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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS. CURSO DE DIREITO
ASPECTOS DESTACADOS DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR EM FACE DO MENOR DE DEZOITO ANOS NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO
ANA LUCIA LIMA DE OLIVEIRA SANTOS
Itajaí (SC), maio de 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
ASPECTOS DESTACADOS DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR EM FACE DO MENOR DE DEZOITO ANOS NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO
ANA LUCIA LIMA DE OLIVEIRA SANTOS
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora Msc. Adriana Maria Gomes de Souza Spengler
Itajaí (SC), maio de 2008
AGRADECIMENTO
Agradeço em primeiro lugar a Deus pela força
que me deu durante a realização deste curso. A
minha mãe Nely pelo incentivo. A meu esposo
Luiz Fernando pela paciência e compreensão.
Aos meus filhos Rodrigo e Vitória em essência,
estímulos que me impulsionaram a buscar vida
nova a cada dia, meus agradecimentos por
terem aceito se privar de minha companhia pelos
estudos, concedendo a mim a oportunidade de
me realizar ainda mais. A minha orientadora
professora Adriana Maria Gomes de Souza
Spengler pela orientação atenciosa e paciente.
A professora Maria Fernanda G. Girardi pela
dedicação. E a todos os professores pelo
carinho, dedicação e entusiasmo demonstrado
ao longo do curso. E por fim a todos os colegas
de classe pelo companheirismo.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a minha mãe Nely Lima de
Oliveira, presença constante em todos os
momentos, incentivadora e orientadora, que com
muito esforço me ajudou a alcançar esse
objetivo, passando por diversas dificuldades,
para sempre conseguir uma solução.
“Tudo posso naquele que me fortalece”.
(Filipenses, 4:13)
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), maio de 2008
Ana Lucia Lima de Oliveira Santos Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduada Ana Lucia Lima de Oliveira Santos
sob o título ASPECTOS DESTACADOS DOS CRIMES CONTRA A
ASSISTÊNCIA FAMILIAR EM FACE DO MENOR DE DEZOITO ANOS NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO foi submetida em maio de 2008 à
banca examinadora composta pelos seguintes professores: professora: Msc.
Adriana Maria Gomes de Souza Spengler e a professoara: Msc: Maria Fernanda
G. Girardi aprovada com nota (___________) (___________________)
Itajaí, 30/05/2008
Professora Msc. Adriana Maria Gomes de Souza Spengler
Orientador e Presidente da Banca
Professor Msc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916
CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002
ROL DE CATEGORIAS
FAMÍLIA
Pessoas aparentadas que vivem, na mesma casa, particularmente o pai, a mãe e
os filhos. Pessoas do mesmo sangue. Origem ascendência. O conjunto dos
caracteres ou dos tipos com o mesmo desenho básico1.
ABANDONO MATERIAL DE FILHO MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS
PREVISTO NO ARTIGO 244 DO CÓDIGO PENAL
(...) é deixado em abandono o filho que não é guardado convenientemente pelos
pais, quer por negligência, quer por conveniência, resultando dessa atitude grave
perigo para o menor, já quanto á saúde, já quanto á segurança, já quanto à
moralidade, proporcionando-lhe mesmo probabilidade de se tornar vadio,
mendigo ou libertino2
ENTREGA DE FILHO MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS A PESSOA INIDÔNEA
DO ARTIGO 245 DO CÓDIGO PENAL
“Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou
deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo”3
ABANDONO INTELECTUAL DE FILHO MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS
PREVISTO NO ARTIGO 246 DO CÓDIGO PENAL
“Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade
escolar” 4
1 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Minidicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 6ª ed. rev. amp. Curitiba 2004, p. 114. 2 SANTOS, J. M. de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado. v. 6: Direito de Família: arts 368, 467. 12 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989. p. 75. 3 BRASIL. Código Penal: mini / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes –10. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. (Legislação brasileira). 4 BRASIL. Código Penal: mini / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes –10. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. (Legislação brasileira).
ABANDONO MORAL DE FILHO MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS PREVISTO
NO ARTIGO 247 DO CÓDIGO PENAL
“Permitir alguém que menor de 18 (dezoito) anos, sujeito a seu poder ou confiado
à sua guarda ou vigilância: ”5
I- freqüente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de
má vida;
II- freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor; ou
participe de representação de igual natureza;
III- resida ou trabalhe em casa de prostituição;
IV- mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública.
5 BRASIL. Código Penal: mini / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes –10. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. (Legislação brasileira).
SUMÁRIO
RESUMO .......................................................................................... XII
INTRODUÇÃO .................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ....................................................................................... 3
A INSTITUIÇÃO FAMILIAR NO ATUAL DIREITO BRASILEIRO ...... 3 1.1 CONCEITO DE FAMÍLIA ................................................................................. 3 1.2 A FAMÍLIA COMO BEM JURÍDICO PENALMENTE RELEVANTE: ............... 4 1.3 CARACTERES DA FAMÍLIA ........................................................................... 7 1.4 DIREITOS E DEVERES DA FAMÍLIA SEGUNDO O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ......................................................................... 9 1.5 TIPOS DE FAMÍLIA ....................................................................................... 13 1.5.1 CASAMENTO .................................................................................................. 14 1.5.2 UNIÃO ESTÁVEL ............................................................................................. 16 1.5.3 FAMÍLIA MONOPARENTAL OU UNILINEAR ......................................................... 24 1.6 HISTÓRICO SOBRE A EVOLUÇÃO DAS CONDUTAS RELACIONADAS À “ASSISTÊNCIA FAMÍLIAR” ................................................................................ 25
CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 29
ABANDONO MATERIAL DE FILHO MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS, DO ARTIGO 244, E ENTREGA DE FILHO MENOR A PESSOA INIDÔNEA DO ARTIGO 245 DO CÓDIGO PENAL. ......... 29 2.1 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA ................................................................. 29 2.2 ABANDONO MATERIAL DE FILHO MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS PREVISTO NO ARTIGO 244 DO CÓDIGO PENAL ............................................ 35 2.2.1 CONCEITO E CONSIDERAÇÕES GERAIS ............................................................. 35 2.2.2 DOS BENS JURÍDICOS TUTELADOS. .................................................................. 38 2.2.3 SUJEITO ATIVO............................................................................................... 39 2.2.4 DO SUJEITO PASSIVO...................................................................................... 40 2.2.5 TIPO OBJETIVO. ............................................................................................. 41 2.2.6 DO ELEMENTO SUBJETIVO .............................................................................. 42 2.2.7 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA. ........................................................................... 43 2.2.8 PENA ............................................................................................................ 44 2.2.9 EXCLUSÃO DO CRIME. .................................................................................... 44 2.3 ENTREGA DE FILHO MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS A PESSOA INIDÔNEA DO ARTIGO 245 DO CÓDIGO PENAL ............................................. 46 2.3.1 CONCEITO ..................................................................................................... 46 2.3.2 BEM JURÍDICO TUTELADO ............................................................................... 47 2.3.3 SUJEITOS DO CRIME ....................................................................................... 47 2.3.3.1 Sujeitos Ativos ........................................................................................ 47
2.3.4 TIPO OBJETIVO .............................................................................................. 48 2.3.5 TIPO SUBJETIVO ............................................................................................. 48 2.3.6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ............................................................................ 49 2.4 PROMESSA OU ENTREGA DE FILHO OU PUPILO .................................... 49 2.5 CRIME PRATICADO POR TERCEIRO ......................................................... 50 2.6 FORMAS QUALIFICADAS ............................................................................ 50 2.7 PENA ............................................................................................................. 51
CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 52
ABANDONO INTELECTUAL DO ARTIGO 246, E ABANDONO MORAL DO ARTIGO 247 DO CÓDIGO PENAL CONTRA FILHO MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS. .................................................. 52 3.1 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA ................................................................. 52 3.2 ABANDONO INTELECTUAL DE FILHO MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS PREVISTO NO ARTIGO 246 DO CÓDIGO PENAL ............................................ 54 3.2.1 CONCEITO E CONSIDERAÇÕES GERAIS ............................................................. 54 3.2.2 BEM JURÍDICO TUTELADO .............................................................................. 57 3.2.3 SUJEITOS DO CRIME ....................................................................................... 57 3.2.3.1 Sujeitos Ativos ........................................................................................ 57 3.2.3.2 Sujeito Passivo ....................................................................................... 57 3.2.4 TIPO OBJETIVO .............................................................................................. 58 3.2.5 TIPO SUBJETIVO ............................................................................................. 58 3.2.6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ............................................................................ 59 3.3 PENA ............................................................................................................. 59 3.4 ABANDONO MORAL DE FILHO MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS PREVISTO NO ARTIGO 247 DO CÓDIGO PENAL ............................................ 59 3.4.1 CONCEITO ..................................................................................................... 59 3.4.2 BEM JURÍDICO TUTELADO ............................................................................... 60 3.4.3 SUJEITOS DO CRIME ....................................................................................... 61 3.4.3.1 Sujeitos Ativos ........................................................................................ 61 3.4.4 Tipo objetivo .............................................................................................. 61 3.4.5 TIPO SUBJETIVO ............................................................................................. 63 3.4.6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ............................................................................ 64 3.5 PENA ............................................................................................................. 65
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 66
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 68
RESUMO
A presente monografia trata dos crimes de abandono
material (artigo 244), entrega de filho menor a pessoa inidônea (artigo 245),
abandono intelectual (artigo 246) e abandono moral (artigo 247), previstos no
Código Penal Brasileiro, contra filho menor de 18 anos, praticados pelos
responsáveis, tendo em vista a responsabilidade jurídica penal contra o agressor,
com a efetiva necessidade de protegê-lo contra os elevados índices de
ocorrências, a fim de que, com base em preceitos de criminologia, possam ser
identificados os fatores geradores do delito e apontar formas de diminuição destes
comportamentos indesejados, pois a pratica desse crime implica em ilícito penal,
e a gravidade do delito em relação ao abandono causa indignação. Para tanto
cabe aos pais ou a outras pessoas, desde que encarregadas, a responsabilidade
de amparar de acordo com suas possibilidades financeiras, necessárias ao
desenvolvimento do menor, que por vezes, é insensível ao desamparo e ao
sofrimento de seus dependentes. A pretensão desta pesquisa é chamar a atenção
para este fato devido a sua grande relevância social.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objetivo geral analisar os
aspectos destacados dos crimes contra a assistência familiar em face do menor
de dezoito anos no ordenamento jurídico brasileiro.
O seu objetivo específico é abordar o abandono contra o
menor de 18 (dezoito) anos, com a identificação das indicações legais para a
responsabilização jurídica penal contra o agressor, que tem o dever legal e moral
de proteger o menor. A objetividade jurídica neste delito é a própria preservação
da família quanto ao dever de amparo atribuído aos ascendentes, descendentes e
cônjuges.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da
instituição familiar no atual Direito brasileiro. A família é merecedora de tutela
constitucional, porque apresenta as condições de sentimento da personalidade de
seus membros e a execução da tarefa de educação dos filhos.
No Capítulo 2, tratar-se-á dos crimes de abandono material
(artigo 244), e entrega de filho menor a pessoa inidônea (artigo 245), previsto no
Código Penal Brasileiro, contra filho menor de 18 anos, pois causa prejuízos
materiais ou morais ao menor. Esses crimes implicam no cuidado que os
cônjuges têm por obrigação de oferecer, pois estão constituídos na obrigação de
sustentar, educar, e promover ao menor a condição necessária ao
desenvolvimento.
No Capítulo 3, por fim, tratar-se a do abandono intelectual
(artigo 246) e abandono moral (artigo 247), também previstos no Código Penal
Brasileiro, contra filho menor de 18 anos, pois se faz necessário que as famílias
se ocupem dos encargos educativos, para desenvolvimento dos filhos. Como
objetivo de educação moral do menor, e respeito à sua formação de caráter e
sentimento. Tais dispositivos têm a finalidade de impedir situações que possam
desvirtuar esse menor.
2
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre assunto tratado na monografia.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
ü O ordenamento jurídico prevê como uma das funções
da família o amparo moral e material do filho menor de 18 (dezoito) anos.
ü Não há conflito entre as disposições do Código Penal e
o Estatuto da Criança e do Adolescente no que tange à punição dos sujeitos
ativos.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
CAPÍTULO 1
A INSTITUIÇÃO FAMILIAR NO ATUAL DIREITO BRASILEIRO
1.1 CONCEITO DE FAMÍLIA
No Código Civil de 1916, a única forma de se constituir uma
família era pelo casamento civil, dessa forma limitava a definição de família que
tem o importante dever de ser à base da sociedade. Nesse sentido, as relações
de fato surgidas fora do casamento constituíam concubinato impuro, não tendo
reconhecimento legal, mesmo os chamados concubinatos puros, que é a união
entre pessoas sem impedimento para constituir matrimonio. Portanto, os filhos
havidos fora do casamento não eram reconhecidos, pois seriam ilegítimos.
Com a Constituição Federal de 1988, o conceito de família
ganha uma nova versão passando a simbolizar a afetividade, e conferir maior
importância à dignidade de cada um dos membros da família e ao relacionamento
afetivo existente entre eles do que propriamente à sua instituição, visando à
satisfação e assistência de todos os membros.
O dicionário da língua portuguesa6 traz um conceito de
família:
Pessoas aparentadas que vivem, na mesma casa, particularmente
o pai, a mãe e os filhos. Pessoas do mesmo sangue. Origem
ascendência. O conjunto dos caracteres ou dos tipos com o
mesmo desenho básico.
Portanto, a família está definida no artigo 226 da
Constituição da República Federativa de 19887, como a “base da sociedade”,
tendo, portanto, especial proteção do Estado. E também as espécies de entidades
6 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Minidicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 6ª ed. rev. amp. Curitiba 2004, p. 114. 7 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil – promulgada em 5 de outubro de 1988 / com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nº 1/92 a 52/2006 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão nº 1 a 6/94. Brasília – 2006.
4
familiares reconhecidas pelo estado: a família tradicional formada pelo casamento
entre homem e mulher que não está dito, mas é implícito, a união estável entre
homem e mulher e a família monoparental que é a formada por qualquer dos pais
e seus descendentes.
1.2 A FAMÍLIA COMO BEM JURÍDICO PENALMENTE RELEVANTE
A família é bem jurídico importante, pois é a base da
sociedade, recebe a proteção indispensável a seu desenvolvimento. Nesse
sentido, o legislador procurou resguardar o organismo familiar, criando sanções
punitivas aos atentados que desrespeitarem a entidade familiar. A proteção da
família é de suma importância vez que engloba a proteção de seus membros.
Leciona Chaves8
O bem juridicamente tutelado é o vir-a-ser de seres humanos em
formação, numa sociedade que se tem caracterizado por
disfunções socioeconômico-culturais que, a seu turno, geram
desigualdades e discriminações gravemente perturbadoras de
qualquer processo de socialização e educação de crianças e
adolescentes.
A Constituição Federal de 1988,9 em seu art. 226,
expressamente impõe o dever do Estado de proteger a família
independentemente de sua origem, e preocupou-se com a assistência a família
na pessoa de cada um dos que a integram, obrigando o Estado a conferir-lhe
proteção especial, determinando que o Estado criasse mecanismos para coibir a
violência no âmbito das relações familiares.
Sabe-se que a proteção aos filhos é assunto que diz respeito
não só aos que estão casados, mas também aos que vivem em união estável, às
famílias monoparentais, e ainda às famílias constituídas por afetividade.
8 CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: Ltr, 1994. p. 302. 9 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil – 2006.
5
Portanto, ao reconhecer em seu texto constitucional que é
indispensável à tutela da instituição familiar como base da sociedade tratam-na
como bem jurídico imprescindível ao desenvolvimento humano.
Na conclusão alcançada por Penteado:10
A elevada valoração da família justifica que os principais
elementos de sua composição e dinâmica mereçam proteção
jurídico-penal e, assim, os bens e interesses tratados pelos
direitos dos povos e agasalhados nas suas constituições recebem
tratamento criminal com o fito de empregada a sanção punitiva,
estimular-se o comportamento humano compatível com o respeito
daqueles valores.
O alcance do preceito constitucional referido por Penteado,11
que prevê a proteção do Estado à família, do qual o Direito Penal protege e não
se limita às normas penais incriminadoras, aplicando-se, também, às normas
penais benéficas, sempre com o objetivo de preservar as famílias na ordem
jurídica nacional.
O Direito Penal somente deve intervir na assistência familiar
quando os bens jurídicos não forem adequadamente protegidos por outros ramos
do Direito, ou seja, quando estes se verificarem insuficientes e incapazes para a
proteção da tutela destes
Para Penteado12 é nas Constituições que o Direito Penal
deve encontrar os bens que lhe cabe proteger e aplicar suas sanções, já que nos
textos constitucionais estão os valores criadores dos bens jurídicos, e o penalista
deve orientar-se, cabendo aos operadores de direito, em função da relevância
social desses bens, tê-los obrigatoriamente presentes, inclusive a eles se
limitando, no processo de formação da tipologia criminal, pois como ponto de vista
do Estado brasileiro, a dignidade da pessoa humana, está diretamente
relacionada ao dever jurídico de dar proteção à família.
10 PENTEADO, Jaques de Camargo. A família e a justiça penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.32. 11 PENTEADO, Jaques de Camargo. A família e a justiça penal. 1998, p. 32. 12 PENTEADO, Jaques de Camargo. A família e a justiça penal. 1998, p.33.
6
É necessário que as famílias se ocupem dos menores, mas
principalmente dos encargos educativos, abordando os problemas da sociedade
envolvida, dos menores e suas famílias. Processo para atingir o compromisso de
desenvolvimento dos filhos que requer a compreensão da família.
Para Fonseca,13 o tratamento dispensado ao menor pelo
ordenamento jurídico brasileiro, sofreu uma essencial alteração. A criança passou
de simples objeto de uma relação a sujeito de direitos e deveres, recebendo
ampla proteção do Estado. Os pais têm o dever de interagir na vida de seus filhos
de modo a ajudá-las a desenvolver importantes processos de ação e
pensamento. Podem ser ensinados e são altamente modificáveis ao longo do
desenvolvimento. As experiências de interação familiar ajudam a criança adquirir
funções fundamentais que lhes darão proveito e vantagem.
Chaves14 observa a família do seguinte ângulo:
A família deve não somente fazer nascer filhos, mas formá-los; de
modo a permitir -lhes tornarem-se homens em toda a acepção do
termo, para que por sua vez participem ativa e pessoalmente no
processo psíquico de humanidade.
A família é o espelho para tornar seus filhos cidadãos de
amanhã. Sendo assim, os filhos devem ser criados e educados no seio da
comunidade família.
Teles15 por sua vez, assevera que:
A família é à base da sociedade. Nela o ser humano nasce, dá
seus primeiros passos, começa a conhecer o mundo em que vai
viver, recebe a proteção indispensável a seu desenvolvimento e
os primeiros conceitos acerca da sociedade em que vive,
incorporando no seu íntimo os valores importantes que deve
cultivar e respeitar pelo resto de sua vida.
13 FONSECA, Vitor da. Pais e Filhos em Interação: aprendizagem mediatizada no contexto
familiar. São Paulo: Ed. Salesiana, 2002, p, 102 14 CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 1994, p.114. 15 MOURA, Teles Ney Moura. Direito Penal Parte especial, volume III, Editora Atlas, 2004. p.133.
7
Após a formulação das novas mudanças sociais, nas quais a
tutela da dignidade da pessoa do menor passa a ocupar o centro das
preocupações constitucionais, refletindo diretamente em novos valores
orientadores das relações assistências familiares, a Constituição Federal de
198816, se preocupou com as famílias não matrimonializadas, monoparentais,
constituídas em laços de parentesco consangüíneo ou civil, levando a família a
ter novos avanços Constitucionais e a alcançarem as transformações sociais,
abrigando o reconhecimento da entidade familiar e a multiplicidade de tipos
familiares.
1.3 CARACTERES DA FAMÍLIA
Vários são os caracteres da família, quais sejam, caráter
biológico, caráter psicológico, caráter econômico, caráter religioso, caráter político
e caráter jurídico, cada um, em suma, deve ter funções e responsabilidades
específicas para que a família funcione bem e em harmonia.
Para maiores esclarecimentos, acerca dos caracteres,
profere Diniz:17
a) Caráter biológico: (...) a família é, por excelência, o
agrupamento natural. O indivíduo nasce, cresce numa família até
casar-se e constituir a sua própria, sujeitando-se a várias
relações, como: o poder familiar, direito de obter alimentos e
obrigação, de prestá-los a seus parentes, dever de fidelidade e de
assistência, em virtude de sua condição de cônjuge.
b) Caráter psicológico: Em razão de possuir a família um
elemento espiritual unindo os componentes do grupo, que é o
amor familiar.
c) Caráter econômico: Por ser a família o grupo dentro do qual o
homem, com o auxílio mútuo e o conforto afetivo, se mune de
elementos imprescindíveis à sua realização material, intelectual e
espiritual.
16 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil – 2006. 17 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 5: Direito de família. 18. ed. aum. e atual. De acordo com o Novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10- 01- 2002). São Paulo: Saraiva, 2002, p.13, 14.
8
d) Caráter religioso: Uma vez que, com instituição, a família é um
ser eminentemente ético ou moral, principalmente por influência
do Cristianismo, não perdendo esse caráter com a laicização do
direito.
e) Caráter político: Por ser a família a célula da sociedade, dela
nasce o Estado, com o decorrer do tempo a família, baseada no
princípio do Estado, se transforma em um Estado, baseado no
princípio da família, isto é, a hierarquia e o princípio de autoridade.
A família tem especial proteção do Estado, que assegurará sua
assistência na pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos, por meio de lei ordinária, para coibir a violência no
âmbito de suas relações, impondo sanções aos que transgredirem
as obrigações impostas ao convívio familiar.
f) Caráter jurídico: Por ter a família sua estrutura orgânica
regulada por normas jurídicas, cujo conjunto constitui o direito de
família.
No caráter psicológico, o amor familiar é de suma
importância como conforto afetivo ao menor de 18 anos, conforme leciona Diniz,18
e que a família apresenta-se como um dado sociológico e biológico de caráter
natural reconhecido pelo Estado. Desse modo sob a perspectiva sociológica, a
família é sem dúvida uma instituição, um fenômeno fundado em dados biológicos,
psicológicos e sociológicos regulados pelo direito.
Corroborando com Venosa:19
A família à margem do casamento é uma formação social
merecedora de tutela constitucional porque apresenta as
condições de sentimento de personalidade de seus membros e á
execução da tarefa de educação dos filhos. As formas de vida
familiar à margem dos quadros legais revelam não ser essencial o
nexo família-matrimônio: a família não se funda necessariamente
no casamento, o que significa que casamento e família são para a
Constituição realidades distintas. A Constituição apreende a
família por seu aspecto social (família sociológica). E do ponto de
vista sociológico inexiste um conceito unitário de família.
18 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 2002. p.13, 14. 19 VENOSA Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de Família, 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
9
Pode-se dizer conforme Venosa, 20 que a família como uma
das principais instituições sociais que mexe com os nossos mais caros
sentimentos, assim como outros importantes, como a igreja, o Estado, e a escola,
por ser um sistema de relações que traduz em conceitos, sonhos e ideais,
caracteriza-se de afeto, amor, lealdade e respeito como modelo de atitudes e
comportamentos.
A família tem caráter jurídico regulada por normas jurídicas,
que impõe aos responsáveis promover a subsistência material dos filhos menores
de acordo com suas condições sociais e econômicas.
1.4 DIREITOS E DEVERES DA FAMÍLIA SEGUNDO O ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Procurando resolver problemas envolvendo crianças e
adolescentes, a Lei 8.069 de 1990, estabelece sanções civis e administrativas, e
também penais. Podendo ser aplicadas aos pais do menor de 18 (dezoito) anos,
bem como às autoridades que não respeitarem os direitos assegurados às
crianças e adolescentes.
Prevê os artigos 3º e 4º do Estatuto da Criança e do
Adolescente:21
Art. 3º - A criança e o adolescente gozam de todos os direitos
fundamentais, inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da
proteção integral de que trata esta lei, assegurando-lhes, por lei
ou outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de
lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e
social, em condições de liberdade e de igualdade.
Art. 4º - É dever da família, da comunidade, da sociedade em
geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a
efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação,
à educação, ao esporte e ao lazer, à profissionalização, à cultura,
20 VENOSA Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de Família, 2003, p. 155. 21 Estatuto da Criança e do Adolescente- Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, de acordo com as alterações dadas pela Lei nº 8.242, de 12 de outubro de 1991.
10
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária.
Nesse sentido a Constituição Federal de 198822 em seu art.
227 redigiu em seu texto constitucional a competência dos pais quanto à pessoa
dos filhos menores, referindo-se a questões como criação e educação, e
assistência e todo cuidado que a criança precisa para seu desenvolvimento.
Conforme o autor Chaves23 leciona em comentários ao
Estatuto da Criança e do Adolescente, que o ECA, por sua vez, em seu artigo 33,
faz referências, sobre guarda de menores, temos que “a guarda obriga à
prestação de assistência material, moral e educacional à criança e ao
adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive
aos pais”.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 198824impõe os deveres da
família:
Art. 227- É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar
à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à
vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade
e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo
de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.
Como se vê, o Estatuto da Criança e do Adolescente e a
Constituição Federal estabelecem várias sanções aos pais e responsáveis,
detentores em conjunto, podendo implicar na suspensão e destituição do pátrio
poder e na colocação do menor em família substituta.
É importante ressaltar os direitos e deveres dos pais em
relação aos filhos, pois a ambos simultaneamente incumbe zelar, guardando-os
em sua companhia, protegendo-os fisicamente, e educando-os moral, e
intelectual, de acordo com suas condições sociais e econômicas.
22 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil – 2006. 23 CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 1994. p. 51. 24 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil– 2006.
11
Pode-se dizer que os direitos e deveres dos pais para com
os filhos menores de 18 anos, é um dos principais efeitos do matrimônio,
preparando-os para a vida de acordo com suas possibilidades.
Reforça a idéia de família matrimonial que surge com o
casamento, e o divórcio, as separações judiciais, consensuais ou litigiosas, em
nada alteram os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. Sendo assim,
cada cônjuge contribuirá na proporção de seus recursos, mesmo que a sociedade
conjugal chegue ao fim.
Não há dúvida de que os filhos precisam de uma mãe e de
um pai. O fato é que os problemas acontecem no dia a dia, na operação da
entidade familiar, e se os cônjuges não estão presentes, fica impossível a
assistência que o pai ou a mãe precisam ter para agirem no momento da
necessidade do menor. O poder familiar é exercido pelo pai e pela mãe original e
também pelo novo companheiro ou novo cônjuge em família reconstituída.
Diniz25 diz que “o pai ou a mãe que contrai novas núpcias,
ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento
anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do
novo cônjuge ou companheiro”.
A Constituição Federal de 1988,26 a esse respeito, foi
coerente ao reconhecer a "união estável" como uma espécie de família no seu art.
226, § 3º, outorgando-lhe, o ensejo da tutela estatal. Reconheceu a família não
derivada de casamento civil ou casamento religioso com efeitos civis.
A família é bem jurídico importante, deve ser protegida, pois,
tal proteção abrange não apenas as famílias matrimoniais como também as
extramatrimoniais, ou seja, companheirismo e monoparentalidade, em face da
eficácia plena do artigo 226, § 3o, CF, como afirmado anteriormente.
25 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 2002, p.142 26 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil–2006.
12
Ariés27 ressalta que na época antiga a proteção a família não
se estendiam aos relacionamentos extramatrimôniais:
Diante da observância da norma constitucional vigente à época,
qual seja o artigo 175, caput, da Emenda nº 01/69 à Constituição
de 1967, os preceitos que visavam resguardar a família não se
estendiam aos relacionamentos extramatrimoniais.
Ao advento do novo texto constitucional, afastava as famílias
informais das regras penais benéficas, contemplados na
legislação penal, instituídas com a finalidade de proteger a família.
Na Constituição Federal de 1988, o Estado visa proteger
ambas as famílias tanto matrimoniais ou extramatrimoniais, são beneficiárias da
tutela protetora do Poder Público.
Tipifica o artigo 1.566 do Código Civil,28 os deveres de
ambos os cônjuges:
I- Fidelidade recíproca;
II- Vida em comum no domicílio conjugal;
III- Mútua assistência;
IV- Sustento guarda, e educação dos filhos;
V- Respeito e consideração mútuos;
No que concerne aos filhos menores de 18 (dezoito) anos, e
não emancipados, como tipifica Venosa,29 a violação das obrigações acarreta
suspensão ou destituição do poder familiar ou pátrio poder que é o instituto que
vem a cada dia sendo alterado pela própria família. É o poder que concede aos
pais o direito de ditar as regras e exigir dos filhos obediência e respeito.
27 ARIÉS, Philippe. História Social da Criança e da Família. França. 1981. 28 BRASIL. Código civil: mini / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes –9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. (Legislação brasileira). 29 VENOSA Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de Família, 2003, p.157
13
Enquanto menores, os filhos estão sujeitos ao poder familiar,
que pressupõe o cuidado dos pais em relação aos filhos, o dever de criá-los,
alimentá-los, e educá-los conforme a condição financeira da família.
O poder familiar é a incumbência imposta pelos progenitores
tipificados da lei. Nesse sentido, Venosa30reforça o conceito de poder familiar
assegurando que “não é o exercício de uma autoridade, mas de um encargo
imposto pela paternidade e maternidade, decorrente de lei”.
O poder familiar pode ser definido como um conjunto de
direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado,
exercido, em igualdades de condições, por ambos os pais, para que possam
desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o
interesse e a proteção do filho. Sendo assim, Diniz31 afirma que o poder familiar
“engloba um complexo de normas concernentes aos direitos e deveres dos pais
relativamente á pessoa e aos bens dos filhos menores não emancipados”.
Dessa forma, no que se refere aos deveres de assistência, à
lei penal sanciona, principalmente quando representa formação moral deplorável,
não gerando conflito entre os crimes de assistência a família em face do menor de
18 (dezoito) anos do Código Penal brasileiro e o Estatuto da Criança e do
adolescente.
1.5 TIPOS DE FAMÍLIA
A Constituição da República de 1988 prevê três tipos de
família: casamento, união estável e a família monoparental, podendo ser qualquer
um dos pais e seus descendentes. O texto constitucional mudou e trouxe um
conceito amplo de família, não determinando tipos de família específicos, ao
redigir o caput do artigo 226 da CF/88. Ao se preocupar com o princípio da
dignidade humana, eliminou toda forma de preconceito.
30 VENOSA Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de Família, 2003 p.355. 31 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 2002. p. 447, 451.
14
A Constituição de 1988 ampliou o objeto de proteção à
família e por isso, não poderá nunca, ser interpretada de modo a restringir
direitos. O legislador se preocupou com técnicas que devem propiciar meios para
a concretização do direito fundamental, que é a dignidade da pessoa humana.
Vale ressaltar que, a Carta Magna não exclui determinados
tipos de família do âmbito de sua proteção.
A Constituição de 1988 reconhece, portanto a relevância da
afetividade, na medida em que apresenta no corpo do seu texto, formas de
constituição de família que diferem do matrimônio.
1.5.1 Casamento
A Constituição adaptou um modelo de família histórica
tradicional heterossexual, que difere do casamento homossexual, por ser do
mesmo sexo.
No Código Civil de 1916 o legislador protegia a família
legítima, ignorando porem, a família ilegítima, apenas mencionava o concubinato,
e os direitos à união de fato não era reconhecido.
Para Venosa,32 o casamento romano, ou seja, a família
romana, não era unida pelos laços sanguíneos, mas pela identidade de culto:
Era um grupo numeroso formado por um ramo principal e ramo
secundário, este formado por serviçais e clientes que
conservavam sua unidade baseada na religião comum. Essa
união religiosa se mantinha ao largo de muitas gerações.
Além do casamento religioso, também era conhecida a coemptio.
Essa forma de união do casal era uma modalidade da mancipatio,
negócio jurídico formal utilizado para vasto número de negócios, a
começar pela compra e venda. Essa alienação era real a princípio,
passando a ser ficta posteriormente. Por fim, outra possibilidade
de união era o usus, pelo qual a mulher se submetia ao poder do
marido decorrido um ano de convivência. Como os eventuais
32 VENOSA Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de Família, 2003, p.37, 38.
15
vícios de uma mancipatio em uma compra e venda podiam ser
supridos pelo usucapião, os eventuais vícios da coemptio e até
mesmo falta dela poderia ser supridos pelo usus, ou seja, a vida
comum ininterrupta por um ano.
Posteriormente, para assegurar herança que proviesse da família
originária à mulher, buscou-se uma modalidade de convivência
que não produzisse o efeito cum manun. E em seguida, a lei
reconhece o casamento sine manu, sem qualquer outra exigência,
nem mesmo de convivência. Essa modalidade de casamento, que
desonra a mulher dos vínculos estreitos com a família do marido,
passa a ocupar, lugar predominante nos matrimônios a partir do
período da república. Na época clássica, os casamentos cum
manun passam a ser excepcionais, abolindo-se definitivamente o
usus.
A natureza do vínculo do casamento romano desgarrado do
sentido religioso original o aproxima do concubinato. Somente o
Cristianismo transforma essa noção, ao considerar o matrimônio
um sacramento.
O casamento romano antigo incentivava a procriação da
prole, como comenta Venosa,33 de forma que se fossem solteiros ou casados sem
filhos perdiam o patrimônio, podendo, contudo adquirir novas núpcias. E que na
visão histórica a sociedade institui o casamento como regra de conduta, pois a
família é um fenômeno social que se completa com o casamento.
Tendo em vista o casamento no Direito Brasileiro, o autor
Rodrigues “apud” Venosa,34 conceitua casamento:
O casamento é o contrato de direito de família que tem por fim
promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a
lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole
comum e se prestarem mútua assistência.
O casamento ainda em nosso meio ressalta posição jurídica
e sociológica, é de suma importância no direito de família de negócio jurídico
33 VENOSA Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de Família, 2003, p. 39. 34 VENOSA Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de Família, 2003, p. 39.
16
formal, na celebração, concluindo os efeitos do negócio nas relações entre os
cônjuges, de prestarem mútua assistência à prole.
Para o Direito o casamento, tem como um dos objetivos, de
auxiliar na criação da prole, estabelecendo um vínculo jurídico e sociológico entre
os cônjuges.
Na época do império conhecia-se apenas o casamento
católico, por ser oficial do Estado. Sendo introduzido o casamento civil no período
republicano, consolidando a promulgação do Código Civil, em que o legislador
busca modificar a situação atribuindo efeitos civis ao casamento religioso,
conforme a Constituição de 1934, e a Constituição de 198835 trata em seu artigo
226, parágrafo 2º.
1.5.2 União Estável
A respeito da união estável será feito uma breve exposição
da evolução histórica no ordenamento jurídico Brasileiro.
O autor Pedrotti36 entende-se que a união estável tutelada
pelo Estado é a “[...] convivência duradoura, permanente, sólida, firme, assente,
fixa, inalterável, fruto de uma ostentação de uma vida familiar e de união de
interesses”.
Faz-se necessário abranger acerca do concubinato, visto
que através desta palavra é que se chega à própria união estável, importa dizer
ainda, que se faz menção a dois tipos de concubinato, o puro e o impuro.
Na visão de Pedrotti:37
O concubinato consiste na união de um homem com uma mulher,
sem ligações pelos vínculos matrimoniais, durante tempo
duradouro, sob o mesmo teto, ou diferente, com aparência de
casados – more uxório- Uxor quer dizer esposa, mulher no
35 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil – 2006. 36 PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato união estável: Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, Lei nº 9.248, de 10 de maio de 1996. 3 ed.atualizada e ampliada. São Paulo: Livraria e editora universitária de direito LTDA, 1997, p. 3. 37 PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato união estável, 1997, p. 7.
17
casamento legitimo. MOS significa modo, maneira. More uxório: Á
sua maneira, tal como a mulher em relação ao marido.
Pode-se dizer que concubinato é uma união secreta entre
uma mulher e um homem que ostenta laços matrimoniais que coabita ao mesmo
tempo com a mulher legitima e a concubina.
Nesse sentido esclarece Pedrotti38 acerca do concubinato
puro, “[...] considera-se puro o concubinato quando ele se apresenta como união
duradoura, sem casamento, entre o homem e mulher, constituindo-se a família de
fato, sem qualquer detrimento da família legitima”.
O concubinato puro é aquele que se constitui sem
impedimentos matrimoniais, no entanto não ocorre o casamento optando os
conviventes em constituir uma família de fato.
Concubinato impuro assevera Pedrotti39 “[...] o concubinato
será impuro ser for adulterino, incestuoso ou desleal (relativamente à outra união
de fato), como o de um homem casado ou concubinato, que mantenha,
paralelamente ao seu lar, outro de fato”.
O concubinato impuro é aquele que um dos conviventes
apresenta algum impedimento sendo casado, ou mantendo outra relação estável
ao mesmo tempo.
Fez-se uma pequena menção à exposição acerca do
concubinato puro e impuro para posteriormente adentrar no tema da união
estável.
A Constituição Federal, de 198840, ao erigir o artigo 226,
determinou que a família é a base da sociedade, reconhecendo a União Estável
entre o homem e a mulher como entidade familiar, formada por qualquer dos pais
e seus descendentes, e os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal,
38 PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato união estável, 1997.p. 3. 39 PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato união estável, 1997.p. 3. 40 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil – 2006.
18
recebendo ampla proteção do Estado, assim como o casamento religioso, e fez
lembrar que o casamento é civil e gratuito.
No parágrafo 3º, do artigo 226 da Carta Magna,41
estabelecem-se três aspectos no que tange à "união estável:" a) a eficácia plena
do dispositivo constitucional no tocante à proteção que o Poder Público deve dar
à família, inclusive àquela fundada no companheirismo; b) a conversão da "união
estável" em casamento, tratando-se de norma de eficácia limitada de princípio
institutivo, pois depende de regulamentação infraconstitucional para que possa
operar efeitos jurídicos; c) a necessidade de legislação infraconstitucional
regulamentadora também no tocante às relações internas e diretas envolvendo os
companheiros.
A Constituição Federal de 1988 estabelece, no caput do art.
226, a regra da “especial proteção do Estado” à família, e proteção estatal contida
no parágrafo 3º em relação ao companheirismo é norma constitucional de eficácia
plena, operando os seus efeitos imediatamente.
No entanto, no artigo 226, § 3º, da Constituição Federal de
198842 o legislador assegura:
Artigo 226 – A família, base da sociedade, tem especial proteção
do Estado [...].
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união-
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a Lei facilitar sua conversão em casamento.
Ressalta-se que a união estável é equiparada a entidade
familiar fato este que já havia ocorrido, quando qualquer um dos pais convivia
com o mesmo.
Segundo Pellizzaro43 “O legislador constitucional erigiu a
família a base da sociedade, colocando-a sob a proteção especial do Estado
(art.226)”.
41 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil – 2006. 42 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil – 2006.
19
A Constituição Federal de 1988, não realizou uma
equiparação entre o casamento e a união estável, apenas lhe deu entidade
familiar.
Descreve Pedrotti44 “A Constituição Federal de 1988,
consagrou o concubinato como entidade familiar. Quer dizer com isso que ela (a
Constituição Federal) impôs ao Estado proteger a união estável”.
Ressalta Pellizzaro:45
Consigne-se que as Cartas Magnas anteriores somente referiam-
se à ‘ união legitima, aquele resultante do casamento, enquanto
nossa atual Constituição fez reconhecer, ao lado da família
legitima, resultante da união legal, a ‘ família de fato’, ou seja,
aquela resultante da união estável de um homem e uma mulher,
garantindo-lhes a proteção legal, não só com relação aos
companheiros, mas principalmente aos filhos advindos dessa
convivência, e concede-lhes iguais direitos e qualificações, sendo
vedada qualquer discriminação.
Com advento da Lei nº. 8.97146, de 29 de dezembro de
1994, foi reconhecido o direito dos conviventes “[...] a alimentos, sucessão, e
meação nas uniões estáveis existentes a mais de 5 anos ou da qual tenha
resultado prole”
Nas palavras de Pellizzaro:47 Este instituto jurídico passou
proteger a união estável entre um homem e uma mulher, defendendo
juridicamente as relações dos conviventes, o que resultou pacificado na
jurisprudência e na doutrina.
43 PELLIZZARO, André Luiz. A Sucessão hereditária na União Estável. Curitibanos: Edipel, 2000, p. 28. 44 PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato união estável, 1997, p. 35. 45 PELLIZZARO, André Luiz. A Sucessão hereditária na União Estável. 2000, p. 29. 46BRASIL. Decreto-Lei n° 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988 p.1025. 47 PELLIZZARO, André Luiz. A Sucessão hereditária na União Estável. 2000, p. 34, 35.
20
No entanto a Lei 8971/94, não trouxe ao legislador clareza e
precisão em sua redação, surgindo assim varias criticas a respeito de sua
redação, colacionamos o posicionamento de Pellizzaro:48
Todavia, torna-se necessário admitir que, pela analise exegética
da referida lei, constata-se lamentavelmente, não ter atendido a
melhor técnica de redação legislativa, sendo omissa e confusa em
vários aspectos, podendo levar o operador do direito, a diversas
interpretações, o que compromete a sua aplicação, como norma
editada para regulamentação do preceito constitucional da
entidade familiar, destinada a facilitar a conversão da ‘união
estável’ em casamento.
Corroborando com este entendimento Parizatto:49
É bastante simplório, ao passo que deveria ser mais especifica
sob os assuntos que trata, para impor procedimentos e regras e
serem observados no exercício dos direitos que a mesma
assegura, comprometendo, pois, sua aplicação, e a existência de
normas procedimentais a serem seguidas.
A redação da Lei 9.278/199650vem confortar o §3º do artigo
223, da Constituição Federal do Brasil de 1988, bem como retificar as imprecisões
e incertezas geradas pela Lei 8.971/94.
Após uma breve aborda-se-a sobre o histórico da união
estável, aborda seguir acerca do conceito da própria União Estável que é o
convívio duradouro entre homem e mulher no intuito de constituir uma família.
No direito de família, a união sem casamento era fenômeno
estranho, gerando apenas direitos e obrigações. Porém a entidade familiar sem
casamento goza da proteção constitucional com aprovação da sociedade.
48 PELLIZZARO, André Luiz. A Sucessão hereditária na União Estável. 2000, p.35. 49 PARIZATTO, João Roberto. Os direitos dos concubinos a alimentos e a sucessão. Rio de Janeiro: AIDE, 1995, p. 81. 50 BRASIL. Decreto-Lei n° 9.278, de 10 de maio de 1996. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988, p. 1042.
21
Na união estável, o homem e mulher vivem juntos como se
fossem unidos pelo matrimônio, mesmo que convivam sob o mesmo teto ou não,
pois é um fato jurídico, social capaz produzir efeitos jurídicos.
A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu artigo
226 parágrafo 3º, sendo mantida no artigo 1.723 a 1727 do novo Código Civil que
trata também da união do homem e da mulher, assim como no casamento, com a
finalidade de geração de prole, educação e assistência.
Venosa51leciona que a união estável é reconhecida como
entidade familiar, conforme o artigo 1723 do Código Civil:
É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o
homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua
e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de
família.
Parágrafo 1º: A união estável não se constituirá se ocorrerem os
impedimentos do art. 1521; não se aplicando a incidência do
inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato
ou judicialmente.
Parágrafo 2º: As causas suspensivas do art. 1523 não impedirão a
caracterização da união estável.
De acordo com o parágrafo 1º, da Constituição da República
de 1988, a união de fato não pode ser reconhecida nas hipóteses nas quais o
casal está impedido de casar, com exceção as pessoas casadas que pode
configurar união estável quando os cônjuges estão separados de fato ou
judicialmente.
Com relação o parágrafo 2º, as causas suspensivas não
serão obstáculo para o reconhecimento da união estável, e para o casamento.
É importante diferenciar união estável de concubinato, pois
para Venosa52 há conseqüências jurídicas diversas em cada um dos institutos
51 VENOSA Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de Família, 2003, p.452. 52 VENOSA Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de Família, 2003, p.452.
22
“No concubinato podem ocorrer os efeitos patrimoniais de uma sociedade de fato,
sem que existam outros direitos dedicados exclusivamente à união estável,
tratada muito proximamente como se matrimônio fosse”.
O parágrafo 3º do artigo 1.723 do Código Civil Brasileiro53
preceitua o concubinato como equiparado ao casamento, ou seja, que os direitos
da união estável não diferem do casamento, sendo este negócio jurídico, e a
união estável fato jurídico, com o objetivo de constituição de família.
O artigo 1.724 do Código Civil Brasileiro54 prescreve que as
relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade,
respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. Esse artigo
trata dos deveres de responsabilidade dos companheiros com os filhos menores,
o que torna a união estável reconhecida como entidade familiar.
Dispõe o artigo 1.725 do Código Civil Brasileiro,55que na
união estável os companheiros apliquem as relações patrimoniais, no que couber,
o regime de comunhão parcial de bens. Aplicam-se nesse artigo as normas de
cunho patrimonial através do contrato de convivência.
Também o artigo 1.726 do Código Civil Brasileiro56
estabelece-se que a união estável, poderá converte-se em casamento, mediante
pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil, não exigindo prazo
mínimo de convivência para caracterização dessa união como era exigido no
código anterior. Para tanto, para que ocorra essa transformação em casamento é
preciso atender aos procedimentos preliminares e processo de habilitação. Assim
a união de concubinato puro entre os companheiros pode-se se converter em
casamento.
E finalmente o artigo 1.727 do Código Civil Brasileiro57 define
que constituem concubinato as relações não eventuais entre o homem e a mulher
53 BRASIL. Código civil: mini / obra coletiva, 2003. 54 BRASIL. Código civil: mini / obra coletiva, 2003. 55 BRASIL. Código civil: mini / obra coletiva, 2003. 56 BRASIL. Código civil: mini / obra coletiva, 2003. 57 BRASIL. Código civil: mini / obra coletiva, 2003.
23
impedidos de casar. Como já definida por lei a essa modalidade de união, ser-
lhes-ão concedidos todos os direitos da união estável.
Cumpre ressaltar que para o reconhecimento da união
estável caberá a qualquer interessado comprovar a sociedade de fato,
observando os requisitos da união, em obediência das normas para efeito de
dissolução, rescisão ou ainda morte dos companheiros como preceitua o artigo 7º,
parágrafo único, da Lei nº 9.278 de 1996.
Nesse sentido Venosa58esclarece o que dependerá para o
reconhecimento da união estável:
Em suma, uma vez reunidos os elementos necessários para a
configuração da união estável, seu reconhecimento dependerá da
iniciativa dos interessados, conviventes ou herdeiros, matéria que
pode ser discutida em ação ajuizada exclusivamente para esse
fim ou decidida inicialmente em pedidos de várias naturezas
(alimentos, filiação, direitos sucessórios etc.) De há muito, no
entanto, a jurisprudência admite a ação de reconhecimento ou
declaratória da união estável ou sociedade de fato, consagradas
pela Súmula 380 do Supremo Federal. Havendo falecido o
convivente, a ação deve ser movida contra os herdeiros, e não
contra o espólio (RTJSP 41/52). Desse modo, ainda que se
considere revogada a Lei nº 9.278/96, o que será objeto de
celeuma, o princípio geral persiste.
Embora a Lei nº 9.27859de 1996, acene na união estável a
possibilidade de celebrar convenções entre os conviventes, é preciso deixar claro
que em hipótese alguma podem ser concedidos direitos mais amplos a união
estável do que aqueles outorgados ao casamento.
Sendo assim o artigo 1.725 do Código Civil Brasileiro,
acrescentado pelo Projeto nº 6.960, determina que os conviventes que vierem a
firmar instrumentos com terceiros deverão mencionar a existência da união
estável e a titularidade do bem objeto da negociação, e ainda que não se
58 VENOSA Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de Família, 2003, p. 452. 59 BRASIL. Decreto-Lei n° 9.278, de 10 de maio de 1996, p. 454.
24
comunicam os bens adquiridos com recursos obtidos anteriormente à constituição
da união estável.
No que diz respeito à dissolução da união estável em se
tratando do patrimônio, o artigo 7º da Lei nº 9.27860 de 1996 previa a hipótese de
rescisão por iniciativa de um ou de ambos os conviventes da seguinte forma:
“Dissolvida à união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei
será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de
alimentos”.
A rescisão no direito contratual se refere quando há culpa de
um dos contratantes. Na união estável não importa discutir a culpa, e essa união
não deve ser tratada como um contrato.
Na constância da união estável, os bens adquiridos pelos
companheiros são considerados fruto do trabalho e da colaboração de ambos os
conviventes passando a pertencer partes iguais.
1.5.3 Família Monoparental ou Unilinear
O Artigo 226, §4º, da Constituição Federal de 1988,61 define
a família monoparental, como sendo “a comunidade formada por qualquer dos
pais e seus descendentes”, independentemente de existência de vínculo conjugal
que tenha originado, e que pode existir família, entidade familiar, fora do
casamento e fora da união estável, e ainda que a igualdade dos filhos fosse
definitivamente estabilizada. Portanto podem ser organizadas apenas pela
vontade de assumir a maternidade ou a paternidade.
Observa a família monoparental nas palavras de Diniz:62
A família monoparental ou unilinear desvincula-se da idéia de um
casal relacionado com seus filhos, pois estes vivem apenas com
um de seus genitores, em razão de viuvez, separação judicial,
divórcio, adoção unilateral, não reconhecimento de sua filiação
pelo outro genitor, “produção independente” etc.
60 BRASIL. Decreto-Lei n° 9.278, de 10 de maio de 1996, p. 454. 61 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil – 2006. 62 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 2002, p.139.
25
Desta forma, não necessita que o outro genitor tenha a
participação, mesmo que seja em caso de separação ou abandono, ou ainda um
dos cônjuges que vivem sós com o filho adotivo.
Neste sentido, a Lei Maior em seu artigo 227, §6º cumpre
para que o Estado possa proteger a família monoparental como entidade familiar.
Ressalta o autor Venosa63 “apud” Gomes, que o
desinteresse pelo casamento tem provocado uma espécie de clamor público:
Seja como for, o desinteresse pelo casamento acabou provocando
uma espécie de clamor público, no sentido de que fossem
constitucionalizadas e reguladas, legislativamente, as uniões livres
entre o homem e a mulher, para efeito de recíproca assistência e
proteção à prole, daí resultante; originando a noção de entidade
familiar, prevista na carta política de 1988, em razão do que não
mais se pode falar em família ilegítima, em oposição à família
legítima, pois ambas essas situações estão sob o manto da
proteção legal constitucional.
O Direito de Família desde 1988 tem encarado a família
como mero valor histórico, não importando as falhas da lei, que serão corrigidas
pelo trabalho dos tribunais.
Cumpre ressaltar, que a ausência prolongada do ascendente
ou descendente, não descaracteriza a entidade familiar.
1.6 HISTÓRICO SOBRE A EVOLUÇÃO DAS CONDUTAS RELACIONADAS À
“ASSISTÊNCIA FAMÍLIAR”
Nesta breve evolução histórica sobre as condutas
relacionadas á assistência familiar na conquista do direito do menor, pôde
observa-se que se tratou de um processo.
Na época da Idade Antiga conforme Venosa, 64 a criança era
submetida a humilhações sem nenhum direito especial e sem passar pelas etapas
63 VENOSA Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de Família, 2003, p. 450. 64 VENOSA Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de Família, 2003, p. 450 a 455.
26
da juventude, pois desde pequena a criança se transformava imediatamente em
homem jovem e pode-se dizer que se tornaram aspectos essenciais das
sociedades evoluídas de hoje.
Portanto a transmissão dos valores e dos conhecimentos na
socialização da criança não eram asseguradas nem controladas pela família, pois
a criança se afastava logo de seus pais, o que era comum que passasse a viver
em outra casa que não fosse a de sua família, sendo garantida a educação pela
aprendizagem, graças à convivência da criança com os adultos.
A criança não tinha tempo ou razão de forçar a memória e
tocar a sensibilidade, a passagem da criança pela família e pela sociedade era
muito breve e muito insignificante como anteriormente diz o autor.
Áries65 leciona sobre as trocas afetivas e as comunicações
sociais:
As trocas afetivas e as comunicações sociais eram realizadas,
portanto fora da família, num meio muito denso e quente,
composto de vizinhos, amigos, amos e criados, crianças e velhos,
mulheres e homens, em que a inclinação se podia manifestar mais
livremente. As famílias conjugais se diluíam nesse meio. Os
historiadores franceses chamariam hoje de sociabilidade essa
propensão das comunidades tradicionais aos encontros, as
visitas, as festas. É assim que vejo nossas velhas sociedades,
diferentes ao mesmo tempo das que hoje nos descrevem os
etnólogos e das nossas sociedades industriais.
O sentimento entre os cônjuges, entre os pais e os filhos,
não era necessário à existência nem ao equilíbrio da família.
No período da Idade Moderna conforme Venosa, 66 instala-
se a escolarização como educação formal, no início apenas para os meninos da
burguesia. A família torna-se o lugar de afeição necessária entre os cônjuges e
entre pais e filhos, algo que ela não era antes. Essa afeição se exprimiu,
sobretudo através da importância que se passou atribuir a educação. Tratava-se
65 ARIÈS, Philippe. História Social da Criança e da Família. 1981, p.11. 66 VENOSA Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de Família, 2003, p. 450 a 455.
27
de um sentimento inteiramente novo, onde os pais se interessavam pelos estudos
de seus filhos.
O fim da Idade Média traz a industrialização que acentua o
processo de urbanização, miséria, doenças e a exploração do trabalho infantil.
Neste quadro de exclusão social chega-se à Idade Contemporânea.
No início do século XX surge, em vários países, o Tribunal
de Menores, basicamente para punir o menor delinqüente que ideologicamente
era confundido com menor carente. Conforme assevera o autor.
A Constituição Federal de 1988 abraça os princípios da
Declaração Universal dos Direitos Humanos e da Declaração Universal dos
Direitos da Criança.
Em 1990 entra em vigor o ECA, assevera Lobo:67
Trata-se de um dos instrumentos legislativos mais avançados do
mundo, sobre o tema.
Este processo mostra a evolução ideológica da proteção da
infância e juventude. Mostra também a evolução de mecanismos
legais para efetivar esta proteção; passando assim a criança e o
adolescente de objeto de direitos para sujeito de direitos.
Os mecanismos de proteção são uma grande conquista, mas
precisam ser efetivamente implantados e supervisionados pela
família, pelo Estado, enfim, pela sociedade como um todo.
A atuação do Poder Judiciário, visando punir os crimes e infrações
cometidas contra a criança têm sido fundamental. Porém o
principal mecanismo para a real implantação de todas essas
conquistas é a educação e a conscientização da sociedade de
que à infância e à adolescência devam ser dedicados todo o
respeito, dedicação, assistência, priorização e afeto para que
estes se tornem adultos equilibrados, gozando de todo o seu
potencial com saúde, e educação, tendo, assim, plenas condições
de continuar a luta por uma sociedade mais justa.
Pode-se imaginar a família moderna do século XX sem
amor, mas as preocupações em assistir a criança e a necessidade de sua 67LOBO, Ana Maria Lima. Direitos Humanos. Disponível em: Apriori.http://www.apriori.com br/cji/for/. doutrina jurídica-f22/ Acesso em: 26 nov. 2007.
28
presença estão enraizadas nela. Hoje, a sociedade depende e sabe que depende
do sucesso de seu sistema educacional.
Neste capítulo foi tratado sobre a instituição familiar no atual
Direito brasileiro, no próximo será visto os crimes de abandono material do menor
de 18 (dezoito) anos, do artigo 244, e abandono por entregar filho menor de 18
anos à pessoa inidônea, do artigo 245, ambos do Código Penal.
CAPÍTULO 2
ABANDONO MATERIAL DE FILHO MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS, DO ARTIGO 244, E ENTREGA DE FILHO MENOR A PESSOA INIDÔNEA DO ARTIGO 245 DO CÓDIGO PENAL.
2.1 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA
No presente capítulo serão tratados introdutoriamente os
crimes de abandono material de filho menor de 18 (dezoito) anos, (art. 244, CP),
entrega de filho menor à pessoa inidônea. (art. 245, CP). Para que haja uma
compreensão mais completa do assunto, será mostrada a evolução histórica dos
respectivos crimes dentro do ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que ambos
sofreram mudanças em suas tipificações e em suas penas.
Também serão demonstradas as diferenças básicas entre
esses crimes, cujo elemento subjetivo (vontade do agente) é o que efetivamente
difere um do outro.
No Brasil, houve muitas transformações na legislação penal
ao longo dos anos. Conforme o autor Pierangelli,68 o primeiro Código Penal
brasileiro foi o Código Filipino, de 1830. Antes disso, durante a época colonial
brasileira, estiveram em vigor as ordenações Afonsinas (até o ano de 1512), e
Manuelinas, que em 1569 foram substituídas pelo código de D. Sebastião.
Desde os tempos mais remotos, o abandono material de
filho menor de 18 (dezoito) anos e entrega de filho menor a pessoa inidônea era
comum em praticamente em todos os povos, sendo que entre os gregos tanto o
abandono material como a entrega de filho menor à pessoa inidônea eram
permitidos.
68 Pierangelli, José Henrique, 1934. Códigos Penais do Brasil: evolução histórica / José Henrique Pierangelli. Bauru, SP: Jalovi, 1980, p. 102.
30
O livro quinto das Ordenações Filipinas, também chamado
de Código Filipino e o Código Criminal, de 1830 omitiam, na espécie, qualquer
incriminação aos crimes.
Desta maneira, observando-se o comportamento dos povos
em relação às crianças, percebe-se que o abandono material de filho menor de 18
(dezoito) anos e a entrega de filho menor a pessoa inidônea, passaram a ser
crime muito recentemente. No Brasil, apenas em 1890 surgiu na legislação penal
um dispositivo de proteção às crianças.
No Código Penal Republicano Brasileiro constou a
tipificação protegendo o menor de 18 (dezoito) anos, não sendo encontrada
nenhuma referência a esse crime na legislação brasileira antes disso.
O crime previsto era equivalente ao abandono material em
sua forma qualificada descrito no Código Penal Brasileiro atual, punindo o
abandono de crianças menores de sete anos.
Por força do Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890,
passou a viger o Código Penal Brasileiro. A exemplo reza a carta repressiva do
ano de 1890, o crime de abandono material ao menor, que se faz presente no
capítulo IV, artigo 292, parágrafo 1º e 2º, e artigo 293, assim coordenado em
Códigos Penais do Brasil: evolução histórica nas palavras de Pierangelli:69
Artigo 292
Expor, ou abandonar, infante menor de sete anos, nas ruas,
praças, jardins públicos, adros, cemitérios, vestíbulos de edifícios
públicos ou particulares, enfim em qualquer lugar, onde, por falta
de auxilio e cuidados, de que necessite a vitima, corra perigo sua
vida ou tenha lugar à morte:
Pena - de prisão celluar por seis meses a um anno.
Paragrapho 1º - Se for em lugar ermo o abandono, e por effeito
deste perigar a vida, ou tiver lugar à morte do menor:
69 Pierangelli, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: evolução histórica, 1980, p. 302.
31
Pena - de prisão cellular por um a quatro annos.
Paragrapho 2º - Se for autor do crime, o pai ou a mãe, ou pessoa
encarregada da guarda do menor, sofrerá igual pena, com
aumento da terça parte.
Art. 293 - Incorrerão em pena de prisão cellular por um a seis
meses:
Paragrapho 1° - Aquelle que, sem prévio consentimento da
pessoa ou da autoridade, que lh'o houver confiado entregar a
qualquer particular, ou estabelecimento publico, o menor de cuja
criação e educação estiver encarregado;
Paragrapho 2° - Aquelle que, encontrando, (...) menor de 7 annos
abandonado em lugar êrmo, não o apresentar, ou não dér aviso, á
autoridade publica mais proxima.
Conforme Hungria,70 limitava-se, o artigo 292, a punir o
abandono material de infante menor de sete anos. A entrega de filho menor a
pessoa inidônea não constituía crime. Com o advento do Código de Menores, de
1927, que se iniciou em 1921, com a lei 4.242 de 5 de janeiro, ficou esse artigo
assim redigido:
Expor a perigo de morte ou de grave e eminente dano à saúde ou
ao corpo, ou abandonar, ou deixar ao desamparo, menor de idade
inferior a sete anos, que esteja submetido à sua autoridade,
confiado à sua guarda ou entregue aos seus cuidados:
Pena - de prisão celular por três meses a um ano.
Parágrafo 1º - Se resultar grave dano ao corpo ou à saúde do
menor, o culpado será punido com prisão celular de um a cinco
anos; e de cinco a doze, se resultar a morte.
Parágrapho 2º - As penas serão aumentadas de um terço:
a) se o abandono ocorrer em lugar ermo;
70 Hungria, Nélson, 1891 – 1969. Comentários ao Código Penal, volume v, arts. 121 a 136 /por/ Nélson Hungria /e/ Heleno Cláudio Fragoso, 6. ed. Rio de janeiro, Forense, 1981. p. 425.
32
b) se o crime for cometido pelos pais em dano dos filhos, legítimos
ou reconhecidos ou legalmente declarados, ou pelo adotante em
dano do filho adotivo, ou pelo tutor em dano do pupilo.
Parágrapho 3º - Quando o crime recaia sobre infante ainda não
inscrito no registro civil, e dentro do prazo legal da inscrição, para
salvar a honra própria ou da mulher ou da mãe, da descendente,
da filha adotiva ou irmã, a pena é diminuída de um terço a um
sexto.
O antigo Código de Menores de 1927, não assegurava
direitos, e muito menos protegia as crianças das arbitrariedades. Não respeitava o
menor como pessoa humana e não o concebia como um sujeito capaz e em
desenvolvimento.
Na Consolidação das Leis Penais de 1932, Decreto nº
22.213, de 14 de dezembro, em seu capítulo IV, artigo 292, inciso I, Paragrapho
1º, 2º, alínea “a”, “b”, parágrafo 3º, inciso II, e parágrafo único, e artigo 293,
paragrapho 1º e 2º trata do abandono de menor de idade inferior a 7 (sete) anos,
explica Pierangelli:71
Artigo 292:
Expor a perigo de morte ou de graves e iminentes damno à saúde
ou ao corpo, ou abandonar, ou deixar ao desamparo, menor de
idade inferior a sete anos, que esteja submetido à sua autoridade,
confiado à sua guarda ou entregue aos seus cuidados:
Pena - de prisão cellular por três mezes a um anno.
Parágrafo 1º - Se resultar grave damno ao corpo ou á saúde do
menor, o culpado será punido com prisão cellular de um a cinco
annos; e de cinco a doze si resultar a morte.
Parágrapho 2º - Se as penas serão augmentadas de um terço:
a) si o abandono occorrer em logar ermo;
71 Pierangelli, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: evolução histórica. 1980, p. 377.
33
b) si o crime fôr commettido pelos paes em damno dos filhos,
legítimos ou reconhecidos ou legalmente declarados, ou pelo
adoptante em damno do filho adoptivo, ou pelo tutor em damno do
pupillo.
Parágrapho 3º - Quando o crime recaia sobre infante ainda não
inscripto no registro civil, e dentro do praso legal da inscripção,
para salvar a honra própria ou da mulher ou da mãe, da
descendente, da filha adoptiva ou irmã, a pena é diminuída de um
terço a um sexto.
Inciso II - Abandonar menor de 16 annos de idade, para com o
qual tenha o dever legal de prover à manutenção, ou esteja sob
sua guarda ou confiado aos seus cuidados:
Pena - de prisão celluar por três mezes a um anno.
Paragrapho único - quando o abandono se der por negligência da
pessoa responsável pelo menor, a pena será de um a três mezes
de prisão cellular e multa de 50$000 a 500$000.
Art. 293 - Incorrerão em pena de prisão cellular por um a seis
mezes:
Paragrapho 1° - Aquelle que, sem prévio consentimento da
pessoa ou da autoridade, que lh'a houver confiado entregar a
qualquer particular, ou estabelecimento publico, o menor de cuja
criação e educação estiver encarregado;
Paragrapho 2° - Aquelle que, encontrando (...) o menor de sete
annos, abandonado em logar ermo, não o apresentar, ou não dér
aviso á autoridade publica mais proxima
O Código Penal de 1940, que foi sancionado em 7 de
dezembro, e entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942, inaugurou o título dos
crimes contra a família. No capítulo III, no artigo 244 do Código Penal trata-se do
abandono material e no artigo 245 da entrega de filho menor a pessoa inidônea.
34
O artigo 244 assim redigido, conforme Pierangelli72 em
Códigos Penais do Brasil: evolução histórica:
Deixar, sem justa causa, de prover à subsistência (...), ou de filho
menor de 18 anos (...) não lhes proporcionando os recursos
necessários, (...) deixar, sem justa causa, de socorrer:
Pena - de detenção de 1 (um) ano a 4 (quatro) anos e multa, de
uma a dez vezes o maior salário - mínimo vigente no país.
O artigo 244 caput do Código Penal contém a figura típica
em que a falta de justa causa é elemento normativo, pois, quando deixar sem
justa causa de promover à subsistência do filho menor de 18 (dezoito) anos, não
lhe proporcionando os recursos básicos que são os estritamente necessários à
habitação, alimentação, vestuário e remédios, estará configurado o abandono
material.
Pierangelli73 refere-se ao artigo 245 do Código Penal
capítulo III, que trata da entrega de filho menor a pessoa inidônea:
Entregar filho menor de dezoito anos a pessoa, com a qual saiba
ou deva saber que fica moral ou materialmente em perigo: pena-
detenção, de um a seis meses.
Parágrafo único - A pena é aumentada de sexta parte, aplicando-
se cumulativamente com a de multa, de dois mil cruzeiros a vinte
mil cruzeiros, se o agente é movido por fim de lucro.
Entregar filho menor sob a guarda ou cuidado de pessoa
inidônea, ou seja, com qualidades negativas constitui o crime do artigo 245 do
Código Penal, pois causa prejuízos materiais ou morais ao menor.
O Código Penal de 1969, Decreto – Lei nº 1.004, de 21 de
outubro, dos crimes contra a assistência familiar, em seu capítulo IV, artigo 269 e
271, conforme leciona Pierangelli:74
72 Pierangelli, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: evolução histórica.1980, p.493. 73 Pierangelli, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: evolução histórica 198, p. 653. 74 Pierangelli, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: evolução histórica 1980, p. 653.
35
Artigo 269:
Deixar, sem justa causa, de prover à subsistência (...), de filho
menor de 18 anos (...), não lhes proporcionando os recursos
necessários (...) deixar, sem justa causa:
Pena - de detenção até 4 (quatro) anos, e pagamento de trinta e
cento e cinqüenta dias-multa.
Parágrafo único - nas mesmas penas incide quem, sendo
solvente, frustra ou elide, de qualquer modo, inclusive por
abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de
pensão alimentícia, judicialmente acordada, fixada ou majorada.
Artigo 271:
Entregar filho menor de dezoito anos a pessoa com a qual saiba
ou deva saber que fica ou moral ou materialmente em perigo:
pena-detenção, até seis meses.
Parágrafo único - a pena é aumentada da sexta parte, aplicando-
se cumulativamente com a de pagamento de cinco a quinze dias-
multas, se o agente é movido por fim de lucro.
Nesta breve evolução histórica dos crimes previstos no
artigo 244 e artigo 245 do Código Penal Brasileiro, foi mostrada sua evolução, e
demonstradas às diferenças básicas entre esses crimes, uma vez que ambos
sofreram mudanças em suas tipificações e em suas penas.
2.2 ABANDONO MATERIAL DE FILHO MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS
PREVISTO NO ARTIGO 244 DO CÓDIGO PENAL
2.2.1 Conceito e considerações gerais
O abandono material vem do relacionamento dos cônjuges,
ou companheiros, que tem o dever de sustentar e educar o filho menor de 18
anos. Mesmo que nos limites de sua condição financeira deixe de alimentar o
menor, educar e dar a atenção necessária ocorre abandono material. Não se
36
trata apenas a assistência mútua que é exigida de cada cônjuge, implica no
cuidado que os cônjuges têm por obrigação de oferecer.
Jesus75afirma:
O abandono material é crime permanente. Assim, omitida a ação
exigida pela norma penal, o crime está consumado, e a
consumação se protrairá no tempo enquanto perdurar a conduta
omissiva. É também crime omissivo puro. A tipicidade do fato
resulta do confronto da conduta devida, e constante da norma
penal incriminadora, com a omissão do sujeito, que não atende ao
dever de assistência.
O crime de abandono material, conforme Bitencourt76
destaca-se como crime de omissão,77 de assistência à família, praticado por
aquele que deixa de proporcionar ao sujeito passivo o necessário para sua
subsistência. Também é próprio,78 pois, somente pode praticá-lo os agentes que,
responsáveis pelas ações tipificadas, deixarem de cumprir. É crime doloso79, pois
não há previsão legal para forma culposa80. Pode ser praticado de forma livre81. É
contínua, sua consumação pode se alongar-se. E ainda configura-se concurso
material82 de crimes se o sujeito ativo pratica mais de uma conduta.
O abandono material de filho menor de 18 (dezoito) anos,
em regra, pode ser praticado por apenas um agente, más desdobradas em vários
atos, que, no entanto, integra uma mesma conduta.
75 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. v. 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 27 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 243. 76BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial: v.4: São Paulo:Saraiva,2004, p. 149. 77 Conforme Capez, Curso de Direito Penal, v. 1, p. 262, é o praticado por meio de uma omissão (abstenção de comportamento), por exemplo, art. 135 do CP (deixar de prestar assistência). 78 Conforme Capez, Curso de Direito Penal, p. 261. Crime próprio só pode ser cometido por determinada pessoa ou categoria de pessoas. 79 Conforme Capez, Curso de Direito Penal, p. 198, é o que existe a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo legal. Mais amplamente, é a vontade manifestada pela pessoa humana. 80 Conforme Capez, Curso de Direito Penal, p. 205. Culpa é o elemento normativo da conduta. A culpa é assim chamada porque sua verificação necessita de um prévio juízo de valo, sem o qual não se sabe se ela está ou não presente. 81 Conforme Capez, Curso de Direito Penal, p. 266, é o praticado por qualquer meio de execução. 82 Conforme Capez, Curso de Direito Penal, p. 497, se o agente, mediante diversas ações, pratica vários crimes, em lugares diversos, executando-os de maneira diferente e com largo intervalo de tempo, configura-se concurso material.
37
Define o artigo 244 caput, do Código Penal83 o abandono
material em relação ao menor:
Deixar, sem justa causa, de promover a subsistência de filho
menor de 18 anos não lhes proporcionando os recursos
necessários.
Pena-detenção - de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, de uma a
dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Os pais que deixam de cumprir com suas obrigações,
cometem o crime de abandono material do artigo 244 do Código Penal, pois estão
constituídos na obrigação de sustentar, educar, e promover o menor à condição
de cidadania.
Jesus,84 afirma que o abandono material trata-se de “um tipo
misto cumulativo, de forma que a realização de mais de uma conduta, dentre as
previstas, dá ensejo ao concurso matéria de delitos”. Exemplo de abandono
material neste caso é dever pensão alimentícia.
O abandono tem lugar quando alguém deixa desamparada,
sem auxilio ou proteção, pessoa a quem tem o dever, diante da lei, de amparar.
Para Venosa85 “o abandono não é apenas o ato de deixar o filho sem assistência
material: abrange também a suspensão do apoio intelectual e psicológico”.
No tocante ao conceito de abandono, o Código Civil traz um
conceito tomando por base o antigo código de menores.
Define Santos:86
O conceito de abandono nós o termos no código de menores,
podendo-se dizer que é deixado em abandono o filho que não é
guardado convenientemente pelos pais, quer por negligência, quer
83 BRASIL. Código Penal: mini / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes –10. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. (Legislação brasileira). 84 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 2005, p. 240. 85 VENOSA Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de Família, 2003. p. 355. 86 SANTOS, J. M. de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado. v. 6: Direito de Família: arts 368, 467. 12 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989, p. 75.
38
por conveniência, resultando dessa atitude grave perigo para o
menor, já quanto á saúde, já quanto á segurança, já quanto à
moralidade, proporcionando-lhe mesmo probabilidade de se tornar
vadio, mendigo ou libertino.
O delito de abandono material não se confunde com os
descritos nos artigos 133 a 136, do Código Penal vigente, em que se exige a
ocorrência de periclitação da vida ou da saúde da vítima, sendo estes os
resultados conscientemente queridos ou assumidos pelo agente.
2.2.2 Dos bens jurídicos tutelados
A objetividade jurídica é a proteção da família, interagido
pelos parentes. O legislador tutela o dever de assistência como uma obrigação.
Bitencourt87 define a objetividade jurídica: “Os bens jurídicos
protegidos são a estrutura e o organismo familiar, particularmente sua
preservação, relativamente ao amparo material devido por ascendentes,
descendentes e cônjuges, reciprocamente”.
O capítulo “Dos crimes contra a assistência familiar”, o
Código Penal prevê os delitos que atentam contra a sustentação da estrutura
familiar, pois as próprias famílias não compartilham na interação dessa estrutura.
Os pais têm o dever de sustentar e criar seus filhos
menores. Em relação a esta obrigação Mirabete88afirma que ”Tutela-se pela lei
penal a família em relação ao seu aspecto material. Procura-se garantir a
subsistência e o amparo de seus membros”.
Neste caso ao menor de 18 anos, que deve ser amparado
pelos pais ou responsáveis legais.
87 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2004, p.149. 88 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Especial, Arts. 235 a 361 do CP19. ed. Revista e atualizada por Renato N. Fabbrini. São Paulo: Atlas, 2004, p. 66.
39
2.2.3 Sujeito ativo
No artigo 244 do Código Penal da presente pesquisa
existem três figuras típicas em relação aos sujeitos ativo e passivo, quais sejam,
cônjuges, pais, ascendentes ou descendentes, más a preocupação da referente
pesquisa é a responsabilidade dos pais em relação ao abandono.
Sendo assim sujeito ativo é o pai ou a mãe que deixa de
prover a subsistência do filho menor de 18 anos, que pratica o fato e deixa de
cumprir com deveres e obrigações podendo prestá-lo. Jesus89afirma que “Na
figura típica, sujeito ativo do crime pode ser os pais da vítima”.
Capez90 refere-se ao sujeito ativo da seguinte forma:
Sujeito ativo, no caso, o ascendente, isto é, o pai ou a mãe, não,
se incluindo o avô, bisavô etc. Assim, o avô que não presta
alimentos ao neto menor de 18 anos não tem sua conduta
enquadrada nessa modalidade típica.
Sujeitos do crime conforme Bitencourt:91
Sujeitos ativos sãos os cônjuges, genitores, ascendentes ou
descendentes. É perfeitamente possível a adoção do concurso
eventual de pessoas, mesmo que o participante não reúna a
condição especial exigida pela descrição típica.
Diante dos artigos 5º, I e 226, parágrafo 5º, da Constituição
Federal de 198892reforça se a orientação de que a mulher tem os mesmos
deveres que o homem com relação ao sustento (...), “dos filhos”, (...):
Artigo 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos
seguintes:
89 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 2005, p. 240. 90CAPEZ, Fernando. Dos crimes contra os costumes e dos crimes contra a administração pública. 2005, p. 142. 91BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2004, p.147. 92 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil – 2006.
40
I- Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos
termos desta Constituição;
Artigo 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção
do Estado.
Parágrafo 5º- Os direitos e deveres referentes à sociedade
conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
A obrigação de prover a subsistência do filho menor de 18
(dezoito) anos pode caber a mais de um parente, mas a prestada por um supre a
obrigação dos demais.
2.2.4 Do sujeito passivo
Como já comentado no sujeito ativo, existe três figuras
típicas do tipo também no sujeito passivo, ou seja, o cônjuge, pais, ascendentes
ou descendentes. Mas o sujeito passivo em questão é o filho menor de 18 anos,
vítima do crime, que sofre o abandono causado pelo sujeito ativo, os pais,
responsável pelo filho menor, que trata a pesquisa. Torna-se sujeito passivo em
relação sua condição física, quando não atingiu ainda a maioridade.
Sujeito passivo mediato é o Estado, principal interessado na
subsistência da comunidade familiar.
Jesus93salienta qual o dever dos pais sobre o sujeito
passivo, neste caso o menor de 18 anos:
É dever dos pais proverem à subsistência do filho. Pouco importa
á lei penal à condição do filho. Seja ele legítimo ou ilegítimo
(natural, incestuoso ou adulterino), desde que provado o
parentesco, é sujeito passivo do crime.
Mirabete94comenta: “já se decidiu que responde pelo artigo
244 do código penal o marido que deixa de prover o sustento dos filhos do casal
ainda quando seja a mulher pessoa saudável e capaz de trabalhar”.
93 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 2005, p. 240.
41
Os filhos maiores de 18 (dezoito) anos, também serão
sujeitos passivos do crime quando inaptos para o trabalho, ou seja, quando são
incapazes de exercer qualquer atividade lucrativa.
2.2.5 Tipo objetivo
São três figuras previstas pelo tipo, quais sejam, a primeira
é a de deixar de prover (atender) os meios necessários à subsistência (remédio,
alimento, vestuário, etc.), do filho menor de dezoito anos, a segunda é a de deixar
faltar, como por exemplo, ao “pagamento de pensão alimentícia judicialmente
acordada, fixada ou majorada”, e a terceira conduta é de deixar de socorrer
(largar, abandonar).
Mirabete95 explica melhor a conduta típica em relação ao
menor:
A primeira conduta prevista na lei é a de deixar, sem justa causa,
de prover a subsistência do sujeito passivo, não lhe proporcionado
os recursos necessários para viver. A noção de meios de
subsistência é mais restrita do que a de alimentos, no caso do
direito privado, restringindo ás coisas estritamente necessárias
para a vida, isto é, indispensáveis para a vida como à
alimentação, remédios, vestuário e habitação. Não inclui, portanto,
as despesas de caráter simplesmente alimentar assim como a
prestação de educação, diversão etc.
Desnecessária para a caracterização do dever de amparo, que
costa na primeira conduta prevista no artigo 244, é a existência de
sentença judicial no âmbito civil, já que a obrigação deriva da
própria lei penal.
Cumpre ressaltar que a prática de duas ou mais condutas
constitui concurso material de crimes. Como por exemplo, abandonar o filho
sozinho em casa doente. As diversas condutas tipificadas constituem crimes
distintos, como autônomos, ou ainda cumulativos, dando origem ao acúmulo de
penas.
94 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 2004, p. 68. 95 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 2004, p. 68.
42
2.2.6 Do elemento subjetivo
O abandono material é punível somente a título de dolo. O
crime é praticado pelo abandono intencional e não culposo.
O dolo é a própria vontade consciente de praticar o núcleo
do tipo penal, é o elemento subjetivo do agente ativo, (os pais do menor de
dezoito anos), que por livre e espontânea vontade deixam de prover a
subsistência do filho menor, pouco se importando para o resultado.
Exige-se, porém, o fim de prejudicar, ou seja, de causar
prejuízos.
Mirabete96comenta sobre a vontade, o desejo do sujeito
ativo:
O elemento subjetivo do crime é o dolo, ou seja, à vontade de
praticar uma das condutas descritas na lei. É, portanto, a vontade
consciente de deixar de prover a subsistência do sujeito passivo,
pouco importando o fim em vista.
O dolo caracteriza-se quando o sujeito ativo quis o resultado,
com a intenção de violar a lei, com consciência da criminalidade da ação ou da
omissão que se comete.
Bitencourt 97leciona:
O crime de abandono material exige dolo próprio, não podendo
ser confundido, por exemplo, com o mero inadimplemento de
pensão alimentícia formalmente fixada judicialmente.
Não há exigência de qualquer elemento do tipo subjetivo especial
do tipo.
A lei somente incrimina o abandono intencional, quando o
agente quis o resultado, e não o culposo, quando não teve a intenção. É possível
96 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 2004, p. 70, 71. 97 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2004, p. 149.
43
a ocorrência de erro de tipo quando desconhece a situação de abandono do
menor.
2.2.7 Consumação e tentativa
Para a consumação do crime de abandono material, é
necessária a recusa do sujeito ativo em prover a subsistência do sujeito passivo,
ou seja, o menor de 18 (dezoito) anos.
No tocante a consumação e tentativa ensina Mirabete:98
O crime está inteiramente realizado, ou seja, quando o fato
concreto se submete no tipo abstrato descrito na lei penal, ou,
como se inscreve na lei,se nele se reúnem todos os elementos de
sua definição legal. (...) A tentativa é a realização incompleta do
tipo penal, pois o agente pratica atos de execução, mas não
ocorre a consumação por circunstâncias alheias à vontade do
agente.
Convém destacar que o elemento subjetivo da tentativa é o
dolo do delito consumado, mencionado o artigo 14 do Código Penal.
O crime de abandono material esclarece, porém, Mirabete:99
que é omissivo próprio e consuma-se quanto à primeira conduta típica, quando o
sujeito ativo deixa de prover a subsistência da vítima, ou seja, do menor, em
caráter permanente. E seu momento consumativo se protrai pela malícia do
omitente e persiste enquanto não for punido. Somente a punição ou o
restabelecimento do respeito à obrigação descumprida o faz cessar, restaurando
a ordem jurídica.
Nas palavras de Bitencout100 “Consuma-se o crime com a
recusa do agente em proporcionar os recursos necessários à vítima, ou quando
deixa de prestar socorro. É inadmissível a tentativa”.
98 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 2004, p.70, 71. 99 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 2004, p. 71. 100BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2004, p. 149.
44
2.2.8 Pena
Procurando resolver problemas envolvendo o menor de
dezoito anos, a lei estabelece sanções, podendo ser aplicadas aos pais do menor
de 18 anos, bem como as autoridades que não respeitarem os direitos
assegurados ao menor. A pena é de detenção, de um a quatro anos, e multa de
uma a dez vezes o maior salário mínimo do país.
Conforme Jesus:101
(...) refere-se o artigo 244 do Código Penal, que os pais podem
ser responsabilizados criminalmente, por abandono material de
seus filhos, podendo a pena chegar a 4 (quatro) anos de prisão.
O abandono material é punido com pena de detenção, de um a
quatro anos, e multa de dez vezes o maior salário mínimo vigente
no país, ao tempo do fato.
Os pais são responsáveis pelos filhos, devendo cuidá-los
para que não sejam punidos.
2.2.9 Exclusão do crime
Para a configuração da exclusão do crime de abandono
material do artigo 244 do Código Penal exige a ausência de justa causa, é tipo
anormal, desde que o abandono esteja comprovado no fato concreto, embora já
se tenha decidido o contrário, pois o estado tem o dever de prover a subsistência
dos dependentes, mas havendo justa causa o fato resulta em atipicidade jurídica.
Nas dificuldades econômicas, quando o alimentante não tem
condições de prover o seu próprio sustento há justa causa. Incumbe ao réu
provar que se encontra na excepcional condição de não poder, eventualmente
arcar com sua obrigação, eximindo-se da responsabilidade criminal.
Mirabete102 ressalta que há justa causa:
101 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 2005, p. 242.
102 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 2004, p. 71.
45
(...) para o descumprimento da obrigação prevista no artigo 244 do
CP nas dificuldades econômicas e na derrocada financeira do
alimentante que não tem condições de contribuir para o sustento
de outrem por não ganhar o suficiente para o seu próprio. (...) a
rigor, caso de necessidade, pode, porém, ser superveniente à
ação civil, excluindo o delito ainda nos casos de não-cumprimento
de pensão fixada judicialmente. A lei penal, aliás, faz distinção, no
caso, entre as duas condutas típicas. Já se decidiu; “Não
possuindo o obrigado meio para atender à subsistência da prole,
não incorre na infração do artigo 244 do CP, embora haja sido
condenado civilmente a prestar alimentos e inclusive a sofre
prisão”.
Em caso de necessidade, quando o pai ou a mãe não
abandonou por sua vontade, e por um motivo de força maior não podia evitar,
exclui-se o crime.
O estado de necessidade pode-se dizer que é de quem
pratica o fato para salvar de perigo a própria vida, que não provocou por sua
vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício,
nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
Mirabete103 comenta que “também há justa causa para o
agente omitir o dever de assistência à família por carência de recursos quando se
encontra doente”. Aquele contra quem se instaurou a ação é que se incube de
provar que é portador de necessidades de não poder arcar com tais
responsabilidades, eximindo-se do crime.
Não excluem o crime, pela inexistência de justa causa para
a omissão, eventual desemprego ou dificuldades econômicas do agente que
passa a viver com outra mulher ou com amante, quando deixa de prover a
subsistência do filho menor. Nenhuma culpa tem os filhos pelo desentendimento
dos pais. Culpado, ou não, pela separação do casal, cumpre ao cônjuge separado
prover a subsistência daqueles, ou então pleiteará, pela via judicial competente
que permaneçam eles sob sua guarda.
103 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 2004, p. 71.
46
A infração desses deveres constitui crime de abandono
material do artigo 244 do Código Penal, quando deixar de prover a subsistência
ao filho menor sem justa causa.
2.3 ENTREGA DE FILHO MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS A PESSOA
INIDÔNEA DO ARTIGO 245 DO CÓDIGO PENAL
2.3.1 Conceito
Pode-se dizer que o crime por entregar filho menor de 18
(dezoito) anos a pessoa inidônea é aquele que em cuja companhia os pais ou
responsáveis saibam que o menor fica em perigo, podendo tornar-se moralmente
ou materialmente um mendigo ou vadio.
Conforme Bitencourt104 trata-se de crime próprio, praticado
pelos genitores responsáveis pelas ações tipificadas; doloso, pois não há previsão
legal para a figura culposa, quando o agente quis o resultado; também de forma
livre, podendo ser praticado por qualquer meio ou modo; instantâneo, pois sua
consumação não se alonga no tempo. Em regra pode ser praticado, por um
agente, individualmente, aquele que entrega o filho a pessoa inidônea, por isso
unissubjetivo, e ainda plurissubsistente, pois pode ser desdobrado em vários atos,
que, no entanto, integram uma mesma conduta.
Define o artigo 245 do Código Penal105, com redação que lhe
foi dada pela lei nº 7. 251, de 19-11-1984, o delito de entrega de filho menor a
pessoa inidônea, englobando num só dispositivo, espécies de abandono material
e moral de filho, assim redigido:
Artigo 245
Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja
companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou
materialmente em perigo:
Pena – detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos.
104BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2004, p. 152. 105 BRASIL. Código Penal: mini / obra coletiva , 2004.
47
Parágrafo 1º A pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, se
o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor é enviado
para o exterior.
Parágrafo 2º Incorre, também, na pena do parágrafo anterior
quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a
efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior,
com o fito de obter lucro.
Com referência ao sujeito que auxilia ou ajuda a enviar o
menor ao exterior, com o intuito de obter lucro, pode-se dizer que prevê uma
conduta autônoma desprovida de perigo.
2.3.2 Bem jurídico tutelado
Bem jurídico protegido é a assistência familiar, no que diz
respeito à assistência aos filhos menores.
Costa Jr. “apud” Bitencourt:106 “é a tutela do dever que têm
os pais de criar e educar os filhos, ao qual corresponde o direito destes de ser
bem criados e educados por pessoa inidônea”.
2.3.3 Sujeitos do crime
2.3.3.1 Sujeitos Ativos:
São os pais que praticam o crime, não importando que se
trate de filho legítimo, natural ou adotivo, mesmo que não tenham sobre eles o
poder familiar, importa apenas estar sob sua responsabilidade.
Sujeito ativo na lição de Mirabete107:“O sujeito ativo (...) nada
impede a participação de terceiros, mas aquele que recebe o ofendido não prática
tal ilícito”.
106 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2004, p. 150 107 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 1999, p.1.422.
48
O tutor ou outras pessoas não pode ser autor deste crime, a
não ser por meio do instituto do concurso de pessoas, pois se trata de crime
especial.
2.3.3.2 Sujeito Passivo:
É o filho menor de 18 (dezoito) anos, legítimo ou não, sendo
irrelevante a natureza da filiação.
Mirabete108 comenta sobre o sujeito passivo: “O sujeito
passivo é o menor de 18 anos, filho legítimo, natural, reconhecido, ou adotado do
agente” (art. 20 da Lei nº 8069/90).
2.3.4 Tipo objetivo
A conduta típica consiste em o agente entregar, ou seja,
deixar o filho menor, ainda que por pouco tempo, sob a guarda ou cuidado, a
pessoa inidônea, capaz de colocá-lo em perigo moral ou material.
Trata-se de crime de perigo, que é presumido em razão das
condições pessoais daquele a quem o menor é entregue.
Nas palavras de Mirabete:109
Exige-se que o sujeito passivo fique exposto a prejuízos materiais
(danos físicos, doenças, males decorrentes de trabalhos
excessivos etc.) ou morais (em ambiente deletério à formação do
caráter pela atividade que vai o menor exercer, pelos maus
exemplos etc.). Basta, porém, essa situação de perigo, que se
presume diante das qualidades negativas da pessoa a quem o
menor, não se exigindo lesão efetiva.
2.3.5 Tipo subjetivo
O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade do
agente de entregar o filho menor de dezoito anos a pessoa com a qual pode ficar
em perigo. Se a pessoa inidônea souber que pode correr o perigo, o dolo pode
ser direto ou eventual, ou seja, na hipótese de previsibilidade quanto ao futuro 108 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 1999, p.1.422. 109 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 2004, p.75.
49
perigo, em que o agente deve saber da inidoneidade, o elemento subjetivo é o
dolo eventual.
Há controvérsia quanto à forma culposa. Alguns
doutrinadores entendem que é inadmissível a forma culposa. Para Mirabete110o
crime pode ser: “doloso ou culposo, (...) refere-se à lei à culpa na expressão
saber. E havendo previsibilidade quanto a futuro perigo, o agente responderá por
dolo eventual ou culpa”.
2.3.6 Consumação e tentativa
O crime consuma-se com a simples entrega efetiva do
menor à pessoa inidônea, independentemente de lesão. Por ser plurissubsistente
nada impede a tentativa.
Conforme Bitencourt, 111 em Tratado de Direito Penal:
“Consuma-se o crime com a entrega efetiva do menor (art. 245, caput), ou, na
segunda hipótese, com o auxílio nos autos praticados para evitar o menor ao
exterior (art.245, parágrafo 2º)”.
2.4 PROMESSA OU ENTREGA DE FILHO OU PUPILO
Com o intuito de evitar o comércio, o Estatuto da Criança e
do Adolescente, Lei 8.069 de 13-07-90, 112 criou mais um tipo penal no artigo, 238,
que tem a seguinte: “Promover ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro,
mediante paga ou recompensa: Pena- reclusão de um a quatro anos, e multa.
Parágrafo Único- Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou
recompensa”.
Diante da redação, o sujeito ativo só pode ser o pai ou a
mãe, tutor ou curador; e o passivo o filho, tutelado ou curatelado. O tipo penal
exige dois atos bem distintos: a conduta é receber o pagamento (dinheiro ou
qualquer bem com valor econômico) ou ainda a recompensa (qualquer vantagem,
110 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 2004, p.76. 111 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2004, p.151. 112 Estatuto da Criança e do Adolescente- Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, de acordo com as alterações dadas pela Lei nº 8.242, de 12 de outubro de 1991.
50
ainda que não econômica) prometendo a entrega, na primeira modalidade, ou a
efetivando na segunda.
O dolo é à vontade de receber a paga ou promessa e
prometer ou entregar a vítima.
2.5 CRIME PRATICADO POR TERCEIRO
O parágrafo 2º acrescentado pela Lei nº 7.251, de 19- 11-84
foi revogado tacitamente pelo artigo 239 da Lei nº 8.969, de 13-07/90, que, ao
regular inteiramente a matéria, dispõe, conforme Mirabete:113 “Promover ou
auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o
exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fim de obter lucro:
Pena-reclusão de quatro a seis anos, e multa”.
Neste dispositivo pratica o ilícito qualquer pessoa que não o
pai ou a mãe do menor (que podem incidir no delito do caput e de seu parágrafo
1º ou ainda no artigo 238 da Lei nº 8.069/90), não se exigindo, nessa hipótese,
como nas anteriores, que a vítima fique exposta a perigo material ou moral. As
condutas são “promover” ou “auxiliar”, a efetivação de qualquer ato destinado ao
envio de criança ou adolescente ao exterior, com a finalidade de lucro. Trata-se
de crime formal, não se exigindo para a consumação a saída do menor do País. O
dolo é a vontade de praticar o ato, ciente de que o sujeito passivo será enviado
para o exterior.
2.6 FORMAS QUALIFICADAS
Prevê o artigo 245. Parágrafo 1º, com a redação da Lei nº
7.251, 114 duas formas qualificadas do crime: “A pena é de 1 (um) ano a 4 (quatro)
anos de reclusão, se o agente pratica o delito para obter lucro, ou se o menor é
enviado para o exterior.”
113 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado, 1999, p. 1.423. 114 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 2004, p. 77.
51
A primeira qualificadora só ocorre no crime doloso, exigindo-
se o elemento subjetivo do injusto (dolo específico), consistente no fim econômico
visado pelo agente.
A segunda qualificadora ocorre quando o menor é enviado
para o exterior. Sendo indispensável que ocorra à saída do menor do País, do
contrário responderá o sujeito ativo pelo crime simples.
Leciona Bitencourt: 115
Há duas formas que qualificam o crime: a) quando o elemento
subjetivo especial do tipo consiste no especial de fim de obter lucro – o animus lucrandi
deve ser o motivo propulsor da conduta, que, no entanto não precisa concretizar-se,
sendo suficiente que exista na mente do agente; b) quando o filho é enviado para o
exterior – o desvalor da conduta é manifesto, garantidor, igualmente, de maior desvalor
do resultado, haja vista os danos materiais, morais e psicológicos que o envio de um
menor para o exterior produz naturalmente.
2.7 PENA
A pena é de detenção, de um a dois anos, para o “caput” do
artigo 245 do Código Penal, quando entregar filho menor de 18 anos a pessoa
inidônea. A forma qualificada comina pena de reclusão, de um a quatro anos
(Parágrafos 1º e 2º).
No próximo capítulo será feita uma abordagem sobre os
crimes de abandono intelectual de filho menor de 18 (dezoito) anos, (art. 246, CP)
e abandono moral (art. 247 CP.)
115 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2004, p. 152.
CAPÍTULO 3
ABANDONO INTELECTUAL DO ARTIGO 246, E ABANDONO MORAL DO ARTIGO 247 DO CÓDIGO PENAL CONTRA FILHO
MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS.
3.1 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Para dar continuidade aos crimes contra a assistência
familiar, neste capítulo serão tratados introdutoriamente os crimes de Abandono
intelectual de filho menor de 18 (dezoito) anos, (art. 246, CP), e abandono moral,
(art. 247, CP). Da mesma forma, para que haja uma compreensão mais completa
do assunto, será mostrada a evolução histórica dos respectivos crimes dentro do
ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que todos sofreram mudanças em suas
tipificações e em suas penas.
Leciona o autor Pierangelli, 116 em Códigos Penais do Brasil:
evolução histórica, que durante a época colonial brasileira, em que estiveram em
vigor as ordenações Afonsinas (até o ano de 1512), e Manuelinas, que foram
substituídas pelo código de D. Sebastião em 1569, que o abandono intelectual e
moral, não era considerado crime. Assim como também o Código Penal brasileiro
de Filipino, de 1830, não constituía crime.
Da mesma forma, também nas palavras do autor, omitiam
na espécie, qualquer incriminação aos crimes, no livro quinto das Ordenações
Filipinas, (Código Filipino) e o Código Criminal, de 1830.
No Código Penal Brasileiro de 1890 que passou a viger por
força do Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890, não se encontra nenhuma
referência a esse crime ao menor de 18 (dezoito) anos.
116 Pierangelli, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: evolução histórica, 1980, p. 103.
53
Na Consolidação das Leis Penais de 1932, Decreto nº
22.213, de 14 de dezembro, também nada consta.
A educação, no Brasil, era havida, como uma necessidade,
subordinada aos acontecimentos políticos, econômicos, históricos e culturais da
época.
O Código Penal117de 1940, que foi sancionado em 7 de
dezembro, e entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942, inaugurou o título dos
crimes contra a família, em seu capítulo III, que prevê o crime de abandono
intelectual no artigo 246 e abandono moral no artigo 247, ambos do Código
Penal. Assim redigido:
Artigo 246:
Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho
em idade escolar: Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou
multa.
Artigo 247:
Permitir alguém que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder
ou confiado à sua guarda ou vigilância:
I – freqüente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com
pessoa viciosa ou de má vida;
II – freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o
pudor, ou participe de representação de igual natureza;
III – resida ou trabalhe em casa de prostituição;
IV – mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração
pública:
Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.
117 BRASIL. Código Penal: mini / obra coletiva, 2004.
54
Chaves118 faz comentário a Constituição Federal de 1967,
com redação da Emenda Constitucional nº 01, de 17 de outubro de 1969, limitava-
se com a obrigatoriedade do ensino dos 07 (sete) aos 14 (quatorze) anos, e a
gratuidade nos estabelecimentos oficiais, restringindo-se, quanto ao restante. O
legislador afirmava que a educação era um direito de todos e dever do Estado,
porem não possuía, a obrigatoriedade da matrícula.
3.2 ABANDONO INTELECTUAL DE FILHO MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS
PREVISTO NO ARTIGO 246 DO CÓDIGO PENAL
3.2.1 Conceito e considerações gerais
Pode ser conceituado como a omissão dos pais,
conjuntamente ou isoladamente, em não providencia para que o filho receba a
instrução fundamental, que é formação intelectual mínima educação de primeiro
grau.
Conforme Bitencourt, 119 o abandono intelectual trata-se de
crime próprio, que somente podem praticá-lo os genitores, responsáveis pelas
ações tipificadas; doloso, pois não há previsão legal para a figura culposa;
também de forma livre, podendo ser praticado por qualquer meio forma ou modo;
instantâneo, pois sua consumação não se alonga no tempo, e unissubjetivo que
pode ser praticado, em regra, por um agente, individualmente, e ainda
plurissubsistente, pois pode ser desdobrado em vários atos, que, no entanto,
integram uma mesma conduta.
Define o artigo 246, do Código Penal Brasileiro120o
abandono intelectual: “Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de
filho em idade escolar: Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou
multa”.
A obrigatoriedade do ensino fundamental denominada por lei
confere aos pais ou ao responsável o dever da matrícula. Deve ser prioridade no
118 CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, 1994, p. 52. 119 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2004, p. 155. 120 BRASIL. Código Penal: mini / obra coletiva, 2004.
55
Brasil, em todos os níveis. A falta da providência pode significar a prática do delito
de abandono intelectual.
Barbosa “apud” Chaves, 121 em seu famoso parecer sobre o
ensino primário:
A nosso ver a chave misteriosa das desgraças que nos afligem é
esta e só esta: a ignorância popular, mãe da servilidade e da
miséria. Eis a grande ameaça contra a existência constitucional e
livre da Nação: eis o formidável inimigo intestino que asila nas
entranhas do País. Para vencê-lo, releva instauramos o grande
serviço de defesa nacional contra a ignorância.
No Brasil há muitas crianças analfabetas, fenômeno que
envergonha a nacionalidade. Os pais que deixam os filhos menores de 18 anos
sem acesso à escola devem ser denunciados, pois caracterizam uma situação
crítica, sem perspectivas para o futuro.
A família é o núcleo da responsabilidade e aprendizagem na
vida do menor de 18 (dezoito) anos e acredita-se que a escola pode torná-la
socialmente e ajudar a desenvolver um raciocínio lógico, indispensável ao
desenvolvimento de uma criança. Por isso como já mencionado é necessário que
as famílias se ocupem dos encargos educativos, que é o Processo de
desenvolvimento dos filhos que requer a compreensão da família.
Fonseca122afirma:
Dado que todos os elementos de transmissão cultural essencial
estão presentes na família, a distorções dessa transmissão pode
resultar de uma mediatização pobre. Combater o empobrecimento
interativo deve constituir o trabalho essencial dos pais.
Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos
menores de 18 anos, enfatizando com objetivos educacionais e preparando para
se integrarem na sociedade. Devem ainda prepará-los para assumir uma vida
responsável numa sociedade que exige espírito de compreensão, tolerância e
121 CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, 1994, p. 120. 122 FONSECA, Vitor da. Pais e Filhos em Interação, 2002, p. 102.
56
igualdade. A interação familiar ajuda na aprendizagem que deve constituir o
trabalho dos pais.
Na versão de Fonseca, 123 os paradigmas mais importantes
da relação entre inteligência e experiência de aprendizagem mediatizada podem
ser resumidos do seguinte modo:
a) A inteligência é relativamente constante, e os esforços, para
mudá-la através da educação apenas aumentam modestamente;
b) Funções cognitivas básicas podem ser adquiridas com mais
proficiência por meio da experiência de aprendizagem
mediatizada;
c) Aprendizagem cognitiva desenvolve-se a partir da combinação
dialética entre exposição direta dos acontecimentos ambientais e
aprendizagem mediatizada;
d) Mediatização inadequada resulta em desenvolvimento cognitivo
inadequado, implica síndrome de privação cultural e tende a
produzir ineficiente aprendizagem familiar, acadêmica e social;
e) Mediatização adequada pode resultar em nível superior de
desenvolvimento cognitivo e na aprendizagem familiar, acadêmica
e social mais eficiente;
f) Pais mediadores podem ser descritos como promotores do
enriquecimento cognitivo de seus filhos. Fazendo uso de
processos interativos sistemáticos os pais ilustram um importante
estilo de ensinar: o estilo de ensino mediatizado.
As experiências de aprendizagem mediatizada ao menor de
18 anos no seio da família, transformam a cognição, principalmente na linguagem
e pensamento, favorecendo o desenvolvimento educacional e social.
Ao tratar-se de crianças, com menos de 18 (dezoito), que
encontram-se em processo de desenvolvimento, merecem a atenção e o
desempenho dos pais ou responsáveis. Os pais também precisam estar cientes
123 FONSECA, Vitor da. Pais e Filhos em Interação, 2002, p. 103.
57
de que o abandono intelectual ao menor de 18 anos pode repercutir no processo
de interação que contribuirão para o seu desenvolvimento. Os paradigmas
permitem que o menor aprenda e se desenvolva.
3.2.2 Bem Jurídico Tutelado
Bem jurídico protegido é o direito dos filhos menores de
18(dezoito) à instrução fundamental. Tutela-se, a educação dos filhos menores,
procurando assegurar-lhes a educação de primeiro grau necessária para facilitar-
lhes o convívio social.
Para Mirabete: 124 “Tutela-se agora na lei penal o direito de
os filhos receberem uma formação intelectual mínima, ou seja, a instrução
primária, denominada agora, por lei, educação de primeiro grau”.
3.2.3 Sujeitos do crime
3.2.3.1 Sujeitos Ativos:
Sujeito ativo do delito de abandono intelectual são apenas
os pais do menor de 18 (dezoito) anos. Ressalta-se que não se exige que os
filhos estejam em companhia dos pais para obrigá-los a prover a educação. Basta
que detenham o poder familiar.
Conforme Bitencourt:125 “Sujeitos ativos são os pais do
menor, sejam legítimos, naturais ou adotivos”.
3.2.3.2 Sujeito Passivo:
Sujeito passivo é o filho em idade obrigatória, ou seja,
aquela compreendida entre a idade de 7 (sete) e 14 (quatorze) anos.
Conforme Mirabete126: ”Sujeito passivo é o filho, ainda que
natural ou adotivo, em idade escolar, que, nos termos do dispositivo
constitucional, vai dos 7 aos 14 anos”.
124 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 2004, p. 78. 125 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2004, p. 153. 126 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 2004, p. 78.
58
3.2.4 Tipo objetivo
A conduta típica é deixar de prover a instrução primária, ou
seja, o ensino de primeiro grau do filho. Portanto quem não providenciar, para que
o menor tenha a instrução adequada em escolas públicas ou particulares, pratica
o crime omissivo, isto é omitir as medidas necessárias para que seja ministrada
instrução ao filho em idade escolar, injustificadamente. Os pais têm o dever de
assistir, criar e educar os filhos menores (art. 229 da CF).
Explica Bitencourt: 127
Como causas que justifiquem a omissão do agente podem ser
entendidas “as dificuldades de acesso às escolas e a falta de escolas, tão comum em
alguns Estados, além do grau de instrução rudimentar ou nula dos próprios pais”.
Importante salientar que não ocorre o delito quando houver
justa causa para a omissão, como, por exemplo, a ausência de vaga, à distância
ou inexistência de escola, ou mesmo a penúria extrema comprovada da família.
3.2.5 Tipo subjetivo
O elemento subjetivo é o dolo, representado pela vontade
consciente de não cumprir o dever de dar a educação, ou seja, de não prover a
instrução primária de filho em idade escolar, sem justa causa. É indispensável à
demonstração do dolo do agente, do contrário não se pode falar em crime.
Bitencourt assevera: 128
(...) não se configura abandono intelectual se deixar o réu pobre
de promover a instrução primária do filho menor por falta de vaga
no estabelecimento de ensino público local. Estaria, nessa
hipótese, plenamente caracterizada a elementar normativa justa
causa.
Para caracterizar o abandono intelectual é exigível o
elemento normativo do tipo, que na ocorrência de justa causa exclui o dolo.
127 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2004, p. 154. 128 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2004, p. 154.
59
3.2.6 Consumação e tentativa
Consuma-se o crime de abandono intelectual, quando,
ocorre à omissão do sujeito ativo, ou seja, dos pais, conjuntamente ou
isoladamente, por um lapso tempo, não providencia para que o filho receba a
instrução fundamental.
Ensina Fragoso “apud” Bitencourt: 129
Consuma-se o crime com a omissão das medidas necessárias
para que o filho em idade escolar receba a instrução, e o momento consumativo verifica-
se com a decorrência de lapso de tempo juridicamente relevante (em fase do bem
jurídico tutelado), sem que a ação seja praticada.
A tentativa pode-se dizer que não há a possibilidade de
ocorrer, pois se trata de crime omissivo próprio.
3.3 PENA
As penas cominadas, alternativamente, são de detenção, de
quinze dias a um mês, ou multa, aos pais como também aos responsáveis, ou
seja, as pessoas encarregadas de matricular na escola o menor de 18 anos, que
cometerem crime de abandono intelectual, do artigo 246 do Código Penal, quando
deixar injustificadamente de dar instrução a filho em idade escolar.
3.4 ABANDONO MORAL DE FILHO MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS
PREVISTO NO ARTIGO 247 DO CÓDIGO PENAL
3.4.1 Conceito
Pode-se dizer que é formação e educação moral do menor
de 18 anos (dezoito) anos, no que diz respeito à sua formação de caráter e
sentimento.
129 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2004, p. 79.
60
O autor Bitencourt130classifica o abandono moral como crime
comum, que não se exige qualquer condição especial do sujeito ativo, e não há
previsão legal para a figura culposa, sendo doloso, que pode ser praticado por
qualquer meio, forma ou modo, ou seja, de forma livre. Trata-se de crime
permanente, pois sua consumação alonga-se no tempo. Pode ser praticado, em
regra, por um agente, individualmente, tornando-se unissubjetivo, e ainda
plurissubsistente, que pode ser desdobrado em vários atos, que, no entanto,
integram uma mesma conduta.
O crime de abandono moral está previsto no artigo 247 do
Código Penal: 131
Permitir alguém que menor de 18 (dezoito) anos, sujeito a seu
poder ou confiado à sua guarda ou vigilância:
I- freqüente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa
viciosa ou de má vida;
II- freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o
pudor; ou participe de representação de igual natureza;
III- resida ou trabalhe em casa de prostituição;
IV- mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração
pública:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.
3.4.2 Bem jurídico tutelado
A objetividade jurídica é a formação e educação moral do
menor, no respeito à sua formação de caráter e sentimento. Tutela-se ainda o
dispositivo a impedir situações que possam levar à sua corrupção, pois o objetivo
é a preservação do filho menor de 18 (dezoito) anos.
130 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2004, p. 158. 131 BRASIL. Código Penal: mini / obra coletiva- 2006.
61
3.4.3 Sujeitos do crime
3.4.3.1 Sujeitos Ativos:
São os pais, tutores, ou qualquer pessoa a quem o menor foi
confiado, ou seja, que tenha sob seu poder a responsabilidade de guarda ou
vigilância. Na lição de Mirabete132 “não poderá ser incluído no artigo 247 aquele
que não recebeu o menor em confiança, mas o encontrou e acolheu,
respondendo, eventualmente, por outro delito (corrupção de menores, por
exemplo)”.
3.4.3.2 Sujeito Passivo:
É o menor de 18 (dezoito) anos, submetido ao poder ou
confiado à responsabilidade do agente ativo. Mirabete133 comenta que “o sujeito
passivo pode ser filho legítimo, natural, adotivo ou espúrio, confiado à guarda ou
vigilância do sujeito ativo”.
3.4.4 Tipo objetivo
São várias as modalidades de condutas típicas previstas no
artigo em estudo, e não se exige que a permissão seja dada expressamente,
bastando à omissão dolosa do sujeito ativo, ou seja, a sua concordância tácita.
Nesse sentido deve os pais impedir essas condutas, solicitando providências às
autoridades públicas quando necessárias.
Mirabete134classifica as condutas previstas nos incisos I a IV
do artigo 247 do Código Penal da seguinte forma:
A primeira conduta típica é a de permitir, consentir ou tolerar que o
menor freqüente casa de jogo ou mal afamada (dancing, boate,
cabaré, bares noturnos, casa de prostituição etc.) ou que conviva
com pessoa viciosa (jogador, ébrio, toxicômano) ou de má-fama
(prostituta, vadio, rufião, criminoso ou contraventor). Há
necessidade de que haja reiteração de visitas aos locais
mencionados.
132 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 2004, p. 80. 133 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 2004, p. 80. 134 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 1999. p. 1.426.
62
A segunda ação criminosa é a de permitir que o menor freqüente
espetáculos deletérios a sua formação (obscenos, violentos,
viciosos) ou que participe de representação (teatral, de cinema,
televisão etc.).
A terceira figura típica refere-se à permissão para que o menor
resida ou trabalhe, ainda que esporadicamente, em casa de
prostituição. Inclui o dispositivo a conduta da meretriz que mantém
o filho em sua companhia, no prostíbulo.
A última conduta típica é de permitir que o menor mendigue (colha
esmolas) ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública
por apresentar defeito físico, moléstia, subnutrição etc.
Para as condutas determinadas exige-se, porém, a
habitualidade e não configuram o crime visitas ocasionais.
Conforme Bitencourt135 em Tratado de Direito Penal:
O comparecimento uma vez ao local proibido é insuficiente para
caracterizar o verbo freqüentar, que tem o sentido de reiteração,
repetição, ou seja, habitualidade. Somente o comparecimento
reiterado terá idoneidade para tipificar a conduta proibida nos
incisos I e II do dispositivo em exame.
Perverter tem o sentido de corromper, de depravar; ofender o
pudor quer dizer atingir o pudor, envergonhar. É necessário que o
menor freqüente espetáculos que apresentem cenas ou atos
depravados, despudorados, capazes de prejudicar sua formação
moral.
Os pais ou responsáveis do menor de dezoito anos que
permitem que colha esmolas excitam a comiseração pública.
Nesse sentido o autor Bitencourt136dá a definição:
Comiseração pública é a piedade, a pena, a compaixão que a
situação mendicante de alguém pode despertar na sociedade.
135 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2004, p. 157. 136 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2004, p. 157 e 158.
63
Mendigo é o pedinte andarilho, que busca nas ruas as migalhas
doadas que possam garantir-lhe a sobrevivência.
Ninguém desconhece que milhares e milhares de pessoas vivem
em nosso país em condições de miserabilidade. Nessa
circunstância, quando os pais mandam ou admitem que seus
filhos saiam às ruas para mendigar como única forma de
sobreviver sem delinqüir, não incorrem nas sanções do artigo que
ora examinamos. Não há como, nessa hipótese, incriminar os
pais, uma vez que o objetivo é excitar a comiseração pública,
mas, na verdade, prover, de fato, a subsistência dos infantes com
comida e roupas, diante do estado de miserabilidade em que
viviam.
Ressalta-se que em todas as condutas tipificadas no artigo
247 do Código Penal, o sujeito ativo pode permitir expressamente, bastando à
omissão dolosa para sua concordância.
3.4.5 Tipo subjetivo
O elemento subjetivo do crime de abandono intelectual é o
dolo, representado pela vontade consciente de permitir qualquer das situações
referidas no artigo 247 do Código Penal, que exige o dolo, caracterizado pela
vontade livre e consciente de não cumprir o dever de dar educação.
Biitencourt137 o ressalta que “para o inciso IV exige-se
também o elemento subjetivo especial do tipo, consciente no especial fim de
excitar a comiseração pública”.
Mirabete138Leciona:
(...) não ocorre crime se o agente for impotente para impedir a
conduta do filho (menores independentes, rebeldes etc.) desde
que tenham tomado as providências junto às autoridades públicas.
Pode ocorrer, porém, erro de tipo em relação à prática consentida,
quando o agente ignora, por exemplo, trata-se de casa de jogo ou
que seja séria a pessoa para quem o menor trabalha.
137 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2004, p. 158. 138 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 2004, p. 81.
64
Cumpre salientar que é exigível o elemento subjetivo do tipo
para o crime de abandono intelectual, de forma que se houver justa causa, o dolo
é excluído.
3.4.6 Consumação e tentativa
Consuma-se o crime quando o menor de 18 (dezoito) anos
pratica quaisquer das condutas previstas no artigo em estudo.
A tentativa pode-se dizer que é a não consumação do crime
de abandono moral, cuja execução foi iniciada, por circunstâncias alheias à
vontade do sujeito ativo.
Wessels “apud” Capez139 dá a definição de tentativa: “É a
manifestação da resolução para o cometimento de um fato punível através de
ações que se põe em relação direta com a realização do tipo legal, mas que não
tenham conduzido à sua consumação”.
Consumação e tentativa nas palavras de Mirabete: 140
A consumação pode ocorrer em duas situações diversas, ou seja,
quando o sujeito ativo concede a permissão antes dos fatos ou
quando tolera que os fatos continuem ocorrendo após tomar
conhecimento deles. A ação que, em última análise, se incrimina,
é a de deixar que o menor pratique qualquer dos fatos previstos
nas diversas modalidades do tipo. A permissão pode ser dada
antes ou depois. Se for dada antes, o crime consuma-se no
momento em que o menor pratica a ação perigosa para a sua
formação moral e a tentativa será admissível. Se for dada depois,
o crime será omissivo puro, não admitindo tentativa. O momento
consumativo será nesse caso aquele em que ocorrer a permissão.
Na maioria dos casos, trata-se de crime eventualmente
permanente.
A consumação é a de deixar que o menor pratique qualquer
dos fatos previstos nas diversas modalidades do tipo, independentemente de ser
anterior ou posterior.
139 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, 2005, p. 241 e 242. 140 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 2004, p. 82.
65
3.5 PENA
As penas, alternativas, são de detenção, de um a três
meses, ou multa, aos pais ou responsáveis que cometerem crime de abandono
moral do artigo 247 do Código Penal, se deixar, por exemplo, o filho menor em
más companhias.
Portanto, a presente monografia possibilitou a análise dos
tipos penais que prevêem as situações em que o legislador buscou resguardar o
menor de 18 anos no seio da família.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz da
legislação e da doutrina, os aspectos destacados dos crimes contra a assistência
familiar em face do menor de 18 (dezoito) anos no ordenamento jurídico
brasileiro.
A escolha pelo tema ocorreu face da constatação da
importância dos aspectos destacados dos crimes contra a assistência familiar em
face do menor de 18 (dezoito) anos, bem como sua evolução.
Para uma melhor compreensão do tema abordado o trabalho
foi dividido em três capítulos.
O primeiro discorreu a cerca da família, destacando-a como
bem jurídico penalmente relevante, os tipos de família que prevê a Constituição,
os caracteres da família, os direitos e deveres da família e um breve histórico
sobre a evolução das condutas relacionadas à assistência familiar.
O segundo abordou os crimes de abandono material de filho
menor de 18 (dezoito) anos, do artigo 244 e entrega de filho menor de 18 anos a
pessoa inidônea do artigo 245 do Código Penal.
No terceiro e último capítulo, a abordagem concentrou-se
nos crimes de abandono intelectual do artigo 246, e abandono moral do artigo 247
do Código Penal contra filho menor de 18 (dezoito) anos.
ü Quanto à primeira hipótese, restou confirmada, tendo
em vista que o ordenamento jurídico prevê como uma das funções da família o
amparo moral e material do filho menor de 18 (dezoito) anos.
ü E por fim a análise da segunda hipótese foi também
confirmada, tendo em vista que não há conflito entre os crimes de assistência a
família em face do menor de 18 (dezoito) anos do Código Penal Brasileiro e o
Estatuto da Criança e do Adolescente.
67
Vale salientar, por oportuno, que o tema não se esgotou na
presente pesquisa, e que se não há efetividade nos interesses do menor, de nada
adianta as alterações ocorridas nas leis. O Ministério Público estará contribuindo
para defender e proteger o menor de 18 (dezoito) anos com a devida punição,
sendo assim a mais justa e útil possível.
68
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
ARIÉS, Philippe. História Social da Criança e da Família. França. 1981.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial. v.4: São
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colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos
Windt e Lívia Céspedes –10. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. (Legislação
brasileira).
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil – promulgada em 5 de
outubro de 1988 / com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nº
1/92 a 52/2006 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão nº 1 a 6/94. Brasília-
2006.
BRASIL. Decreto-Lei n° 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Constituição da
República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988.
BRASIL. Decreto-Lei n° 9.278, de 10 de maio de 1996. Constituição da República
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69
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ed. aum. e atual. De acordo com o Novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10- 01-
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70
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