilidade do julgado negativode admissibilidade do último recurso interposto no processo, conforme se infereda interpretação dos artigos 301, § 3º, in fine, e 467, ambos do Código deProcesso Civil. Por conseguinte, o prazo decadencial para a propositura deação rescisória só pode começar a fluir no momento em que passa a serinadmissível recurso para impugnar a última decisão proferida no processo,mesmo que o decisum derradeiro não seja de mérito. Prestigia-se, portanto, atese consagrada ao final do inciso I do enunciado n. 100 da Súmula do TribunalSuperior do Trabalho: “I – O prazo de decadência, na ação rescisória, conta-se

‘Comentários ao Código de Processo Civil’, José Carlos Barbosa Moreira, volume 5, Editora Forense.”(AR n. 1.472/DF, Pleno do STF, Diário da Justiça de 7 de dezembro de 2007). A atual orientação doPleno do Supremo Tribunal Federal seguiu a fundamentação do respeitável voto proferido pelo Ministro-Relator: “– Esta ação rescisória somente veio a ser ajuizada em 15 de junho de 1999 – carimbo de protocolo de folha 2. O acórdão rescindendo foi publicado em 23 de agosto de 1996. É certo que houve a interposição de embargos de divergência. Todavia, a declaração da impropriedade destes afastou a possibilidade de tê-los como a projetar no tempo o trânsito em julgado, porquanto recurso inadmissível,como os embargos de divergência protocolizados, não obstaculiza o trânsito em julgado. A data em que ocorrida a preclusão fixa o termo inicial dos dois anos para o ajuizamento da rescisória. Assim, assento a decadência.”102 Em reforço, vale conferir o voto divergente proferido pelo eminente Ministro CEZAR PELUSO:

“Senhora Presidente, peço vênia para divergir. É um problema seríssimo o da contagem do prazo,quando há recursos sucessivos. O que a doutrina apreendeu e a jurisprudência consagrou – a meu ver,com inteira razão – é que o único requisito de inadmissibilidade que se pode, sem grave prejuízo para o recorrente, retroagir, é o da intempestividade, porque todos os demais são requisitos cuja discutibilidade cria situação de insegurança ao recorrente, que não pode desistir dos recursos. Ele tem que esgotar todos os recursos, uma vez que há sempre a possibilidade de serem admissíveis. E, se os descarta para entrar com ação rescisória, ele está, eventualmente, sendo antieconômico, porque pode obter o resultado dentro daquele processo, sem correr os riscos da rescisória. Noutras palavras, só admito que retroaja a inadmissibilidade de algum recurso, para efeito de contagem do prazo da ação rescisória, se a causa for intempestividade, porque, nesse caso, o recorrente não pode invocar nenhuma dúvida, já que ele deve ter certeza a respeito da tempestividade, ou não, do seu recurso. Nos demais casos, como este, sobretudo,em que estavam em jogo embargos de divergência que podiam ser conhecidos ou não, penso que se cria dificuldade de ordem prática muito grande. Quer dizer, a parte veio a ser surpreendida, muito tempo depois, com o reconhecimento de que seu prazo de ação rescisória já se teria consumado! Peço vênia,para conhecer do pedido ”. Frise-se, por oportuno, que a tese divergente sustentada pelo Ministro CEZARPELUSO não foi isolada, porquanto contou com o apoio do então vice-presidente da Corte: “Senhora Presidente, também peço vênia para acompanhar a divergência instalada a partir do voto do Ministro Cezar Peluso ”.



do dia imediatamente subseqüente ao trânsito em julgado da última decisão proferida na causa, seja de mérito ou não ”103.

Por fim, não é invencível o argumento de que o provimento jurisdicionalde inadmissibilidade recursal produz efeito ex tunc em razão da natureza

declaratória. Sem dúvida, tanto o artigo 27 da Lei n. 9.868 quanto o artigo 11da Lei n. 9.882 revelam a possibilidade jurídica de provimentos jurisdicionaisdeclaratórios com efeito apenas ex nunc , em prol da “segurança jurídica ”. Daía justificativa para a sustentação da opinião defendida desde a primeira ediçãodo presente compêndio: a prolação de juízo de admissibilidade negativo tem efeito ex nunc , e não ex tunc 104.

7.4.3. Solução intermediária firmada pelo Tribunal Superior do Trabalho

Ainda em relação ao termo inicial da ação rescisória diante de recurso

não conhecido no processo originário, o Tribunal Superior do Trabalho firmouorientação intermediária, a qual foi consagrada no inciso III do enunciado n.100 da Súmula da Corte: “Salvo se houver dúvida razoável, a interposição de recurso intempestivo ou a interposição de recurso incabível não protrai o termo inicial do prazo decadencial ” 105.

Sem dúvida, o inciso III do enunciado n. 100 tem a vantagem de mitigar ainsegurança jurídica proveniente do efeito ex tunc sic e et simpliciter, massem permitir a litigância de má-fé, a qual pode ocasionar a interposição derecurso manifestamente inadmissível, com intuito meramente protelatório, na

tentativa de “reabrir” o prazo decadencial da ação rescisória. Daí o acerto doTribunal Superior do Trabalho ao encontrar uma solução intermediária para avexata quaestio.

Por tudo, a melhor solução reside na conciliação dos efeitos ex nunc e ex

tunc, à vista do caso concreto: se houve erro grosseiro na interposição derecurso manifestamente inadmissível, a declaração de inadmissibilidade deveproduzir efeito ex tunc, até mesmo para evitar a litigância de má-fé; se,entretanto, a inadmissibilidade do recurso se deu por erro escusável, arespectiva declaração deve produzir efeito ex nunc, com a possibilidade do

ajuizamento de posterior ação rescisória contra o último julgamento de méritoproferido no processo primitivo.

103 Cf. Resolução n. 137, publicada no Diário da Justiça de 22 de agosto de 2005.104 Em sentido semelhante, na doutrina: FREDIE DIDIER JR. e LEONARDO JOSÉ CARNEIRO DACUNHA. Curso de direito processual civil . Volume III, 3ª ed., 2007, p. 311; NELSON LUIZ PINTO. Manual dos recursos cíveis . 1999, p. 55 e 56; e Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça . 2ª ed.,1996, p. 80; e VICENTE GRECO FILHO. Direito Processual Civil brasileiro . Volume II, 11ª ed., 1996, p.421 e 422. De acordo, na jurisprudência: AR n. 963/CE, Pleno do STF, Diário da Justiça de 23 denovembro de 1979, p. 8.777; RE n. 94.055/RJ, 1ª Turma do STF, Diário da Justiça de 4 de dezembro de1981, p. 12.320; RE n. 92.816/SC, 1ª Turma do STF, Diário da Justiça de 12 de agosto de 1983, p.11.764; RE n. 87.420/PR, 2ª Turma do STF, RTJ, volume 84, p. 684; REsp n. 18.691/RJ, 1ª Turma doSTJ, Diário da Justiça de 28 de novembro de 1994, p. 32.568; e REsp n. 11.106/SC, 2ª Turma do STJ,Diário da Justiça de 10 de novembro de 1997: “O biênio para a propositura da ação rescisória corre da passagem in albis do prazo para recorrer da decisão proferida no último recurso interposto no processo,ainda que dele não se tenha conhecido ”.105 Cf. Resolução n. 137, publicada no Diário da Justiça de 22 de agosto de 2005.



7.5. Termo inicial e recurso parcial

Outro problema relativo ao termo inicial do biênio previsto no artigo 495do Código de Processo Civil reside na interposição de recurso parcial . A

vexata quaestio foi bem resolvida pelo Tribunal Superior do Trabalho, com aedição do enunciado n. 100, cujo inciso II versa sobre o tema: “ II - Havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em julgado dá-se em momentos e em tribunais diferentes, contando-se o prazo decadencial para a ação rescisória do trânsito em julgado de cada decisão, salvo se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida, hipótese em que flui a decadência, a partir do trânsito em julgado da decisão que julgar o recurso parcial ”.

Com efeito, se o processo contém demandas cumuladas106 e o recurso

interposto é parcial, por versar apenas sobre uma das demandas, tem-se oimediato trânsito em julgado da decisão em relação ao julgamento irrecorridoda outra demanda, com a fluência do prazo decadencial da rescisória desdelogo. É a melhor solução107, à vista da combinação dos artigos 292, 505, 512 e515, todos do Código de Processo Civil. Não obstante, a Corte Especial doSuperior Tribunal de Justiça consagrou outro entendimento, em prol da fluênciado biênio legal somente após o julgamento final do recurso parcial, quando háa formação da coisa julgada “total”108.

7.6. Termo finalNo que tange ao termo final do prazo decadencial da rescisória, incide a

regra do artigo 132, § 1º, do Código Civil, com a prorrogação do prazo quandoo biênio termina em dia em que não há expediente forense normal, como bemassentou o Tribunal Superior do Trabalho, nos termos do inciso IX doenunciado n. 100: “Prorroga-se até o primeiro dia útil, imediatamente subseqüente, o prazo decadencial para o ajuizamento de ação rescisória

106 Por exemplo, indenizações por danos material e moral, como bem revela o enunciado n. 37 da Súmulado Superior Tribunal de Justiça.107 De acordo, na doutrina: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Ação rescisória . 2007, p. 252 a 262; e LUIZFUX. Curso de direito processual civil . 2001, p. 727: “Se a impugnação à sentença foi parcial (arts. 505 e 512, in fine ), forma-se a coisa julgada sobre o que não fora objeto do recurso, iniciando-se, portanto, o prazo para propositura da rescisória, quanto a esta parte ”.108 Eis a ementa do acórdão proferido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, por escassamaioria (seis votos vencedores, contra cinco vencidos): “PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL – AÇÀO RESCISÓRIA – PRAZO PARA PROPOSITURA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO DA ÚLTIMA DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS – CPC,ARTS. 162, 163, 267, 269 E 495. – A coisa julgada material é a qualidade conferida por lei à sentença/acórdão que resolve todas as questões suscitadas pondo fim ao processo, extinguindo, pois, a lide. – Sendo a ação una e indivisível, não há que se falar em fracionamento da sentença/acórdão, o que afasta a possibilidade do seu trânsito em julgado parcial. – Consoante o disposto no art. 495 do CPC, o direito de propor a ação rescisória se extingue após o decurso de dois anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida na causa. – Embargos de divergência improvidos.” (EREsp n.404.777/DF, Corte Especial do STJ, Diário da Justiça de 11 de abril de 2005).



quando expira em férias forenses, feriados, finais de semana ou em dia em que não houver expediente forense. Aplicação do art. 775 da CLT ”109.

7.7. Momentos da pronúncia da decadência

A decadência pode ser pronunciada em várias fases processuais: a)liminarmente, pelo relator; b) após as “providências preliminares ” dos artigos323 usque 328, também pelo relator; c) na sessão de julgamento da açãorescisória, pelo órgão colegiado; e d) no julgamento dos recursos cabíveis,como, ad exemplum, em sede de embargos declaratórios. Apontados osmomentos de pronúncia da decadência, convém estudar cada um deles emseparado.

Consoante o disposto nos artigos 295, inciso IV, primeira parte, e 490,inciso I, ambos do Código de Processo Civil, a petição inicial da ação rescisória

deve ser liminarmente indeferida pelo relator se já consumada a decadência.O próprio relator também pode pronunciar a decadência e extinguir o

processo por meio de decisão monocrática logo após as providênciaspreliminares, ou seja, na fase prevista no artigo 329 do Código de ProcessoCivil. Sem dúvida, o artigo 491 faz remissão ao capítulo onde está inserido oartigo 329; e não há incompatibilidade alguma na aplicação do preceito aoprocesso da rescisória.

Não é só. O órgão colegiado julgador da ação rescisória também temcompetência para averiguar de ofício a ocorrência da decadência.

Quanto aos recursos cabíveis, nas duas primeiras hipóteses, ou seja,pronunciada a decadência pelo próprio relator isoladamente, o autor podeinterpor agravo interno contra a decisão monocrática extintiva do processo darescisória. É bom não esquecer que a interposição de apelação contra adecisão monocrática do relator configura erro grosseiro, o que impede aaplicação do princípio da fungibilidade recursal. Já o acórdão proferido pelocolegiado pode ser impugnado via embargos infringentes, recurso especial e

109 Com o mesmo entendimento, na doutrina: FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA. Ação rescisória . 2ª

ed., 1996, p. 104: “Cuida-se de prazo decadencial e que tem início ao dia seguinte ao trânsito em julgado.Na sua contagem é de observar-se a regra geral do art. 184, §§ 1º e 2 º, do CPC, computando-se o prazo com a exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento, devendo os dias, do início e do término, coincidirem com dias úteis ” (não há o grifo no original). Também em sentido semelhante, aindana doutrina: HUMBERTO THEDORO JÚNIOR. Comentários ao novo Código Civil . Volume III, Tomo II, 2ªed., 2003, p. 363 e 364: “Costuma-se, em função da própria força do termo ‘decadência’, atribuir um caráter de fatalidade inexorável ao prazo decadencial. De forma alguma, poderia o titular do direito potestativo deixar de exercê-lo antes do respectivo vencimento. Que fazer, portanto, quando o termo final cair em dia não útil ou dia sem expediente forense? Ter-se-ia de antecipar a propositura da ação ou o exercício do direito potestativo? O caso é de resolver-se pela regra geral do art. 132, § 1º, que se aplica a todo e qualquer prazo civil, inclusive, pois, os decadenciais. Reza aludido dispositivo que ‘se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil’. Vale dizer que,para nosso sistema de direito civil, nenhum prazo se vence em dia não útil. E, para os atos que devem exercitar-se em juízo, são havidos como dias não úteis todos aqueles em que não houver expediente no fórum (CPC, art. 184, § 1º).”. Por fim, vale conferir as notas 33 e 34 da página 364, na qual o ProfessorHUMBERTO THEODORO JÚNIOR evoca precedentes do Supremo Tribunal Federal, em prol da tesesegundo a qual há prorrogação do prazo decadencial para o primeiro dia útil quando o termo final temlugar em dia sem expediente forense regular.



recurso extraordinário, dependendo da existência, ou não, de voto divergente eda procedência da rescisória. Em todos os casos, também são cabíveisembargos declaratórios, nos quais pode ser suscitada omissão, já que adecadência deve ser pronunciada de ofício, consoante a regra do artigo 210 do

Código Civil de 2002. Em suma, a decadência também pode ser pronunciadana fase recursal.

8. Competência

Os artigos 102, inciso I, alínea “j”, 105, inciso I, alínea “e”, e 108, inciso I,alínea “b”, da Constituição Federal, bem como o artigo 494 do Código deProcesso Civil estabelecem que a ação rescisória será julgada por “tribunal ”.Aliás, o próprio Título IX, no qual o Capítulo IV da rescisória está inserto,recebeu denominação didática, que afasta qualquer dúvida acerca da

competência para o processamento e o julgamento da ação: "Do processo nos tribunais ". Em síntese, trata-se de ação de competência originária de tribunal,pelo que não pode ser julgada por juiz de primeiro grau.

Os textos constitucional e codificado revelam que as cortes de segundograu têm competência para processar e julgar as ações rescisórias dos julgados proferidos pelos juízes de primeiro grau, assim como das própriasdecisões. Já ao Superior Tribunal de Justiça compete processar e julgaroriginariamente apenas as ações rescisórias dos julgados do próprio tribunal.Do mesmo modo, o Supremo Tribunal Federal tem competência para

processar e julgar originariamente tão-somente as ações rescisórias dos julgados da própria Corte Suprema. A propósito, o artigo 6º, inciso I, alínea “c”,do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, confere ao “Plenário ”competência para “processar e julgar originariamente ” “a ação rescisória de julgado do Tribunal ”.

Por fim, e tirando as hipóteses excepcionais marcadas pela inexistênciade juízo rescisório, o mesmo tribunal que tem competência para o juízorescindendo também é o competente para proferir o iudicium rescissorium.

9. LegitimidadeO artigo 487 do Código de Processo Civil traz o rol dos legitimados à

propositura de ação rescisória. Em primeiro lugar, quem foi parte no processoprimitivo tem legitimidade para ajuizar a rescisória, ainda que tenha sido réu revel 110. Do mesmo modo, o sucessor da parte a título universal ou singulartambém tem legitimidade ativa. É o que estabelece o inciso I do artigo 487. Talregra comporta exceção. Consoante o disposto no parágrafo único do artigo352, “cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos casos de que trata este artigo; mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros ”.

110 De acordo: CALMON DE PASSOS. Comentários ao Código de Processo Civil . Volume III, 9ª ed., 2004,p. 469 até 474.



O inciso II do artigo 487 confere legitimidade ativa ao terceiro juridicamente interessado. É terceiro legitimado aquele não participou doprocesso originário111, mas foi prejudicado do ponto de vista jurídico pelodecisum nele proferido, ainda que indiretamente112. Então, têm legitimidade

ativa na condição de terceiro prejudicado os que poderiam ter ingressado noprocesso primitivo como assistente — simples ou litisconsorcial — elitisconsorte113. À luz do § 2º do artigo 42, reforçado pelo § 3º, o adquirente e ocessionário também têm legitimidade para ajuizar ação rescisória114.Igualmente tem legitimidade na qualidade de terceiro o substituídoprocessualmente nos termos do artigo 6º, já que atingido diretamente pelacoisa julgada formada no processo primitivo que teve como parte o substitutoprocessual115. Por fim, não há como negar a legitimatio ad causam do terceiroprejudicado por julgado proferido em processo simulado116, conforme se inferedos artigos 167 e 168 do Código Civil de 2002.

Resta examinar o inciso III do artigo 487 do Código de Processo Civil. Porforça da alínea “a” do inciso III do artigo 487, o Ministério Público temlegitimidade para ajuizar ação rescisória, a fim de desconstituir julgadoproferido em processo que não teve a participação do parquet, apesar de a lei(verbi gratia, artigo 82 do Código) exigir a intervenção ministerial. O MinistérioPúblico também tem legitimidade para propor ação rescisória quando o julgadoresulta de colusão entre as partes para fraudar a lei, consoante o disposto naletra “b” do inciso III. Não é só. Além do julgado proferido em processofraudulento, o decisum prolatado em processo simulado também pode ser alvo

de rescisória movida pelo Ministério Público117. É o que se depreende do artigo168 do Código Civil de 2002, na esteira dos artigos 105 e 146 do antigo CódigoCivil de 1916. Com efeito, prevalece a orientação jurisprudencial de que sãoapenas exemplificativas as hipóteses previstas no inciso III do artigo 487. Eis o

111 Ad exemplum, merece ser prestigiado o seguinte precedente jurisprudencial: “– Ação Rescisória – Legitimidade ativa ad causam. II. O sócio majoritário da empresa, que não foi parte em processo falimentar, tem legitimidade ativa ad causam para propor ação rescisória contra sentença que declarou a auto-falência da referida empresa, sem prévia autorização da assembléia geral. Negativa de vigência aos arts. 487, II do CPC e arts. 87, parágrafo único, i, 94 e 105 do DL 2627/40. III. RE conhecido e provido. ”(os grifos são do original).112

A propósito, vale a pena conferir a didática lição do Professor SÉRGIO GILBERTO PORTO: “ Por terceiro juridicamente interessado entenda-se aquele que é titular de relação jurídica que, direta ou reflexamente, venha a ser atingido pela sentença rescindenda, tal como, por exemplo, o sublocatário na ação de despejo promovida, evidentemente, contra o locatário.” (Comentários . Volume VI, 2000, p. 299).113 Em sentido semelhante: JOSÉ FREDERICO MARQUES. Manual . Volume III, 1975, p. 260.114 Com a mesma opinião: JOSÉ RIBAMAR MORAES. O labirinto da ação rescisória . p. 35: “Excluindo-se as partes, é possível que terceiros interessados, tais como: o adquirente, o cessionário, o espólio, os herdeiros, o sócio da sociedade, quando a empresa já tiver sido extinta, o substituído, que não foi parte no processo e o substituto processual, têm legitimidade processual para propor ação rescisória, na dicção do art. 487, II, c/c o art. 42, § 2º, do CPC ”.115 No sentido do texto do parágrafo: BARBOSA MOREIRA. Comentários ao Código de Processo Civil .Volume V, 7ª ed., 1998, p. 169; ERNANE FIDÉLIS. Manual de Direito Processual Civil . Volume I, 6ª ed.,1998, p. 631; JOSÉ RIBAMAR MORAES. O labirinto da ação rescisória . p. 35; NERY JUNIOR. Código de Processo Civil comentado . 4ª ed., 1999, p. 390, comentário 16; e VICENTE GRECO FILHO. Direito Processual Civil brasileiro . Volume II, 11ª ed., 1996, p. 420.116 Com a mesma opinião: CALMON DE PASSOS. Rescisória . p. 369; e JOSÉ FREDERICO MARQUES.Manual . Volume III, 1975, p. 248.117 De acordo, com maior autoridade: JOSÉ FREDERICO MARQUES. Manual . Volume III, 1975, p. 265.



enunciado n. 407 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho: “AÇÃO RESCISÓRIA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE AD CAUSAM PREVISTA NO ART. 487, III, ‘A’ E ‘B’, DO CPC. AS HIPÓTESES SÃO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVAS. A legitimidade ad causam do Ministério

Público para propor ação rescisória, ainda que não tenha sido parte no processo que deu origem à decisão rescindenda, não está limitada às alíneas ‘a’ e ‘b’ do inciso III do art. 487 do CPC, uma vez que traduzem hipóteses meramente exemplificativas ”118. Em síntese, além da legitimidade como parte,o que enseja o ajuizamento da ação rescisória com esteio no inciso I do artigo487, o parquet tem igual legitimidade ativa como custos legis, o que tambémpermite a propositura da ação com fulcro no inciso III.

No tocante à legitimidade passiva, a regra é a de que quem figurou comoparte no processo originário também deve participar do processo da açãorescisória119.

10. Ação rescisória e execução do julgado rescindendo

O ajuizamento de ação rescisória não tem o condão de retirar a eficáciado julgado rescindendo. Com efeito, a propositura de ação rescisória nãoimpede a execução definitiva do julgado rescindendo, consoante o disposto nosartigos 475-I, § 1º, primeira parte, e 489, primeira parte, do Código de ProcessoCivil vigente.

À luz da literalidade do anterior artigo 489 do Código de Processo Civil

original de 1973, por muitos anos prevaleceu na jurisprudência a orientaçãoconsubstanciada no enunciado n. 234 da Súmula do extinto Tribunal Federalde Recursos: “Não cabe medida cautelar em ação rescisória para obstar os efeitos da coisa julgada ”.

Houve, não obstante, importante evolução jurisprudencial, especialmenteapós o advento das Leis 8.952 e 9.032, de 1994 e 1995, respectivamente. Aprimeira introduziu o instituto da tutela antecipada em nosso direito, com novaredação ao artigo 273 do Código de Processo Civil. A segunda acrescentou oseguinte parágrafo único ao artigo 71 da Lei n. 8.212: “Será cabível a

concessão de liminar nas ações rescisórias e revisional, para suspender a execução do julgado rescindendo ou revisando, em caso de fraude ou erro material comprovado ”. Em seguida, a doutrina e a jurisprudência passaram asustentar a admissibilidade da suspensão da execução via decisão

118 Cf. Resolução n. 137, Diário da Justiça de 22 de agosto de 2005.119 Em sentido semelhante, na doutrina: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições . Volume II, 2ª ed.,1999, p. 21; BARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 7ª ed., 1998, p. 172 e 173; JOSÉFREDERICO MARQUES. Manual . Volume III, 1975, p. 259; e VICENTE GRECO FILHO. Direito . VolumeII, 11ª ed., 1996, p. 420. Ainda em sentido semelhante, na jurisprudência: “AR. CITAÇÃO.LITISCONSORTE NECESSÁRIO. O marido, réu na ação anulatória de venda de bem imóvel, deve ser citado como litisconsorte passivo necessário na ação rescisória daquele julgado. Assim, todos aqueles que participaram da relação processual da ação em que se proferiu o acórdão rescindendo devem ser citados, como litisconsortes necessários, para a ação rescisória sob pena de nulidade. Precedentes citados: AR 2.009-PR, DJ 3/5/2004, e REsp 162.069/DF, DJ 24/8/1998 ” (REsp n. 689.321/DF, 4ª Turmado STJ, Informativo de jurisprudência STJ, n. 266, p. 2).



jurisdicional. Tanto que hoje é possível afirmar que a orientação consolidada noenunciado n. 234 da Súmula do antigo Tribunal Federal de Recursos estáultrapassada 120. A propósito, merece ser prestigiado o inciso I do recenteenunciado n. 405 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho: “I – Em que do

que dispõe a MP 1.984-22/00 e reedições e o artigo 273, § 7º, do CPC, é cabível o pleito liminar formulado na petição inicial de ação rescisória ou na fase recursal, visando a suspender a execução da decisão rescindenda ”121.

Assim, a discussão passou a residir na via processual adequada para aobtenção da paralisação da execução do julgado rescindendo: a) requerimentode antecipação de tutela na própria ação rescisória; ou b) ação cautelar ,especialmente a antecedente, também chamada de preparatória, já queproposta antes do ajuizamento da principal: ação rescisória.

À luz do novo artigo 273 do Código de Processo Civil, formou-se

respeitável corrente doutrinária e jurisprudencial em favor do instituto da tutela antecipada 122. Com efeito, o artigo 273 não proíbe a antecipação da tutela emação rescisória, especialmente a parcial, apenas para sustar a execução do julgado rescindendo. É a orientação predominante e que restou consolidada naconclusão n. 6 do 9º Encontro dos Tribunais de Alçada: “É cabível a concessão de tutela na ação rescisória, visando à suspensão dos efeitos práticos da sentença rescindenda ”123.

Sob outro enfoque, existe corrente igualmente abalizada que sustenta aadequação da cautelar . Com efeito, há na doutrina e na jurisprudênciaentendimento em prol da admissibilidade de ação cautelar para obstar aexecução do julgado rescindendo124.

120 Com a mesma opinião: ELIANA CALMON. Tutelas de urgência nos tribunais . O Magistrado . Institutodos Magistrados do Distrito Federal, Ano 1, número 3, 2001, p. 16. Em idêntico sentido: “A Súm. 234 do extinto TFR que, outrora, reputava como inadmissível a suspensão dos efeitos da coisa julgada via medida cautelar preparatória de ação rescisória, não é compatível com a moderna leitura da dicção do ordenamento processual.” (MC n. 66/CE, Diário da Justiça de 29 de agosto de 1994, p. 46.860).121 Cf. Resolução n. 137, Diário da Justiça de 22 de agosto de 2005.122 Conferir, na doutrina: BRUNO FREIRE E SILVA. Ação rescisória . 2005, p. 177 e 178; HUMBERTOTHEODORO JÚNIOR. O processo civil brasileiro . 1999, p. 120 e 121; JOSÉ RIBAMAR MORAES. O labirinto da ação rescisória . p. 29 usque 33; LUCIANA DINIZ NEPOMUCENO. A antecipação da tutela na

ação rescisória . 2002; p. 113 e 115; e NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código . 4ª ed., 1999, p. 750,comentário 17, e p. 954, comentário 3. Assim, na jurisprudência: REsp n. 81.529/PI, 2ª Turma do STJ, inDiário da Justiça de 10 de novembro de 1997, p. 57.734; REsp n. 127.342/PB, 4ª Turma do STJ, julgadoem 19 de abril de 2001, noticiado no Informativo Jurisprudência STJ, número 92; e AR n. 911/MG —AgRg, Diário da Justiça de 27 de março de 2000.123 Cf. Boletim da AASP , n. 2.027, Suplemento, p. 10.124 Defendo a admissibilidade de cautelar para suspensão da execução, na doutrina: ALEXANDREFREITAS CÂMARA. Ação rescisória . 2007, p. 150; BRUNO NOURA DE MORAES RÊGO. Ação rescisória . 1999, p. 12; ERNANE FIDÉLIS. Manual . Volume I, 6ª ed., 1998, p. 612 e 613; GALENOLACERDA. Comentários . Volume VIII, 6ª ed., 1994, p. 35 usque 38; e SERGIO BERMUDES.Comentários . Tomo VI, 3ª ed., 1998, p. 312: “Não obsta, no entanto, à concessão de medida cautelar,instituída a fim de assegurar a eficácia prática da providência jurisdicional demandada, inclusive na ação rescisória, que desencadeia um processo de conhecimento do qual o cautelar, preparatório ou incidente,é fâmulo ”. No mesmo sentido, na jurisprudência: Petição n. 1.347/SP, Pleno do STF, julgado em 17 desetembro de 1997; Petição n. 2.343/ES, 1ª Turma do STF, julgado em 12 de junho de 2001, InformativoSTF, número 232; e REsp n. 351.766/SP, 3ª Turma do STJ, Diário da Justiça de 26 de agosto de 2002, p.214: “Cabe medida cautelar em ação rescisória para atribuição de efeito suspensivo à sentença rescindenda ”.



A solução do problema da via processual adequada depende do estudo — ainda que perfunctório — dos provimentos antecipatórios, cautelares eliminares125, pois foram as Leis ns. 8.952 e 9.032 que permitiram o afastamentoda orientação consubstanciada no antigo enunciado n. 234 da Súmula do

extinto Tribunal Federal de Recursos. O primeiro diploma instituiu aantecipação da tutela, em 1994. Já o segundo, de 1995, permitiu a concessãode “liminar ” para suspender a execução de julgado impugnado via açãorescisória. O instituto da tutela antecipada é marcado pelo adiantamento doprovimento jurisdicional que o magistrado vislumbra como o provável ao finaldo processo. A tutela cautelar tem como característica essencial a preservaçãodo resultado útil do processo principal. Já o vocábulo “liminar ” diz respeito aomomento da prestação jurisdicional. É liminar o provimento lançado in limine

litis126. Por conseguinte, a antecipação da tutela in initio litis configuraprovimento liminar. Mas a tutela antecipada também pode ser ulterior, quando

perde o caráter de liminar. A tutela cautelar pode igualmente ser liminar, ounão127. Então, o termo “liminar ” inserto no novo parágrafo único do artigo 71 daLei n. 8.212 não esclarece se a suspensão da execução do julgadorescindendo deve ser objeto de requerimento de antecipação de tutela naprópria ação rescisória ou de ação cautelar. Com efeito, o artigo 2º da Lei n.9.032 parece permitir as duas soluções, pois a única preocupação do legisladorfoi instituir um provimento “liminar nas ações rescisórias ” “para suspender a execução do julgado rescindendo ”. Portanto, nada impede a prolação doreferido provimento liminar em virtude de requerimento de antecipação da

tutela rescindenda e via ação cautelar.A combinação do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, com os

artigos 154, 244 e 805 do Código de Processo Civil reforça a conclusão de queo periculum in mora ocasionado pela execução definitiva do decisum podeser amparado tanto por meio de tutela antecipada como via ação cautelar.

125 A respeito das diferenças entre a tutela antecipada, a tutela cautelar e a liminar, vale a pena conferir oexcelente trabalho de autoria do Professor ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, intitulado Breves notas

sobre provimentos antecipatórios, cautelares e liminares , publicado nos justos Estudos de direito processual civil em memória de LUIZ MACHADO GUIMARÃES . Ainda sobre as diferenças entre a tutelaantecipada e a tutela cautelar, vale a pena conferir os didáticos ensinamentos do Professor HUMBERTOTHEODORO JÚNIOR (O processo civil brasileiro . 1999, p. 75 usque 109).126 De acordo: “Liminar é o nome que damos a toda providência judicial determinada ou deferida initio litis , isto é, antes de efetivado o contraditório, o que pode ocorrer sem citação do réu ou com sua ciência para acompanhar a justificação exigida para apreciação da liminar “. “A liminar, portanto, não é liminar em função do seu conteúdo, sim em decorrência do momento de seu deferimento ” (CALMON DE PASSOS.Comentários . Volume III, 9ª ed., 2004, p. 73).127 “Ficou visto, pois, que (a) toda liminar é antecipatória de tutela; (b) nem toda antecipação de tutela é liminar; e (c) a antecipação de tutela pode ser ou não cautelar ” (ADROALDO FURTADO FABRÍCIO.Breves notas . 1999, p. 25). “Pode-se falar, assim, de liminar de natureza cautelar, como liminar que se configura como verdadeira antecipação da tutela ”. “Outrossim, numa ação cautelar, quando liminarmente se defere a medida, em verdade antecipa-se a providência cautelar ” (CALMON DE PASSOS.Comentários . Volume III, 9ª ed., 2004, p. 73 e 74). Realmente, “as medidas cautelares têm presente a preocupação com a urgência, daí normalmente verificar-se a concessão de uma liminar que nada mais é do que uma antecipação de cautela que, pelo seu trâmite normal, só seria obtida com a sentença no processo cautelar ” (WILLIAM SANTOS FERREIRA. Tutela . 2000, p. 131).



Se é certo que os dois institutos não podem ser confundidos128, pareceser igualmente correto afirmar que o provimento jurisdicional de suspensão daexecução do julgado rescindendo possui cargas antecipatória e cautelar. Acarga antecipatória é revelada pelo parcial adiantamento de conseqüência

importante da procedência da rescisória, qual seja, obstar a execução do julgado rescindendo. A carga cautelar é revelada pela preservação da utilidadedo processo principal da rescisória. Imagine-se a hipótese de a ação rescisóriater como alvo sentença de procedência proferida em ação demolitória129. Aliás,é a existência das cargas antecipatória e cautelar no provimento jurisdicionalde suspensão da execução do julgado impugnado pela rescisória que explica adivergência doutrinária e jurisprudencial que envolve a via processual. Mas ainteressante discussão acerca do meio processual mais adequado à luz dacarga predominante não deve comprometer um valor que ambos os institutosbuscam proteger: o perigo da demora130.

Em reforço, com o advento da Lei n. 10.444, de 2002, a qual acrescentouo § 7º ao artigo 273 do Código de Processo Civil, preceito originalmentedestinado ao instituto da antecipação de tutela, passou a ser admissível aconcessão de tutela cautelar no bojo do próprio processo de conhecimento. Talevolução legislativa parece estar relacionada com a preocupação dos excessosteóricos na separação das tutelas de urgência, com notório prejuízo para o jurisdicionado, vítima de discussões acadêmicas que acabam contaminando aprestação jurisdicional. Sem dúvida, a Lei n. 10.444 reforçou a tese dafungibilidade das tutelas de urgência, em prol da efetividade da prestação

jurisdicional, como assentou o Tribunal Superior do Trabalho no enunciado n.405 da Súmula da Corte: “AÇÃO RESCISÓRIA. LIMINAR. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. I – Em que do que dispõe a MP 1.984-22/00 e reedições e o artigo 273, § 7º, do CPC, é cabível o pleito liminar formulado na petição inicial de ação rescisória ou na fase recursal, visando a suspender a execução da decisão rescindenda. II – O pedido de antecipação de tutela, formulado nas

128 Na prática forense, no entanto, “nem sempre é fácil distinguir se o que o autor pretende é tutela antecipada ou medida cautelar, conceitos que não podem ser tratados como absolutamente distintos.Trata-se, diversamente, de duas categorias pertencentes a um só gênero, o das medidas urgentes ” (REsp

n. 202.740/PB, 3ª Turma do STJ, Diário da Justiça de 7 de junho de 2004, p. 215).129 O exemplo é de autoria do Professor ERNANE FIDÉLIS. Após sustentar a “possibilidade de medida cautelar inominada para suspensão da execução ”, lança a seguinte pergunta: “De que adiantaria, por exemplo, a rescisória de sentença que determinasse a demolição de prédio, sem suspensão da execução? ” (Manual . Volume I, 6ª ed., 1998, p. 612 e 613).130 Com a mesma opinião, na doutrina: “Vale ressaltar que, caso a parte opte pela tutela cautelar – esse é um caso em que a distinção entre a tutela cautelar e a tutela antecipada é meramente acadêmica, porque ambas produzem rigorosamente o mesmo efeito –, não precisará ajuizar uma ação cautelar autônoma perante o tribunal, bastando formular simples requerimento de medida cautelar ao relator da ação rescisória.” (RODRIGO DA CUNHA LIMA FREIRE. Tutela de urgência na ação rescisória . Reforma do CPC . Volume I, 2006, p. 503). Também em sentido semelhante, ainda na doutrina: HUMBERTOTHEODORO JÚNIOR. O processo civil brasileiro . 1999, p. 91 usque 95: “Ao aplicador da lei processual incumbe, então, esforçar-se para fugir de tecnicismos estéreis na separação dos terrenos da tutela cautelar genérica e da antecipação de tutela, que, se podem satisfazer vaidades acadêmicas, em nada contribuem para a implementação das metas instrumentais do moderno direito processual, cada vez menos voltado para o dogmatismo e cada vez mais preocupado com os resultados práticos capazes de criar nesse limiar de um novo século um processo que mereça, realmente, o epíteto do devido processo legal, ou mais precisamente, de um processo justo ”.



mesmas condições, será recebido como medida acautelatória em ação rescisória, por não se admitir tutela antecipada em sede de ação rescisória ”.

Com o advento da Lei n. 11.280, de 2006, diploma que conferiu novaredação ao artigo 489 do Código de Processo Civil131, houve a adoção da tese

de que a execução do julgado rescindendo pode ser suspensa tanto em virtudede pedido de antecipação da tutela quanto em cautelar , cujo pleito pode serfeito de forma incidental ou mediante ação cautelar antecedente à rescisória.Por tudo, é possível concluir pela admissibilidade da suspensão da execuçãodo decisum rescindendo por meio de requerimento de tutela antecipada naprópria ação rescisória e também mediante ação cautelar132, especialmente aantecedente133. Em reforço, é importante registrar que a fungibilidade134 entreas tutelas de urgência restou consagrada nos artigos 273, § 7º, e 489, ambosdo Código de Processo Civil, alterado pelas Leis ns. 10.444 e 11.280, de 2002e 2006, respectivamente.

Por fim, tanto o pleito de antecipação de tutela quanto o pedido cautelar in limine litis podem ser decididos pelo relator da ação rescisória , mediantedecisão monocrática, a qual pode ser impugnada por meio de agravo internoou regimental, no prazo de cinco dias, endereçado ao próprio relator, para o juízo de retratação ou a apresentação do agravo na mesa do órgão colegiadocompetente indicado no regimento interno do respectivo tribunal: seção, grupode câmaras, câmaras reunidas, órgão especial ou plenário, conforme o caso.Na ausência do relator135, cabe ao revisor da ação rescisória decidir o pedidode imediata suspensão da execução do julgado rescindendo. Na falta também

do revisor, compete ao presidente do tribunal. Nada impede, por fim, que orelator submeta o pedido ao órgão colegiado competente, na primeira sessãosubsequente à conclusão dos autos do processo da ação rescisória.

11. Procedimento da ação rescisória

À vista do artigo 488 do Código de Processo Civil, a petição inicial daação rescisória deve ser elaborada com a observância do disposto no artigo

131 “8. A nova redação apresentada ao art. 489 do CPC apenas incorpora ao ordenamento jurídico

positivo o entendimento dominante na jurisprudência quanto à possibilidade de concessão de medidas de urgência concomitantes com o ajuizamento de demanda rescisória, pelo que não nos parece haver óbice a sua aprovação.” (Exposição de Motivos do Ministro da Justiça . Reforma infraconstitucional do processocivil. Volume 4, 2005, p. 111).132 Com o mesmo entendimento defendido no texto, ou seja, permitindo a suspensão da execução do julgado rescindendo tanto por meio de requerimento de tutela antecipada como via ação cautelar:SÉRGIO GILBERTO PORTO. Comentários . Volume VI, 2000, p. 366 usque 368.133 Também denominada preparatória .134 Em sentido semelhante, na jurisprudência: “Processual Civil. Ação rescisória. Tutela antecipatória para conferir efeito suspensivo à sentença rescindenda. Cabimento. ‘Fungibilidade’ das medidas urgentes.Fumus boni iuris . Inocorrência. Violação a literal disposição de lei. Interpretação controvertida nos Tribunais. – Cabe medida cautelar em ação rescisória para atribuição de efeito suspensivo à sentença rescindenda. – Se o autor, a título de antecipação de tutela requer providência de natureza cautelar, pode o juiz, presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental no processo ajuizado, em atendimento ao princípio da economia processual ” (REsp n. 351.766/SP, 3ª Turma do STJ,Diário da Justiça de 26 de agosto de 2002, p. 214). Também em sentido conforme, ainda na jurisprudência: REsp n. 202.740/PB, 3ª Turma do STJ, Diário da Justiça de 7 de junho de 2004, p. 215.135 Por exemplo, por férias, por licença.



282. Ao formular o pedido, o autor deve, se for o caso, como ocorre de regra ,requerer, além da rescisão do julgado impugnado (pedido rescindente), o novo julgamento da causa primitiva (pedido rescisório), conforme estabelece o incisoI do artigo 488.

Se a execução do julgado rescindendo causar lesão grave e de difícilreparação, o autor também pode formular o pedido de imediato sobrestamentodaquela (execução) no bojo da própria petição inicial da ação rescisória. Comefeito, o autor da rescisória pode formular pedido de antecipação — parcial —da tutela para suspender a execução do julgado rescindendo liminarmente jána petição inicial da rescisória, bem como pode ajuizar prévia demandacautelar preparatória136, da qual a rescisória será a ação principal, caso nãoainda esteja em condições de ajuizar desde logo a rescisória. Na verdade, ex

vi dos novos artigos 273, § 7º, e 489, ambos do Código de Processo Civil, comas redações conferidas pelas Leis ns. 10.444 e 11.280, respectivamente, oautor pode requerer a tutela de urgência tanto antes (por meio de cautelarantecedente) quanto no bojo da própria inicial da ação rescisória.

Por força dos artigos 282, inciso V, e 488, o autor deve indicar o valor dacausa na petição inicial da ação rescisória. A regra é a de que o valor da açãorescisória é o atualizado atribuído à causa primitiva. É o que revela a seguinteconclusão do 7º Encontro dos antigos Tribunais de Alçada: “O valor da causa na ação rescisória é o mesmo da ação originária, com correção monetária na data da inicial ”. Porém, quando a ação rescisória não alcança todas as açõessolucionadas no decisum anterior, o valor da causa deve ser proporcional , ao

invés do valor atualizado da causa primitiva. Com efeito, quando a rescisóriatem como alvo apenas parte do julgado proferido no processo originário, o valorda causa não deve ser mera atualização do inserto na primitiva petiçãoinicial137. Em suma, a regra do valor da causa originária como referência para aação rescisória não é absoluta e pode ser objeto de impugnação ao valor dacausa138.

A petição inicial da ação rescisória deve ser subscrita por advogado. É oque se infere da combinação dos artigos 36, 39, inciso I e parágrafo único, 295,inciso VI, e 490, inciso I, todos do Código de Processo Civil. Todavia, não há

necessidade de poder especial na procuração para a propositura da ação

136 Rectius, cautelar antecedente.137 Em sentido semelhante: JOSÉ RIBAMAR MORAES. O labirinto da ação rescisória . p. 26: “Todavia, o valor da causa na ação rescisória de um modo geral deve ser o mesmo da ação originária, cuja decisão deseja o autor desconstituir. Entretanto, pode ocorrer, na prática, que o autor não busque desconstituir integralmente a sentença rescindenda, mas apenas uma parte, devendo o valor corresponder apenas a esta parte ”.Com outra opinião, entretanto, há autorizada doutrina: COQUEIJO COSTA. Ação rescisória . 4ª ed., 1986,p. 99 e 192: “Conforme se passa com a rescisória no cível, o valor da causa é o da ação cuja sentença se quer desconstituir, ainda que a rescisória vise apenas a um dos capítulos da decisão rescindenda.”.138 A propósito da regra e também da possibilidade de exceção, vale a pena conferir acórdão da relatoriado Ministro ALFREDO BUZAID, cujo voto foi prestigiado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal erestou sintetizado na seguinte ementa: “1 – Ação rescisória. Impugnação ao valor da causa. Agravo regimental. 2 – O valor da causa na ação rescisória é, de regra, o valor da ação, cujo aresto se pretende rescindir.” (AR n. 1.112/SP – AgRg, Diário da Justiça de 4 de fevereiro de 1983).



rescisória139, já que não existe tal restrição no artigo 38 do Código. Semdúvida, basta a “procuração geral para o foro ”, conforme revela o proêmio doartigo 38.

O autor deve instruir a petição inicial com a guia do depósito da verba

exigida no inciso II do artigo 488 do Código de Processo Civil: cinco por cento sobre o valor da ação rescisória140. Com efeito, a importância equivalente acinco por cento sobre o valor da causa deve ser recolhida in limine litis, sobpena de indeferimento da petição inicial — desde que o autor não comprove orecolhimento no decêndio para a emenda da inicial. Porém, a teor do parágrafoúnico do artigo 488, a União, o Distrito Federal, os Estados, os Municípios e oMinistério Público estão livres do depósito. Aliás, a União, as autarquias efundações federais igualmente estão isentas do depósito prévio e até mesmoda própria multa na ação rescisória, conforme revela o artigo 24-A da Lei n.9.028: “A União, suas autarquias e fundações, são isentas de custas e emolumentos e demais taxas judiciárias, bem como do depósito prévio e multa em ação rescisória, em quaisquer foros e instâncias ”. Reforça o enunciado n.175 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “Descabe o depósito prévio nas ações rescisórias propostas pelo INSS ”. O particular sob o pálio daassistência judiciária também está dispensado do recolhimento da verbaprevista no inciso II do artigo 488 do Código de Processo Civil. A propósito,merece ser prestigiado o enunciado n. 108 da Súmula do Tribunal de Justiçado Rio de Janeiro: “A gratuidade de justiça abrange o depósito na ação rescisória ”. Aliás, a dispensa do depósito prévio em prol da parte sob o pálio da

assistência judiciária tem fundamento no artigo 5º, inciso LXXIV, daConstituição Federal, com o reforço do artigo 836, in fine, da Consolidação dasLeis do Trabalho. No mais, vale dizer, fora das hipóteses de dispensaestudadas, prevalece a regra de que a petição inicial deve estar acompanhadada guia reveladora do pagamento do depósito de cinco por cento, nos termosdo parágrafo único do artigo 488 do Código de Processo Civil.

A petição inicial também deve ser instruída com os documentosindispensáveis à propositura da ação, consoante o disposto no artigo 283 doCódigo de Processo Civil. A certidão comprobatória do trânsito em julgado do

decisum rescindendo e a certidão de inteiro teor ou fotocópia do julgadoimpugnado são documentos que devem acompanhar a petição inicial darescisória. A propósito, merece ser prestigiada a orientação consubstanciadano inciso I do enunciado n. 299 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho: “É indispensável ao processamento da demanda rescisória a prova do trânsito em julgado da decisão rescindenda ”.

139 Com a mesma opinião: EDSON PRATA. Comentários ao Código de Processo Civil . Volume I, 1987, p.173.140 Enquanto no processo civil o depósito prévio da ação rescisória corresponde a cinco por cento (cf.artigo 488, inciso II, do Código de Processo Civil), o percentual do depósito prévio em muito superior emação rescisória contra julgado proferido em processo trabalhista: vinte por cento (cf. artigo 836 daConsolidação das Leis do Trabalho).



Por fim, o instrumento de mandato outorgado ao advogado subscritor dapetição inicial também deve acompanhá-la, tendo em vista o disposto no artigo37 do Código de Processo Civil. É possível, entretanto, a apresentaçãoposterior da procuração, conforme o caput do próprio artigo 37.

Além do pagamento imediato dos cinco por cento sobre o valor da causaa título de multa processual destinada ao réu em caso de julgamento unânimede inadmissibilidade da ação rescisória ou de improcedência do pedidorescindendo, o autor também deve efetuar o recolhimento e a respectivademonstração das custas iniciais, quando exigidas, e no prazo previsto nalegislação pertinente. No Supremo Tribunal Federal, caso não apresente desde logo com a petição inicial da ação rescisória, o autor deve protocolizar, dentrodo decêndio posterior ao protocolo da inicial, petição avulsa acompanhada daguia comprobatória do recolhimento das custas iniciais. É o que se infere doartigo 59, inciso II, do Regimento Interno de 1980, combinado com a Tabela“B”, item III, da respectiva Resolução de Custas do Supremo Tribunal Federal.No que tange ao Superior Tribunal de Justiça, incidem a Lei n. 11.636, de2007, e a Resolução n. 1, de 2008, segundo as quais o autor deve instruir apetição inicial com a guia comprobatória do recolhimento das custas previstasno inciso II da Tabela “B”141, no momento da distribuição da ação rescisória142.Em suma, a necessidade do pagamento de custas iniciais na ação rescisória,bem como o prazo para a demonstração do respectivo recolhimento sãofixados na legislação pertinente, como as leis de custas e os regimentosinternos dos tribunais.

A petição inicial da ação rescisória deve ser apresentada na seção deregistro, autuação e distribuição do tribunal competente. Em seguida, ocorre oregistro e a autuação, consoante o disposto no artigo 547 do Código deProcesso Civil. Após, a ação rescisória é distribuída. A distribuição segue odisposto no artigo 548 do Código e nos artigos 76 e 77, caput, do RegimentoInterno do Supremo Tribunal Federal. Por força dos artigos 126 e 548 doCódigo de Processo Civil e dos preceitos do Regimento Interno de 1980, osmagistrados que atuaram como relator e revisor no processo primitivo devemser excluídos da distribuição das ações rescisórias em geral, salvo disposição

em contrário no respectivo regimento interno. É o que ocorre no SuperiorTribunal de Justiça, cujo Regimento Interno contém preceito específicoexcluindo da distribuição da ação rescisória apenas o ministro que atuou comorelator no processo originário. Por oportuno, vale a pena conferir o artigo 238do Regimento do Superior Tribunal de Justiça: “À distribuição da ação rescisória não concorrerá o Ministro que houver servido como relator do acórdão rescindendo ”. Em síntese, a regra parece ser a da exclusão do relatore do revisor originários da distribuição da ação rescisória, ressalvada aexistência de preceito regimental específico em sentido contrário, como o artigo

141 Vale dizer, R$ 200,00.142 Cf. artigos 2º, 5º e 9º da Lei n. 11.636, de 2007



238 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, que exclui apenas orelator primitivo.

Feita a distribuição, os autos sobem à conclusão do relator, que deveverificar desde logo a regularidade da petição inicial. Havendo irregularidade

sanável , o relator deve conceder ao autor dez dias para que emende a petiçãoinicial, nos termos do artigo 284 do Código de Processo Civil. Em reforço,merece ser prestigiado o inciso II do enunciado n. 299 da Súmula do TribunalSuperior do Trabalho: “Verificando o relator que a parte interessada não juntou à inicial o documento comprobatório, abrirá prazo de 10 (dez) dias para que o faça, sob pena de indeferimento ”.

Diante da ausência ou da insuficiência do depósito exigido pelo inciso IIdo artigo 488 do Código de Processo Civil, é igualmente necessária a intimaçãodo autor para regularizar a petição inicial no decêndio do artigo 284 do Código

de Processo Civil. Não sendo sanado o vício pelo autor, a petição inicial deveser indeferida pelo próprio relator. É o que se depreende do disposto no artigo490 do mesmo diploma.

Por força dos artigos 282, inciso IV, 284, 488, inciso I, e 490, o relatortambém deve determinar a emenda da petição inicial da ação rescisória sempedido específico de novo julgamento da causa primitiva, quando indispensávelo iudicium rescissorium. Decorrido in albis o decêndio, cabe ao relatorproferir decisão monocrática de indeferimento da petição inicial.

Já a petição inicial contaminada por vício insanável deve ser indeferida

desde logo pelo relator. Consoante o artigo 39 da Lei n. 8.038, de 1990, adecisão monocrática de indeferimento da petição inicial da ação rescisóriapode ser impugnada por meio de agravo interno ou regimental, em cinco dias.A interposição de apelação contra a decisão monocrática indeferitória da inicialconfigura erro inescusável, o que impede o aproveitamento do recursoinadequado.

Resta saber se a petição inicial com irregularidade no enquadramento dosfatos narrados às hipóteses de rescindibilidade previstos nos incisos do artigo485 é inepta e deve ser indeferida pelo relator, nos termos dos artigos 295 e495 do Código de Processo Civil. Tudo indica que não . Se os fatos estãodevidamente esclarecidos na petição inicial e permitem a incidência de algumpermissivo de rescindibilidade que não foi evocado pelo autor, devem-seprestigiar os princípios da mihi factum, dabo tibi ius e iura novit curia143.

143 No mesmo sentido, na jurisprudência: “Processo civil. Ação rescisória. Causa de pedir.Enquadramento legal. Iura novit curia . Recurso desacolhido. I — Os brocardos jurídicos iura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius são aplicáveis às ações rescisórias. II —- Ao autor cumpre precisar os fatos que autorizam a concessão da providência jurídica reclamada, incumbindo ao juiz conferir-lhes adequado enquadramento legal. III — Se o postulante, embora fazendo menção aos incisos III e VI do art.485, CPC, deduz como causae petendi circunstâncias fáticas que encontram correspondência normativa na disciplina dos incisos V e IX, nada obsta que o julgador, atribuindo correta qualificação jurídica às razões expostas na inicial, acolha a pretensão rescisória. IV — O que não se admite é o decreto de procedência estribado em fundamentos distintos dos alinhados na peça vestibular.” (REsp n. 7.958/SP, 4ªTurma do STJ, Diário da Justiça de 15 de fevereiro de 1993, p. 1687). Também em sentido conforme, nadoutrina: EDUARDO RIBEIRO DE OLIVEIRA. Recurso especial — Algumas questões de admissibilidade .



Se a petição inicial estiver em ordem, o relator deve determinar a citaçãodo réu, oportunidade na qual estabelece o prazo para a apresentação dasrespostas (contestação, impugnação ao valor da causa, exceções ereconvenção), de quinze a até trinta dias, consoante o proêmio do artigo 491

do Código de Processo Civil.Resta saber se o artigo 188 do Código alcança a contestação à açãorescisória. Tudo indica que não144. É que o artigo 188 não pode ser estendidoaos prazos judiciais, dentre eles o previsto no artigo 491. A adoção da tese —em prol da aplicação do artigo 188 — conduz à inutilidade do artigo 491, já que,em última análise, não seria observado o prazo máximo de trinta dias nelefixado. E, segundo princípio de hermenêutica jurídica, não se presumem, na lei,palavras inúteis: verba cum effectu sunt accipienda.

Pelos mesmos motivos, parece não ser possível a incidência do artigo

191 do Código de Processo Civil

145

. Na verdade, uma das justificativas para apossibilidade da fixação do prazo da contestação em trinta dias parece ser aexistência de litisconsórcio passivo. Realmente, se o relator já tem talcompetência à luz das peculiaridades do caso concreto, nada justifica aduplicação do prazo para os litisconsortes com advogados diferentes, sob penade o prazo máximo previsto no artigo 491 poder ser ultrapassado.

Ainda em matéria de resposta, é admissível reconvenção, desde que oréu tenha como alvo capítulo do julgado rescindendo favorável ao autor.Portanto, o réu só pode ajuizar verdadeira ação rescisória reconvencional .Registre-se que o relator deve efetuar em relação à petição inicial dareconvenção o mesmo controle da petição inicial da ação rescisória principal.Com efeito, o relator pode proferir decisão de indeferimento liminar da petiçãoinicial da ação reconvencional, nos termos do artigo 490 do Código deProcesso Civil. Da aludida decisão monocrática também é cabível agravointerno ou regimental, em cinco dias.

Também em relação às respostas possíveis, o réu ainda pode apresentarimpugnação ao valor da causa à luz do artigo 261 do Código de Processo Civil,

1991, p. 189. Em tópico destinado ao princípio iura novit curia, concluiu o eminente Ministro: “Consigne- se, para finalizar, que raciocínio análogo aplica-se à ação rescisória. Se o autor pretende ter havido violação da lei deve indicá-la. Não importa, entretanto, tenha invocado erradamente, ou deixado de invocar o inciso pertinente do art. 485 do Código de Processo Civil ”.144 Com a mesma opinião, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 7ª ed., 1998, pág.190. Por oportuno, o eminente processualista defendeu a tese em acórdão do qual foi redator: AR n. 286,4º Grupo de Câmaras do TJRJ, Revista dos Tribunais, volume 547, pág. 177. Também no mesmosentido, na jurisprudência: AR n. 67.018-1 — AgRg, 2º Grupo de Câmaras Civis do TJSP, RJTJSP,volume 104, pág. 380; AR 78.528-2 — AgRg, 5º Grupo de Câmaras Civis do TJSP, Revista dos Tribunais,volume 603, pág. 90; e AR n. 139.739, 3º Grupo de Câmaras do 2º TACivSP, Revista dos Tribunais,volume 571, pág. 163.Contra, na doutrina: JOSÉ RIBAMAR MORAES. O labirinto da ação rescisória . pág. 45; e NERY JUNIOR.Código . 4ª ed., 1999, pág. 955, comentário 1. Também em sentido contrário, na jurisprudência: RE n.94.960-7/RJ, 1ª Turma do STF, Diário da Justiça de 8 de outubro de 1982; e AR n. 250/MT — AgRg, 2ªSeção do STJ, Diário da Justiça de 6 de agosto de 1990.145 Há respeitável doutrina em sentido contrário: JOSÉ RIBAMAR MORAES. O labirinto da ação rescisória . p. 45.



com o cabimento de agravo interno ou regimental contra a respectiva decisãomonocrática proferida pelo relator.

Por fim, o réu ainda pode aviar as exceções de impedimento e suspeição.Já a exceção de incompetência relativa parece ser de difícil ocorrência na ação

rescisória. É imaginável a ocorrência de vícios em razão da matéria e dahierarquia, que ocasionam a incompetência absoluta, a ser suscitada comopreliminar na contestação.

À luz da segunda parte do artigo 491 do Código de Processo Civil, findo oprazo para a apresentação das respostas do réu, deve ser observado odisposto nos capítulos destinados às “providências preliminares ” e ao“ julgamento conforme o estado do processo ”, “no que couber ”. Com efeito, orito ordinário só é aplicável apenas no que for compatível com o instituto darescisória. Por tal razão, ao contrário do que ocorre na maioria das ações, a

ausência de contestação à rescisória não gera a presunção — nem mesmorelativa — da veracidade dos fatos narrados na petição inicial146, pois o artigo319 e o inciso II do artigo 330 são incompatíveis com o instituto da rescisória.Incide, ao revés, o inciso II do artigo 320 , já que a ação rescisória versa sobredireito indisponível . Com efeito, a coisa julgada é direito indisponível, tanto queenseja a apreciação oficial em qualquer grau de jurisdição, consoante odisposto no artigo 267, inciso V e § 3º, do Código de Processo Civil. Emreforço, vale conferir o enunciado n. 398 da Súmula do Tribunal Superior doTrabalho: “AÇÃO RESCISÓRIA. AUSÊNCIA DE DEFESA. INAPLICÁVEIS OS EFEITOS DA REVELIA. Na ação rescisória, o que se ataca na ação é a

sentença, ato oficial do Estado, acobertado pelo manto da coisa julgada. Assim sendo, e considerando que a coisa julgada envolve questão de ordem pública,a revelia não produz confissão na ação rescisória ”.

Sendo necessária a produção de outras provas além das já carreadas aosautos, o relator pode delegar a juiz de primeiro de grau a competência para arespectiva instrução probatória. No prazo fixado pelo relator à luz do artigo 492,o juiz de primeiro grau deve determinar a remessa dos autos ao tribunal. Não édemais lembrar que a delegação de atos instrutórios a juiz a quo configurafaculdade atribuída ao relator da ação rescisória, conforme o disposto no

parágrafo único do artigo 261 do Regimento Interno do Supremo TribunalFederal.

Resta saber se o relator pode determinar de ofício a produção de provasque entender necessárias. A interpretação do artigo 130 conduz à resposta

146 Assim, na doutrina pátria: BARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 7ª ed., 1998, p. 192; e JOSÉRIBAMAR MORAES. O labirinto da ação rescisória . p. 33 e 37. Também com a mesma opinião, naliteratura estrangeira: AMÂNCIO FERREIRA. Manual . 2000, p. 286. De acordo, na jurisprudência: AR n.193/SP, 1ª Seção do STJ, Diário da Justiça de 5 de março de 1990, p. 1.395; REsp n. 23.596/RS, 3ªTurma do STJ, Diário da Justiça de 22 de abril de 1996, p. 12.566; AR n. 139.739, 3º Grupo de Câmarasdo 2º TACivSP, Revista dos Tribunais, volume 571, p. 163; e AR n. 167, Câmaras Cíveis Reunidas doTJMS, Revista Forense, volume 256, p. 330: “A norma do art. 319 do C. Pr. Civ., onde se afirma que,incontestada a ação, os fatos afirmados pelo autor reputar-se-ão verdadeiros, não se aplica no juízo rescisório ”.



afirmativa. Porém, cabe agravo interno ou regimental para o colegiado contra arespectiva decisão monocrática do relator.

Finda a instrução probatória, cada uma das partes tem dez dias para aapresentação de razões finais. É o que revela o artigo 493 do Código de

Processo Civil, reforçado pelo artigo 262 do Regimento Interno de 1980.Após, os autos são remetidos ao Ministério Público, cuja intervenção é

obrigatória 147, ex vi do artigo 82, inciso III, do Código de Processo Civil,combinado com os artigos 52, inciso X, e 262, do Regimento Interno doSupremo Tribunal Federal. Em suma, é possível concluir que o parquet atuana ação rescisória no mínimo como custos legis, já que também pode intervircomo parte.

Apresentado o parecer ministerial, o relator lança o relatório nos autos,nos termos do artigo 549, caput e parágrafo único, do Código de Processo

Civil. “Devolvidos os autos pelo relator, a secretaria do tribunal expedirá cópias autenticadas do relatório e as distribuirá entre os juízes que compuserem o tribunal competente para o julgamento ”, conforme dispõe o artigo 553.

À vista do caput artigo 551 do Código de Processo Civil, reforçado peloartigo 262, última parte, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,assim como pelo artigo 40, inciso I, da Lei n. 8.038, de 1990, os autos sobem àconclusão do revisor , que, após a revisão do relatório, pede dia para julgamento (cf. artigo 551, caput e § 2º, do Código). Por força do § 1º do artigo551, “será revisor o juiz que se seguir ao relator na ordem descendente de

antigüidade ”. As atribuições do revisor constam do didático artigo 25 doRegimento Interno de 1980: “Compete ao Revisor: I - sugerir ao Relator medidas ordinatórias do processo que tenham sido omitidas; II - confirmar,completar ou retificar o relatório; III - pedir dia para julgamento dos feitos nos quais estiver habilitado a proferir voto ”. Tudo indica que o preceito alcança osdemais tribunais, tendo em vista o disposto no artigo 126 do Código deProcesso Civil, reforçado pela compatibilidade do artigo 25 com o § 2º do artigo551. Por fim, se o revisor efetuar aditamento ao relatório, a secretaria dotribunal deve remeter cópias da emenda aos outros juízes que compõem oórgão julgador, até mesmo — e especialmente — ao relator da ação rescisória.

Em seguida, o presidente do colegiado designa dia para julgamento,determinando a inclusão da ação rescisória em pauta. É o que dispõe o artigo552 do Código de Processo Civil. Realmente, após o pedido de dia para julgamento da ação rescisória pelo revisor, os autos devem ser apresentadosao presidente do órgão colegiado competente. Cabe ao presidente designar adata do julgamento. Após a inclusão da ação em pauta, ocorre a publicação noórgão oficial de imprensa. Posteriormente, a pauta é afixada na entrada da sala

147 De acordo: CALMON DE PASSOS. Rescisória . p. 370; CARLOS OCTAVIO DA VEIGA LIMA. O Ministério Público . Revista Forense, volume 246, p. 293; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso .Volume I, 19ª ed., 1997, p. 651; IVAN DE HUGO SILVA. Recursos . 2ª ed., Aide, 1978, p. 252; JOSÉFREDERICO MARQUES. Manual . Volume III, 1975, p. 259 e 264; JOSÉ RIBAMAR MORAES. O labirinto da ação rescisória . p. 36; e VICENTE GRECO FILHO. Direito . Volume II, 11ª ed., 1996, p. 429.



do colegiado competente, conforme o disposto no artigo 552, caput e § 2º, doCódigo de Processo Civil.

12. Julgamento da ação rescisória

A ação rescisória é julgada por órgão colegiado de tribunal judiciário. Porforça do artigo 493, caput, parte final e incisos, do Código de Processo Civil, asações rescisórias são julgadas pelos órgãos coletivos indicados nos regimentosinternos dos tribunais e nas leis de organização judiciária. A teor do artigo 6º,inciso I, letra “c”, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, competeao Plenário processar e julgar originariamente a ação rescisória de julgadoproferido por relator, pelo presidente, por turma ou pelo Pleno da própria CorteSuprema.

À luz do enunciado n. 252 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, “na

ação rescisória, não estão impedidos juízes que participaram do julgamento rescindendo ”. O artigo 134, inciso III, do Código de Processo Civil proíbe oexercício da atividade judicante apenas no mesmo processo em que omagistrado proferiu decisão. Porém, a ação rescisória dá ensejo à formação denovo processo, diverso daquele em que prolatado o decisum rescindendo.Portanto, o magistrado que proferiu a decisão impugnada ou que participou davotação no colegiado não está impedido de participar do julgamento da açãorescisória148.

Noticiado que o julgamento ocorre em órgão coletivo, assim como que os

magistrados que proferiram decisão ou voto no processo anterior não estãoimpedidos, resta tratar da sessão de julgamento. Diante do silêncio dalegislação de regência, aplica-se o artigo 554 no particular. Sem dúvida,estando o artigo 554 inserto no capítulo que cuida “da ordem dos processos no tribunal ”, e a ação rescisória no título que trata “do processo nos tribunais ”,tudo indica que o preceito deve ser aplicado, até mesmo em respeito do artigo126 do Código de Processo Civil.

Em primeiro lugar, o relator faz a exposição da causa, geralmente com aleitura do relatório que já foi distribuído aos demais componentes do órgão

colegiado julgador. Em seguida, os advogados das partes podem sustentaroralmente as razões finais. É o que revelam os artigos 553 e 554.

Após, tem-se a realização do julgamento propriamente dito, com aobservância dos artigos 556, 560 e 561. Sem dúvida, após as sustentaçõesorais, o presidente concede novamente a palavra ao relator para a prolação doprimeiro voto. Em seguida, vota o revisor. Depois, os vogais passam a votar.Os votos devem ser proferidos em relação a cada juízo — de admissibilidade,rescindendo e rescisório —, nos termos dos artigos 560 e 561. Realmente, aregra é a de que o julgamento da ação rescisória é dividido em três etapas.

148 Em sentido conforme, na doutrina: SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 59.



Sem dúvida, o julgamento da ação rescisória é geralmente realizado emtrês etapas consecutivas149. A primeira está consubstanciada no juízo deadmissibilidade da ação rescisória. Nela, o tribunal verifica se em tese há oenquadramento em permissivo legal de rescindibilidade, bem como se estão

satisfeitos os pressupostos processuais e as condições da ação

150

. Sendonegativo o juízo de admissibilidade da ação, o colegiado julga inadmissível arescisória, extinguindo o processo sem julgamento do mérito. Sendo positivo, oórgão julgador passa à segunda etapa do julgamento: o juízo rescindendo,também denominado juízo rescindente.

É no iudicium rescindens que o tribunal decide se o julgado impugnadodeve, ou não, ser desconstituído, tendo em vista a existência, ou não, do vícioque autoriza a rescisão. Portanto, é no juízo rescindendo que o colegiado julgador verifica se houve na espécie o vício apontado pelo autor. Realmente,enquanto no juízo de admissibilidade da rescisória ocorre uma análise em teseda possibilidade jurídica em sentido amplo, no juízo rescindente tal verificaçãose dá in concreto, ou seja, no caso concreto151. Sendo negativo o juízorescindendo, o colegiado julga improcedente a rescisória, extinguindo oprocesso com julgamento de mérito. Sendo positivo, há a desconstituição do julgado, que é eliminado do mundo jurídico.

Antes de passar ao estudo do iudicium rescissorium, é importantedefinir se o tribunal pode, ou não, converter o julgamento em diligência,determinando de ofício a produção de provas. A interpretação sistemática dosartigos 130, 491, 492 e 560, parágrafo único, do Código de Processo Civil

brasileiro permite a resposta afirmativa. É certo que não há em nosso Códigopreceito idêntico ao artigo 775, número 1, segunda parte, do diplomaportuguês, que trata do julgamento do instituto lusitano similar: “o tribunal conhecerá do fundamento da revisão, precedendo as diligências que forem consideradas indispensáveis ”. Porém, e tendo em vista o disposto no artigo126 do Código nacional, tudo indica que os artigos 130, 491, 492 e 560,parágrafo único, conduzem à resposta afirmativa.

Em regra, quando o juízo rescindendo tem resultado positivo, com adesconstituição do julgado rescindendo, o órgão julgador ingressa de imediato

na terceira etapa do julgamento: iudicium rescissorium. É no juízo rescisórioque ocorre o novo julgamento do processo primitivo, que ficou pendente após adesconstituição do julgado que o extinguiu152. Ao contrário do que pode parecer

149 Assim: BARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 7ª ed., 1998, p. 203 e seguintes; HUMBERTOTHEODORO JÚNIOR. Curso . Volume I, 19ª ed., 1997, p. 652; JOSÉ RIBAMAR MORAES. O labirinto da ação rescisória . p. 42 e 45; MANUEL ALCEU AFFONSO FERREIRA. Do processo nos tribunais . 1974, p.167; e NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código . 4ª ed., 1999, p. 957, comentários 1, 2 e 3.150 Em sentido semelhante: CALMON DE PASSOS. Rescisória . p. 370; ERNANE FIDÉLIS. Manual .Volume I, 6ª ed., 1998, p. 636; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso . Volume I, 19ª ed., 1997, p.652; JOSÉ RIBAMAR MORAES. O labirinto da ação rescisória . p. 42 e 45; e MANUEL ALCEU AFFONSOFERREIRA. Do processo nos tribunais . 1974, p. 167.151 O Professor CALMON DE PASSOS resumiu com perfeição o que ocorre na segunda etapa da açãorescisória: “Examina-se, já agora em sua existência concreta.” (Rescisória . p. 371).152 Como bem ensina o Professor SÉRGIO RIZZI, “no juízo rescisório, quando cabível, haverá somente



à primeira vista, o resultado do juízo rescisório pode ser o mesmo do julgadodesconstituído153. Basta imaginar a hipótese de o tribunal, após desconsiderara prova falsa reconhecida no juízo rescisório, apreciando o conjunto probatórioremanescente, chegar a conclusão idêntica à do juiz de primeiro grau. Tal

coincidência é perfeitamente possível.É importante que os votos acerca dos juízos de admissibilidade,rescindendo e rescisório sejam tomados em separado, ou seja, em votaçãoespecífica, a fim de que não sejam somados votos acerca de juízos diversos.Por ser didático, merece ser prestigiado o artigo 61 do Regimento Interno doTribunal de Justiça de Minas Gerais: “Sempre que o objeto da decisão puder ser decomposto em questão ou parcelas distintas, cada uma será votada separadamente para se evitar dispersão de votos, ou soma de votos sobre teses diferentes ”.

À vista dos artigos 488, inciso II, e 494, ambos do Código de ProcessoCivil, o depósito exigido naquele preceito é destinado ao réu quando o tribunal,à unanimidade de votos, julga inadmissível a ação rescisória ou improcedenteo pedido rescindendo. Tendo sido o julgamento de inadmissibilidade ou deimprocedência proferido por maioria de votos, o depósito é levantado peloautor. A importância de cinco por cento também é devolvida ao autor quando opedido de rescisão é julgado procedente, independentemente do resultado donovo julgamento do processo primitivo, no juízo rescisório154.

Consoante o disposto no artigo 20 do Código de Processo Civil, a partevencida deve arcar com o pagamento dos honorários advocatícios e das custasprocessuais. Tais verbas não podem ser confundidas, nem estão relacionadasà multa prevista no inciso II do artigo 488. É o que se depreende do disposto nasegunda parte do artigo 494. Convém lembrar que a condenação relativa às

rejulgamento da demanda apreciada pela decisão rescindida ” (Ação rescisória , 1979, p. 7).153 Com a mesma opinião: ERNANE FIDÉLIS. Manual . Volume I, 6ª ed., 1998, p. 636: “O novo julgamento pode perfeitamente coincidir com o da sentença rescindida. Juiz impedido profere sentença condenatória contra a parte. Por tal motivo, a rescisória é admissível e deve ser julgada procedente. A nova decisão, na rescisória, porém, pode manter a condenação, mas, em princípio, com efeitos a partir dela própria ”. Aindacom o mesmo entendimento: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições . Volume II, 2ª ed., 1999, p. 10. Apropósito, também merece ser prestigiada a correta lição do Professor SÉRGIO RIZZI: “O vício da

incompetência, absoluta, quando ocorrente, será extrínseco ao julgado, sendo, pois, perfeitamente admissível que o Tribunal, no juízo rescisório, rejulgue o mérito, através de decisão de igual teor àquela proferida no juízo absolutamente incompetente ” (Ação rescisória . 1979, p. 64). Também em sentidoconforme, na literatura portuguesa: AMÂNCIO FERREIRA. Manual . 2000, p. 287.154 Em sentido idêntico: BARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 7ª ed., 1998, p. 209 e 210: “Diz o art. 494 que a restituição ocorrerá quando se julgar procedente a ação, e que a importância será entregue ao réu quando a ação for declarada inadmissível ou improcedente. No texto comentado, as palavras procedente e improcedente referem-se ao pedido de rescisão, e portanto ao resultado do iudicium rescindens , sendo irrelevante o teor do julgamento proferido, se for o caso, no iudicium rescissorium , favorável ou desfavorável — pouco importa — ao autor ”. Também no mesmo sentido:PONTES DE MIRANDA. Tratado da ação rescisória . 5ª ed., 1976, p. 548: “Ao julgar-se a ação rescisória,tem-se de decidir quanto ao depósito de cinco por cento do valor da causa, que o autor fizera. Ou a quantia é restituída ao autor, ou aos autores, ou reverte em benefício do réu, ou dos réus. Há, aí, dever dos juízes, pois não é preciso que tenha havido qualquer requerimento da parte, ou das partes. Ou a ação rescisória é julgada procedente, ou improcedente, isto é, se tinha razão o autor, ou se não tinha, ou se tinham razão os autores, ou se não tinham. Está em causa o iudicium rescindens , a razão para a rescisão, ou a falta de razão; e não o iudicium rescissorium ”. Ainda em sentido conforme: ERNANEFIDÉLIS. Manual . Volume I, 6ª ed., 1998, p. 636.



verbas de sucumbência não está condicionada à unanimidade de votos no julgamento realizado pelo tribunal. Portanto, havendo julgamento deinadmissibilidade ou de improcedência da rescisória por maioria de votos, oautor fica livre da multa prevista no inciso II do artigo 488, mas não dos

honorários advocatícios e das custas processuais tratados no artigo 20.Após os votos dos magistrados que compõem o órgão julgador darescisória, o presidente do colegiado anuncia o resultado do julgamento. Opresidente também designa o redator do acórdão. Geralmente, cabe ao relatorredigir o aresto. Sem dúvida, a regra é que o redator do acórdão seja o relatorda ação rescisória. Mas quando o relator fica vencido, o acórdão é redigidopelo revisor ou, sendo o revisor igualmente vencido, pelo vogal prolator doprimeiro voto vitorioso, tudo nos termos do artigo 556.

Resta saber qual o magistrado responsável pela redação do acórdão

quando o relator reconsidera o seu voto anterior para acompanhar adivergência inaugurada pelo revisor ou por vogal. Há orientação jurisprudencialem favor da redação do acórdão pelo próprio magistrado que suscitou adivergência, ainda que ocorra retratação pelo relator. É o que se infere doverbete n. 1 da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ªRegião, com sede em Brasília: “ACÓRDÃO – REDATORIA – REFORMULAÇÃO DE VOTO – A reformulação de voto por parte do Relator ou Revisor, derivada de voto divergente, não retira do Juiz que apresentou a divergência a redação do acórdão ”. Ainda que muito respeitável a orientação jurisprudencial consubstanciada no verbete, tudo indica que o artigo 556 do

Código de Processo Civil enseja outra solução. Realmente, a exegese do artigo556 permite a conclusão de que o relator será o redator do acórdão sempreque for vencedor, não tendo nenhuma importância se reconsiderou o seu voto,ou não. Com efeito, a regra da redação pelo relator merece ser prestigiada atémesmo quando há retratação, pois o término do julgamento só ocorre — e, porconseqüência, só é possível aferir se o relator é vencedor — quando opresidente do colegiado anuncia o resultado coram populo. Antes daproclamação do resultado do julgamento pelo presidente só existem votos queainda podem ser reformulados, pelo que não há como afirmar se o relator é

vencedor, ou não. Em suma, o artigo 556 parece revelar que o redator doacórdão será o relator até mesmo quando ocorre reformulação do anterior votopara acompanhar posterior divergência.

Lavrado o acórdão, há a publicação da ementa e do dispositivo no órgãooficial de imprensa. É o que dispõem os artigos 506, inciso III, 563 e 564.

13. Recorribilidade

O acórdão que soluciona a ação rescisória pode ser impugnado por meiode embargos declaratórios. É irrelevante para o cabimento do recurso dedeclaração se o aresto foi proferido por unanimidade, ou não. Os embargosdeclaratórios são cabíveis quando há a veiculação – insista-se, para o



cabimento, basta a alegação – de algum dos defeitos arrolados no artigo 535do Código de Processo Civil.

Diante de divergência no julgamento de procedência da rescisória, oacórdão também é passível de ataque por meio de embargos infringentes. Não

importa se o dissídio ocorreu no juízo rescindendo ou no juízo rescisório. Comoo mérito da rescisória pode ser separado nos dois juízos, a procedência exigidapelo artigo 530 do Código de Processo Civil pode se dar tanto no juízorescindente como no rescisório, desde que por maioria. Realmente, acombinação dos artigos 488, inciso I, e 494, primeira parte, com o artigo 530permite a conclusão de que os infringentes são adequados quando o dissensoreside no juízo rescindendo e no juízo rescisório155. Basta a existência de umvoto vencido para a interposição dos embargos infringentes. Ao revés, acórdãotomado por unanimidade de votos não enseja recurso de embargosinfringentes, conforme se infere do artigo 530 do Código de Processo Civil. Oenunciado n. 295 da Súmula da Corte Suprema reforça: “São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão unânime do Supremo Tribunal Federal em ação rescisória ”.

Em resumo, os embargos infringentes são cabíveis apenas contraacórdão de procedência proferido por maioria de votos em julgamento de ação rescisória , desde que o dissídio tenha ocorrido no iudicium rescindens ou noiudicium rescissorium. Ao contrário, os embargos não são cabíveis quandoocorre inadmissibilidade e improcedência, conforme se infere do atual artigo530, com a redação conferida pela Lei n. 10.352, de 2001.

Os demais arestos proferidos por maioria ou por unanimidade de votosem rescisória podem ser impugnados desde logo por meio de recursosextraordinário e especial, desde que satisfeitas as exigências previstas nosartigos 102, inciso III, e 105, inciso III, da Constituição Federal de 1988. Adoutrina ensina que os recursos para as cortes superiores só podem versarsobre vício surgido no próprio processo da rescisória, ou seja, não é possívelressuscitar defeito relativo ao processo primitivo156. Assim também decidiu oSuperior Tribunal de Justiça até 2004, quando a Corte Especial reexaminou avexata quaestio e evoluiu, a fim de permitir o conhecimento do recurso

especial para interpretar não apenas os artigos 485 a 495 do Código deProcesso Civil, mas também os preceitos legais referentes ao processoprimitivo e que foram evocados na ação rescisória157. A nova orientação da

155 Com opinião conforme: BARBOSA MOREIRA. Novas vicissitudes dos embargos infringentes . 2002, p.188: “Concebem-se, pois, em tese, embargos do réu concernentes ao iudicium rescindens , relativos ao iudicium rescissorium e referentes a ambas essas etapas do julgamento do mérito da rescisória ”.156 Em sentido semelhante: BARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 7ª ed., 1998, p. 212, 213 e214; e SERGIO BERMUDES. Comentários . Volume VII, 2ª ed., 1977, p. 348: “Em se tratando de recurso extraordinário contra decisão proferida em ação rescisória, não pode o Supremo Tribunal Federal apreciar a matéria julgada na decisão rescindenda. Conforme leciona Pontes de Miranda, não pode haver recurso extraordinário na relação jurídica processual em que se pede a rescisão quanto ao que se passou na relação jurídica processual em que foi proferida a sentença rescindenda. Se isso acontecesse, entrar-se- ia, indevidamente, na relação jurídica processual extinta ”.157 “Direito Processual Civil. Ação rescisória. Recurso especial. Fundamentos do acórdão recorrido. I –



Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça merece ser prestigiada,porquanto não há como separar a interpretação dos artigos 485 a 495 doCódigo de Processo Civil dos preceitos legais referentes ao processo primitivo,como bem revela o disposto no inciso V do artigo 485.

Como já estudado, é possível a prolação de decisão monocrática noprocesso da rescisória. Contra decisão monocrática cabe agravo regimental , ouseja, agravo interno, nos termos do artigo 39 da Lei n. 8.038, de 1990. Comotodas as decisões jurisdicionais, a decisão monocrática também pode serimpugnada por meio de embargos declaratórios.

Ao revés, não é cabível apelação, tendo em vista a inexistência desentença em ação rescisória. Com efeito, sentença é o pronunciamento deautoria de juiz de primeiro grau por meio do qual o processo é extinto.Realmente, sob o ponto de vista técnico-processual, não há prolação de

sentença em tribunal. Assim, tanto a decisão monocrática de indeferimento dapetição inicial da rescisória como o acórdão proferido pelo colegiado no julgamento da ação não estão sujeitos a ataque por meio de apelação. Aliás, ainterposição de apelação em sede de rescisória configura erro grosseiro, o queimpede a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

Por fim, também não cabe agravo do artigo 522, seja retido ou deinstrumento. É que não há decisão interlocutória no processo da rescisória.Realmente, decisão interlocutória é o pronunciamento de autoria de juiz de primeiro grau que não provoca a extinção do processo, mas possui conteúdo

Quando existir violação de literal disposição de lei e o julgador, mesmo assim, não acolher a pretensão deduzida na ação rescisória fundada no art. 485, V, do Código de Processo Civil, o acórdão estará contrariando aquele mesmo dispositivo ou a ele negando vigência, com o que dará ensejo à interposição de recurso especial com base na alínea “a” do permissivo constitucional. II - Se terceiro que adquire bem a respeito de cujo litígio não há o registro exigido pelo art. 167 da Lei n.º 6.015/73 pode ser alcançado pela coisa julgada, deve ser citado como litisconsorte passivo necessário. III - Recurso conhecido e provido para se julgar procedente o pedido da ação rescisória.” (REsp n. 476.665/SP, Corte Especial doSTJ, Diário da Justiça de 20 de junho de 2005 p. 112, sem os grifos no original). No mesmo sentido,também na jurisprudência do STJ: “A Corte Especial, alterando entendimento anterior, decidiu que não há óbice para o conhecimento de recurso especial interposto em ação rescisória que se fundamenta em ofensa a literal disposição de Lei quando, naquela via (ou seja, no recurso especial), o recorrente reproduz os artigos violados pelo acórdão rescindendo.” (REsp n. 660.831/PR, 3ª Turma do STJ, Diárioda Justiça 4 de setembro de 2006). Colhe-se do preciso voto-vencedor da Ministra-Relatora:

“Inicialmente, é de se verificar que a jurisprudência do STJ havia se consolidado no sentido de que, em recurso especial interposto contra acórdão proferido em ação rescisória proposta com fundamento no art.485, V, do CPC, deveria o recorrente apontar objetivamente quais as violações a Lei Federal ocorridas no julgamento da própria rescisória, e não apenas repetir as supostas ofensas cometidas pelo acórdão rescindendo (exemplificativamente, AgRg no Ag nº 113.724/MA, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 03.04.2000). Contudo, a Corte Especial, no REsp nº 476.665/SP, relatado pelo i. Min.Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 20.06.2005, alterou tal procedimento, ficando decidido que não há óbice para o conhecimento de recurso especial interposto em ação rescisória que se fundamenta em ofensa a lei dispositivo de Lei se, naquela via, o recorrente reproduz os artigos violados pelo acórdão rescindendo.Em recente julgamento, a 3ª Turma já teve oportunidade de acompanhar esse entendimento, no AgRg no Ag nº 580.596/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 20.03.2006, assim ementado: ‘AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTO CAPAZES DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DADECISÃO AGRAVADA. PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ORIENTAÇÃO DA CORTE ESPECIAL.DESNECESSIDADE DO ESGOTAMENTO DAS VIAS RECURSAIS. SÚMULA 514/STF. MOMENTO DAFLUÊNCIA DOS JUROS MORATÓRIOS. QUESTÃO DE DIREITO. (...) – O Recurso Especial pode vir calcado nos mesmos dispostivos que ensejaram a Ação Rescisória por violação literal a disposição de Lei. Assim decidiu, no REsp 476.665/PÁDUA, a Corte Especial do STJ, revendo posição anterior. (...) ”(não há os grifos no original).



decisório, pelo que é capaz de causar prejuízo a algum dos legitimados arecorrer. É certo que há decisão monocrática de conteúdo interlocutório, comoa lançada pelo relator ao apreciar pedido de tutela antecipada formulado napetição inicial da ação rescisória. Na verdade, o relator pode proferir decisão

monocrática de natureza definitiva, terminativa e interlocutória. O que marca adecisão monocrática não é o conteúdo, mas a autoria. Sem dúvida, decisãomonocrática é o pronunciamento jurisdicional com conteúdo decisório proferidoisoladamente por magistrado de tribunal. Tanto quanto sutil, a diferença érelevante, especialmente para a fixação da recorribilidade. Quanto ao agravoretido, some-se o argumento de que não é cabível apelação em sede de açãorescisória, o que torna impossível a reiteração exigida pelo § 1º do artigo 523.Em síntese, tratando-se de ação rescisória, não é cabível agravo deinstrumento nem agravo retido. As decisões monocráticas proferidas desafiamagravo interno ou regimental. Em contraposição, a interposição de agravo de

instrumento e de agravo retido configura erro inescusável.

14. Ação rescisória de julgado proferido em ação rescisória

Ao tempo das Ordenações Filipinas — aplicáveis ao Império do Brasil porforça do artigo 1º da Lei de 20 de outubro de 1823 —, do Regulamento n. 737de 1850, da Consolidação Ribas de 1876, do Decreto n. 763 de 1890, doDecreto n. 3.084 de 1898, e dos Códigos de Processo estaduais, não havianorma que versasse sobre a possibilidade de ação rescisória de julgadoproferido em anterior ação rescisória. Daí a explicação para a formulação deteses divergentes acerca do assunto. Uns defendiam a sua admissibilidade;outros, a sua impossibilidade. Por fim, prevaleceu a tese da admissibilidade, aoargumento de que, ao contrário do Código de Processo Civil italiano de 1865,que vedava a propositura de rivocazione contra julgado prolatado em anteriorrivocazione158, não havia em nosso direito norma proibindo a rescisão de julgado proferido em ação rescisória159.

O Código de Processo Civil brasileiro de 1939 admitiu expressamente, noartigo 799, a propositura de ação rescisória impugnando decisão proferida emanterior ação rescisória, quando o julgado prolatado na rescisória antecedente

tivesse sido proferido: a) por juiz peitado, impedido ou incompetente ratione

materiae160; b) com ofensa à coisa julgada; ou c) com base em prova cujafalsidade tivesse sido apurada posteriormente em juízo criminal. Não admitia,no entanto, o Código de 1939, outra ação rescisória quando a decisão

158 O artigo 509 do Codice di Procedura Civile de 1865 dispunha: “La domanda di rivocazione non è ammessa contro le sentenze pronunziate in giudizio di rivocazione ” (Cf. L. FRANCHI. Cinque Codici .1933, p. 69).159 No sentido do texto do parágrafo: CARVALHO SANTOS. Código . Volume IX, 1947, p. 156, 157 e 158;ODILON DE ANDRADE. Comentários . Volume IX, 1946, p. 85; e PONTES DE MIRANDA. Comentários .Volume IV, 1949, p. 574; e Tratado da ação rescisória . 5ª ed., 1976, p. 390.160 Em razão da matéria.



prolatada na rescisória antecedente tivesse sido proferida contra literal preceitode lei161. É o que se inferia da interpretação a contrario sensu do artigo 799.

O Código de Processo Civil de 1973 retornou às origens do direitobrasileiro, ficando silente sobre a possibilidade da desconstituição de decisão

proferida em ação rescisória. Assim, a solução do problema da suaadmissibilidade passa pelo estudo do nosso direito sob o ponto de vistahistórico.

Antes do diploma de 1939, prevalecia a tese da admissibilidade. E nãohavia norma limitando os casos de rescisão do decisum proferido em açãorescisória162. Já o Código de 1939 impôs restrição à desconstituição de decisãoprolatada em ação rescisória, pois não admitia ação rescisória para afastarviolação a literal disposição de lei praticada em decisão proferida em anteriorrescisória. Ao não repetir a regra inserta no artigo 799 do diploma pretérito, o

Código de 1973 optou pela orientação original do direito pátrio: aadmissibilidade da rescisão de julgado prolatado em ação rescisória, nasmesmas hipóteses em que é possível a desconstituição das decisõesproferidas nas ações em geral.

Sob outro prisma, o Código de Processo Civil brasileiro de 1973, aocontrário dos Códigos italianos de 1865 e de 1940163, não proíbe a rescisão dedecisão proferida em ação rescisória164. Assim, e à luz do princípio dehermenêutica jurídica ubi lex non distinguit, nec interpres distinguere, épossível desconstituir julgado prolatado em ação rescisória, desde queconstatado algum dos vícios que autorizam a rescisão das decisões proferidasnas demais ações165.

Além do mais, como todas as decisões jurisdicionais, as proferidas emação rescisória também podem estar contaminadas pelos vícios quepossibilitam a rescisão dos julgados em geral166.

161 Com a mesma opinião: ADA PELLEGRINI GRINOVER. Direito processual civil . 2ª ed., 1975, p. 180;BARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 7ª ed., 1998, p. 103 e 104; BUENO VIDIGAL.Comentários . Volume VI, 2ª ed., 1976, p. 172; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso . Volume I, 19ªed., 1998, p. 653; LUÍS ANTÔNIO DE ANDRADE. Aspectos . 1974, p. 222; ODILON DE ANDRADE.Comentários . Volume IX, 1946, p. 85; PONTES DE MIRANDA. Tratado da ação rescisória . 5ª ed., 1976,

p. 392; e SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 111.162 De acordo: CARVALHO SANTOS. Código . Volume IX, 1947, p. 156 e seguintes.163 Repetindo, “com formulazione più generale ” (VIRGILIO ANDRIOLI. Commento . Volume II, 2ª ed., 1945,p. 436), o disposto no artigo 509 do diploma de 1865, o Codice di Procedura Civile de 1940 estabeleceuem seu artigo 403: “Non può essere impugnada per revocazione la sentenza pronunciata nel giudizio di revocazione ". Registre-se que a própria doutrina italiana reconhece “ser difícil de justificar logicamente esta norma ” (AMÂNCIO FERREIRA. Manual . 2000, p. 289, nota 458).164 No mesmo sentido: BUENO VIDIGAL. Comentários . Volume VI, 2ª ed., 1976, p. 172; HUMBERTOTHEODORO JÚNIOR. Curso . Volume I, 19ª ed., 1998, p. 653; LUÍS ANTÔNIO DE ANDRADE. Aspectos .1974, p. 222; e PONTES DE MIRANDA. Tratado da ação rescisória decisões . 5ª ed., 1976, p. 390.Com outra opinião, há autorizada doutrina: SÉRGIO SAHIONE FADEL. Código . Volume II, 4ª ed., 1982, p.121.165 Com o mesmo argumento, na literatura portuguesa: “Por a nossa lei nada dizer em contrário, a sentença proferida em substituição da que foi rescindida poderá igualmente ser objecto de um novo recurso de revisão, com base numa das anomalias das alíneas a) a g) do art.º 771” (AMÂNCIOFERREIRA. Manual . 2000, p. 289).166 Com a mesma opinião: BUENO VIDIGAL. Comentários . Volume VI, 2ª ed., 1976, p. 172; LUÍSANTÔNIO DE ANDRADE. Aspectos . 1974, p. 222; e ODILON DE ANDRADE. Comentários . Volume IX,



Não obstante os argumentos acima apresentados, chegou-se a afirmarque com o advento do Código de 1973 as decisões proferidas em açãorescisória se tornaram irrescindíveis167. No entanto, tal orientação nãoprevaleceu entre os doutrinadores, tampouco logrou êxito nos tribunais. Vingou

a tese da possibilidade da rescisão de decisum prolatado em ação rescisória,em quaisquer das hipóteses do artigo 485 do Código vigente, até mesmo emcaso de violação a literal disposição de lei perpetrada em decisão proferida emanterior rescisória168.

Afastada a tese da irrescindibilidade dos julgados proferidos em açãorescisória, faz-se necessário fixar o limite a ser observado na propositura deação rescisória de decisão prolatada em anterior rescisória. Só é possíveldiscutir, em nova rescisória, vícios atinentes ao decisum proferido narescisória antecedente. Não pode, portanto, o inconformado, repetir em outrarescisória a mesma causa de pedir que deu ensejo à propositura daantecedente169. Se assim não fosse, o vício alegado na primeira rescisóriapoderia ser ressuscitado em outras ações rescisórias, com a eternização doconflito de interesses e a instabilidade nas relações jurídicas. Em reforço, há oenunciado n. 400 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho: “AÇÃO RESCISÓRIA DE AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DE LEI. INDICAÇÃO DOS MESMOS DISPOSITIVOS LEGAIS APONTADOS NA RESCISÓRIAPRIMITIVA. Em se tratando de rescisória de rescisória, o vício apontado deve nascer na decisão rescindenda, não se admitindo a rediscussão do acerto do julgamento da rescisória anterior. Assim, não se admite rescisória calcada no

inciso V do art. 485 do CPC para discussão, por má aplicação dos mesmos

1946, p. 85.167 Cf. ALFREDO BUZAID, voto-vencido proferido na AR n. 1.130/GO, RTJ, volume 110, p. 30, 31 e 32;PAULO LÚCIO NOGUEIRA. Curso . 5ª ed., 1994, p. 462; e SÉRGIO SAHIONE FADEL. Código . Volume II,4ª ed., 1982, p. 120, 121 e 122.168 No sentido do texto, na doutrina: ADA PELLEGRINI GRINOVER. Direito processual civil . 2ª ed., 1975,p. 180; BARBOSA MOREIRA. Comentários . Volume V, 7ª ed., 1998, p. 104; BUENO VIDIGAL.Comentários . Volume VI, 2ª ed., 1976, p. 7, 8, 9, 22 e 172; COQUEIJO COSTA. Ação rescisória . 4ª ed.,1986, p. 133; ERNANE FIDÉLIS. Manual . Volume I, 6ª ed., 1998, p. 627; HUMBERTO THEODOROJÚNIOR. Curso . Volume I, 19ª ed., 1998, p. 653; JOSÉ RIBAMAR MORAES. O labirinto da ação rescisória . p. 37; LUÍS ANTÔNIO DE ANDRADE. Aspectos . 1974, p. 223; MARCOS AFONSO BORGES.

Comentários . Volume II, 1975, p. 206; PONTES DE MIRANDA. Tratado da ação rescisória . 5ª ed., 1976,p. 391, 392, 393 e 394; SÁLVIO DE FIGUEIREDO. A ação rescisória . 1991, p. 274; SERGIO PINTOMARTINS. Direito . 8ª ed., 1998, p. 396; e SÉRGIO RIZZI. Ação rescisória . 1979, p. 111. De acordo, na jurisprudência: AR n. 1.130/GO, Pleno do STF, RTJ, volume 110, p. 19; AR n. 1.168/GO, Pleno do STF,RTJ, volume 110, p. 510 e ss.; AR n. 192/SP, 2ª Seção do STJ, Diário da Justiça de 27 de novembro de1989; AR n. 337/RJ, 2ª Seção do STJ, Diário da Justiça de 11 de outubro de 1993; e AR n.1997.01.00.019400-6, 2ª Seção do TRF da 1ª Região, Diário da Justiça de 19 de outubro de 1998, p. 219.169 No sentido do texto, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários ao Código de Processo Civil .Volume V, 7ª ed., 1998, p. 104; BUENO VIDIGAL. Comentários ao Código de Processo Civil . Volume VI,2ª ed., 1976, p. 7, 8, 9, 216 e 217; COQUEIJO COSTA. Ação rescisória . 4ª ed., 1986, p. 134; ERNANEFIDÉLIS. Manual de direito processual civil . Volume I, 6ª ed., 1998, p. 627; HUMBERTO THEODOROJÚNIOR. Curso de direito processual civil . Volume I, 19ª ed., 1998, p. 653; ODILON DE ANDRADE.Comentários ao Código de Processo Civil . Volume IX, 1946, p. 85 e 86; PONTES DE MIRANDA. Tratado da ação rescisória . 5ª ed., 1976, p. 392, 393 e 394; e SERGIO PINTO MARTINS. Direito processual do trabalho . 8ª ed., 1998, p. 396. De acordo, na jurisprudência: AR n. 1.130/GO, Pleno do STF, RTJ, volume110, p. 19 e ss.; AR n. 1.168/GO, Pleno do STF, RTJ, volume 110, p. 510; AR n. 192/SP, 2ª Seção doSTJ, Diário da Justiça de 27 de novembro de 1989; e AR n. 337/RJ, 2ª Seção do STJ, Diário da Justiça de11 de outubro de 1993.



dispositivos de lei, tidos por violados na rescisória anterior, bem como para argüição de questões inerentes à ação rescisória primitiva ”170.

Na tentativa de facilitar a compreensão do limite a ser observado napropositura de ação rescisória de julgado proferido em anterior ação rescisória,

seguem dois exemplos171

:1º) O autor A ajuizou ação sob o rito ordinário contra o réu R. Requereu a

condenação do réu R ao pagamento de indenização por dano moral. O juiz deprimeiro grau julgou improcedente a demanda. O prazo recursal decorreu in

albis. Apoiando-se no inciso V do artigo 485 do Código de Processo Civil, oautor A propôs ação rescisória para desconstituir a sentença, ao fundamentode que houve ofensa ao artigo 186 do Código Civil de 2002 e ao inciso X doartigo 5º da Constituição Federal. A Seção Cível do Tribunal, à unanimidade devotos, julgou improcedente a ação rescisória. O acórdão transitou em julgado.

Não se dando por vencido, o autor A ajuizou nova ação rescisória com fulcrono artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil. Reiterou o argumento deque houve violação à literalidade do artigo 186 do Código Civil, bem como doartigo 5º, inciso X, da Constituição de 1988. Bateu-se, mais uma vez, pelacondenação do réu R ao pagamento de indenização por dano moral. Nahipótese, a nova ação rescisória é inadmissível, pois se trata de mera repetiçãoda rescisória antecedente. A reiteração da primeira rescisória é revelada pelaidentidade das causas de pedir: ofensa ao artigo 186 do Código Civil e aoartigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, surgida no processo originário.Com efeito, em ambas as ações rescisórias foi suscitado vício referente ao

processo primitivo, o que explica a inadmissibilidade da nova rescisória.2º) O autor A ajuizou ação de investigação de paternidade contra o réu R.

O juiz de primeiro grau julgou procedente a demanda, apoiando-se na provapericial referente ao DNA. Inconformado, o réu R apelou. A 1ª Turma Cível doTribunal, à unanimidade de votos, negou provimento ao recurso. O acórdãopassou em julgado. Posteriormente, o réu R constatou a falsidade da provapericial. Por tal razão, propôs ação rescisória com fulcro no artigo 485, incisoVI, do Código de Processo Civil. A Seção Cível do Tribunal, à unanimidade devotos, julgou improcedente a ação rescisória. O aresto transitou em julgado.

Em seguida, o réu R verificou que o julgamento ocorreu apenas vinte e quatrohoras depois da publicação da pauta, sem a participação do seu advogado.Constatou, ainda, que os autos não foram conclusos ao revisor, tendo o própriorelator pedido dia para julgamento. Apoiando-se nos artigos 485, inciso V, 551,

170 Cf. Resolução n. 137, Diário da Justiça de 22 de agosto de 2005.171 Por oportuno, o eminente Professor ALEXANDRE FREITAS CÂMARA indica didático exemplo de açãorescisória contra julgado proferido em anterior ação rescisória: “nada impede que se proponha ação rescisória com o objetivo de rescindir o julgamento proferido em ação rescisória, o que poderia permitir alteração daquele julgado original. Basta pensar, por exemplo, numa ação rescisória de cujo julgamento tenha participado juiz peitado, com voto vencedor. Rescindível será, então, o julgamento da ação rescisória, sendo certo que este, ao ser rescindido, permitirá que se julgue novamente a matéria objeto daquele primeiro processo ” (Lições de direito processual civil . Volume II, 2ª ed., 1999, p. 24, nota 43).



caput e § 2º, e 552, § 1º, todos do Código de Processo Civil 172, o réu R ajuizououtra ação rescisória. Na hipótese, a nova ação rescisória é admissível, já queos alegados vícios ocorreram no processo da anterior rescisória, e não no daação de investigação de paternidade.

Em síntese, o direito brasileiro admite ação rescisória de decisãoproferida em anterior ação rescisória. O que não é permitido é repetir em outraação rescisória a causa de pedir que deu ensejo à antecedente. A nova açãorescisória só pode versar sobre vício diretamente ligado ao processo daanterior rescisória, e não da ação originária.

172 “A inobservância do prazo de 48 horas, entre a publicação de pauta e o julgamento sem a presença das partes, acarreta nulidade ” (verbete n. 117 da Súmula do STJ). Tanto que a 1ª Seção do TFR, àunanimidade de votos, decidiu que “tendo o julgamento sido proferido com infringência ao disposto no art.552, § 1º, do Código de Processo Civil, cabe ação rescisória para desconstituir o acórdão dele resultante,vez que a violação de literal disposição de lei pode ocorrer tanto de error in iudicando como de error in procedendo ” (AR n. 870/RJ – EI, RTFR, volume 164, p. 11). No mesmo sentido é a jurisprudência,conforme se depreende das ementas dos seguintes precedentes: “Ação rescisória. Julgamento nulo por não observado o prazo previsto no § 1º do art. 552 do Código de Processo Civil. Recurso extraordinário conhecido e provido ” (RE n. 85.440/RJ, 1ª Turma do STF, RTJ, volume 96, p. 665). “É nulo o julgamento sem revisão, nos casos em que exigida em lei — CPC, art. 551, § 2º.” (REsp n. 24.218/RS, 4ª Turma doSTJ, Diário da Justiça de 28 de setembro de 1992).

acao_rescisoria - material bernardo pimentel

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