a sistemÁtica do sigilo bancÁrio e sua quebra em...

Revista Pensar Gestão e Administração, v. 3, n. 1, jul. 2014.

A SISTEMÁTICA DO SIGILO BANCÁRIO E SUA QUEBRA EM MATÉRIATRIBUTÁRIA

Eduardo Moreira1

João Salvador dos Reis Neto2

RESUMO: Atualmente, as sociedades pelo mundo vivenciam uma intensainversão de valores, o Brasil detém conhecimento de que o sigilo bancáriopode propiciar ou mesmo potencializar ações de grupos criminosos quedesvirtuam o instituto do sigilo bancário afim de prosperarem na obtenção ilegalde valores, seja pela evasão, pela omissão ou mesmo pela sonegação fiscal.Há informações legítimas e informações ilegítimas, segredos que devem serguardados e segredos que devem ser revelados, assim sendo, e cediçoentender como se darão os procedimentos havendo motivação para quebra dosigilo, seja por via administrativa ou por via judicial.

PALAVRAS-CHAVE: Sigilo Bancário, Inversão de Valores, Obtenção ilegal deValores.

1. INTRODUÇÃO

De acordo com a Constituição Federal de 1988 todos os cidadãos

possuem asseguradas inúmeras garantias constitucionais, dentre estas está o

direito de vivermos não só em um Estado democrático de Direito, mas em um

Estado fiscal democrático, onde o mesmo seja garantidor de direitos e

impositor de deveres, tendo em vista a supremacia do interesse público sobre o

privado.

Para que o Estado possa cumprir com suas obrigações, o mesmo

necessita fiscalizar e combater o desperdício de verbas públicas, auditando sua

aplicação conforme cada finalidade especifica, bem como a latente corrupção

que assola nosso país, perfazendo as receitas de que necessita para o

cumprimento de suas obrigações para com os cidadãos. Para tanto, o Estado

deve utilizar-se de sua ação fiscalizadora para detectar inverdades ou

omissões a fim de se diagnosticar se o que está sendo declarado pelo

1Estudante do 10° Período do Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas ProfessorAlberto Deodato.2Professor de Direito Tributário da Faculdade de Ciências Jurídicas Professor Alberto Deodato,Mestre em Direito pela FUMEC, Advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil Seçãode Minas Gerais – OAB/MG.


contribuinte corresponde ao que está depositado ou sendo movimentado em

suas contas bancárias.

Diante das constantes inovações tecnológicas, as informações

virtuais disponibilizadas por meio de software podem ser alteradas de forma a

garantir que o Estado não tenha conhecimento da existência de fatos

geradores capazes de gerar tributação, com isso o Estado deixa de arrecadar

os tributos devidos em função dos contribuintes que burlam o sistema e

apostam na ineficiência do fisco para que não sejam pegos.

Sabe-se, contudo que há informações legítimas e ilegítimas que

omitem ou falseiam a verdade, assim como existe o sigilo que deve ser

respeitado e resguardado, mas certamente existem casos em que não se deve

resguardar sigilo algum, em ambos os casos busca-se entender, quando

determinada a quebra do sigilo bancário de um contribuinte, de que forma irá

ocorrer, a não menos importante é questionarmos quais são os fundamentos

constitucionais para a transferência do sigilo bancário para a administração

pública.

Por fim, inevitável se faz questionar sob o advento dos preceitos

constitucionais, bem como da Lei complementar 105, de 10/01/2001, será

possível a redução da carga tributaria atual, tendo como base o aumento da

eficiência dos instrumentos de fiscalização por parte da administração pública.

O presente trabalho buscará demonstrar e defender que há uma

latente necessidade de se resguardar os sigilos profissionais, o sigilo bancário,

como forma militante de defesa dos direitos individuais e da privacidade. No

entanto, deixemos claro que não se apóia a idéia de fortalecer estes sigilos

para que os mesmos sirvam de escudo aos que querem praticar atos ilegais ou

mesmo ações criminosas, nocivas ao país, ao sistema financeiro e a ordem

tributaria nacional.


2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Faz-se mister destacar que o direito econômico, que engloba dentre

outras as normas que regulamentam as instituições financeiras e o próprio

sigilo bancário, é atualmente, uma conseqüência do desenvolvimento

econômico e jurídico da sociedade.

Em tempos pretéritos, as operações bancarias possuíam e

preservavam a subentendimento de sagrado, sendo que a violação das

mesmas tomavam o caráter de sacrilégio, confundindo Estado e religião. Esta

idéia de sagrado transpassava todas as relações humanas e revelava-se no

mundo jurídico por meio do direito natural.

Foi na Grécia que iniciou-se o processo de desmistificação da

atividade bancária, separando-se esta da compreensão religiosa que até então

possuía. Todavia, preservaram-se as características de segredo e de discrição

originarias dos antigos hábitos sacerdotais.

A separação total entre a obrigação religiosa e a bancaria só veio

ocorrer em Roma, sendo que a feição de “segredo” passou a ganhar

circunferência jurídica. Nesta época, os banqueiros, exerciam seu ofício de

modo mais público.

Na idade média conhecida como a época das trevas, devido a

limitação intelectual imposta pelo catolicismo, o sigilo bancário revelou-se

novamente impositivo, mantendo-se ainda mais obscuras as atividades até o

momento praticadas.

Durante o período renascentista, conhecido por muitos como “época

das luzes”, despontaram-se os pioneiros entre os grandes banqueiros, com

isso difundiu-se e concretizou-se o instituto do sigilo bancário como sendo

como básico do serviço bancário.

Atualmente, o nobre instituto mostra-se consolidado, sendo

fomentado por normas jurídicas determinantes e ganhando cada vez mais

relevância em nossa sociedade globalizada.

É mister, reproduzir fidedignamente as sábias palavras de Nelson

Hungria3 que aponta:

3HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. 6.


Na atualidade, é geralmente reconhecido que entre os confidentesnecessários, legalmente obrigados à discrição, figuram os banqueiros(...). Em nenhuma outra atividade profissional é de se atender commais adequação, à advertência de que a alma do negócio é osegredo.

3. CONCEITO

O significado da palavra sigilo está ligado imutavelmente ao da

palavra segredo, conforme definição de Aurélio Buarque Ferreira4, “sigilo sm.

1.obrigação de guardar um segredo. 2. Segredo”.

No entanto, na seara jurídica o sigilo adquire contornos mais claros,

a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º inciso XII disciplina quatro

tipos de sigilo, sendo eles o da correspondência, das comunicações

telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas.

No que diz respeito aos três primeiros, em interpretação legal, o

próprio texto constitucional assevera serem absolutos. Quanto ao sigilo das

comunicações telefônicas dispõe a Constituição de 1988 que “são invioláveis

(...), salvo no ultimo caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma em que

a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual”,

sendo então este tipo de sigilo relativo. Entretanto, de acordo com o

supramencionado acima não existem direitos absolutos.

Conforme entendimento doutrinário Ives Gandra5, leciona que:

Entendo ser o sigilo bancário cláusula pétreaReza o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal que:XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicaçõestelegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, noultimo caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a leiestabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processualpenal,Determinando o artigo 5º, X, que:

4FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: O minidicionário da língua portuguesa;coordenação de edição Margarida dos Anjos, Marina Baird Ferreira; equipe de lexicografiaMargarida dos Anjos...[et al.]. – 6ª ed. rev. amp.- Curitiba:Posigraf, 2004, p.6605MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Direitos fundamentais do contribuinte; conferencistainaugural José Carlos Moreira Alves. – São Paulo: editora Revista dos tribunais: Centro deExtensão Um Universitária, 2000, p. 65 (Pesquisas tributárias. Nova série; nº 06).


X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagemdas pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano materialou moral decorrente de sua violação.Desde a promulgação da Constituição Federal de 88 que a Fazendavem sustentando que a expressão ‘sigilo de dados’ não hospedaaquela de ‘sigilo bancário’. Tércio Ferraz de Sampaio e outros juristasintegrantes do Poder Público escreveram elaborados artigosprocurando rebater as teses daqueles que entendem que o sigilobancário é espécie do gênero sigilo de dados.

Ora, em matéria de interpretação teleológica a possibilidade de

percepção que a finalidade da suposta inviolabilidade absoluta dos sigilos da

correspondência, das comunicações telegráficas, e de dados, nada mais visa

senão a proteção do individuo sobre a possibilidade de uma devassa em sua

intimidade por motivação política, econômica ou quaisquer outros sem

propósito. Entretanto, tais sigilos não poderão ser utilizados para protegê-lo de

fiscalização, formal, regular e legalizada. Não haverá outro direito a não ser o

fiscalizado pelo Estado, especialmente quando envolvido o jus tributante do

Estado.

De acordo com o entendimento de Geraldo Ataliba:6

Fiscalização é o instituto mais universal do direito público e regidoespecialmente pelo direito administrativo, porque a fiscalização dosadministradores incumbe na estrutura constitucional que adotamos aoPoder Executivo que se rege pelo direito administrativo. Portanto,fiscalização não é peculiar ao direito tributário, mas sim a todo tipo derelação entre Estado e administrado.

No seu direito potestativo o Estado, deve e poderá fiscalizar o

individuo da forma que mais lhe aprouver, mais ponderada e proporcional. Faz

mister, o principio da proporcionalidade que aponta, se razoável, adequada e

proporcional em sentido estrito, o Estado deverá abrir mão da quebra destes

sigilos, desde que exista procedimento formalmente legalizado para tanto.

De igual modo, a interpretação teleológica demonstra que a

relativização descrita pelo próprio constituinte no inciso XII do artigo 5º da

Constituição em relação ao sigilo telefônico não o flexibilizou frente aos demais,

6ATALIBA, Geraldo (coord.). Elementos de direito tributário: notas taquigráficas do III Curso deEspecialização em Direito Tributário, realizado na Pontifícia Universidade Católica de SãoPaulo. – São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 1978, p. 32.


muito pelo contrário. Nesse sentido, posiciona-se o excelso pretório7 que

possibilita a quebra do sigilo de dados:

Sigilo de dados – Quebra – Indícios. Embora a regra seja aprivacidade, mostra-se possível o acesso a dados sigilosos, para oefeito de inquérito ou persecução criminais e por ordem judicial, anteindícios de praticas criminosas.

A academia Brasileira de Letras Jurídicas possui um dicionário que

parafraseia o seguinte conceito para sigilo bancário: é o comportamento ético

exigido de todas as instituições financeiras, no sentido de preservarem de

terceiros, salvo motivo legal, os dados de que disponham relativos aos seus

clientes.

Segundo Farhat8, o sigilo bancário se caracteriza:

Como sendo a obrigação do banqueiro – a beneficio do cliente – denão revelar certos fatos, atos, cifras ou outras informações de queteve conhecimento por ocasião do exercício da sua atividadebancaria e notadamente aqueles que concorrem a seus clientes, sobpena de sanções muito rigorosas, civis, penais e disciplinares.

4. SITUAÇÕES QUE ENSEJAM A QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO

Com advento da lei complementar 105/01 e do decreto nº 3724/01

não restaram duvidas acerca da existência de complexo normativo rigoroso,

especifico e suficiente para prestar as garantias de organização e

procedimento necessárias à tutela de quaisquer direitos e posicionamento

jurídico dos sujeitos passivos de obrigações tributárias. Sob a égide de tal

explanação faz-se mister, reforçar que o sigilo bancário tem por finalidade a

proteção contra a divulgação ao público em geral (ou as pessoas que não

tenham um justo titulo que justifique) de informações a respeito dos negócios

das instituições financeiras e dos saldos bancários e das operações financeiras

realizadas por seus clientes.

Vejamos a seguir, parte da jurisprudência pátria9 e seu

posicionamento:

7STF, Primeira Turma, Rel. Ministro Marco Aurélio, HC 89083, 2009.8FARTHAT, Raymond, apud Queiroz, Cid Heráclito de, o sigilo bancário, in Sind. Dos bancosdo RJ, caderno especial, 1992.


RE 389808 / PR - PARANÁRECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a): Min. MARCO AURÉLIOJulgamento: 15/12/2010 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicaçãoDJe-086 DIVULG 09-05-2011 PUBLIC 10-05-2011EMENT VOL-02518-01 PP-00218RTJ VOL-00220- PP-00540Parte(s)RECTE.(S): G.V.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/AADV.(A/S): JOSÉ CARLOS CAL GARCIA FILHO E OUTRO(A/S)RECDO.(A/S) : UNIÃOADV.(A/S): PFN - DEYSI CRISTINA DA´ROLTEmenta

SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto noinciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é aprivacidade quanto à correspondência, às comunicaçõestelegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção –a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – oJudiciário – e, mesmo assim, para efeito deinvestigação criminalou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS –RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República normalegal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos aocontribuinte.DecisãoO Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Senhor MinistroMarco Aurélio (Relator), deu provimento ao recurso extraordinário,contra os votos dos Senhores Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia,Ayres Britto e Ellen Gracie. Votou o Presidente,Ministro Cezar Peluso. Falou, pelo recorrente, o Dr. José Carlos CalGarcia Filho e, pela recorrida, o Dr. Fabrício Sarmanho deAlbuquerque, Procurador da Fazenda Nacional. Plenário, 15.12.2010.Indexação- IMPOSSIBILIDADE, SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL (SRF),ACESSO,INFORMAÇÃO, CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBREMOVIMENTAÇÃO OU TRANSMISSÃODE VALORES E DE CRÉDITOS E DIREITOS DE NATUREZAFINANCEIRA (CPMF),CLIENTE, INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, AUSÊNCIA, AUTORIZAÇÃO,PODERJUDICIÁRIO.- VOTO VENCIDO, MIN. DIAS TOFFOLI: IMPROCEDÊNCIA,RECURSOEXTRAORDINÁRIO, SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL (SRF),POSSIBILIDADE,IDENTIFICAÇÃO, PATRIMÔNIO, RENDIMENTO, ATIVIDADEECONÔMICA,CONTRIBUINTE.

A priori da legislação tributária as pessoas não tem de se esconder

do fisco ou dele esquivarem-se as suas rendas ou as de terceiros, por força da

9STF, RE 389808, Rel. Ministro MARCO AURELIO, 2010.


legislação são obrigadas a prestar informações a esse respeito à administração

tributária.

Baleeiro:10Esse, aliás, é o entendimento do nobre doutrinador Aliomar

Não se conceberia que o advogado e o padre, por exemplo, fossemcompelidos a devassar confidenciais recebidas em função de suaatividade, quando outras leis os garantem dessa atividade, contradelações a que se obrigarem e até os punem se as fizerem (CódigoPenal, artigo 154).Não é porem, o caso dos banqueiros, por exemplo, que não sãoadstritos as mesmas regras éticas e jurídicas de sigilo. Em princípiosó devem aceitar e serem procurados para negócios lícitos econfessáveis. Diversa é a situação do advogado, do médico e dopadre, cujo dever profissional não tranca os ouvidos a todos osdevidos de procedimento ético ou jurídico, as vezes conhecidossomente da consciência dos conflitantes.

Sob a égide do texto constitucional em seu artigo 145 § 1º: è

inaceitável que os contribuintes tenham qualquer direito de impedir o Fisco de

cumprir, respeitados os direitos individuais pertinentes, com a mantença do

sigilo bancário e com a observância do devido processo legal e nos termos da

lei o seu poder dever de fiscalizar e tributar corretamente o que se pressupõe a

possibilidade de identificação do patrimônio, dos rendimentos e das atividades

que indicam substância contributiva.

Por fim, como bem pondera Sérgio Carlos Covello11, “banco não é

esconderijo”.

Sempre que o contribuinte der pistas de que está acometido em

suas movimentações bancárias, patrimoniais e financeiras de possíveis

fraudes, a administração tributária possui adequados e comedidos meios

garantidos por lei de realizar sua persecução tributária, a fim de se evitar

excessos por parte da mesma e em ultima instância prejuízos ao erário.

10BALLEEIRO, Aliomar. Direito Tributário brasileiro, 11ª ed., atualizada por Mizabel AbreuMachado Derci, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.993.11COVELLO, Sérgio Carlos. Sigilo bancário. São Paulo: Leud, 1991, p. 94.


5. OS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS PARA A TRANSFERÊNCIADIRETA DO SIGILO BANCÁRIO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA

A constituição Brasileira de 198812 em seu texto tratou de conferir

aos entes federados os meios para se obter os fins no que tange a obtenção de

receitas para suportar os ônus de seus encargos conferindo assim o poder de

tributar de acordo com o que se lê a seguir:

Artigo 145. A união, os Estados, o Distrito Federal e os Municípiospoderão instituir os seguintes tributos: (...)§ 1°Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serãograduados segundo a capacidade econômica do contribuinte,facultado à administração tributária, especialmente para conferirefetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitosindividuais e nos termos da lei, o patrimônio e as atividadeseconômicas do contribuinte.

Denota-se no dispositivo acima que a Constituição permite a

instituição dos tributos, desde que sejam graduados de acordo com a

capacidade econômica de cada contribuinte, pois bem, no campo das idéias é

perfeitamente aceitável, entretanto, na prática não é o que se tem, mesmo

porque nem sempre quem ganha mais, paga mais.

Pois bem, no artigo 149 da Constituição Federal, a mesma descreve

detalhadamente as competências da União, demonstrando sua intervenção no

domínio econômico, bem como a instituição das contribuições sociais de

acordo com as categorias profissionais e econômicas e esta mesma

Constituição garantiu outros meio de instituição de impostos de competência da

União em seus artigos 153 caput e incisos I a VII, 154 I e II, 155 caput incisos I

a III, e 156 caput incisos I a III, e de certo atribuiu meios aos poderes

executivos e ampla competência de fiscalização para coibir eventuais desvios.

Além disso, a Constituição Federal de 198813 obviamente

preocupou-se com a mantença do sigilo bancário por parte da administração

tributária, resguardaram em seu corpo de texto todas as garantias inerentes

aos direitos e deveres individuais e coletivos dos contribuintes conforme

preceitua o artigo a seguir:

12Constituição Federal de 1988.13Op. Cit.


Artigo 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquernatureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentesno País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, àsegurança e à propriedade, nos termos seguintes: (EC n°45/2004)(...)

O mesmo estatuto Constitucional14, em seu artigo 150 caput e inciso

II, proclama que:

Artigo 150 sem prejuízo de outras garantias asseguradas aocontribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aosMunicípios: (EC n°3/93 e EC n°42/2003)(...)II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontremem situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão deocupação profissional ou função por eles exercida,independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulosou direitos;(...)

De acordo com o que o texto Constitucional proclama em diversos

de seus dispositivos, entendemos que è perfeitamente inerente à administração

pública o acesso às informações bancárias conforme prevê o seu poder-dever

de fiscalização e repressão à possíveis ilícitos tributários. Obviamente tudo isso

se destina a concretizar os objetivos da administração tributaria de arrecadação

como fito da manutenção dos gastos da própria administração e também para

a promoção de sua justiça fiscal atrelada a igualdade.

De fato a capacidade contributiva consiste, segundo o magistério de

Ricardo Lobo Torres15, “em legitimar a tributação e graduá-la de acordo com ariqueza de cada qual, de modo que os ricos paguem mais e os pobres, menos”.

Ainda no que concerne a questão da igualdade fiscal o Professor da

Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Doutor José Luís Saldanha16,“a igualdade fiscal, exigida pela constituição, não é apenas a igualdade nalegislação, mas também na aplicação da lei”.

Com o advento da Lei complementar n° 105, de 10/01/2001, se

sedimentou a transferência do sigilo bancário para a Administração tributária e

14Constituição Federal de 1988.15TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário. v. III. Rio deJaneiro: Renovar, 1999, p. 334.16SANCHES, José Luiz Saldanha. A situação actual do sigilo bancário: a singularidade doregime português, in “Estudo de direito bancário”, Coimbra, 1999


com isso a consequente melhora na fiscalização e arrecadação dos impostos,

daí surge a remota, e não descartada idéia de se reduzir a tão majorada carga

tributária vista por muitos como a antítese da democracia econômica, isto

levando-se em conta os contribuintes que pagam corretamente seus tributos e

quem sabe até impulsionar a tão sonhada reforma tributária nacional.

Insta-nos observar que a Constituição Federal de 1988 tendo como

inspiração os ideais da revolução francesa em seu artigo 3°estatui que um dos

objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil “é construir uma

sociedade livre, justa e solidária” demonstrando o quão grande foi a

preocupação do constituinte originário em garantir liberdade, justiça e

solidariedade principalmente no que tange aos tributos.

Acrescenta-se que a Constituição17 trouxe as devidas garantias mas,

tratou de deixar os contribuintes de sobreaviso de maneira bastante impositiva

que não iria tolerar a evasão fiscal e a sonegação fiscal por ela combatida no,

“Artigo 173 § 4° A lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise a

dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário

dos lucros”.

Mister se faz dizer - mos que nossa Constituição se pauta por

princípios essenciais, por tanto em seu artigo 37 caput, que a Administração

Pública obedecerá, entre outros princípios, o da impessoalidade, o da

moralidade e o da eficiência. Importante se faz, dizer - mos que todos esses

princípios constitucionais entre outros tantos, apóiam a transferência direta do

sigilo bancário para a Administração tributaria e convencem-nos acerca da

constitucionalidade dos preceptivos legais dispostos na Lei Complementar

105/01.

No que diz respeito à atuação da Administração Pública como dito

anteriormente a Constituição Federal de 198818 traz expressas garantias deque a Administração deve agir dentro dos parâmetros da legalidade e daeficiência respeitando ainda os princípios da razoabilidade e proporcionalidade

conforme os preceptivos a seguir:

17Constituição Federal de 1988.18Op. Cit.


Artigo 5° LIV – ninguém será privado de seus bens sem o devidoprocesso legal;

Artigo 37 A administração Pública direta e indireta de qualquer dospoderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios,obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade e eficiência(...).

Ainda acerca dos princípios em destaque acima Oswaldo Othon de

Pontes Saraiva Filho19 explana que:

Por força desses princípios, os atos da Administração Pública e deseus agentes em geral, especialmente os agentes fiscais, devemconter a maior eficiência possível, pela obrigação de prestarem umaboa administração, observando-se a honestidade, a boa fé, alealdade, a moderação, a discrição, a economicidade, a sinceridade,sem que possa existir qualquer inconfessável desejo de prejudicar oubeneficiar este ou aquele administrado.

A Administração Tributária por meio de seus agentes fiscais

competentes para examinar as movimentações e os dados bancários dos

contribuintes, não devem ter de certo, qualquer interesse em se enveredar na

vida íntima dos contribuintes, mesmo porque estão proibidos de fazê-lo por

força de lei e pelo principio da moralidade administrativa, e como não poderia

ser diferente não possuem qualquer interesse em promover a arrecadação de

tributos a qualquer custo, todavia, com os instrumentos que a própria

Administração lhes conferem, devem sim, fiscalizar e exigir dos contribuintes o

que for legalmente devido. A Administração Tributária não é parcial, ao

contrario do Ministério Público que possui natureza de acusador, a

Administração apenas fiscaliza e no período em que se encontra fiscalizando

nem ao menos credora a mesma o é, pois ainda não há que se falar em

Crédito tributário parcial ou definitivamente constituído.

Grande parte da doutrina pátria encontra diversos obstáculos

constitucionais para a transferência direta do sigilo bancário para a

administração tributaria, diante dos dispositivos constitucionais presentes no

artigo 5° incisos X e XII que tratam da inviolabilidade da intimidade e da vida

privada dos constituintes. Alguns defensores desta corrente de pensamento

19 FILHO, Oswaldo Othon de Pontes Saraiva. O principio da moralidade no direito tributário, inPesquisas tributarias: Nova Série – 2, coord. Ives Gandra da Silva Martins, 2ª ed., São Paulo:Editora Revista dos Tribunais e Centro de Extensão Universitária, 1998, p. 188.


afirmam não ser o sigilo bancário absoluto, podendo desta forma ser

relativizado, todavia, por ordem judicial havendo fundados e fortes indícios,

bem como provas incontestáveis de evasão e sonegação fiscal.

O fato é que a Constituição Federal de 1988, não menciona e nem

tão pouco assegura o sigilo bancário como sendo um dos direitos individuais,

muito menos coletivo, desta forma só sendo possível por uma construção

interpretativa analogicamente vislumbrar o sigilo bancário como um direito à

intimidade e à privacidade merecendo, portanto a mesma proteção.

Não vislumbramos tecnicamente o sigilo bancário em par de

igualdades com o direito à intimidade, mesmo porque acredito que intimidade é

tudo aquilo que não se compartilha com ninguém e desta forma podem fazer

parte da intimidade os pensamentos, os desejos e os sentimentos mais

secretos e por vezes completamente inconfessáveis. Já no que diz respeito à

vida privada, esta pode ser tida como aquilo que é compartilhado no seio de

um determinado grupo de pessoas mais íntimas ou mesmo pessoas tidas como

confidentes pela absoluta confiança daquele que as confia.

Em relação às pessoas jurídicas, é mais difícil a defesa pelapreservação do sigilo bancário amparado no direito à privacidade, o Professor

Hugo de Brito Machado20 muito bem disse em seu magistério, “é antiga a idéiade que a fazenda pública penetra no sigilo comercial para ter meios de

exercitar o seu poder de tributar”.

Desta forma não há como justificar que a lei não permite a

transferência direta do sigilo bancário para a administração tributaria, como por

exemplo, no caso das sociedades anônimas, que são por lei obrigada a

publicar todos os seus balanços contábeis.

No que tange ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, o

Excelso Pretório não possui entendimento dominante de que o sigilo bancário

esteja expressamente protegido pelo artigo 5° inciso X da Constituição

Brasileira de 1988, entretanto por ocasião do julgamento do Mandado de

segurança 21.729-4/DF os ministros Sepúlveda Pertence e Francisco Rezek

manifestaram-se no sentido contrário. O Supremo Tribunal Federal tem

20MACHADO, Hugo de Brito. Trecho da palestra sobre o tema A não-cumulatividade do IPI,proferida no I Simpósio da Advocacia-Geral da União da 5ª Região, em fortaleza no dia 20 dedezembro de 2000, uma promoção do Centro de Estudos Victor Nunes Leal da AGU, com oapoio do Instituto Cearense de Estudos Tributários – ICET.


afirmado em diversas ocasiões que a inviolabilidade mencionada no inciso XII

do artigo 5° da Constituição Federal de 1988 refere-se à intromissão ou

interceptação da comunicação de dados ou do registro de dados.

Nesse sentido o Ministro Sepúlveda Pertence no supramencionado

Mandado de segurança 21.729-4/DF proclamou em seu voto que “da minha

leitura, no inciso XII do artigo 5° da Lei Fundamental, o que se protege é a

comunicação de dados e não os dados, o que tornaria impossível qualquer

investigação administrativa, fosse qual fosse”. Então se denota que podemos

entender que para alguns juristas o inciso XII não torna inviolável os dados das

correspondências, das comunicações telegráficas, pois o inciso XII traz a

proibição da interceptação de dados e não do resultado por estas produzidas.

Diversos agentes de crédito, tais como bancos e financeiras utilizam-

se de seus sistemas privados onde se encontram os dados de seus

correntistas e clientes para a efetivação de novos negócios, seja pela aquisição

de crédito ou serviços a estes relacionados. Pois bem, se neste aspecto a

exploração dos dados bancários dos clientes, é permitida, há razão para que a

administração pública tenha a mesma legitimidade, juntamente com todos os

órgãos responsáveis pela persecução fiscal de acessar diretamente tais

informações no sentido de se assegurar efetividade ao dever de cada

contribuinte de pagar seus tributos.

Ademais, administração tributária deverá sempre se pautar pelos

princípios da pessoalidade, da igualdade de tratamento fiscal e da capacidade

contributiva, tendo em vista que por força do imperativo constitucional, deve

também, a administração pública atuar dentro dos ditames da eficiência e com

extrema moralidade, isto é, sendo imparcial. Cabe ressaltar que a

administração pública está por força de lei impedida de repassar a terceiros

quaisquer informações acerca dos segredos bancários, movimentações

financeiras dos contribuintes, sujeitando inclusive ao devido processo legal em

âmbito administrativo.

Cumpre-me dizer que para nossa Corte Máxima, prevalece a tese no

sentido de que o sigilo bancário seria por interpretação uma variação do direito

à privacidade, com fundamento não no inciso XII do artigo 5°, mas sim no

inciso X do mesmo artigo.


Insta ressaltar que o Supremo Tribunal Federal tem firmado seu

entendimento no sentido de que o direito ao sigilo bancário não está protegido

pela cláusula constitucional de reserva de jurisdição, contrariamente do que se

sucede com a busca domiciliar conforme o artigo 5° inciso XI, a interceptação

telefônica de acordo com o mesmo artigo em seu inciso XII e a decretação da

prisão de qualquer pessoa, ressalvada a condição de flagrância e as hipóteses

de transgressão militar de acordo com o artigo 5°inciso LXI.

Por fim, cabe destacar que a Corte Suprema não aponta por hora

ilegalidade na quebra do sigilo bancário, respeitadas todas as premissas legais

trazidas pela carta política brasileira de 1988, isto se dá uma vez que o

supremo não vislumbra haver afronta ao artigo 5° incisos X e XII, admitindo em

muitos casos a transferência do sigilo bancário sem anuência do investigado

não havendo que se falar em contraditório na fase inquisitorial, uma vez que, a

exemplo de uma interceptação telefônica, se a autoridade investigante der ao

investigado direito à ampla defesa, este obviamente não irá falar aquilo que se

espera ouvir.

6. ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA: O PODER DE FISCALIZAR E SEUSLIMITES

nos diz:

Analisando o teor do artigo 195 do CTN21 e seu parágrafo único, que

Artigo 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicaçãoquaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito deexaminar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papeis e efeitoscomerciais ou fiscais dos comerciantes, industriais, ou produtores, ouda obrigação destes de exibi-los.Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial efiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serãoconservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributáriosdecorrentes das operações a que se refiram.

Nesse sentido Sacha Calmon22 leciona que:

O exame da questão convoca os temas do sigilo comercial e do sigilobancário. O artigo 17 do Código Comercial, numa época em que oscomerciantes dominavam, dizia que “nenhuma autoridade, juízo ou

21Código Tributário Nacional.22COÊLHO, Sacha Calmon Navarro, Curso de direito tributário brasileiro, Rio de Janeiro:Forense, 2010, p. 782.)


tribunal, debaixo de pretexto algum, por mais especioso que seja”,poderia devassar os livros comerciais. Nem mesmo para ver os erros.Extremo liberalismo, exceto, mas também proteção da liberdade.Evidentemente, pelo beneplácito do enunciado e pelas exigências davida em sociedade, o dispositivo foi sendo pouco a poucoultrapassado pela legislação subseqüente. O artigo 195,susotranscrito, soa exatamente ao contrário. O tom agora reflete avoz do Poder e os interesses do fisco, mas com temperamentos. Oprincipio é de que os poderes da administração devem ser amplos,não porem desmedidos. Valores postos na Constituição em prol dasliberdades limitam o arbítrio fiscal.

De modo radical coloca-se Ricardo Lobo Torres23, “Os direitos

fundamentais, ou direitos da liberdade ou direitos naturais ou direitos

individuais, são inerentes à pessoa humana e, portanto inalienáveis,

imprescritíveis e preexistentes ao pacto constitucional”.

Finalizando este tópico Sacha Calmon24 conclui com as seguintes

palavras:

Os diretos humanos e sociais são eminentes e devem sobrepor-se àsleis liberticidas nem que seja pela força, mas, no mundo do direito, asliberdades se fazem normas. Quando elas são de índoleconstitucional, impõe-se sobre o ordenamento todo, comoobrigatórias aos legisladores.Em suma, o poder de fiscalizar encontra limite no direito de exerceratividade sob o regime da livre iniciativa. O fisco, v.g., está obrigadoao sigilo fiscal e a respeitar o normal andamento das atividades daspessoas físicas e jurídicas, sem lhes causar transtornos que lhesimpeçam ou obstaculizem o exercício, sob pena de responsabilizaçãocivil e penal.

Sob tal enfoque, conclui-se que todas as pessoas, sejam elas

físicas ou jurídicas, públicas ou privadas devem colaborar com as autoridades

administrativas tributárias, prestando-lhes todas as informações de que

dispuserem acerca de bens, negócios ou atividades de terceiros, sempre que

solicitadas as fazê-lo, neste sentido o artigo 197 do CTN25 dispõe que:

Artigo 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar àautoridade administrativa todas as informações de que disponhamcom relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros:I – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício;II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demaisinstituições financeiras;III – as empresas de administração de bens;

23TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário, Rio de Janeiro, Renovar,1995, p. 53.24COÊLHO, Sacha Calmon Navarro, Curso de direito tributário brasileiro, Rio de Janeiro:Forense, 2010, p. 782.25 Código Tributário Nacional.


IV – os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais;V – os inventariantes;VI – os síndicos, comissários e liquidatários;VII – quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, emrazão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.

No sentido contrario, observa-se que os profissionais liberais, como

psicólogos, médicos, advogados, sacerdotes entre outras pessoas em razão do

cargo, ofício, função, atividade ou profissão, são depositárias de segredos, que

certamente teriam grande relevância para o fisco, mas que estão desobrigadas

de prestar informações contrariando o artigo supramencionado acima.

7. CONCLUSÃO

No presente trabalho nossa maior pretensão é levar o leitor a uma

importante reflexão acerca de um instituto de suma importância, e que ainda

não foi completamente esclarecido pela atual legislação, nem por nossa

doutrina pátria de forma clara e objetiva, qual seja, o sigilo bancário.

Procuramos introduzir o tema, abordando sua importância nos dias atuais, logo

em seguida partimos para o a evolução histórica permeando o sigilo bancário

em outras épocas demonstrando como se deu a evolução do sigilo bancário

através dos tempos. Em seguida fizemos uma conceituação acerca do instituto

do sigilo bancário apresentando suas definições por meio técnico e legal.

Discorremos também acerca das situações que ensejam a quebra

do sigilo bancário por meio da administração tributaria, em conformidade com

os ditames legais, buscamos demonstrar ainda seus fundamentos

constitucionais, muito importantes para uma melhor compreensão do instituto,

explicando de que forma pode se dar a transferência direta do sigilo bancário

para a administração tributaria. Por fim, explanamos acerca dos limites à

administração tributaria, com o fito de demonstrar seus limites.

Constatamos que a lei complementar nº 105, de 2001,

principalmente em se tratando dos artigos 1º, § 4º, 5º e 6º da referida lei,

apresentam-se em perfeita harmonia com o texto constitucional, por não haver

direito ou garantia individual e constitucionalmente protegida a não submissão

à administração tributária. De igual modo, o decreto lei nº 3724, de 2001, por

condução, apresenta-se totalmente constitucional.


A quebra do sigilo bancário deve ocorrer mediante o cumprimento de

determinados requisitos legais pré-estabelecidos, como a existência de

fundado e consistente indício de prática de infração, pelo contribuinte.

Reverenciamos a ideia de que ao Estado devem sobrar recursos

viáveis e mantenedores das garantias constitucionais que possam ser

implementadas com a finalidade de se combater as práticas de evasão e

sonegação fiscal dos contribuintes, como o acesso aos dados das

movimentações bancárias, sem que necessariamente se configure a quebra do

sigilo bancário.

Humildemente por meio do presente trabalho, propõe-se, uma

defesa e ao mesmo tempo um anseio, por um processo mais justo, para que se

torne viável a quebra do sigilo bancário somente quando o fisco detiver fortes e

fundados indícios de fraude fiscal. Assim sendo, mostra-se plenamente cabível

que a administração tributária, no exercício de seu poder dever, tenha livre

acesso ao sigilo bancário, concernente a todas as movimentações financeira

de seus clientes, no que for cabível no curso do processo.

Por fim, espera-se que com este trabalho, que os frutos dele

advindos possam ser colhidos na forma de estudos mais densos, com a

profundidade que o assunto apresenta. Sabe-se que estamos longe, de

alcançar um senso comum no que tange a este instituto, todavia, apoiamos as

ações da administração tributária, sempre que precedidas dos preceptivos

legais vigentes, jamais defenderemos a preservação do sigilo bancário, dos

que buscam ludibriar o fisco, encobrir ilícitos penais entre outros.

8. REFERÊNCIAS

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a sistemÁtica do sigilo bancÁrio e sua quebra em...

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