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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
EGLER FERNANDO MAFFEI
Itajaí, Junho/2008
I
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
EGLER FERNANDO MAFFEI
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc. José Silvio Wolf
Itajaí, Junho/2008
II
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, por ter guiado meu caminho ao longo desta etapa de minha vida. Agradeço também a minha querida mãe Ângela Aparecida Fernandes, por todo carinho, apoio, educação, incentivo, orgulho que ela tem demonstrado por mim sempre. Agradeço meu grande herói, meu pai Nilo Maffei, que com toda sua sabedoria, honestidade, educação, me fez nele se espelhar e poder chegar aqui sempre de cabeça erguida. Agradeço meus irmãos, Stanley e Emile, por sempre serem grandes companheiros e amigos. Agradeço a minha querida e fiel esposa, Tessália de Souza, por me ajudar, me entender, estar sempre ao meu lado me dando motivação. Agradeço meus grandes amigos, Dalmo e Liliam Castelain, por sempre acreditarem em mim e no meu esforço. Agradeço por fim a todos outros meus familiares e amigos por sempre estarem do meu lado.
III
DEDICATÓRIA
Dedico com todo amor este trabalho a minha querida mãe Ângela Aparecida Fernandes, ao meu grande herói, meu pai Nilo Maffei, aos meus incríveis irmãos Stanley e Emile, a minha amada e fiel esposa, Tessália de Souza, aos meus grandes amigos, Dalmo e Liliam Castelain, a todos outros meus familiares e amigos por sempre estarem do meu lado. Dedico ainda a todos meus professores que contribuíram e me fizeram construir todo meu conhecimento.
IV
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, Junho/2008
Egler Fernando Maffei Graduando
V
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Egler Fernando Maffei, sob o título
A Terceirização no Direito do Trabalho, foi submetida em 09/06/2008 à banca
examinadora composta pelos seguintes professores: Wanderlei Godoy Junior
(examinador), e aprovada com a nota 9,0 (Nove).
Itajaí, 09 de junho de 2008
Professor MSc. José Silvio Wolf Orientador e Presidente da Banca
Professor MSc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
VI
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CCB Código Civil Brasileiro
CLT Consolidação das Leis Trabalhistas
FGTS Fundo de Garantia dor Tempo de Serviço
INSS Instituto Nacional do Seguro Social
ISS Imposto Sobre Serviço
STF Supremo Tribunal Federal
TRT Tribunal Regional do Trabalho
TST Tribunal Superior do Trabalho
VII
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Atividade-Fim
“Atividades-fins, ao reverso, são as atividades nucleares e definitórias da essência
da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.”1
Atividade-Meio
“Atividades-meio são as atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial
do tomador dos serviços, ou seja, aquelas funções e tarefas empresariais e
laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos
serviços.”2
Empregado
“a pessoa física que presta serviços de natureza continua a empregador, sob
subordinação deste e mediante pagamento de salário.”3
Empregador
“[...] Será empregador todo ente para quem uma pessoa física prestar serviços
continuados, subordinados e assalariados. É por meio da figura do empregado
que se chegará à do empregado, independentemente da estrutura jurídica que
tiver.”4
Terceirização
“Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização
de atividades que não constituem o objeto principal da empresa.“ 5
1 DELGADO, Maurício Godinho, Introdução ao Direito do Trabalho. São Paulo, LTr, 1995. p.374. 2 DELGADO, Maurício Godinho, Introdução ao Direito do Trabalho. São Paulo, LTr, 1995. p.374. 3 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho , 13 ed., ver. e ampl., atualizada até dezembro/2000, São Paulo: Atlas, 2001. p. 129. 4 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho , 20 ed. rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2005. p.617. 5 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.23.
VIII
SUMÁRIO
RESUMO............................................................................................ X
INTRODUÇÃO ................................................................................. 10
CAPITULO 1 ......................................... ........................................... 12
O CONTRATO DE TRABALHO............................. .......................... 12 1 PRECEDENTES HISTÓRICOS .................................................................12 1.2 CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO ................... .......................13 1.3 SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO ................... ........................18 1.3.1 EMPREGADO............................................................................................18 1.3.2 EMPREGADOR .........................................................................................19 1.4 ELEMENTOS ESSENCIAIS ............................... .......................................21 1.4.1 AGENTE CAPAZ ....................................... ................................................22 1.4.2 OBJETO LÍCITO...................................... ..................................................23 1.5 CARACTERISTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO............ ...............23 1.5.1 PESSOA FÍSICA...................................... ..................................................25 1.5.2 CONTINUIDADE........................................................................................25 1.5.3 SUBORDINAÇÃO....................................... ...............................................26 1.5.4 ONEROSIDADE.........................................................................................27 1.5.5 PESSOALIDADE ....................................... ................................................28
CAPITULO 2 ......................................... ........................................... 30
A TERCEIRIZAÇÃO.................................... ..................................... 30 2 PRECEDENTES HISTÓRICOS .................................................................30 2.1 CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO .......................... ..................................32 2.2 A TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA................... ..................................35 2.3 A TERCEIRIZAÇÃO E A FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS ....................................... ...........................................................42 2.4 A TERCEIRIZAÇÃO E O DIREITO CIVIL.................. ................................44 2.5 A TERCEIRIZAÇÃO E O DIREITO COMERCIAL .............. .......................46 2.6 A TERCEIRIZAÇÃO E O DIREITO DO TRABALHO ............ ....................47
CAPITULO 3 ......................................... ........................................... 50
A TERCEIRIZAÇÃO E O CONTRATO DE TRABALHO ........... ....... 50 3.1 ASPECTOS COMUNS...............................................................................50 3.2 NATUREZA JURÍDICA DE AMBOS OS CONTRATOS............ ................52 3.3 CONSEQUENCIAS JURÍDICAS ............................ ...................................54 3.4 A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA......... ..................61 3.5 A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45 ...................... ...............................66
IX
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................... ............................... 70
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...................... .................... 72
X
RESUMO
O presente trabalho aborda possíveis hipóteses a respeito
da relação entre o Contrato de Trabalho e a Terceirização no âmbito do Direito do
Trabalho. Nele buscou-se a conceituação e requisitos diante da norma jurídica do
referente Contrato de Trabalho, relacionando com as possibilidades da
Terceirização, abordando e elaborando um comparativo entre atividade-fim e
atividade-meio. Diante das hipóteses de Terceirização, tratou-se discorrer acerca
da Terceirização Lícita e Terceirização Ilícita, buscando identificar e enquadrar
esta modalidade em suas responsabilidade seja solidária ou subsidiária
juntamente com as conseqüências econômicas e jurídicas, arrematando com
exemplos jurisprudências.
.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto desvendar as
características e conseqüências da Terceirização no Direito do Trabalho.
O seu objetivo é estudar acerca da relação do Contrato de
Trabalho e a Terceirização no cerne do Direito Trabalhista Brasileiro.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do Contrato
de Trabalho propriamente dito e das características criadores do vínculo
laborativo.
No Capítulo 2, tratando especialmente da Terceirização,
com enfoque mais específico no que refere-se a precedentes históricos, conceito
e relação com demais ramos do Direito.
No Capítulo 3, será tratado propriamente sobre a
Terceirização em relação ao Contrato de Trabalho, discorrendo e trazendo alguns
aspectos comuns, bem como natureza jurídica de ambos os contratos. Por fim, a
responsabilidade atribuídas nessa modalidade contratual e suas conseqüências
jurídicas.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a Terceirização no Direito Trabalhista Brasileiro, com ênfase para as
responsabilidade e conseqüências sociais e jurídicas.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
1 – As Terceirizações adotadas atualmente pelas empresas brasileiras, estão devidamente constituídas ou apenas servem para mascarar uma relação de emprego?
11
2 – A adoção da Terceirização contribui ou não para a flexibilização das normas trabalhistas?
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
12
CAPITULO 1
O CONTRATO DE TRABALHO
1 PRECEDENTES HISTÓRICOS
O contrato de trabalho teve surgimento no direito romano,
conforme relata Francisco Ferreira Jorge Neto6:
“O Contrato de Trabalho é originário do direito romano, na qual
havia três formas básicas de locação: a locatio rei, onde uma
das partes se obrigava a conceder o uso e gozo de uma coisa,
em troca de certas retribuições (equipara-se ao contrato de
locação); a locatio operarum, onde uma das partes se obrigava
a executar determinado trabalho, sob determinada
remuneração (figura análoga à locação de serviços); e a
locatio operis faciendi, onde uma das partes se obriga a
realizar um objetivo, sob certa remuneração (se assemelhando
ao contrato de empreitada). O contrato de trabalho tem como
fonte remota a locatio operarum, sendo que, com o avanço
das relações sociais, houve a necessidade da criação de
regras para disciplinar a figura do trabalho subordinado,
levando a constituição do Direito do Trabalho.”
Orlando Gomes e Elson Gottschalk7, também destacam as
três modalidades romanas de locação de trabalho, porem, justificando-as:
“Roma foi uma sociedade cuja economia se baseava no
trabalho escravo. A atividade produtiva não se realizava por
meio de relações entre homens livres, como acontece
6 NETO, Francisco Ferreira Jorge, Manual de Direito do Trabalho . Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003. p.208. 7 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson, Curso de Direito do Trabalho , 17 ed. atual., Rio de Janeiro, Forense, 2005, p.113
13
atualmente. O trabalhador era propriedade viva de outro
homem, sobre cujos ombros recaíam os encargos de
produção da riqueza.”
O sistema de produção adorado por Roma, gerou seqüelas
preconceituosas acerca do trabalho. A autentica relação real de domínios sobre a
relação de trabalho, é amparada juridicamente, o que levaram os romanos a
equivocar se quando disciplinaram juridicamente o trabalho escravo, já que a
casta maior achava vil e desonroso o trabalho8.
Orlando Gomes9, ainda correlaciona os preceitos históricos,
para justificar nos modelo atual:
“O Direito Civil moderno acolheu as formas romanas de
constituição da relação de trabalho, consagrando a distinção
entre a locatio operarum e a locatio operis. Entre nós a
primeira chama-se prestação de serviços e a segunda,
empreitada.”
Com isso, demos um breve esclarecimento acerca do
precedente histórico do contrato de trabalho.
1.2 CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO
Neste tópico, esclareceremos sobre o conceito de Contrato
de Trabalho, também tido como Relação de Emprego.
Para compreendermos o que seja Contrato de Trabalho e/ou
Relação de Emprego, segue breve conceituação dos termos Trabalho e Emprego.
8 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson, Curso de Direito do Trabalho , 17 ed. atual., Rio de Janeiro, Forense, 2005, p.113. 9 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson, Curso de Direito do Trabalho , 17 ed. atual., Rio de Janeiro, Forense, 2005, p.113.
14
Para Karl Marx, trabalho10 é uma manifestação da liberdade
humana, da capacidade humana de criar a própria forma de existência especifica.
Não se trata, certamente, de uma liberdade infinita porque a produção está
sempre relacionada com as condições materiais e com as necessidades já
criadas; e estas condições atuam como fatores limitativos em qualquer fase da
história.
Segundo Maria Helena Diniz11, “é o conjunto de atividades
humanas, intelectuais ou braçais que geram uma utilidade”.
Já sobre Emprego, temos as seguintes reflexões12:
“[...] a relação, estável, e mais ou menos duradoura, que existe
entre quem organiza o trabalho e quem realiza o trabalho. É
uma espécie de contrato no qual o possuidor dos meios de
produção paga pelo trabalho de outros, qual não são
possuidores do meio de produção.”
Também Emprego13 pode ser definido como a “atividade
remunerada que alguém exerce pra outrem, a quem está subordinado. Função ou
ocupação de caráter público ou privado.”
No tocante ao Contrato de Trabalho e/ou Contrato de
Emprego, relata SergioPinto Martins14:
“O termo mais correto a ser utilizado deveria ser contrato de
emprego ou relação de emprego, porque não trataremos da
relação que qualquer trabalhador, mas do pacto entre o
trabalhador e o empregado, do trabalho subordinado.”
Amauri Mascaro Nascimento15 pondera ao expressar:
10 MARX, Karl, Disponível em: <http://www.filosofiavirtual.pro.br/trabalhomarx.htm>. Acesso em: 8 fev. 2008. 11 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico . 3 ed. Saraiva, São Paulo, 1998. 12 Disponível em: <http://www.ime.usp.br/~is/ddt/mac333/projetos/fim-dos-empregos/empregoEtrabalho.htm>. Acesso em: 9 fev. 2008. 13 Enciclopédia do Advogado. Centro de Estudos de Direito da Universidade Estáci o de Sá , 5
ed. 1995. 14 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 8 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p.86
15
“É preciso advertir que não há uniformidade na denominação
que autores dão ao vínculo jurídico que tem como partes, de
um lado, o empregado, e, de outro lado, o empregador. Nem
mesmo a nossa se definiu, nela sendo encontrada tanto a
expressão contrato individual de trabalho como relação de
emprego”.
Diante as inúmeras posições, achei por bem citar as
ponderações de Carla Teresa Martins Romar16:
“Quando falamos em relação de trabalho estamos nos
referindo a um tipo de relação jurídica que tem caráter
genérico, e que diz respeito a todas as relações caracterizadas
pela prestação de serviços, que nada mais é do que uma
obrigação de fazer consubstanciada no trabalho humano. A
relação de trabalho abrange a relação de emprego, a relação
de trabalho autônomo, a relação de trabalho temporário, etc. A
relação de emprego, portanto, tecnicamente é uma das
espécies de relação de trabalho, alias, sob o aspecto
econômico-social, é a mais importante modalidade de
pactuação de prestação de trabalho, sendo que somente ele
constitui objeto de Direito do trabalho.”
Trataremos de esclarecer o conceito do que se tem por
Contrato de Trabalho.
Para Jean-Claude Javiller17, o contrato de trabalho tem a
seguinte conceituação: “Contrato de trabalho é um acordo através do qual uma
pessoa se compromete a trabalhar sob subordinação jurídica de uma outra que a
remunera.”
15 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 151. 16 ROMAR, Carla Teresa Martins. Alteração do Contrato de Trabalho. São Paulo: LTr, 2001. p.25. 17 JAVILLER, Jean-Claude, Manual de Direito do trabalho , trad. Rita Asdine Bozaciyan, p. 25.
16
Em sua obra, Orlando Gomes18, assim formula sua
definição:
“Recolhendo-se o que há de essencial, pode-se formular a
seguinte definição: Contrato de trabalho é a convenção pela
qual um ou vários empregados,mediante certa remuneração e
em caráter não-eventual, prestam trabalho pessoal em proveito
e sob direção de empregador.”
Filho e Moraes19, assim definem:
Abandonando todas as inúmeras e possíveis definições de
contrato de trabalho propostas pelos vários autores, podemos
conceituá-lo como acordo pelo qual uma pessoa natural se
compromete a prestar serviços não eventuais a outra pessoa
natural ou jurídica, em seu proveito e sob suas ordens,
mediante salário.
Segundo Octavio Bueno Magano20, Contrato de Trabalho é
“o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante remuneração,
a prestar serviços não eventuais, a outra pessoa ou entidade, sob a direção de
qualquer das últimas.”
Para Mauricio Godinho Delgado21Contrato de Trabalho seria:
[...] identificados seus elementos componentes e o laço que
os mentem integrados, define-se o contrato de trabalho
como o negocio jurídico expresso ou tácito mediante o qual
uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural,
jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal,
não-eventual, subordinada e onerosa de serviços.
18 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson, Curso de Direito do Trabalho , 17 ed. atual., Rio de Janeiro, Forense, 2005, p.121. 19 FILHO, Evaristo de Moraes e MORAES, Antonio Carlos Flores de, Introdução ao Direito do Trabalho , 8 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo, Ltr, 2000. p.235. 20 MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Vol. II, 4 ed.. São Paulo: Ltr, 1993. p.47. 21 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho , 6º ed., São Paulo: LTr, 2007. p. 243.
17
Carmen Camino22 entende por Contrato de Trabalho:
Relação jurídica de caráter consensual, intuitu personae em
relação ao empregado, sinalagmático, comutativo, de trato
sucessível e oneroso pelo qual o empregado obriga-se a
prestar trabalho pessoal, não eventual e subordinado ao
empregador o qual, suportando os riscos do empreendimento
econômico, comanda a prestação pessoal de trabalho,
contraprestando-a através de salário.
Na expressão de Mauricio Godinho Delgado “[...] contrato de
trabalho, no sentido estrito, quer-se referir à noção técnico-jurídica de contrato de
emprego.”23, e outra de Délio Maranhão e Luiz Barbosa Carvalho24 “O contrato de
trabalho é um contrato realidade: são os fatos que definem sua existência e não o
nomem júris que lhe possa ter sido atribuído.”
É salutar destacar as modalidades do contrato de trabalho,
conforme preceitua Delgado25:
Os contratos de trabalho podem, desse modo, ser expressos
ou tácitos, conforme o tipo de expressão da manifestação de
vontade característica do pacto efetivado. Podem ser, ainda,
individuais (contato individual de trabalho) ou plúrimos,
conforme o numero de sujeitos ativos (empregados)
componentes do respectivo pólo da relação jurídica. Porem,
finalmente, podem ser por tempo indeterminado ou por tempo
determinado, conforme a previsão de sua duração temporal.
22 CAMINO, Carmen, Direito Individual do Trabalho . 4 ed. Porto Alegre: Síntese, 2004. p.257. 23 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho , 3 ed., São Paulo: LTr, 2004. p. 257. 24 MARANHÃO, Délio, CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa, Direito do Trabalho , 17. ed. rev. e atual., Editora Fundação Getulio Vargas, Rio de Janeiro, 1993. p. 47 25 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho , 6º ed., São Paulo: LTr, 2007. p. 243.
18
1.3 SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO
Como em toda relação jurídica, esta nasce por sujeitos que
nela se inserem. Na relação jurídica trabalhista também encontramos os sujeitos
da relação Contrato de Trabalho, sendo a principio o Empregado e o Empregador,
quais iremos decorrer a seguir.
1.3.1 EMPREGADO
O empregado trata de ser um dos sujeitos do Contrato de
Trabalho, qual devemos entender, seu conceito e sua importância.
Orlando Gomes26 afirma:
O conceito de empregado é de suma importância no Direito do
Trabalho, porque é ele o destinatário das normas protetoras
que constituem este Direito.
Logo Orlando Gomes27 também já define empregado como
“toda pessoa física que prestar serviços de natureza não-eventual a empregador,
sob a dependência deste e mediante salário.”
Sergio Pinto Martins28 define empregado como a pessoa
física que presta serviços de natureza continua a empregador, sob subordinação
deste e mediante pagamento de salário.
26 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson, Curso de Direito do Trabalho , 17 ed. atual., Rio de Janeiro, Forense, 2005. p.79. 27 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho , 6º ed., São Paulo: LTr, 2007. p. 243. 28 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho , 13 ed., ver. e ampl., atualizada até dezembro/2000, São Paulo: Atlas, 2001. p. 129.
19
Amauri Mascaro Nascimento29 define empregado como a
pessoa física que com animo de empregado trabalha subordinadamente e de
modo não-eventual para outrem, de quem recebe salário.
Por fim, Délio Maranhão e Luiz Barbosa Carvalho30, assim
expressam sobre empregado:
“Um dos sujeitos do contrato individual de trabalho – o
empregado – há de ser, necessariamente, pessoa física. A
principal obrigação assumida pelo empregado, por força do
contrato – a de prestar trabalho -, é de natureza pessoal.”
Este referente é assim tratado e definido pelos
doutrinadores, e como é visto na relação do Direito do Trabalho.
1.3.2 EMPREGADOR
No outro pólo da relação, temos a figura do empregador,
outro sujeito do Contrato de Trabalho.
Na caracterização do empregador, assevera Orlando Gomes
e Elson Gottschalk31:
Devedor da contraprestação salarial e outras acessórias,
credor da prestação de trabalho e de sua utilidade, é ele a
figura central da empresa, no seu dinamismo econômico, social
e disciplinar.
No mesmo sentido e com fim de conceituar empregador,
preceitua Amauri Mascaro Nascimento32:
29 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho , 20 ed. rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2005. p.590. 30 MARANHÃO, Délio, CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa, Direito do Trabalho , 17. ed. rev. e atual., Editora Fundação Getulio Vargas, Rio de Janeiro, 1993. p.62. 31 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson, Curso de Direito do Trabalho , 17 ed. atual., Rio de Janeiro, Forense, 2005. p.101
20
[...] Será empregador todo ente para quem uma pessoa física
prestar serviços continuados, subordinados e assalariados. É
por meio da figura do empregado que se chegará à do
empregado, independentemente da estrutura jurídica que tiver.
Já Evaristo de Moraes Filho33 em sua definição é mais
sucinto e define “[...] Empregador é a pessoa natural ou jurídica que utiliza serviços
de outrem em virtude de um contrato de trabalho [...]”
Delgado34 em seu discurso acerca do sujeito empregador,
faz uma alusão crítica ao texto celetista, o enunciado do caput celetista é,
tecnicamente, falho, sendo também falho o parágrafo primeiro do mesmo artigo, por
traduzir-se como claramente tautológico.
Seguindo o pensamento de Delgado35:
“Na verdade, empregador não é a empresa – ente que não
configura, obviamente, sujeito de direitos na ordem jurídica
brasileira. Empregador será a pessoa física, jurídica ou ente
despersonificado titular da empresa ou estabelecimento.”
Para finalizar, Delgado justifica a crítica, explicando o
sentido do termo adotado pelo texto legal .36
“A eleição do termo empresa, pela CLT, para designar a figura
do empregador apenas denuncia, mais uma vez, a forte
influencia institucionalista e da teoria da relação de trabalho
que se fez presente no contexto histórico de elaboração desse
diploma justrabalhista.”
32 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho , 20 ed. rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2005. p.617. 33 FILHO, Evaristo de Moraes, MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho , 8 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo, Ltr, 2000. p.253. 34 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho , 6º ed., São Paulo: LTr, 2007.p.391. 35 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho , 6º ed., São Paulo: LTr, 2007.p.391. 36 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho , 6º ed., São Paulo: LTr, 2007.p.391.
21
1.4 ELEMENTOS ESSENCIAIS
Como qualquer outro contrato, o contrato de trabalho
quando formalizado deve ser observado os requisitos essenciais para que se
torne válido, sendo estes, o agente capaz e o objeto lícito.
Maurício Godinho Delgado37 define e elenca os elementos
essenciais componentes do contrato de trabalho:
Os elementos componentes do contrato empregatício não
diferem, em geral, daqueles já identificados pela teoria civilista
clássica [...]
Os elementos jurídico-formais (elementos essenciais) do
contrato de trabalho são aqueles enunciados pelo direito civil:
capacidade das partes; licitude do objeto; forma prescrita ou
não vedada por Lei [...]
O contrato de trabalho impõe aos contratantes certos limites
na autonomia e liberdade de contratação.
Arnaldo Sussekind38 relata:
“O contrato de trabalho como já dissemos – é um contrato
regulamentado – tem o direito do trabalho como finalidade
primeira protege a saúde e a vida do trabalhador e garantir-lhe
um nível compatível com a dignidade humana. E, se este é o
seu propósito, é natural que, estando condicionada à
realização desse objeto pelo conteúdo da relação de trabalho,
tivesse a lei cuidado de fixá-los de modo imperativo. A Lei
contém um contrato mínimo de trabalho, [...] E este contrato
mínimo se impõe a vontade das partes na estipulação de cada
contrato individual.”
37 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho , 6º ed., São Paulo: LTr, 2007.p.391. 38 SUSSEKIND, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho . 17.ed. São Paulo: LTr, 1997.
22
1.4.1 AGENTE CAPAZ
Antes mesmo de entrarmos nas especificidade do agente
capaz para contrair contrato de trabalho, veremos o que pondera Delgado39:
Capacidade como se sabe, é a aptidão para exercer por si ou
por outrem, atos da vida civil. Capacidade trabalhista é a
aptidão reconhecida pelo direito do trabalho para o exercício da
vida laborativa.
Tendo o contrato de trabalho sua peculiaridade e por se
tratar de um Direito Social, e por tratar-se de um acordo de vontades, para
iniciação do negocio jurídico, por parte de direito privado, temos que nos ater aos
agentes contratantes deste acordo.
A Constituição Federal de 1988, traz em seu artigo 7º, inciso
XXXIII, vedação qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de
aprendiz, a partir de 14 anos.
Segundo José Augusto Rodrigues Pinto40:
[...] sendo proibido o trabalho do menor de 14 anos, na
condição de aprendiz, e sendo, em qualquer caso, pessoal a
prestação do trabalhador, conclui-se não haver lugar para a
representação.
Assim sendo, para que o contrato de trabalho seja válido
quanto ao seu agente, este deverá ser capaz, ou seja, estar em pleno gozo de
sua capacidade civil (capacidade absoluta).
39 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho , 6º ed., São Paulo: LTr, 2007.p.391. 40 PINTO, José Augusto Rodrigues, Curso de Direito Individual do Trabalho . São Paulo: LTr, 1994, pág. 168.
23
1.4.2 OBJETO LÍCITO
Diante do objeto lícito do contrato de trabalho, este deverá
estar em conformidade com a Lei, ou não enquadrado naqueles atos regulados
pela Lei Penal como crime (ilícito).
Delgado41 ensina:
[...] o direito do trabalho não destoa desse critério normativo
geral. Enquadrando-se o labor prestado em um tipo legal
criminal, rejeita a ordem justrabalhista reconhecimento jurídico
a relação socioeconômica formada, negando-lhe, desse modo,
qualquer repercussão de caráter trabalhista não será valido,
pois, contrato laborativo que tenha por objeto trabalho ilícito.
Contudo, fica claro que nas relações trabalhistas, os objetos
ilícitos não são validos, anulando assim o vínculo, porquanto esse ato fere norma
Penal de Direito.
1.5 CARACTERISTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO
Os doutrinadores estão pacíficos quanto aos elementos
caracterizadores do contrato de trabalho, não fugindo daqueles indicados nos
artigos 2º e 3º da CLT, ou seja: a) pessoa física (como empregado); b)
Continuidade; c) Subordinação; d) Onerosidade; e) Pessoalidade.
O Art. 3º da CLT42 traz: Considera-se empregado toda
pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a
dependência deste e mediante salário.
41 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho , 6º ed., São Paulo: LTr, 2007.p.391. 42 CLT, Acadêmica , 3º ed., São Paulo: Saraiva, 2005.
24
Diante disso e para maior entendimento, analisaremos cada
particularidade para caracterização do contrato de trabalho.
Embora a Lei determine e relaciona os elementos
caracterizadores do contrato de trabalho, não podemos esquecer dos princípios
norteadores do direito, quais são fundamentais nas resoluções das contendas.
Desta forma, Sergio Pinto Martins43, trata do principio da
primazia da realidade:
“No Direito do Trabalho os fatos são muitos mais importantes
do que documentos. Por exemplo, se um empregado é rotulado
de autônomo pelo empregador, possuindo contrato escrito de
representação comercial com o ultimo, o que deve se
observado realmente são as condições fáticas que
demonstrem a existência do contrato de trabalho. Muitas
vezes, o empregado assina documentos sem saber o que está
assinando. Em sua admissão, pode assinar todos os papeis
possíveis, desde o contrato de trabalho até seu pedido de
demissão, daí a possibilidade de serem feitas provas para
contrariar os documentos apresentados, que irão evidenciar
realmente os fatos ocorridos na relação entre as parte. São
privilegiados, portanto, os fatos, a realidade, sobre a forma ou a
estrutura empregado.”
Este principio da primazia da realidade, é um dos principais
e levado muito em conta para dirimir contendas trabalhistas, embora documentos
sejam apresentados como meio de prova. Para o Direito do trabalho, a relação
real das atividades laborativas e o modo como se dá, apresenta o contrato de
trabalho na sua pratica, é que é levado mais em consideração.
43 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho , 13 ed., ver. e ampl., atualizada até dezembro/2000, São Paulo: Atlas, 2001.p.77
25
1.5.1 PESSOA FÍSICA
Como o próprio texto legal já diz, o empregado sempre será
uma pessoa física, estritamente uma pessoa física.
Para melhor esclarecer, Sergio Pinto Martins44 ensina:
O primeiro requisito para ser empregado e ser pessoa física.
Não é possível o empregado ser pessoa jurídica ou animal. A
legislação trabalhista tutela a pessoa física do trabalhador. Os
serviços prestados pela pessoa jurídica são regulados pelo
Direito Civil.
Amauri Mascaro Nascimento45 salienta:
Toda pessoa física, excluindo-se, portanto, a pessoa jurídica,
porque esta jamais poderá executar o próprio trabalho,
fazendo-o por meio de pessoas físicas.
Portanto, o elo trabalhista somente irá se configurar, se nele
apresentar-se a pessoa física como um dos pólos da relação.
1.5.2 CONTINUIDADE
Para a manutenção do elo jurídico, o empregado deve
destinar o seu trabalho de modo constante a um destinatário e mantendo uma
constância no desenvolvimento da sua atividade, caracterizando assim a
continuidade46.
44 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho , 13 ed., ver. e ampl., atualizada até dezembro/2000, São Paulo: Atlas, 2001.p.128. 45 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho , 20 ed. rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2005.p.592. 46 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho , 20 ed. rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2005.p.598.
26
Com relação à não eventualidade ou continuidade, Sergio
Pinto Martins47 ministra:
“O serviço prestado pelo empregado deve ser de caráter não
eventual, e o trabalho de ser da natureza contínua, não
podendo ser episódico, ocasional. Um dos requisitos do
contrato de trabalho é a continuidade na prestação de serviços,
pois aquele pacto é um contrato de trato sucessivo, de
duração, que não se exaure numa única prestação.”
1.5.3 SUBORDINAÇÃO
A subordinação é elemento fundamental para caracterização
da relação de emprego e/ou contrato de trabalho,
Sergio Pinto Martins48 trata de um dos requisitos dizendo
“[...] costuma-se empregar também a palavra subordinação, que é mais exata.
Subordinação vem do latim sub ordine, estar sob as ordens.”
Martins49 ressalta ainda, que:
Isso quer dizer que o trabalhador empregado é dirigido por
outrem: o empregador. Se o trabalhador não é dirigido pelo
empregador, mas por ele próprio, não se pode falar em
empregado, mas em autônomo ou outro tipo de trabalhador.
Já no entendimento de Amauri Mascaro Nascimento 50:
47 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho , 13 ed., ver. e ampl., atualizada até dezembro/2000, São Paulo: Atlas, 2001.p.128. 48 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho , 13 ed., ver. e ampl., atualizada até dezembro/2000, São Paulo: Atlas, 2001.p.129 49 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho , 13 ed., ver. e ampl., atualizada até dezembro/2000, São Paulo: Atlas, 2001.p.129. 50 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho , 20 ed. rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2005.p.603
27
Prefiro definir subordinação como uma situação em que se
encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da
autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao
empregador o poder de direção sobre a atividade de
desempenhará. A subordina significa uma limitação à
autonomia do empregado, de tal modo que a execução dos
serviços deve pautar-se por certas normas que não serão por
ele traçadas.
Portanto, para caracterização deste requisito que juntamente
com demais, gerar vínculo empregatício, o individuo neste estado de
subordinação não tem liberdade para tomar suas próprias decisões, ou seja,
sujeitando-se à vontade do empregador.
1.5.4 ONEROSIDADE
Onerosidade nada mais é que contrato feito mediante contra
prestação pecuniária, ou seja, não podendo ser a título gratuito.
Neste sentido Amauri Mascaro Nascimento51 explica que a
Onerosidade é encargo bilateral próprio da relação de emprego. Onerosidade
quer dizer que só haverá contrato de trabalho desde que exista um salário,
convencionado ou pago.
Sergio Pinto Martins52 complementa:
“O empregado é uma pessoa que recebe salários pela
prestação de serviços ao empregador. É da natureza do
contrato de trabalho ser este oneroso. Não existe contrato de
trabalho gratuito.”
51 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho , 20 ed. rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2005.p.595 52 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho , 13 ed., ver. e ampl., atualizada até dezembro/2000, São Paulo: Atlas, 2001.p.128.
28
Por fim, Mauricio Godinho Delgado53 coloca as palavras com
sapiência, para que interlocutores possam perfeitamente entender:
“O contato de trabalho é, desse modo, um contrato bilateral,
sinalagmático e oneroso, por envolver um conjunto
diferenciado de prestações e contraprestações recíprocas entre
as partes, economicamente mensuráveis.”
Vejamos que o contrato de trabalho tem e sempre terá essa
característica de onerosidade.
1.5.5 PESSOALIDADE
Quanto à pessoalidade, assim destaca Sergio Pinto
Martins54:
“O contrato de trabalho deve ser feito por certa pessoa,
constituindo-se assim o intuitu personae, ou seja, o empregado
não pode se fazer substituir, caracterizando desta forma o
elemento pessoalidade.”
No mesmo sentido, Amauri Mascaro Nascimento55, explica
que a prestação laborativa por parte do sujeito do contrato de trabalho, deve ser
exercida sem delegação:
A atividade deve ser direta e exercida pelo próprio trabalhador.
Fica excluída toda espécie de delegação, o que vale dizer que
não é empregado aquele que por sua iniciativa se faz substituir
no serviço, circunstancia que descaracteriza a relação de
emprego.
53 DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho, 6º ed., São Paulo: LTr, 2007.p.298. 54 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho , 13 ed., ver. e ampl., atualizada até dezembro/2000, São Paulo: Atlas, 2001.p.128. 55 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho , 20 ed. rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2005.p.593
29
Com essa categoria, encerram-se os elementos
caracterizadores do contrato de trabalho.
30
CAPITULO 2
A TERCEIRIZAÇÃO
2 PRECEDENTES HISTÓRICOS
Para melhor entendermos o processo da terceirização nos
dias atuais, é imprescindível conhecermos os precedentes históricos do instituto.
Ensina Sergio Pinto Martins56
“Surge a terceirização a partir do momento em que há
desemprego na sociedade. É o que ocorre no nosso pais,
quando passamos por crises econômicas, em que o
empresário procura diminuir seus custos, principalmente com
mão-de-obra.”
Historicamente falando, ainda o doutrinador Sergio Pinto
Martins, traz esclarecimentos de onde surgiram as primeiras idéias de
terceirização57
“Tem-se idéia de terceirização no período da Segunda Guerra
Mundial, quando as empresas produtoras de armas estavam
sobrecarregadas com a demanda. Verificaram que poderiam
delegar serviços a terceiros, que seriam contratados para dar
suporte ao aumento da produção de armar. As multinacionais,
principalmente do ramo industrial do automobilístico na década
de cinqüenta, foram as responsáveis em trazer ao Brasil as
primeiras noções da terceirização. O serviço terceirizado era
contratado para que produzissem componentes para
fabricação dos automóveis.” 56 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.15. 57 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.16.
31
Uma década mais tarde, nos anos sessenta, surgiu o
primeiro Decreto de regulamentação de uma prestação de serviço, como relata
Sergio Pinto Martins58
“Os Decretos-leis nº 1.212 e 1.216, de 1966, permitiram aos
bancos dispor de serviços de segurança prestados por
empresas particulares, gerando a prestação de serviços por
empresas de segurança bancária.”
Sobre os serviços temporários, podemos ressaltar sua
origem relatada por Martins59
“As empresas de trabalho temporário surgiram nos Estados
Unidos, quando o advogado Winters tinha de apresentar um
recurso de 120 laudas [...] mas sua secretária adoeceu. Um
colega apresentou Mary [...] Mary datilografou o recurso, que
foi entregue tempestivamente ao tribunal. [...] Resolveu fundar
a Man Power, que possui mais de 500 escritórios por todo o
mundo, fornecendo mão-de-obra temporária [...]”
Com o passar do tempo este forma de contratar tornou-se
cada vê mais comum, com isso foram surgindo normas de regulamentação60
“[...] Nesse contexto é que surge a primeira norma que
efetivamente tratou da terceirização – embora não com esse
nome -, a Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que regulou a
prática do trabalho temporário, já utilizado em larga escala no
mercado antes da edição daquela regra legal, porem sem
qualquer normatização [...]”
58 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.16. 59 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.16. 60 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.17.
32
2.1 CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO
Neste tópico, iremos discorrer sobre o conceito propriamente
dito de terceirização.
Primeiramente, deveremos entender a origem e o correto
nome dado a esta modalidade, trazido por Sergio Pinto Martins61
“Vários nomes são utilizados para denominar a contratação de
terceiros pela empresa para prestação de serviços ligados a
sua atividade-meio. Fala-se em terceirização, subcontratação,
terceirização, filialização, reconcentração, desverticalização,
exteriorização do emprego, localização, parceria etc. Entende-
se que terceirização é vocábulo não contido nos dicionários e
que seria um neologismo.”
Para ajudarmos a elucidar eventuais duvidas acerca deste
referente, Otavio Calvet62 ensina:
“Consiste a terceirização numa delegação de poder
empregatício a um terceiro que, especializando-se na
atividade que o tomador pretende não exercitar diretamente,
presta-lhe o serviço mediante a contratação de mão-de-obra
própria. Assim, por meio da terceirização obtém o tomador dos
serviços a possibilidade de delegar a um terceiro a condição
de empregador que normalmente deteria, já que pela regra
geral em direito do trabalho (dualidade da relação de
emprego), todo ente que pretender obter energia de trabalho
deve efetuar um pacto laboral nos moldes dos arts. 2° e 3° da
CLT, sendo qualquer outro tipo de vinculação considerada
exceção à regra clássica consolidada.
61 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.19. 62 Otavio Calvet é Juiz do Trabalho Substituto do TRT-RJ, Mestrando em Direito do Trabalho na PUCSP e Coordenador e Professor de Direito do Trabalho no Decisum Estudos Jurídicos – RJ.
33
Já com uma definição mais aberta, Amauri Mascaro
Nascimento63
“[...] terceirizar é transferir a terceiros uma obrigação e um
direito que originalmente seriam exercitáveis no âmbito do
contrato-originário, mas que passam, pela subcontratação, a
gravitar no âmbito do contrato-derivado [...].
Sergio Pinto Martins64 destaca em sua obra o seguinte
conceito para este referente:
“Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro
para a realização de atividades que não constituem o objeto
principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto
produção de bens com serviços, como ocorre na necessidade
de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de
serviços temporários. Envolve a terceirização uma forma de
contratação que vai agregar a atividade-fim de uma empresa,
normalmente a que preste os serviços, à atividade-meio de
outra.”
Rosa Maria de Jesus Grangeiro65 defende um conceito
moderno para definir a terceirização
“A Terceirização é um conceito moderno de produção, que se
firma na parceria consciente entre as empresas especializadas
em determinados ramos. Terceirização é o conjunto de
transferência de produção de partes que integram o todo de
um mesmo produto.”
Ainda traz o seguinte conceito mais técnico66
63 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho . 22. ed. rev. e atual. São Paulo, Saraiva, 2007. p. 623. 64 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.23. 65 GRANGEIRO, Rosa Maria de Jesus, Terceirização. Monografia apresentada no curso de Organização, Sistemas e Métodos das Faculdades Integradas Campos Salles, 2000. http://www.maurolaruccia.adm.br/trabalhos/terceiriz.htm
34
“Consideram-se terceiros, todas aquelas pessoas físicas ou
jurídicas prestadoras de serviços, que colocam mão-de-obra à
disposição da empresa, sem vínculo empregatício.”
Octávio Bueno Magano67 argumenta:
"O verbo terceirizar usa-se modernamente para significar a
entrega a terceiro de atividades não essenciais da empresa".
No mesmo sentido Ana Carolina Burle Maciel68 destaca:
“Terceirização é a ligação existente entre uma empresa e um
terceiro, decorrente de um contrato que pode ser regulado
pelo Direito Civil, Comercial ou Administrativo visando a
realização de serviços da atividade meio da empresa
tomadora. Não se confunde com o merchandage, pois este é a
contratação de mão-de-obra para a execução de serviços que
constituem a atividade fim da empresa, não sendo permitido
em nosso ordenamento jurídico.”
Para a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro69
“O conceito de terceirização aplicado à Administração Pública
é o mesmo aplicado no âmbito do Direito do Trabalho, vez que
este celebra, com muita freqüência, contratos de empreitada
(de obra e de serviço) e de fornecimento, mas sempre com
fundamento no art. 37, XXI, da Constituição Federal [...]”
Sergio Pinto Martins ainda traz o importante
esclarecimento70
66 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson, Curso de Direito do Trabalho , 17 ed. atual., Rio de Janeiro, Forense, 2005, p.113 67 MAGANO, Octávio Bueno, Curso de Direito do Trabalho. 3º ed. São Paulo, Saraiva, 1985. p.235. 68 http://www.prt21.mpt.gov.br/estag/carolina.htm 69 PIETRO, Di Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo . 18ª ed. São Paulo: Atlas. 2005. p. 303. 70 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.24/25.
35
“De certa forma, a terceirização não se confunde com a
subcontratação, pois nesta muitas vezes o interesse principal
é a contratação de pessoal para quando a empresa tem
maiores necessidades de produção. Na terceirização, o
contato com o terceirizado é permanente e não ocasional,
apenas para picos de produção, como na subcontratação.”
2.2 A TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA
Aqui serão abordadas as normas proibitivas ou não da
terceirização, bem como o estudo com enfoque na legalidade ou ilegalidade do
instituto. Diante das divergências com relação ao entendimento de quando ou não
poderá ser utilizada a contratação terceirizada.
Iniciando o raciocínio, alisaremos o que a Constituição
Federal protege, em seu Art. 170:
“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme, os ditames da justiça social,
observando os seguintes princípios:
I – soberania Nacional;
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade;
IV – livre concorrência; (...)”
Como vemos a carta Magna, estabelece princípios de livre
iniciativa, o que demonstra serem lícitos quaisquer serviços, mesmo que de
terceirização, como os que são elencados no Código Civil, locação de serviços e
empreitada.
36
Certas atividades estão inseridas na contratação
terceirizada, mas nem sempre isso ocorre de maneira lícita, aos olhos dos
doutrinadores, visto que Sergio Pinto Martins71 relata sobre o tema:
“[...] a contratação de trabalhadores por empresa interposta é
ilegal, formando-se o vinculo diretamente com o tomador de
serviços (inciso I do Súmula 331 do TST), salvo na existência
de fraude, caso em que poderá falar que o vínculo de emprego
se forma diretamente como tomador dos serviços, aplicando-
se o art. 9º da CLT.”
Como decorrência do estudo, e já que não podemos tratar
da terceirização sem falar no Súmula 331 do TST, é importante distinguirmos a
terceirização lícita e ilícita da terceirização legal e ilegal. Para tanto Sergio Pinto
Matins72 ensina:
“[...] A terceirização legal ou ilícita é a que observa os
preceitos legais relativos aos direitos dos trabalhadores, não
pretendendo frauda-los, distanciando-se da existência da
relação de emprego. A terceirização ilegal ou ilícita é a que se
refere a locação permanente de mão-de-obra, que pode dar
ensejo a fraudes e a prejuízos aos trabalhadores.”
A Súmula nº 331 do TST apresenta nítida distinção entre
terceirização lícita e terceirização ilícita, enumera as hipóteses de admissibilidade
dessa relação jurídica de trabalho triangular e indica os efeitos jurídicos
decorrentes de cada caso, aparentemente pondo fim a um ciclo de intensos
debates jurisprudenciais sobre a temática.
Sergio Pinto Martins73 classifica hipóteses de terceirização
lícita:
71 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.138. 72 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.139. 73 Idem 17.
37
“É lícita a terceirização feita para o trabalho temporário (Lei nº
6.019/74), desde que não sejam exercidos os três meses de
prestação de serviços pelo funcionário na empresa tomadora
em relação a vigilantes (Lei nº 7.102/83); de serviços de
limpeza; da empreitada [...]; da subempreitada (art. 455 da
CLT); da locação de serviços; das empresas definidas na lista
de serviços submetidos ao ISS, conforma redação da Lei
Complementar nº 56 ao Decreto-lei nº 406, pois tais empresas
pagam, inclusive, impostos; em relação ao representante
comercial autônomo (Lei nº 4.886/65); do estagiário, de modo
a lhe propiciar a complementação do estudo mediante a
interveniência, obrigatória da instituição de ensino (Lei nº
6.494/77).”
O doutrinador, ainda demonstra em forma de representação
de requisitos, a validade da terceirização.
“Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito
empresarial, não podem existir elementos pertinentes a
relação de emprego no trabalho do terceirizado,
principalmente o elemento subordinação. O terceirizante não
poderá ser considerado como superior hierárquico do
terceirizado, não poderá haver controle de horário e o trabalho
não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas realizado
por intermédio de outras pessoas.”74
Diante das limitações interpostas pela Súmula 331 do TST,
já vimos algumas das situações de permissibilidade da intermediação da mão-de-
obra, aquelas elencadas e regulamentas por Lei. Outro grupo é formado pelas
denominadas “atividades-meio” do tomador dos serviços, incluindo-se ai as
atividades de vigilância e as de conservação e limpeza, nos termos ditados pelo
inciso III dessa Súmula, que traduz de forma clara e concisa uma série de noções
jurídicas sobre o tema. Em primeiro lugar, enumera taxativamente as hipóteses
74 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.139.
38
excetuativas de terceirização lícita: serviços de vigilância, serviços de
conservação e limpeza e serviços especializados ligados à atividade-meio do
tomador.
Sergio Pinto Martins75 explica e detalha mais os serviços
ligados a atividade-meio:
“Pode-se dizer que os serviços ligados à atividade-meio da
empresa poderão ser terceirizados, segundo o inciso III do
Súmula 331 do TST. A atividade-meio diz respeito à atividade
secundária da empresa (não se referindo a sua própria
atividade normal), como serviço de limpeza, de alimentação de
funcionários, de vigilância, etc. Entende-se que, se os serviços
referem-se à atividade-fim da empresa, não haverá
especialização, mas a delegação da prestação de serviços da
própria atividade principal da empresa.”
Para Mauricio Godinho Delgado76, Atividade-meio entende
por:
“Atividades-meio são as atividades periféricas à essência da
dinâmica empresarial do tomador dos serviços, ou seja,
aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se
ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos
serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou
contribuem para a definição de seu pertencimento no contexto
empresarial e econômico mais amplo. Atividades-fins, ao
reverso, são as atividades nucleares e definitórias da essência
da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.”
Ao tentar fazer-nos melhor entender o que é atividade-meio
para o Direito do Trabalho, Amauri Mascaro Nascimento77 explica exemplificando:
75 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.139 76 DELGADO, Maurício Godinho, Introdução ao Direito do Trabalho. São Paulo, LTr, 1995. p.374.
39
“Atividades-meio são aquelas que na coincidem com os fins da
empresa contratante e atividades-fim são aquelas que
coincidem. Se um estabelecimento bancário contrata empresa
de serviços de vigilância, trata-se de contratação de
atividades-meio mas se contrata empresa de serviços de
caixas trata-se de atividade-fim.”
Além do enquadramento, exige-se, ainda, para a licitude da
terceirização, que os requisitos caracterizadores da relação de emprego –
pessoalidade e subordinação direta – não estejam presentes na prestação de
serviço oferecida pelo trabalhador ao tomador, que é a segunda noção exposta
pela Súmula. Deverá haver também, delimitação do efeito jurídico quanto ao
responsável principal pelos créditos trabalhistas. Se lícita a terceirização, o
vinculo empregatício permanece entre o trabalhador e o empregador formal.
O modelo básico da relação de emprego, bilateral, vislumbra
a existência do contrato de trabalho entre a pessoa física que presta os serviços e
aquele que é o beneficiário direto – o tomador dos serviços – desde que
presentes os requisitos: pessoalidade, continuidade, onerosidade e subordinação.
A interposição de um terceiro, que contrata o trabalhador e o insere no âmbito do
tomador, em princípio, configura fraude, eis que o empregado será admitido a
prestar serviços, assalariado e dirigido, não pelo contratante formal, mas pelo
tomador, que será, assim, seu empregador.
Concernente a terceirização ilícita, demonstra com
propriedade Sergio Pinto Martins78
“É possível fazer uma síntese de que a terceirização ilícita
implica a locação permanente de serviços, o fornecimento de
mão-de-obra mais barata, com redução de salário e
desvirtuamento da relação de emprego, e também a escolha
de parceiros inadequados, quando inidôneos financeiramente.
77 NASCIMENTOS, Amauri Mascaro, Iniciação ao Direito do Trabalho . São Paulo, LTr, 1994. p. 158. 78 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.142.
40
Já na terceirização lícita, nota-se que a empresa dedica-se a
um numero menor de atividades, há menor desperdício no
processo de produção, desconcentração da mão-de-obra, o
que importa, muitas vezes, até condição vital de sobrevivência
para a empresa, com a diminuição de custos, porem inexiste
relação de emprego, visto que o elemento subordinação não
está presente.”
Também devemos considerar alguns argumentos que
ponderam este instituto da terceirização ilícita. Pretende-se, aqui, pontificar a
conseqüência jurídica da intermediação fraudulenta de mão-de-obra, que é a
caracterização do contrato de trabalho diretamente entre o prestador dos serviços
e o tomador, desde que este não seja ente da Administração Pública direta ou
indireta, ante a vedação constitucional de reconhecimento de vínculo
empregatício sem prévia aprovação em concurso público.
Embora sejam abordados vários conceitos e definições
sobre a terceirização lícita e ilícita, Sergio Pinto Martins79 alerta:
“Nem sempre, porem, será fácil distinguir a verdadeira
terceirização, a terceirização lícita ou legal, da terceirização
fraudulenta, ilícita ou ilegal, tarefa destinada ao Poder
Judiciário trabalhista, que terá de dirimir a questão.”
Na corrente contraria e criticando a norma trabalhista
concernente a terceirização Eduardo Antunes Parmeggiani e José Janguiê
Bezerra Diniz80 escrevem:
"admitir-se a terceirização apenas na atividade meio seria o
mesmo que inadmiti-la, porquanto, na maioria das vezes se
torna impossível fazer essa distinção. É o que ocorre na
construção civil, nas editoras e na indústria automobilística. E,
79 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.144. 80 Revista LTr . Vol. 60, n.º 02, fevereiro de 1996. p. 209.
41
no caso, o vínculo empregatício se forma com a empresa
fornecedora, em face da inexistência de fraude, já que sói
configurar um contrato de direito civil entre as duas empresas,
plenamente admissível no ordenamento jurídico positivo."
Wilson Ramos Filho81 também critica a diferenciação entre
atividade-fim e atividade-meio, alegando que:
“se trata de um critério demasiadamente subjetivo, podendo a
opinião ideológica do julgador influir na análise dos detalhes
do processo, detalhes estes que fariam desaparecer o caráter
humanitário do Direito do Trabalho, deixando-o condicionado
às provas que se conseguiria produzir”
Amauri Mascaro Nascimento82, assim trata a Súmula 331 do
TST:
"a regra passou a ser não mais a proibição, com exceções,
mas, ao contrário, a autorização geral, desde que preenchido
um requisito, a finalidade da atividade terceirizada, qualquer
que fosse a sua natureza, e não mais a natureza da mesma.
Dessa forma, caso se trate de exploração de atividades cujo
fim é o apoio, a instrumentalidade do processo econômico
(atividade-meio), nada impede a terceirização. De modo
contrário, se a atividade explorada coincidir com os objetivos
da empresa, a terceirização é desautorizada.”
A par de haver inserido elemento cujo conceito é bastante
controvertido – atividade-meio – a Súmula foi positiva ao exigir a ausência de
pessoalidade e subordinação para permitir a intermediação. Verificando-se a
presença desses requisitos, desnecessário é qualquer debate acerca da natureza
da atividade, se fim ou meio, caracterizando-se desde logo o liame empregatício
entre o trabalhador e o tomador dos serviços.
81 Revista Síntese Trabalhista . N.º 58, abril de 1994. p. 120 e 121. 82 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho . 1996. p. 320; Revista de Direito do Trabalho. N.º 83, setembro de 1993. p. 22.
42
Portanto, fica fácil identificar a responsabilidade do tomador
dos serviços, qual será direta e principal, caso a intermediação seja ilícita, porque
estará configurado o contrato de trabalho entre este e o trabalhador. A questão é
de definição do verdadeiro empregador, com o que estará resolvido o problema
da responsabilidade.
2.3 A TERCEIRIZAÇÃO E A FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS
TRABALHISTAS
Com o grande crescimento das relações trabalhistas
diversificadas, exemplo da terceirização, faz jus se quer a cogitação sobre
flexibilização das normas trabalhistas.
Para entendermos melhor o que seria este processo, Sergio
Pinto Martins83 ensina:
“Flexibilização do Direito do Trabalho é um conjunto de regras
que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a
compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica
ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho. Os
exemplos mais comuns seriam a flexibilização da jornada de
trabalho [...]”
Já para Pedro Vidal Neto84, este processo consiste no
seguinte trecho exposto em sua obra:
“a flexibilização não consiste em suprimir direitos já adquiridos,
mas em interpretar e aplicar as normas jurídicas conforme
suas finalidades e atentando para as peculiaridades de cada
caso concreto.” 83 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.37. 84 NETO, Pedro Vidal, Aspectos Jurídicos da Terceirização . Revista de Direito do Trabalho. São Paulo: Ed. Revists dos Tribunis, 1992, pág. 23
43
Sergio Pinto Martins85 traz a justificativa para a flexibilização
com outro foco:
“[...] A terceirização também surge como forma de
compatibilizar a eficácia econômica com novos métodos de
gestão de mão-de-obra e também com as inovações
tecnológicas. Assim verifica-se que a contratação de terceiro
para prestar serviços à empresa também é uma forma de
flexibilização dos direitos trabalhistas.”
A flexibilização assim como qualquer outro processo
remodelador, a flexibilização também obedecerá tendências, essas trazidas por
Sergio Pinto Martins86:
“A tendência da flexibilização é decorrente do surgimento das
novas tecnologias, da informática, da robotização, que
demonstram a passagem da era industrial para a pós-
industrial, revelando uma expansão do setor terciário da
economia.”
Segundo Sergio Pinto Martins87 a flexibilização tem como
objetivo o seguinte:
“A flexibilização das normas do direito do Trabalho visa
assegurar um conjunto de regras mínimas ao trabalhador e,
em contrapartida, a sobrevivência da empresa, por meio da
modificação e ao empregador a possibilidade de adaptação de
seu negócio, mormente em épocas de crise econômica.”
85 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.39. 86 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.38. 87 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.38.
44
2.4 A TERCEIRIZAÇÃO E O DIREITO CIVIL
Sergio Pinto Martins explica a relação que esse instituto, a
terceirização poderá ter com o ramo do Direito Civil88
“A terceirização pode utilizar-se de várias formas de contratos
de natureza civil. Os principais contratos civis empregados na
terceirização são a empreitada e a subempreitada, a locação
de serviços e a parceria. São contratos regulados no Código
Civil.”
Sobre o primeiro tipo de contrato, a empreitada, Sergio Pinto
Martins ensina89
“Empreitada é o contrato em que uma das partes (empreiteiro)
obriga-se a realizar trabalho a outra (dono da obra), sem
subordinação, com ou sem fornecimento de material, mediante
pagamento de remuneração global ou proporcional ao serviço
feito.”
Ainda o doutrinar lembra o dispositivo de Lei que explica a
relação90
“Contém o art. 455 da CLT hipótese de responsabilidade
subsidiária, isto é, se o subempreiteiro deixar de pagar o
empregado, este pode exigir as obrigações trabalhistas do
empreiteiro. Não se trata de responsabilidade solidária, pois
esta decorre da lei ou da vontade das partes [...]”
Já o contrato de locação de serviços tem a seguinte
finalidade:91
88 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.51 89 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.50. 90 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.52.
45
“Locação de serviços é o contrato em que uma das partes
(locador) obriga-se a prestar uma atividade a outrem
(locatário), mediante pagamento de remuneração e sem
subordinação. Na locação de serviços (locatio operarum),
contrata-se uma atividade e não um resultado, inexistindo
subordinação entre o locador dos serviços e o locatário.
Contrata-se uma atividade profissional ou um serviço, mas
nunca um resultado.”
O contrato de parceria é assim explicado pelo doutrinador
Sergio Pinto Martins92
“Parceria rural é o tipo de sociedade, podendo ser agrícola ou
pecuária. Dá-se a parceria agrícola quando uma pessoa cede
prédio rústico a outra, para ser por esta cultivado, repartindo-
se os frutos entre as duas, na proporção que estipularem.
Ocorre a parceria pecuária quando são entregues animais a
alguém para os pastorear, tratar e criar, mediante uma cota
nos lucros produtivos.”
Ao tratar deste assunto, o doutrinador Arnaldo Sussekind, já
separa bem os ramos envolvidos na relação, explicando o mostrando em que o
Direito do Trabalho se interessa nestes contratos tidos como de natureza civil93
“Contratos regidos pela legislação civil, como os de
empreitada e o de prestação de serviços lato sensu, por si só,
não se comisturam com os contratos de trabalho nem invadem
o campo de atuação do Direito do Trabalho, apesar da
existência – sob o enfoque tipicamente trabalhista – de uma
terceira pessoa entre quem contrata a prestação de serviço e
quem a executa. Mas o Direito do Trabalho interessa o modo
pelo qual a obrigação avençada é satisfeita.” 91 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.53. 92 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.54. 93 SUSSEKIND, Arnaldo, Instituições de Direito do trabalho. 19º ed. atual. São Paulo, LTr, 2000. p.280.
46
2.5 A TERCEIRIZAÇÃO E O DIREITO COMERCIAL
Inicialmente vemos que a relação entre esses dois ramos do
direito, também pode ser visto com a presença da terceirização.
“O processo de terceirização entre terceirizante e a
terceirizada passa por um contrato entre as partes, como
qualquer outro. [...] Pretende-se, portanto, com contratação de
terceiros, uma forma de desverticalização da empresa. Nota-
se que, na maioria das vezes,é o comerciante quem cria novas
situações empresariais, que no momento são totalmente
informais, para posteriormente, em razão da pratica dos
referidos contratos, haver necessidade de regulamentação por
parte do legislador.”94
Como o Direito não é único em um ramo de atuação, e sim
dinâmico e interdisciplinar, algumas questões são só dirimidas com a aplicação e
ajuda dos demais ramos, como ensina Sergio Pinto Martins95
“A solução dos problemas inerentes aos pactos firmados não
será resolvida apenas por regras de direito contratual ou
societário, mas, muitas vezes, pela conjunção de várias
regras.”
Sergio Pinto Martins traz o seguinte contexto sobre contratos
comerciais que envolvem terceirização.
“Dentre os contratos mercantis que poderiam ser utilizados
para efeito de terceirização, estão: Engineering, Contrato de
94 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.55. 95 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.56.
47
Fornecimento, Concessão Mercantil, Consórcio, Assistência
Técnica.”96
Por fim, podemos nos basear na seguinte conclusão trazida
por Sergio Pinto Martins97
“Não é apenas mediante contratos de natureza civil ou
comercial que pode ser feita a terceirização. Esta poderia ser
realizada por meio da combinação de um contrato com
características civis e comerciais ao mesmo tempo. Nos
contratos comerciais, na maioria dos casos, não há
responsabilidade solidária ou subsidiária entre a terceirizante e
a terceirizada, em razão de que não pertencem ao mesmo
grupo econômico, nem a primeira é beneficiada direta da
prestação de serviços dos empregados da segunda.”
2.6 A TERCEIRIZAÇÃO E O DIREITO DO TRABALHO
Este tema, embora pouco regulamentado, repercute e muito
no estudo e na prática do Direito do Trabalho, como esclarece Fernando Schnell98
“Além de aumentar a especialização e a competitividade e, por
conseqüência, os lucros, as empresas enxergaram na
terceirização uma forma imediata de baixar os custos com
mão-de-obra. Assim, essa estratégia de administração de
empresas repercute de forma contundente no direito do
trabalho, visto que além de promover substancial alteração na
definição típica da relação de emprego, bilateral por natureza, 96 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. 97 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.59. 98 SCHNELL, Fernando. A terceirização e a proteção jurídica do trabalhado r. A necessidade de um critério para definição da licitude das relações triangulares. A responsabilidade solidária da tomadora e da prestadora de serviço. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 703, 8 jun. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6855>. Acesso em: 18 abr. 2008.
48
pode redundar em grave precarização das condições de
trabalho em nosso país.”
Thais Gutparakis de Miranda99 reforça ainda mais a relação
“De outra parte, o fenômeno da terceirização tem se
expandido crescentemente, sem merecer, ao longo dos anos,
cuidadoso esforço de normatização pelo legislador pátrio. A
CLT faz referência ao instituto somente nas figuras de
empreitada e subempreitada, e no campo privado, há apenas
dois diplomas legais que prevêem a hipótese terceirizante,
quais sejam, a Lei 6.019/74 (Lei do Trabalho Temporário) e a
Lei nº 7.102/83, que regula a terceirização dos serviços de
vigilância.”
A realidade econômica que surgia, passou a exigir novas
formas de relação de trabalho, existindo ai a Terceirização, mais como as
mudanças sociais e econômicas nunca são acompanhadas conjuntamente e no
mesmo tempo dos surgimento das norma reguladoras desses próprias mudanças.
Para demonstrar isso Amauri Mascaro Nascimento100
“A terceirização ainda é vista pela Justiça do Trabalho de
modo restrito. É permitida a terceirização das atividades-meio
e é vedada a de atividades-fim.”
Para demonstrar a realidade deste disparato entre a
realidade das relações de terceirização e a falta de normatização, Sergio Pinto
Martins101 aborda:
“Na pratica, o que se tem verificado é que as empresas
terceirizadas continuam existindo e o serviço persiste sendo
99 MIRANDA, Thais Gutparakis de. Terceirização: o divórcio entre a ordem jurídica e os novos fatos sociais . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1404, 6 maio 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9730>. Acesso em: 18 abr. 2008. 100 NASCIMENTOS, Amauri Mascaro, Iniciação ao Direito do Trabalho . São Paulo, LTr, 1994. p. 158. 101 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.144.
49
prestado, sendo preferível que houvesse uma
regulamentação, mínima, para evitar fraudes.”
Diante disso, e retratando a atual relação entre a
terceirização e o Direito do Trabalho, fica visto que o ordinário é a contratação
direta, devendo ser rechaçada a intermediação de serviços.
50
CAPITULO 3
A TERCEIRIZAÇÃO E O CONTRATO DE TRABALHO
3.1 ASPECTOS COMUNS
Sergio Pinto Martins102 traz alguns aspectos comuns entre o
contrato de trabalho e o contrato de terceirização:
“As partes no contrato da franquia e no de trabalho podem ser
uma pessoa jurídica e uma pessoa física.”
Também quanto ao prazo possível para a realização desses
dois contratos, podem ser da forma como cita Sergio Pinto Martins103
“Os pactos, como qualquer contrato, podem ser de prazo
determinado ou indeterminado.”
Ainda sobre os aspectos e particularidades de ambos os
contratos, ensina Mauricio Sanchotene Aguiar104:
“A terceirização guarda muita semelhança com o contrato de
trabalho temporário, pelo fato de ambos apresentarem
estrutura trilateral, vislumbrando-se dois vínculos formais: um
vínculo de caráter civil, através de um contrato de prestação
de serviços, entre a empresa tomadora e a empresa
prestadora ou de trabalho temporário, e outro de caráter
trabalhista entre esta e o trabalhador. Em ambos tipos de
102 MARTINS, Sergio Pinto, A Terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.74. 103 MARTINS, Sergio Pinto, A Terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.74. 104 AGUIAR, Maurício Sanchotene de. Terceirização: alguns aspectos jurídicos. Site do Curso de Direito da UFSM. Santa Maria-RS. Disponível em: http://www.ufsm.br/direito/artigos/trabalho/terceirizacao.htm, acesso em 07/04/2008.
51
trabalho, a empresa cliente igualmente se beneficia da
execução do trabalho.”
Para Sergio Pinto Martins105 tanto o contrato de trabalho
quanto o de franquia, são determinados a determino sujeito, como explica:
“Um ultimo ponto em comum é o de que tanto o franchising
como o contrato de trabalho são intuitu personae, isto é,
ambos os contratos são estabelecidos em função da uma
determinada pessoa. O franqueador vai fazer a seleção dos
interessados na franquia em função de certa e especifica
pessoa e não em relação a qualquer um.”
Alem dos aspectos comuns, devemos ressaltar as
diferenças que caracterizam cada contrato, para tanto, nos ensina Sergio Pinto
Martins106
“O franqueado exerce, porem, sua atividade por conta própria
e não por conta alheia, como ocorre no contrato de trabalho.
[...] Outro elemento diferenciar entre os dois contratos é o fato
de que os franqueados assumem os riscos de suas atividades,
enquanto em relação ao empregado isso não ocorre.”
Assim como todo e qualquer contrato, a forma de ajuste
deve seguir determinações legais para que seja perfeito o ato. Diante disse Sergio
Pinto Martins107 lembra que, “o contrato de trabalho pode ser ajustado
verbalmente. O franchising [...] deve ser escrito (art. 6º da Lei nº 8.955).”
105 MARTINS, Sergio Pinto, A Terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.76. 106 MARTINS, Sergio Pinto, A Terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.76. 107 MARTINS, Sergio Pinto, A Terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.74.
52
3.2 NATUREZA JURÍDICA DE AMBOS OS CONTRATOS
Primeiramente devemos entender o porquê do estudo da
natureza jurídica, Sergio Pinto Martins108, declara que
“analisar a natureza jurídica de um instituto é procurar
enquadra-lo na categoria a que pertence no ramo do Direito. É
verificar a essência do instituto analisado, no que ele consiste,
inserindo-o no lugar a que pertence no ordenamento jurídico.”
Segundo Amauri Mascaro Nascimento109, são duas as
teorias sobre a natureza jurídica do contrato individual de trabalho, o
contratualismo e o anticontratualismo.
Contratualismo é a teoria que, como nome indica, considera
a relação entre empregado e empregador um contrato. Seu fundador reside na
tese de que a vontade das partes é a causa insubstituível e única que pode
constituir o vínculo jurídico.
A teoria anticontratualista reúne as correntes que negam a
natureza contratual do vínculo entre empregado e empregador.
Já para o doutrinador Amauri Mascaro Nascimento110
“ninguém será empregado de outrem por sua própria vontade.
Ninguém terá outrem como seu empregado senão também
quando for sua vontade. Assim, mesmo se uma pessoa
começar a trabalhar para outra sem que expressamente nada
tenha sido combinado entre ambas, isso será possível pela
vontade ou pelo interesse das duas.”
108 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 15º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.99. 109 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Iniciação ao Direito do Trabalho. 19º ed. São Paulo, LTr, 2000. p.89-91. 110 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Iniciação ao Direito do Trabalho. 19º ed. São Paulo, LTr, 2000. p.91.
53
Diante da definição do contrato de trabalho, trazido pelo Art.
422 da CLT, que é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de
emprego, Sergio Pinto Martins111 ensina:
“A teoria predominante é a de que o contrato de trabalho tem
natureza contratual, em virtude de acordo de vontades, pois o
empregado só trabalhará na empresa se assim o desejar, o
mesmo ocorrendo em relação à contratação do trabalhador
por parte do empregador.”
Como já visto e sabemos que a Terceirização nada mais que
um contrato estabelecido entre empregadores, diante disso podemos concluir
também, na forma da citação de Gabriela Neves Delgado112,
“[...] a natureza jurídica da terceirização é contratual,
consistindo no acordo de vontades celebrado entre duas
empresas, de um lado a contratante, denominada tomadora, e
de outro, a contratada, denominada prestadora, pelo qual esta
prestará serviços especializados àquela, de forma continuada
e em caráter de parceria.”
Embora haja alguns entendimentos diferenciados quanto a
natureza jurídica do contrato de trabalho, é difícil encontrarmos controvérsia
quanto a natureza jurídica contratual da terceirização.
Embora existam opiniões diversas, como traz Adayl de
Carvalho Padoan113
“No Brasil, torna-se difícil identificar a natureza jurídica da
terceirização, posto que existem inúmeras concepções a
serem analisadas. Dependendo da hipótese em que a
terceirização for utilizada, verifica-se a ocorrência de
111 MARTINS, Sergio Pinto, A Terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.72. 112 DELGADO, Gabriela Neves. Terceirização. Paradoxo do Direito do Trabalho Contemporâneo . São Paulo: LTr, 2003, p. 42. 113 PADOAN, Adayl de Carvalho http://www.estacio.br/graduacao/direito/revista/revista4/artigo12.htm acesso em 28/05/2008
54
elementos de contratos distintos, sejam eles nominados ou
inominados. È possível verificar-se, também, a ocorrência da
combinação de elementos de vários contratos distintos: de
fornecimento de bens ou serviços; de empreitada; de franquia;
de locação de serviços, no qual o importante é a atividade e
não o resultado; de concessão; de consórcio; de tecnologia,
know how, com transferência da propriedade industrial, como
inventos, fórmulas, etc. A natureza jurídica será do contrato
utilizado ou da combinação de vários deles”
De certa forma fica claro entender que a natureza jurídica de
ambos os contratos de trabalho e terceirização tem cunho contratualista.
3.3 CONSEQUENCIAS JURÍDICAS
Assim como todo e qualquer ato jurídico, sendo este perfeito
ou não, produzirá sempre um efeito ou uma conseqüência no mundo jurídico.
Para tanto a terceirização quando não bem conduzida, gera algumas
conseqüências jurídicas que iremos discorrer em seguida.
Visando as conseqüências da Terceirização, Dárcio
Guimarães Andrade114 entende que a Terceirização traz a seguinte característica:
“Diminuindo, em tese, as reclamações trabalhistas, pois os
trabalhadores são empregados da empresa terceirizada [...]
para o empregado da prestadora facilita o emprego, tendo ele
ainda a garantia da responsabilidade subsidiaria da tomadora.”
Dorothee Susanne Rudiger115, vê outro aspecto
conseqüente do processo da Terceirização:
114 ANDRADE, Dárcio Guimarães. Terceirização Atividade-fim e Atividade-meio. Suplemento Trabalhista. São Paulo. LTr, 2000. p.934
55
“a fraude sobre os direitos e garantias trabalhistas, e que tal
fato sucede tendo em vista que a maior preocupação das
empresas é maximizar lucros, tendo consequentemente
redução dos custos operacionais.”
Uma das conseqüências causadas aos trabalhadores do
meio terceirizado é apresentada assim por Dorothee Susanne Rudiger 116,
“O que o processo pode causar entre os trabalhadores seria a
perda dos benefícios trabalhistas, perdas de vantagens
sociais, desajuste salarial, subemprego e o trabalho informa.”
O processo de terceirização na visão do empregador, muitas
vezes tem certa e direcionada tendência, como mostra Ciro Pereira da Silva117
“há uma certa tendência em confundir terceirização com a
contratação de mão-de-obra temporária. Esta é um processo
totalmente diferente, regulado pela Lei n.6.019/74, que permite
a criação de empresas “locadoras” de mão-de-obra para fins
específicos, como picos de produção e por período
predeterminado não superior a três meses. Já a terceirização
propriamente dita, aquela em que a prestadora toma a seu
cargo a tarefa de suportar a tomadora, em caráter
permanente, com o fornecimento de produtos ou serviços, não
mereceu até agora legislação própria”
Ulisses Otávio Elias dos Santos118 lembra bem quando se
refere sobre a legislação e as conseqüências encaradas pelo Judiciário.
“Apesar de não existir legislação específica a respeito da
terceirização, o Tribunal Superior do Trabalho e os Tribunais
115 RUDIGER, Dorothee Susanne. Tendências do Direito do Trabalho para o Século XXI . São Paulo. LTr, 1999. p.197. 116 RUDIGER, Dorothee Susanne. Tendências do Direito do Trabalho para o Século XXI . São Paulo. LTr, 1999. p.177. 117 SILVA, Ciro Pereira da. A Terceirização Responsável . São Paulo. Lúmen Júris, 1996. p.261. 118 SANTOS, Ulisses Otávio Elias dos. Artigo: Terceirização e suas Conseqüências . Disponível em: http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=2163 acesso em 13/05/2008.
56
Regionais, consideram validas as terceirizações quando se
tratar de atividades-meio da empresa, ou seja, atividades
acessórias à principal.”
Ainda o doutrinador Ulisses Otávio Elias dos Santos119 alerta
para algumas precauções afim de evitar conseqüências litigantes decorrentes da
culpa in vigilando e in eligendo.
“[...] é importante a manutenção de um contrato entre
tomadora de serviço e a empresa terceirizada, bem como
instituir cláusulas que garantam a segurança do negócio, por
exemplo, uma clausula solicitando o fornecimento,
mensalmente, de documentos que provém do recolhimento
das verbas trabalhistas (FGTS, INSS, Salários e etc). Também
é coerente o registro em cartório do contrato para ter natureza
pública.”
A conseqüência jurídica acarretada pela terceirização ilegal,
é lembrada por Christianne Gurgel120 quando cita:
“O TST entende ainda que a contratação irregular por meio de
terceirização gera vínculo de emprego diretamente com a
Tomadora. Vale alertar que, diante de uma terceirização
considerada ilegal, o trabalhador pode postular na Justiça do
trabalho o reconhecimento da relação de emprego diretamente
com a Empresa tomadora, salvo se esta última tratar-se da
Administração Pública. [...] Vale ressaltar que, as empresas
tomadoras não ficam desobrigadas do pagamento dos
encargos trabalhistas ao trabalhador terceirizado, pois,
conforme entendimento ainda extraído da súmula 331 do TST
o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do
119 SANTOS, Ulisses Otávio Elias dos. Artigo: Terceirização e suas Conseqüências . Disponível em: http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=2163 acesso em 13/05/2008 120 GURGEL, Christianne. Disponível em http://www.bahiaja.com.br/colunista_texto.php?idArtigoColunista=29 acesso em 13/05/2008.
57
tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive
quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias,
das fundações públicas, das empresas públicas e das
sociedades de economia mista, desde que hajam participado
da relação processual e constem também do título executivo
judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).”
Portanto para reforçar o que já foi dito, Amauri Mascaro
Nascimento121, pronuncia que em qualquer caso a responsabilidade poderá ser
subsidiária, que depende de lei, ou a solidária, admitida pela jurisprudência,
ambas atuando como defensora no sentido de proteger o trabalhador.
Com foco direcionado na terceirização, traremos aqui
algumas jurisprudências que refletem a atual e final conseqüência jurídica desta
relação.
Para tanto, Jurisprudência é a “fonte secundária do direito,
consistente em aplicar, a casos semelhantes, orientações uniformes dos
tribunais.”122
A função da jurisprudência, é trazida com propriedade por
Dorothee Susanne Rudiger 123
“A jurisprudência tem a função e virtude de indicar a
orientação que predomina sobre certo assunto controvertido,
mais ainda não alcançou o lugar de poder derrogar ou revogar
um expresso texto legal.”
Contudo, por ainda não existir legislação especifica sobre a
Terceirização, e quando litígios são levados a julgamento pelo judiciário, os
Tribunais Trabalhistas têm sido até certo ponto cautelosos condenando o tomador
de serviços.
121 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Iniciação ao Direito do Trabalho. 16º ed. São Paulo, LTr, 2000. p.351. 122 Dicionário Jurídico. Coleção de Leis Rideel, 2001. p.172. 123 RUDIGER, Dorothee Susanne. Tendências do Direito do Trabalho para o Século XXI . São Paulo. LTr, 1999. p.285.
58
Vejamos decisões da 4ª Turma do TRT da 4ª Região:
EMENTA: CONVÊNIO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E
VENDA DE PRODUTOS EM REGIME DE FRANQUIA
FIRMADO ENTRE A ECT E ENTIDADE ASSISTENCIAL –
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR – O
inadimplemento por parte do empregador implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto
às obrigações decorrentes do contrato de trabalho. Inteligência
da Súmula nº 331 da Súmula do E. TST. (TRT 4ª R – Proc.
01573-2002-261-04-00-5 – RO – 4ª T – Rel. Juiz Ricardo Luiz
Tavares Gehling – DOERS 14.11.2003).
Vejamos decisão da 3ª Turma do TRT da 12ª Região:
EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONCESSÃO DE
SERVIÇO DE TELEFONIA – TERCEIRIZAÇÃO DO CALL
CENTER – LEGALIDADE – A Lei nº 9.742/97 autoriza a
concessionária, no ramo das telecomunicações, nela inserida
a telefonia, a terceirização das atividades inerentes,
acessórias ou complementares ao serviço objeto do contrato
de concessão, conforme art. 94, II. Assim, e verificando que o
contrato de concessão, objeto de análise, não considera os
serviços de call center – auxilio à lista, reclamações, pedidos
de novos serviços, pedidos de novas linhas, denominação
101, 102, 103, 106, 107, 0800, back office, help desk, como
atividades-fim outorgadas à concessionária, mas meras
“utilidades” ou “comodidades” relacionadas com a prestação
do serviço, não há falar em ilegalidade na sua terceirização.
(TRT 12ª R – Proc. RO-V 00080-2002-026-12-00-0 – Ac.
11632/03 – 3ª T – Rel. Juiz Gerson Paulo Taboada Conrado –
DJSC 26.01.2003).
Aqui algumas decisões da 2ª Turma do TRT da 12ª Região:
59
EMENTA: EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. SERVIÇO
DE "CALL CENTER". ATIVIDADE-MEIO. TERCEIRIZAÇÃO.
POSSIBILIDADE. A atividade-fim de uma empresa de
telecomunicação é a exploração do serviço de
telecomunicação, o qual compreende a transmissão, emissão
ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou
qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos,
caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de
qualquer natureza ( § 1º do art. 60 da Lei nº 9.472/1997 ). O
serviço de "call center" não representa a exploração da
atividade-fim, nem é essencial ao implemento do objeto social
da empresa de telecomunicação. É mera utilidade oferecida
aos usuários. Trata-se de atividade-meio, que admite
terceirização, visto que sua não-disponibilização não geraria
nenhum efeito sobre o objeto social da empresa de
telecomunicação. (TRT 12ª R – Proc. 04556-2006-034-12-00-0
– Rel. Juíza Sandra Márcia Wambier - Publicado no
TRTSC/DOE em 30-10-2007).
EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA
TOMADORA. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO.
IRRELEVÂNCIA. A responsabilidade da tomadora de serviços
pelos créditos trabalhistas dos empregados da prestadora não
se detêm exclusivamente aos casos de ilicitude da
terceirização, mas sim na assunção de vantagens com a
prestação dos serviços (Súmula n. 331, IV, do TST). (TRT 12ª
R – Proc. 00026-2004-018-12-00-2 – Rel. Juíza Sandra Márcia
Wambier - Publicado no TRTSC/DOE em 16-10-2007).
Quanto à responsabilidade Subsidiária no processo de
terceirização, trago algumas decisões prolatadas qual o Relator foi o conceituado
Ex.mo Juiz Marcus Pina Mugnaini, também do TRT da 12ª Região:
EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SOCIEDADE
DE ECONOMIA MISTA. O tomador dos serviços responde
60
subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da empresa
prestadora de serviços, independentemente da legalidade da
terceirização, da regularidade do certame licitatório e do
contrato de prestação de serviços (TST, Súmula nº 331, item
IV). (TRT 12ª R – Proc. 00118-2005-002-12-00-8 – Rel. Juiz
Marcus Pina Mugnaini - Publicado no DJ/SC em 03-10-2006,
página: 42).
EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SOCIEDADE
DE ECONOMIA MISTA. O tomador dos serviços responde,
subsidiariamente, pelas obrigações trabalhistas da empresa
prestadora de serviços, independentemente da legalidade da
terceirização, da regularidade do certame licitatório e do
contrato de prestação de serviços (TST, Súmula nº 331, item
IV). (TRT 12ª R – Proc. 03272-2005-035-12-00-2 – Rel. Juiz
Marcus Pina Mugnaini - Publicado no DJ/SC em 13-06-2006,
página: 274).
Ainda em no Tribunal da 12º Região, podemos ver algumas
das atuais decisões acerca do tema Terceirização.
EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA. O tomador dos serviços é subsidiariamente
responsável por obrigações trabalhistas inadimplidas pelo
empregador, por força da incidência, na hipótese, da culpa "in
eligendo" e culpa "in vigilando", cuja previsão no Direito Civil
tem aplicação subsidiária no Direito do Trabalho, conforme
Súmula nº 331, IV, do TST. (TRT 12ª R – Proc. 01066-2007-
040-12-00-5 – Rel. Juiz Gerson P. Taboada Conrado -
Publicado no TRTSC/DOE em 24-04-2008).
EMENTA: GUARDA PORTUÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. A
Administração Portuária tem por escopo várias atividades
finalísticas, nas quais se incluem também, a guarda portuária,
que exerce a atividade de polícia portuária. Sendo a atividade
finalística e mais, função de polícia administrativa é
61
indelegável, rectius impassível de terceirização. Recurso a que
se dá provimento para, afastando a incompetência material
reconhecida pelo Juízo a quo, condenar a ré em obrigação de
não-fazer, ou seja, de não terceirizar a atividade de guarda
portuária. (TRT 12ª R – Proc. 00993-2007-050-12-00-5 – Rel.
Juiz José Ernesto Manzi - Publicado no TRTSC/DOE em 18-
04-2008).
Com o estudo destas e algumas jurisprudências no sentido
de visualizar e trazer o respaldo no que concerne a responsabilidade sobre as
verbas trabalhistas, os Tribunais não deixam o trabalhador, ou seja, o pólo mais
frágil na relação desamparados.
3.4 A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA
Para entendermos quais as responsabilidades dos
envolvidos nesta triangulação contratual, primeiramente veremos em que
consistem as modalidades de responsabilidades.
Sobre a responsabilidade solidária Caio Mário da Silva
Pereira124 ensina:
“Obrigação solidária é espécie de obrigação múltipla,
configurando-se esta pela presença de mais de um indivíduo
em um ou em ambos os pólos da relação obrigacional. Ocorre,
portanto, quando concorrem vários credores e/ou devedores.”
Reforçando este conceito, Plácido e Silva125 conceitua a
responsabilidade solidária da seguinte forma:
124 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil . 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998a. p.57. 125 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico . Rio de Janeiro: Forense, 1967. 4v.
62
“a consolidação em unidade de um vínculo jurídico diante da
pluralidade de sujeitos ativos ou passivos de uma obrigação, a
fim de que somente se possa cumpri por inteiro, ou in solidum”
Trazendo o conceito de responsabilidade subsidiária,
Plácido e Silva126 esclarece dizendo que o subsidiário é:
“reforçar a responsabilidade principal, desde que não seja esta
suficiente para atender os imperativos da obrigação assumida”
Traçando o direcionando do estudo da responsabilidade ao
tema da terceirização elucida oportunamente Sérgio Cavalieri Filho127
"Assim como não há sombra sem corpo físico, também não há
responsabilidade sem a correspondente obrigação. Sempre
que quisermos saber quem é o responsável teremos que
identificar aquele a quem a lei imputou a obrigação, porque
ninguém poderá ser responsabilizado por nada sem ter violado
dever jurídico preexistente."
Diante disso Mauricio Godinho Delgado128 entende e
esclarece citando de que forma a responsabilidade é atribuída ao tomador de
serviço:
“O entendimento jurisprudencial sumulado claramente percebe
a existência de responsabilidade do tomador de serviços por
todas as obrigações laborais decorrentes da terceirização.
Apreende também a nova sumula a incidência da
responsabilidade desde que verificado o inadimplemento
trabalhista por parte da contratante.”
Neste mesmo contexto, Francisco Jorge Ferreira Neto129
esclarece sobre Responsabilidade Subsidiária:
126 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico . Rio de Janeiro: Forense, 1967. 4v. 127 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil . 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. 128 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho . 3º ed. São Paulo. LTr, 2004. p.458.
63
“a responsabilidade subsidiária é aplicada quando fica
evidente que a empresa prestadora é inadimplente quanto aos
títulos trabalhistas de seus empregados. É comum, pela
experiência forense, quando se tem rescisão do contrato de
prestação de serviços entre tomadora e prestadora, não
havendo o pagamento dos títulos rescisórios dos empregados
da segunda. Diante dessa situação de inadimplemento, pela
recorrente da responsabilidade civil – culpa in eligendo ou in
vigilando, a tomadora deverá ser responsabilizada.”
Clara esta modalidade e enquadramento da
responsabilidade no campo jurídico da terceirização, Regina do Valle130 traz com
propriedade o principio decorrente destas culpas in eligendo e in vigilando:
“Essa responsabilidade decorre da culpa in eligendo e in
vigilando, ou seja, se a tomadora de serviços não escolher
uma prestadora de serviços idônea, ou mesmo não fiscalizar o
correto pagamento dos empregados da prestadora de
serviços, poderá ser condenada, de forma subsidiária, em
eventual reclamação trabalhista, podendo, entretanto,
ingressar com ação regressiva em face da prestadora de
serviços, requerendo o ressarcimento dos valores
desembolsados na ação trabalhista. A responsabilização
subsidiária somente se verifica se a empresa prestadora de
serviços, como devedora principal, não possuir patrimônio
suficiente para cumprir suas obrigações.”
Sendo assim, fica fácil compreendermos que a culpa in
eligendo configura-se pela má eleição do preposto, caracterizada pela negligência
do contratante, ao delegar serviço ou negócio da sua competência, sem a
necessária investigação acerca da idoneidade e solvabilidade do contratado.
129 NETO, Francisco Jorge Ferreira. Manual de Direito do Trabalho . Rio de Janeiro. Lúmen Júris, 2003. p.413. 130 Regina do Valle, Marcela Ejnisman e Marcelo Gômara. ASPECTOS TRABALHISTAS DA TERCEIRIZAÇÃO http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/terceirizacao.htm acesso em 15/05/2008.
64
Reforçando a importância e responsabilidade pela escolha
do prestador de serviço, Mauricio Sanchotene de Aguiar131 alerta:
“Além disso, a empresa tomadora tem a obrigação de indagar
a capacidade econômica e financeira da prestadora de
serviços, sob pena de ser responsabilizada com base nas
teorias da culpa in eligendo (em que o tomador deve
responsabilizar-se pela escolha inadequada da empresa que
irá prestar os serviços) e in vigilando (por falta de fiscalização
da idoneidade da empresa).”
Traçando a diferença entre a responsabilidade solidária e a
responsabilidade subsidiária, Adayl de Carvalho Padoan132 traz uma simples
explicação:
“A diferença entre a solidariedade e a subsidiariedade é que
na primeira, a responsabilidade entre as duas empresas é
igual. Na segunda, se a empresa prestadora não cumprir suas
obrigações, a outra será notificada a pagar o débito.”
Se a responsabilidade é decorrente da culpa, João Amilcar
da Silva e Souza Pavan133 reforça a tese trazendo:
"a inteligência vem calcada no aproveitamento concomitante
ou simultâneo, por parte de prestador e tomador, do resultado
da força de trabalho do empregado. Enquanto o primeiro
realiza seu objeto social, o segundo aufere os benefícios
diretos do labor - daí a vinculação obrigacional entre as
pessoas jurídicas. Finalmente, as figuras da culpa in eligendo
e in vigilando também geram os efeitos consagrados pelo
elevado precedente (CCB, art. 159)"
131 AGUIAR, Maurício Sanchotene de. Terceirização: Alguns Aspectos Jurídicos . Site do Curso de Direito da UFSM. Santa Maria-RS. Disponível em: http://www.ufsm.br/direito/artigos/trabalho/terceirizacao.htm, acesso em 07/04/2008. 132 PADOAN, Adayl de Carvalho. Disponível em: http://www.estacio.br/graduacao/direito/revista/revista4/artigo12.htm acesso em 28/05/2008 133 Processo TRT-RO nº 5210/98, Ac. 1ª Turma, Relator Juiz João Amílcar da Silva e Souza Pavan, DJU de 23/03/99
65
A figura responsabilidade deixará de existir, quando houver
no contrato de terceirização as hipóteses trazidas por Sergio Pinto Martins134
“Tratando-se de contrato lícito entre as partes, com o
pagamento dos haveres trabalhistas dos empregados, não
poderá falar em responsabilidade solidária nem subsidiária da
empresa tomadora. Cabe, portanto, ao tomador de serviços
verificar a idoneidade econômica da terceirizada e se os
pagamentos dos trabalhadores que lhes prestam serviços por
meio da empresa contratada foram feitos corretamente, para
que não ocorram problemas. [...] Deveria, de preferência, a
terceirização ser feita com firmas especializadas e idôneas,
inclusive financeiramente, para evitar a formação do vínculo
com a tomadora dos serviços e sua responsabilidade
subsidiária pelos débitos trabalhistas.”
Da mesma forma ocorre nas seguintes situações citadas por
Sergio Pinto Martins135
“Não haverá responsabilidade solidária ou subsidiária da
franqueadora pelo inadimplemento da franqueada para com os
empregados desta, pois não pertencem ao mesmo grupo
econômico, salvo se houver fraude. Não há lei prevendo
responsabilidade trabalhista solidária ou subsidiária entre
franqueado e franqueador.”
Vimos que do processo ou relação terceirizada, o tomador
de serviço poderá ser responsabilidade pela má escolha ou má fiscalização de
seu prestador com relação aos direitos trabalhistas dos empregados, arcando
com a subsidiáriedade, conforme e com base na Súmula nº 331 do TST.
134 MARTINS, Sergio Pinto, A Terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.124. 135 MARTINS, Sergio Pinto, A Terceirização e o Direito do Trabalho. 4º ed. São Paulo, Atlas, 2000. p.79.
66
3.5 A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45
Como sabemos após o vasto estudo acerca da terceirização,
já entendemos que a Terceirização é um negócio jurídico em que o tomador se
vale de uma empresa prestadora de mão de obra e essa disponibiliza
determinado número de empregados, para compor o quadro funcional da
empresa tomadora.
Com isso, estudaremos qual a conseqüência e a relação da
Emenda Constitucional nº 45/2004, com o processo trabalhista envolvendo
também a Terceirização.
Contudo, diante da analise processual recorrente dos litígios
envolvendo este triângulo contratual, Rodolfo Pamplona Filho136 esclarece:
“Entendo que caberá a denunciação da empresa terceirizada à
lide, desde que respeitados os requisitos de competência
estabelecidos no artigo 114 da Constituição Federal,
modificado pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Isto
porque, se a empresa terceirizada efetivamente integrar a lide,
não haverá necessidade de instauração de dois processos
distintos, para discutir a mesma matéria fática, qual seja:
responsabilidade para pagar os créditos de origem trabalhista.”
Neste sentido, ensina Sergio Pinto Martins137
"O inciso I do art. 114 da Constituição determina a
competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar
ações oriundas da relação de trabalho. Estabelece o que
abrange essas relações, que são os entes de direito público
externo e da administração pública direta e indireta da União, 136 PAMPLONA FILHO, Rodolfo; GIACOMO, Fernanda Salinas di. A aplicabilidade da denunciação da lide no processo do trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1500, 10 ago. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10268>. Acesso em: 20 maio 2008. 137 MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho . 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 132-3.
67
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Inclui,
portanto, as autarquias e fundações públicas dos referidos
entes da federação.”
Frente esta Emenda Constitucional Nº 45, Wagner Drdla
Giglio 138 conclui que:
“A Emenda Constitucional 45/2004 acarretou uma
considerável ampliação da competência material da Justiça do
Trabalho, como se pode depreender da nova redação
atribuída ao artigo 114, da Constituição Federal. [...] em razão
de sua natureza especializada, a Justiça do Trabalho, por
disposição constante no antigo texto do artigo 114 da
Constituição Federal, no campo individual, analisava, em
regra, apenas litígios decorrentes da relação de emprego e,
em caráter excepcional, outras controvérsias decorrentes da
relação de trabalho.”
Se a expressão "relação de trabalho" for considerada em
seu sentido mais amplo, estaríamos diante de um caos, neste particular, ainda
escreve Wagner Drdla Giglio139:
"Convém enfim observar, em cumprimento ao princípio da
razoabilidade, que a se exagerar o alcance da ampliação da
competência, e como quase todas as relações sociais
implicam ou estão vinculadas a uma relação de trabalho, muito
pouco restaria sob a égide da Justiça Ordinária: as relações de
família, as patrimoniais não derivadas do trabalho, as de
comércio não relacionadas à prestação de serviços e as de
defesa da propriedade, para concluir que chegaríamos ao
absurdo de transformar a Justiça do Trabalho em Justiça
Comum e esta, em Justiça Especial.”
138 GIGLIO, Wagner Drdla. Nova competência da justiça do Trabalho : aplicação do processo civil ou trabalhista? Revista LTr Legislação do trabalho. Vol. 69, nº3, Março de 2005. 139 GIGLIO, Wagner Drdla. Nova competência da justiça do Trabalho : aplicação do processo civil ou trabalhista? Revista LTr Legislação do trabalho. Vol. 69, nº3, Março de 2005.
68
Para Vantuil Abdala140, a ampliação da competência da
Justiça do Trabalho tem o seguinte engajamento:
“Ampliação das competências da Justiça do Trabalho
estabelecida pela Emenda Constitucional 45 nada mais é do
que o reflexo da nova realidade nas relações de trabalho e tem
com função principal possibilitar o acesso dos trabalhadores
informais à Justiça Trabalhista. A nova realidade clama
também por reformas da CLT e pela regulamentação de novas
formas de relação de trabalho como a terceirização [...]”
No tocante e especificamente com relação à Terceirização,
ainda na opinião de Vantuil Abdala141
“No caso da terceirização só existe uma súmula do Tribunal
Superior do Trabalho sobre o assunto, que já tem mais de 12
anos. Não há uma única lei sobre terceirização no país. O
setor público tem usado e abusado da terceirização para burlar
a obrigação do concurso público, o que é um foco de abuso e
de corrupção. A terceirização também tem sido bastante
usada por maus empregadores para burlar o direito dos
trabalhadores. Por isso precisamos validar todas essas
relações de trabalho para regulamentar.”
Antônio Álvares Da Silva142 aborda com muita propriedade a
questão, referenciando que:
“Se à determinação da competência da Justiça do Trabalho
não importa a natureza da solução da lide, mas sim que o
fundamento do pedido tenha sido feito em razão do contrato
de trabalho, abriu-se efetivamente a porta para o
desenvolvimento da competência da Justiça do Trabalho. [...]
O que o legislador fez foi seguir exatamente o caminho aberto
140 ABDALA, Vantuil. Revista Consultor Jurídico , 19 de março de 2006. 141 ABDALA, Vantuil. Revista Consultor Jurídico , 19 de março de 2006. 142 SILVA, Antônio Álvares da. Pequeno Tratado da Nova Competência Trabalhista . Editora LTR, São Paulo, Outubro/2005.
69
pelo STF. Só que, em vez de enumerar caso a caso a
competência importada de outros ramos do direito,
generalizou, como convém a quem legisla, e fixou a
competência genérica da Justiça do Trabalho para “todas as
ações oriundas da relação de trabalho”. É de se esperar agora
que o próprio STF leve à frente seu raciocínio e não restrinja o
caminho que ele próprio foi pioneiro em abrir. Toda questão,
pública ou privada, seja de que ramo for da Ciência do Direito,
será competência da Justiça do Trabalho, desde que provenha
da relação de trabalho.”
Diante das varias correntes, vejo que em um aspecto elas
são unânimes, ao reconhecer que o atual texto do artigo 114 é confuso.
70
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A realização deste trabalho e como foi abordado alguns
aspectos jurídicos relevantes a Terceirização, especialmente relativos a
comparação deste com o Contrato de Trabalho a luz do Direito do Trabalho, este
chega a algumas conclusões.
Inicialmente e no primeiro capitulo, foram abordados
aspectos relevantes do contrato de trabalho e o que o caracteriza.
No segundo capitulo, foi abordado a figura da Terceirização
num ponto de vista mais específico, e no terceiro capitulo a Terceirização com o
contrato de trabalho, aludindo e procurando decifrar com cautela todo o
desdobramento desta modalidade.
A terceirização não somente no mundo, mais no Brasil
também já deixou de ser uma novidade e passou a fazer parte da evolução
tecnológica e industrial.
Diante da primeira hipótese projetada para o estudo, qual
indaga: As Terceirizações adotadas atualmente nas empresas brasileiras estão
devidamente constituídas, ou apenas servem para mascarar uma relação de
emprego.
Chegamos a conclusão que, na grande maioria dos casos,
as Terceirizações estão presentes não pelo fato de ludibriar e mascarar uma
relação de emprego, tentando afastar o vinculo empregatício com o tomador do
serviço, mais sim por pura e simples necessidade imposta pelo desenvolvimento
comercial e industrial.
Naqueles casos em que há a intenção clara de mascarar a
relação de emprego, por inexistir até mesmo uma norma trabalhista especifica
cuidando desde assunto, cabe por enquanto ao Judiciário julgar e se basear nas
71
sumulas e jurisprudências, exemplo a Súmula Nº 331 do TST, qual já trata da
matéria.
As Terceirizações adotadas atualmente estão ao meu
entender, constituídas em parte, visto que pouco se sabe sobre as regras e
formas lícitas desta modalidade de contrato e por inexistir legislação própria. Por
outro lado, a maioria das Terceirizações não é vetada por disposto legal, exceto
aquelas hipóteses trazidas pela Súmula Nº 331 do TST.
Com relação a esta hipótese, restou-se confirmada em
parte, faltando alguns aspectos e elementos ensejados para confirmação.
Quanto à segunda hipótese proposta: A adoção da
Terceirização contribui ou não para a flexibilização das normas trabalhistas.
Temos que refletir que, primeiramente a flexibilização das
normas trabalhistas é uma das formas criadoras da competitividade entre as
empresas, e a Terceirização faz parte constante deste processo.
Outro ponto a analisarmos é em relação as respostas dadas
pelos legisladores diante de uma nova realidade apresentada no mundo jurídico.
No entanto, a Terceirização contribui e muito para que as
normas trabalhistas sejam flexibilizadas, embora o respaldo legislativo, ou seja,
criação de normas flexibilizadoras não anda na mesma velocidade com que
andam as mudanças sociais e econômicas.
Ao final dos estudos e considerando as considerações finais,
esta hipótese foi confirmada, com base nos argumentos demostrados.
Por conseguinte a Terceirização de um modo geral, tem um
cunho promissor e diante do ensejo dos contratantes e contratos, o que menos ou
nada pode perder nesta relação é o trabalhador.
72
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