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SUMRIO

INTRODUO2CAPTULO I CONCEITOS DE PODER, A SEPARAO DE PODERES E A DEMOCRACIA MODERNA41.1 Breves consideraes acerca dos conceitos de Poder, Poder Poltico e Teoria da Separao dos Poderes41.2 Histrico das Constituies no Brasil91.3 A Constituio Federal de 1988 face ao Sistema de Direito Common Law12CAPTULO II COMPETNCIA LEGISLATIVA152.1 O exerccio do poder do povo pelo voto atravs de seus representantes no Legislativo152.2 Mitigao do Poder Legislativo em face ao Poder Judicirio nas questes de natureza legislativa.202.3 A Evoluo das leis frente s mudanas da sociedade.24CAPTULO III ATIVISMO JUDICIAL283.1 Conceito e Breve Evoluo Histrica283.2- Argumentos favorveis e contrrios postura proativa do Poder Judicirio323.3 Smula Vinculante como forma de usurpar as competncias de natureza legislativa do Poder Legislativo.36CONSIDERAES FINAIS41REFERNCIAS43

UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MONTES CLAROS - UNIMONTESCENTRO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS CCSACURSO DE DIREITO

Fernanda Oliveira Santos

ATIVISMO JUDICIAL: EXCESSO AOS LIMITES DAS ATRIBUIES POSITIVADAS DOS PODERES NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988.

Montes Claros/MGAbril/2014

Fernanda Oliveira Santos

ATIVISMO JUDICIAL: EXCESSO AOS LIMITES DAS ATRIBUIES POSITIVADAS DOS PODRES NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988.

Monografia apresentada Banca Examinadora do curso de graduao em Direito da Universidade Estadual de Montes Claros - Unimontes como exigncia para obteno do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Dalton Max Fernandes de Oliveira.

Montes Claros/MGAbril/2014Fernanda Oliveira Santos

ATIVISMO JUDICIAL: EXCESSO AOS LIMITES DAS ATRIBUIES POSITIVADAS DOS PODRES NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988.

Monografia apresentada Banca Examinadora do curso de graduao em Direito da Universidade Estadual de Montes Claros - Unimontes como exigncia para obteno do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Dalton Max Fernandes de Oliveira.

MEMBROS:

Prof.:

Prof.:

DEDICATRIA

.

AGRADECIMENTOS

RESUMO

PALAVRAS-CHAVE: Constituio. Separao de Poderes. Competncias. Smula Vinculante. Ativismo Judicial.

O presente trabalho de concluso de curso teve como objetivo anlise da existncia do excesso aos limites das atribuies do Poder Judicirio positivadas na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, mais especificamente em relao postura proativa desse Poder, designada de Ativismo Judicial. Para o feito, fez-se necessria a utilizao de um arcabouo terico multidisciplinar, que envolveu concepes da Histria do Brasil, trazendo luz a recente Histria das Constituies Brasileiras, bem como da separao dos poderes, desvelando quais so as competncias de cada um deles, evidenciando quais so tpicas e atpicas. Culminando na questo do ativismo judicial, demonstrando argumentos favorveis e contra a postura do Poder Judicirio. Empregou-se, para o desenvolvimento desta anlise, o mtodo dedutivo, mediante procedimento exploratrio bibliogrfico. Verificou-se que, por fim, que o Poder Judicirio no tem como limite de suas funes apenas s funes jurdicas, pode-se incluir nestas, um papel mais ativo no que se refere s decises de carter poltico. Percebe-se que a autonomia delegada ao Poder Judicirio, guardio da constituio, possibilita a esse poder a defesa dos direitos fundamentais para melhor efetivao destes.

ABSTRACT

KEY-WORDS:

SUMRIO

INTRODUO2CAPTULO I - CONCEITOS DE PODER, A SEPARAO DE PODERES E A DEMOCRACIA MODERNA41.1 Breves consideraes acerca dos conceitos de Poder, Poder Poltico e Teoria da Separao dos Poderes41.2 Histrico das Constituies no Brasil91.3 A Constituio Federal de 1988 face ao Sistema de Direito Common Law12CAPTULO II - COMPETNCIA LEGISLATIVA152.1O exerccio do poder do povo pelo voto atravs de seus representantes no Legislativo152.2 Mitigao do Poder Legislativo em face ao Poder Judicirio nas questes de natureza legislativa.202.3 A Evoluo das leis frente s mudanas da sociedade.24CAPTULO III - ATIVISMO JUDICIAL283.1 Conceito e Breve Evoluo Histrica283.2- Argumentos favorveis e contrrios postura proativa do Poder Judicirio323.3 Smula Vinculante como forma de usurpar as competncias de natureza legislativa do Poder Legislativo.36CONSIDERAES FINAIS41REFERNCIAS43

INTRODUO

O presente trabalho monogrfico de concluso de curso refere-se anlise da postura proativa do Poder Judicirio, que designada de Ativismo Judicial, com o intuito de demonstrar se haveria nessa ao excesso aos limites das atribuies desse poder positivadas na Constituio Federal de 1988.A idia de uma participao mais ampla e intensa do Poder Judicirio encontrou espao no pensamento da sociedade brasileira, a partir da Revoluo Constitucionalista de 1926 e da influncia da obra do italiano Enrico Tullio Liebman na dcada de 1940. Esses dois fatores modernizaram os costumes jurdicos brasileiros, muito embora, a efetiva participao do Poder Judicirio possa ser vislumbrada a partir do advento da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, datada de 1988. (MAXIMILIANO, 2007)Essa participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes, se manifesta por meio de diferentes condutas, quais sejam: a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio; a declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio; e a imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de polticas pblicas. (BARROSO, 2014).Diante dessa interferncia do Poder judicirio na seara de competncia dos demais Poderes, apresenta-se uma discusso peculiar no que se refere a essa atuao mais autnoma do Poder Judicirio em aplicar e preservar dos direitos fundamentais disposto na Constituio da Repblica Federativa do Brasil.(MONTEIRO, 2011)Com o objetivo de entender esse fenmeno jurdico e suas implicaes para o atual panorama da sociedade brasileira, o presente trabalho monogrfico de concluso de curso apresenta-se em trs captulos.O primeiro captulo trabalhar as concepes tericas da Democracia Moderna e da Doutrina Clssica da Teoria da Separao dos Poderes, trazendo conceitos de poder e explicando sua evoluo no tempo. Trabalhar, ainda, o Histrico das Constituies no Brasil, apontando a evoluo dos textos constitucionais e dando destaque Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, alm de traar um paralelo entre esta constituio e o sistema de direito conhecido como Commom Law, apresentando as caractersticas e os conceitos deste sistema. O captulo segundo analisar a Competncia Legislativa, apresentando as caractersticas do processo eleitoral e o exerccio do sufrgio pelo povo, traando um paralelo entre o Poder Legislativo e o Poder Judicirio diante das questes Legislativas. Por fim, o terceiro captulo, direcionar o trabalho mais especificamente para a anlise do corpus. Abordando o fenmeno jurdico do Ativismo Judicial, e, trazendo luz o seu conceito e histrico. Far meno, ainda edio das smulas vinculantes como uma provvel maneira de usurpao de competncias por parte do Judicirio e finalizar discorrendo acerca dos argumentos favorveis e contrrios postura proativa do Poder Judicirio no Brasil.O arcabouo terico foi construdo partindo dos conceitos fundadores da Histria das Constituies bem como do direito com um todo, dando nfase s teorias de Bonavides e Andrade, Moraes, Barroso, Mendes, dentre outros, alm da anlise e discusso de conceitos que tem correlao com o tema. Para o desenvolvimento desta anlise, foi empregado o mtodo dedutivo, mediante procedimento exploratrio bibliogrfico.Aps anlise e interpretaes do corpus da pesquisa foi possvel entender de maneira mais o fenmeno do ativismo judicial.

CAPTULO I - CONCEITOS DE PODER, A SEPARAO DE PODERES E A DEMOCRACIA MODERNA

1.1 Breves consideraes acerca dos conceitos de Poder, Poder Poltico e Teoria da Separao dos Poderes

A palavra poder designa a capacidade ou a possibilidade de agir, de produzir efeitos. O poder pode ser exercido em relao a indivduos e a grupos humanos, bem como a objetos ou fenmenos naturais. (BOBBIO, 2004) Em tempos remotos, com o intuito de garantir a ordem social, o ser humano manteve o poder centralizado, uma vez terem entendido, os cls e as tribos, ser essa a melhor forma de se preservar a paz social e o bem-estar da comunidade. Para tanto, o poder era conferido aos mais fortes, aos mais capazes, aos chefes e aos sucessores e herdeiros dos cls e tribos. (ROUSSEAU, 1996) Essa transferncia de poder permitiu ao ser humano a transio da condio de selvagem para a de membro do Estado de sociedade. Nessa nova condio havia renncia parte da liberdade natural e posse de bens, armas e riquezas, que eram transferidas ao monraca, este, se investia de autoridade poltica para comandar o grupo, percebe-se a figura do Estado Absoluto. (ROUSSEAU, 1996) Outra definio de poder que satisfazia essa realidade era o entendimento do poder como a faculdade de tomar decises em nome da coletividade. (ARINOS, 2011) O poder pode, ainda, ser considerado como toda a probabilidade de impor a vontade numa relao social, mesmo contra resistncia, seja qual for o fundamento dessa probabilidade. (WEBER, 1991) Quando, da passagem da Idade Mdia para a Idade Moderna, esse poder passou a ser exercido exclusivamente pelo Estado, foi designado de soberania. (WEBER, 1991) Nesse sentido, o poder poltico consistia, originariamente, na possibilidade da imposio aos indivduos membros de um grupo social, atravs fora, a adoo de determinado comportamento. (WEBER, 1991) O poder poltico poderia, portanto, ser definido como aquele que se baseia na posse dos instrumentos mediante os quais se exerce a fora fsica, ou seja, o poder coercitivo no sentido estrito do termo, tendo como sujeito ativo aquele que monopoliza as ferramentas de violncia, com capacidade para us-las impondo sua vontade ao sujeito passivo. (MAGALHES, 2005) Nesse sentido a concepo de Estado, definida por Weber, seria a de uma empresa institucional de carter poltico onde aparelho administrativo leva avante, em certa medida e com xito, a pretenso do monoplio da legtima coero fsica, com vistas ao cumprimento das leis, incidente sobre a populao de um dado territrio.(WEBER, 1991) O conceito de poder poltico evoluiu atravs dos sculos, limitando a ingerncia do Estado na propriedade privada, cabendo a este regular as relaes entre particulares. Consolidou-se, ao longo dos sculos, as bases para a implantao o Estado de Direito, com a responsabilidade de assegurar direitos e garantias individuais e submeter todos os cidados s leis e s decises do Poder Judicirio. (ARAGO, 2012) No sculo XVII, pela obra de John Locke, permitiu-se a classificao das funes estatais em legislativa, executiva, federativa e prerrogativa. A funo legislativa cabia ao Parlamento. A funo executiva, exercida pelo rei, dividia-se em federativa e prerrogativa, sendo a primeira correspondente s questes referentes s relaes exteriores do Estado e a segunda consistente no poder discricionrio do governante, de executar o bem pblico, sem se subordinar a regras (DALLARI, 2011). No sculo XVIII, atravs da obra Montesquieu, aprimora-se a teoria da separao de poderes, e aproxima-se mais claramente da repartio que existe atualmente. Na concepo deste pensador francs, cada Estado tem trs espcies de poderes: o Legislativo; o Executivo; e o Judicirio, este ltimo por ele denominado Poder de Julgar. Aponta-se a separao de poderes, na teoria de Montesquieu como essencial liberdade dos indivduos, destacando-se a necessidade de que os trs poderes atuem de forma independente. Depreende-se, esta idia de suas afirmaes:

Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o Poder Legislativo reunido ao Executivo, no h liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Monarca ou o mesmo Senado faa leis tirnicas para execut-las tiranicamente. Tambm no haver liberdade se o Poder de Julgar no estiver separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio: pois o Juiz seria o Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a fora de um opressor (MONTESQUIEU, 1998, p. 167).

Da anlise da Teoria da Separao dos Poderes apreende-se que essa perspectiva doutrinria teve como objetivo limitar o poder do Estado, de maneira que impedisse o seu uso de forma indiscriminada, fato que poderia levar a uma significativa desproporo aos que deveriam lhes ser obedientes. Desta maneira, pensadores como Aristteles, Locke e Montesquieu apontavam para a necessidade e relevncia da limitao do poder, mais especificamente do poder poltico. Sendo assim, cada poder deveria ser materializado de uma maneira que viesse a limitar o outro, de forma que se evitasse o estabelecimento de uma esfera deveras poderosa sem que lhe houvesse freios. Esses pensadores buscaram um modelo de separao de poderes que tivesse uma aproximao mais efetiva do ideal posto por Plato, que trazia a acepo de desconcentrao de poder, portanto, entendia a efetivao de funes por indivduos dadas as atribuies que tivessem, advindo da o princpio de uma ordem justa, equnime e harmnica. (COUCEIRO, 2013)Destacando-se assim, esse critrio funcional de repartio das funes estatais:

A diviso segundo o critrio funcional a clebre separao de poderes, que consiste em distinguir trs funes estatais, quais sejam, legislao, administrao e jurisdio, que devem ser atribudas a trs rgos autnomos entre si, que as exercero com exclusividade, foi esboada pela primeira vez por Aristteles, na obra Poltica, detalhada posteriormente, por John Locke, no Segundo Tratado de Governo Civil, que tambm reconheceu trs funes distintas, entre elas a executiva, consistente em aplicar a fora pblica no interno, para assegurar a ordem e o direito, e a federativa, consistente em manter relaes com outros Estados, especialmente por meio de alianas. E, finalmente, consagrada na obra de Montesquieu O Esprito das Leis, a quem devemos a diviso e distribuio clssicas, tornando-se princpio fundamental da organizao poltica liberal e transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e prevista no art. 2 de nossa Constituio Federal. (MORAES, 2007, p. 385)

Neste mesmo diapaso, Ferreira Filho leciona que o compromisso teorizado por Locke e a obra de Montesquieu, O Esprito das Leis se transformaram nas doutrinas polticas de maior expressividade de todos os tempos ao vislumbrarem o critrio funcional de repartio das funes estatais, se constituindo pilares da maioria das organizaes polticas e sociais da atualidade, afirma ele, portanto que:

[...] Esse compromisso foi teorizado por Locke, no segundo tratado do Governo Civil, que o justificou a partir da hiptese do estado de natureza. Ganhou ele, porm, repercusso estrondosa na obra de Montesquieu, O esprito das leis, que o transformou numa das clebres doutrinas polticas de todos os tempos. (FERREIRA FILHO, 2007)

Logo, constata-se que o princpio da separao de poderes foi fundamental na construo do ordenamento jurdico da maioria das organizaes polticas e sociais da atualidade, no sendo o ordenamento jurdico brasileiro uma exceo.A atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil, datada de 1988, prev a separao dos poderes e repartio de suaas funes em seu artigo 2 que dispe que so poderes da Unio o Legislativo, Executivo e Judicirio, evidenciando, ainda, que esses poderes so independentes e harmnicos entre si. (BRASIL, 1988) Portanto, admite-se que tal classificao, conhecida como o princpio da Separao de Poderes, este em Corrente Tripartite, que foi construda ao longo da histria, atravs das contribuies dos tericos e filsofos supracitados em divergentes momentos da evoluo das sociedades, possibilitou a criao do modelo de legislao atualmente aplicado em diversos pases que tem a democracia como sustentculo. (COUCEIRO, 2013)No caso da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, a repartio dos poderes constitui princpio fundamental do ordenamento jurdico brasileiro, restando, consagrado, pelo prprio legislador constituinte como uma das clusulas ptreas, expressa no artigo 60, 4, III, que dispe: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: [...] a separao de poderes. (BRASIL, 1988)Tais poderes alm de harmnicos, tambm so independentes entre si, a esse respeito, Silva vem ensinar que:

A independncia dos poderes significa: (a) que a investidura e a permanncia das pessoas num rgo do governo no dependem da confiana nem da vontade dos outros; (b) que, no exerccio das atribuies que lhes sejam prprias, no precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorizao; (c) que, na organizao dos respectivos servios, cada um livre, observadas apenas as disposies constitucionais e legais; assim que cabe ao Presidente da Repblica prover e extinguir cargos pblicos da Administrao federal, bem como exonerar ou demitir seus ocupantes, enquanto da competncia do Congresso Nacional ou dos Tribunais prover os cargos dos respectivos servios administrativos, exonerar ou demitir seus ocupantes; s Cmaras do Congresso e aos Tribunais compete elaborar os respectivos regimentos internos, em que se consubstanciam as regras de seu funcionamento, sua organizao, direo e polcia, ao passo que o Chefe do Executivo incumbe a organizao da Administrao Pblica, estabelecer seus regimentos e regulamentos. Agora, a independncia e autonomia do Poder Judicirio se tornaram ainda mais pronunciadas, pois passou para a sua competncia tambm a nomeao dos juzes e tomar outras providncias referentes sua estrutura e funcionamento, inclusive em matria oramentria (arts. 95, 96, e 99). (SILVA 2005, p. 110)

E ainda, nesta mesma linha de pensamento, o referido doutrinador assevera que:

A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recproco e no respeito s prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos tm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a diviso de funes entre os rgos do poder nem a sua independncia so absolutas. H interferncias, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, busca do equilbrio necessrio realizao do bem da coletividade e indispensvel para evitar o arbtrio e o demando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados. (SILVA, 2005, p. 110)

Verifica-se, portanto, a partir dessas colocaes que a despeito de haver essa independncia e autonomia entre os poderes, estes devem tambm ser harmnicos entre si. No havendo em que se falar na supremacia de um em detrimento do outro. Em breves linhas, a estrutura da repartio dos poderes consagra a seguinte realidade, cabe ao Poder Legislativo o ato de legislar e fiscalizar. E ainda, na perspectiva de Moraes tambm exercem alguns controles, quais sejam o poltico-administrativo e o financeiro-oramentrio. O primeiro controle seria o ato de analisar o gerenciamento do Estado, de forma que caberia at questionamentos de atos do Executivo. Outra atribuio, prevista no artigo 58 3 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 a previso de criao de Comisses Parlamentares de Inqurito (CPI), pela de requerimento de 1/3 dos membros dessas casas. (MORAES, 2007)Por outro lado, o Poder Executivo exercido pelo Presidente da Repblica conjuntamente com os Ministros que por ele so indicados. Competem a ele os atos de chefia de Estado, em situaes, por exemplo, em que h a necessidade de relaes internacionais e de governo, tambm ao assumir as relaes polticas e econmicas no plano interno. (MORAES, 2007)Ao Poder Judicirio cabe a funo jurisdicional, consistindo na real aplicao da lei a um caso concreto, sendo-lhe apresentado em funo de um litgio. (MORAES, 2007)

1.2 Histrico das Constituies no Brasil

De incio evidenciam-se na histria do Brasil as seguintes Constituies: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 (com a emenda de 1969), e a atual de 1988.A primeira constituio brasileira, a constituio de 1824, teve sua inspirao buscada em ideologias francesas e inglesas, influenciada por meio de ideais liberais que eram predominantes no fim do sculo XVII e incio do sculo XIX. (PINTO, 2012). Essa influncia ainda evidenciada por Castro e Fuentes que asseveram que ela passou a vigorar dois anos aps a Independncia do Brasil, tendo por modelo as monarquias liberais europeias, em particular a Frana da Restaurao. (CASTRO E FUENTES, 2013)Ainda sobre as origens histricas da Constituio de 1824, Bonavides e Andrade discorrem acerca do alcance, da fora de equilbrio e do compromisso entre o elemento liberal e o elemento conservador que trazia consigo:

Teve, a Constituio, contudo, um alcance incomparvel, pela fora de equilbrio e compromisso que significou entre o elemento liberal, disposto a acelerar a caminhada para o futuro, e o elemento conservador, propenso a referendar o status quo e, se possvel, tolher indefinidamente a mudana e o reformismo nas instituies. O primeiro era descendente da Revoluo Francesa, o segundo da Santa Aliana e do absolutismo. [...] Pelo contedo tambm, porque a Constituio mostrava com exemplar nitidez duas faces incontrastveis: a do liberalismo, que fora completa no Projeto de Antnio Carlos, mas que mal sobrevivia com o texto outorgado, no fora a declarao de direitos e as funes atribudas ao Legislativo, e a do absolutismo, claramente estampada na competncia deferida ao Imperador, titular constitucional de poderes concentrados em solene violao dos princpios mais festejados pelos adeptos do liberalismo. (BONAVIDES E ANDRADE, 2006, p. 105)

Sobre sua importncia, por ser uma obra pioneira, preocupou-se em romper com uma tradio de controle absoluto do poder e inseriu o imprio recm-criado em um regime constitucional, ainda que isso tenha se dado de maneira sutil. (MENDES, 2008).Quanto Constituio de 1891, estabelecida em um contexto de fim da monarquia e incio da repblica, esta possua esprito republicano e forte influncia do positivismo, no fazia meno a Deus em seu prembulo e trazia em seu texto a abolio da pena de morte, a instituio do federalismo, a ampliao do voto direto e a previso de quatro anos para o mandato de presidente da repblica.

Com a Constituio Federal de 1891, o Brasil implanta, de forma definitiva, tanto a Federao quanto a Repblica. Por esta ltima, obviam - se as desigualdades oriundas da hereditariedade, as distines jurdicas quanto ao status das pessoas, as autoridades tornam - se representativas do povo e investidas de mandato por prazo certo. (BASTOS, 2002, p. 173)

Ainda nesse processo histrico, evidencia-se a Constituio de 1934, promulgada pela Assemblia Nacional Constituinte, aps a derrota da Revoluo Constitucionalista de 1932. A constituio de 1934 traz em seu texto as marcas de um pas que, at ento, vinha sendo governado por meio de Decreto pelo Chefe de Estado, Getlio Vargas. A sua redao teve como principais aparatos de fontes a Constituio alem de Weimar e a Constituio republicana da Espanha de 1931.

Presidido por Getlio Vargas, o pas realiza nova Assembleia Constituinte, instalada em novembro de 1933. A Constituio, de 16 de julho de 1934, traz a marca getulista das diretrizes sociais e adota as seguintes medidas: maior poder ao governo federal; voto obrigatrio e secreto a partir dos 18 anos, com direito de voto s mulheres, mas mantendo proibio do voto aos mendigos e analfabetos; criao da Justia Eleitoral e da Justia do Trabalho; criao de leis trabalhistas, instituindo jornada de trabalho de oito horas dirias, repouso semanal e frias remuneradas; mandado de segurana e ao popular. Essa Constituio sofreu trs emendas em dezembro de 1935, destinadas a reforar a segurana do Estado e as atribuies do Poder Executivo, para coibir, segundo o texto, "movimento subversivo das instituies polticas e sociais". (SENADO FEDERAL, s.a, s.p)

Em seqncia, h a criao da Constituio de 1937, comumente conhecida como Constituio do Estado Novo, outorgada pelo presidente Getlio Vargas em 10 de Novembro de 1937, mesma data da implantao da ditadura do Estado Novo. Em seu texto evidencia-se a centralizao de poder voltada para a figura do, ento, Chefe de Estado, Getlio Vargas, sofrendo forte influncia da Constituio autoritria da Polnia.Sobre os efeitos de tal constituio, Lima afirma que

O processo legislativo no foi exercido pelo Congresso Nacional, devido ter este se mantido fechado durante todo o regime autoritrio de Vargas, sendo este detentor de poderes para a edio de decretos-leis, fazendo a usurpao dos poderes legislativos para si. Isto afetou inclusive o sistema federativo, conforme lecionado por Paulo Bonavides e Paes de Andrade, pois os Governos estaduais acabaram sendo interventoras federais, sendo a centralizao e o esprito unitarista a nota dominante do sistema. Contudo no se enfraqueceu somente no plano vertical, mas tambm no horizontal aonde o poder Executivo possua uma hegemonia sobre os demais poderes, tpico do regime autoritarista. (LIMA, 2014)

Posteriormente Constituio de 1937, tem-se, em 18 de setembro de 1946, a promulgao da Constituio de 1946, conhecida como a Constituio da Repblica Populista, e a edio do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que acabaram por consagrar as liberdades que foram expressas na Constituio de 1934 e que haviam sido retiradas do texto da Constituio de 1937.O texto da Constituio de 1946 colocava fim ao estado autoritrio que vigia no pas e trazia luz a busca por um estado democrtico

Pela prpria circunstncia em que se d aprovao da Constituio de 1946, no poderiam restar dvidas de que ela tinha um endereo muito certo: tratava-se de pr fim ao Estado autoritrio que vigia no Pas sob diversas modalidades desde 1930. Era, pois, a procura de um Estado democrtico que se tentava fazer pelo incremento de medidas que melhor assegurassem os direitos individuais. (BASTOS, 1998, p. 126)

Em meados da dcada de 60, o contexto histrico que imperava no pas evidenciava o autoritarismo atravs da poltica da chamada segurana nacional, cujo intuito era de combate aos inimigos internos ao regime.Com sua gnese em 1967, o Congresso Nacional foi conservado pelo regime militar, no entanto, este detinha domnio e controle sobre o Legislativo, sendo dessa forma a proposta de constituio encaminhada pelo executivo aprovada pelos parlamentares. Percebe-se, portanto, que a constituinte era exercida pelos prprios militares. Nessa seqncia histrica, surge a Constituio de 1988, tambm conhecida como constituio cidad. A partir desta Constituio v-se aberta a possibilidade de um Estado Democrtico de Direito no Brasil.

1.3 A Constituio Federal de 1988 face ao Sistema de Direito Common Law

No ano de 1985, mais especificamente no dia 27 de novembro, o ento Presidente Jos Sarney de Arajo Costa, por meio da Emenda Constitucional 26, convoca a Assemblia Nacional Constituinte, com a finalidade de elaborar um novo texto constitucional que trouxesse em seu bojo a nova realidade social que havia se instaurado no pas, ou seja, o processo de redemocratizao aps o trmino do regime militar.Com seu marco inicial em 05 de outubro de 1988, a nova Carta Magma inaugura uma nova estrutura jurdico-institucional ampliando os direitos civis, bem como as garantias individuais. (SHMIDT, 2008)Uma das inovaes, no intuito de modificar as relaes econmicas, polticas e sociais, possibilita o direito ao voto para analfabetos e para os jovens de 16 a 17 anos.

Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular. 1 - O alistamento eleitoral e o voto so: I - obrigatrios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. (BRASIL, 1988)

Foram estabelecidos, ainda, novos direitos voltados para o trabalhador, como por exemplo, a reduo da jornada de trabalho de 48 para 44 horas, o seguro-desemprego, bem como as frias remuneradas acrescidas de um tero do salrio. (SHMIDT, 2008)Essa nova Constituio ainda trazia previso expressa acerca do formato das eleies, direitos trabalhistas, liberdade sindical, criao de instncias como o Supremo Tribunal de Justia, criao de instrumentos garantiam os direitos individuais, entre outras mudanas que modificavam as relaes econmicas, polticas e sociais dentro da sociedade brasileira:

Instituio de eleies em dois turnos; direito greve e liberdade sindical; aumento da licena-maternidade de trs para quatro meses; licena-paternidade de cinco dias; criao do Superior Tribunal de Justia (STJ) em substituio ao Tribunal Federal de Recursos; criao dos mandados de injuno, de segurana coletivo e restabelecimento dohabeas corpus. Foi tambm criado o habeas data (instrumento que garante o direito de informaes relativas pessoa do interessado, mantidas em registros de entidades governamentais ou banco de dados particulares que tenham carter pblico).Destacam-se ainda as seguintes mudanas; reforma no sistema tributrio e na repartio das receitas tributrias federais, com propsito de fortalecer estados e municpios; reformas na ordem econmica e social, com instituio de poltica agrcola e fundiria e regras para o sistema financeiro nacional; leis de proteo ao meio ambiente; fim da censura em rdios, TVs, teatros, jornais e demais meios de comunicao; e alteraes na legislao sobre seguridade e assistncia social. (SENADO, 2014)

No que tange ao Common Law, ou direito costumeiro, depreende-se que o direito teve, por muito tempo, sua base em costumes e usos. Este consiste em um sistema de Direito cuja aplicao de normas e regras no esto escritas, mas sancionadas pelo costume ou pela jurisprudncia, tendo por base os precedentes proferidos pelo Poder Judicirio, sendo considerado o caso concreto em separado, ou seja os litgios devem ser resolvidos atravs de sentenas judiciais anteriores.

O Common Law, mais conhecido como direito no escrito, possui origem anglo-saxnica e tem por base os precedentes proferidos pelo Poder Judicirio, o qual considera separadamente cada caso. Em princpio o Common Law no constitudo por leis que envolvam vrios casos, o que quer dizer que a anlise do Direito feita de forma casustica, ou seja, parte de vrios casos particulares para outros particulares. Na verdade, o Direito americano se divide em dois: o direito criado pelo Juiz e o Statute Law, que se constitui de normas codificadas. (Fais e Silva 2006, p. 26)

No entanto, em pases como o Brasil, houve a codificao de tais costumes e usos, de forma que estes foram transformados em leis positivadas. Ao se pautar por essa perspectiva de direito baseada em costumes, poder-se-ia questionar se existiria uma aplicabilidade de tal feito no direito brasileiro em razo das distines entre esses dois sistemas de direito, o Civil Law, adotado pelo Brasil e o Common Law adotado por pases de origem anglo-saxnica como Inglaterra e Estados Unidos.

As diferenas bsicas entre os dois sistemas se resumem nas seguintes questes: o Common Law possui uma filosofia pragmtica, portanto, ele parte do caso concreto para solucionar as controvrsias presentes e futuras, enquanto que o direito brasileiro dedutivo, ou seja, ele parte das construes tericas para ento estabelecer os princpios. Assim temos o ltimo constitudo por elementos formais e o primeiro por elementos variveis. (Fais e Silva (2006, p. 32)

Sendo assim, pode-se definir de forma genrica o Common Law como direito costumeiro, cuja principal fonte a jurisprudncia, possuidor de carter interpretativo e atravs da qual os juzes produzem o chamado Direito Comum. (FAIS E SILVA, 2006)Cumpre, ainda, ressaltar que os princpios e os costumes desse sistema so reconhecidos, ainda que de forma tcita, pelo poder legislativo. (FAIS E SILVA, 2006)Contudo, a definio do Common Law, em particular, o americano, no foge da definio acima, a no ser por um acrscimo: as leis escritas. Portanto, pode-se dizer que o Direito americano seria composto de Common Law e Civil Law. (FAIS E SILVA, 2006)Logo, assim como no Cammom Law, que se ancora em jurisprudncias, h tambm situaes em que, no direito brasileiro, o magistrado venha a se ancorar em decises de outros tribunais para fundamentar sua deciso, por isso, pode-se dizer que se encontra, afinal, uma correlao entre esses sistemas jurdicos, especialmente entre o Common Law americano e o Civil Law brasileiro. Exemplo disso a ascenso do direito internacional atravs dos acordos internacionais. (FAIS E SILVA, 2006)

CAPTULO II - COMPETNCIA LEGISLATIVA

0. O exerccio do poder do povo pelo voto atravs de seus representantes no Legislativo

O Estado Nacional adota o princpio da democracia e um dos fundamentos desse princpio a soberania popular.

Considera democrtico aquele Estado fundado sobre a soberania popular, cuja fora se expressa na possibilidade de eleger seus representantes. Em linguagem suplementar, o constitucionalismo moderno no descuida de considerar, dentro dos traos de caracterizao de um Estado democrtico, a influncia dos direitos humanos sobre o sistema jurdico. (UCHA, 2014)

Outro elemento essencial na formao do Estado o povo, este representa um dos seus pilares de composio e sustentao. Nesses termos, posiciona Dallari que unnime a aceitao de necessidade de elemento pessoal para a constituio e a existncia do Estado, uma vez que sem ele no possvel haver Estado e para ele que o Estado se forma. (DALLARI, 2003) .Ao povo pertence soberania popular, e um dos direitos que disciplina o exerccio dessa soberania, o sufrgio universal, ou seja, voto direto e secreto, com valor igual para todos. (UCHOA, 2014)Ressalte-se que o constituinte brasileiro reservou ao povo a titularidade do poder do Estado, inferindo-se da que toda atuao estatal deve se dar em funo e em nome do povo, j que este ogrande legitimador de sua atuao. Em regra, esse poder reservado ao povo, exercido por seus representantes eleitos atravs do voto. Assim como dispe o artigo 1, pargrafo nico da Constituio da Republica Federativa do Brasil/1988 que dispe que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. (BRASIL/88)Nessa linha de raciocnio, no Estado Democrtico, o povo a fonte do poder, ainda que esse poder seja exercido de maneira indireta, atravs de representao por eleitos.

Dizer que o poder emana do povo significa que a fonte do poder o povo, provm exclusivamente do povo, que no o exerce diretamente, mas atravs de representantes eleitos. Infere-se aqui o princpio da soberania popular, onde cabe ao cidado escolher os destinos da nao. No exerccio de sua cidadania o indivduo exerce o direito de votar, ou seja, soberania popular e cidadania so termos indissociveis. (TONELLI, 2013)

Nessa mesma vertente, Thomaz H. Junqueira de A. Pereirasalienta que a soberania popular fonte de toda autoridade normativa e afirma, ainda que esse poder exercido por meio de representao.Uma vez que, todo poder emana do povo, asoberania popular a fonte de toda autoridade normativa, inclusive da prpria Constituio em que isso se estabelece; apesar da possibilidade de ser exercido diretamente, geralmente esse poder exercido por meio de representantes que agem em seu nome; seu exerccio limitado em suas manifestaes diretas e indiretas pela Constituio cuja autoridade, como j dito, emana do povo. (PEREIRA, 2013)

Os representantes do Poder Legislativo atuam em defesa dos interesses dos cidados, so responsveis por elaborar normas gerais e abstratas que disciplinem e beneficiem o povo, esses representantes atuam, ainda, como fiscais da correta aplicabilidade das normas e recursos inerentes ao cidado. Nesse sentido, a funo legislativa pode ser definida como a criao e a inovao do Ordenamento Jurdico. A esse respeito, assevera Luis Alberto David Araujo

A funo legislativa pode ser definida como a criao e inovao do ordenamento Jurdico. Com efeito, tem por finalidade a formao de regras genricas e abstratas, que devem ser compulsoriamente observadas no s pelos indivduos como tambm, pelos rgos estatais. A lei o ato tipicamente produzido pela funo legislativa. (ARAUJO, 2005, p. 303)

Ainda acerca da funo dos representantes do Poder Legislativo, como forma de defesa dos interesses do povo, confirma Srgio Alves Lima

[...] os deputados federais e estaduais e os vereadores so procuradores dos seus eleitores junto aos escales governamentais em que atuam verdadeirosadvogadosda comunidade. So responsveis pela avaliao, em lugar do povo, do contedo dos projetos de leis, cercando ou dilatando direitos, ampliando ou reduzindo as verbas oramentrias para esta ou aquela rea, conferindo a aplicao correta dos recursos pblicos oriundos dos tributos pagos pela populao, avaliando a distribuio da justia e a aplicao correta das leis, evitando tributaes abusivas e injustas.(LIMA, 2009)

O Poder Legislativo tem como funo precpua de legislar e aperfeioar a ordem jurdica, mas tambm possui a capacidade de representao social, por meio dos representantes eleitos pelo povo.

[...] as leis do pas so feitas pelo poder eminentemente poltico que representa o povo, que o poder Legislativo, o parlamento. Apesar da diviso dos poderes, pela qual nenhum poder pode se sobrepor ao outro, o que seria uma invaso de competncia, usurpao e abuso de poder, numa verdadeira democracia o poder mais importante, no sentido de que aquele que tem legitimidade de falar em nome do povo, o poder Legislativo, onde as decises so tomadas em seu nome. (TONELLI, 2013)

Ainda, nesse sentido, o mandato conferido ao representante do Poder legislativo pertencente aos cidados que o nomearam para este, corrobora Lima

O mandato no pertence ao deputado e ao vereador, pertence aos cidados que os nomearam, atravs do voto, para represent-los perante a Unio, o Estado e os municpios, conduzindo em nome do cidado todos os passos do poder pblico. para isso que ganham salriospagospelos cofres pblicos, sinnimo de bolso do povo e no de bolso do presidente, do governador ou do prefeito.(LIMA, 2009)

Na funo legislativa, compete ao Poder legislativo a elaborao das leis de forma genrica, que so comandos abstratos que devem ser observados por toda sociedade. Por outro lado, a funo fiscalizadora que se encontra disposta no artigo 70 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Essa funo compete ao Congresso Nacional, fiscalizao contbil, financeira, oramentria, ente outras. Assim dispe Art.70. da Constituio da Repblica Federativa do Brasil

Art.70.A fiscalizao contbil, financeira, oramentria,operacionale patrimonial da Unio e das entidades daadministrao diretae indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou entidade pblica que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens evalorespblicos ou pelosquaisa Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. (BRASIL/88).

A estrutura do Poder Legislativo bicameral, ou seja, dividida em duas Casas: Senado Federal cujos membros representam os Estados e Distrito Federal, e pela Cmara dos Deputados que representa o povo. Conforme estabelece o artigo 44, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. (BRASIL/88)Acerca da estrutura do Poder Legislativa a diviso da estrutura do Poder legislativo em duas Casas, permite a estas que exeram, reciprocamente, ao frenadora, que evita excessos ou precipitaes na elaborao legislativa.

(...) a adoo do sistema bicameral, seguindo a tradio do nosso direito pblico, permite s duas casas competentes do Congresso Nacional exercer recproca ao frenadora, evitando excessos ou precipitaes na elaborao legislativa. O mesmo ocorre em se tratando da atividade dos trs poderes, cujos abusos e extra limitaes encontram os indispensveis freios e contrapesos disposio de cada qual e dos membros da comunidade nacional. (Pinho, 1961, p. 41)

OPoderLegislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal.

O Poder Legislativo em mbito nacional constitudo pelo Congresso Nacional e sua diviso bicameral: Cmara dos Deputados e Senado Federal. Tal bicameralismo federativo toma essa conotao uma vez que a forma de Estado a federao, onde as duas casas representam os estados e o distrito federal. A Cmara composta por representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional em cada estado, tal como assevera o art. 45 da CF. J o Senado composto por 3 representantes de cada Estado e do Distrito Federal eleitos pelo sistema majoritrio, conforme art. 46 da CF/88.

A composio do Poder Legislativo referente Cmara dos Deputados est disposta ao teor do artigo 45 da Constituio da Republica Federativa do Brasil, segundo o qual estabelece que

Art. 45.A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo, eleitos, pelosistema proporcional, em cadaEstado, em cada Territrio e noDistrito Federal. 1- O nmerototalde Deputados, bem como a representao por Estado e pelo Distrito Federal, ser estabelecido por lei complementar, proporcionalmente populao, procedendo-se aos ajustes necessrios, noano anteriors eleies, para que nenhuma daquelas unidades da Federao tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados. (Vide Lei Complementar n 78, de 1993). 2- CadaTerritrioeleger quatro Deputados. (BRASIL/88)

Quanto ao Senado Federal, sua composio encontra-se estabelecida no artigo 46 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil que institui

Art. 46.OSenadoFederalcompe-se de representantes dos Estados e doDistrito Federal, eleitos segundo o princpio majoritrio. 1- Cada Estado e o Distrito Federal elegero trs Senadores, com mandato de oito anos. 2- A representao de cada Estado e do Distrito Federal ser renovada de quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois teros. 3- Cada Senador ser eleito com dois suplentes. (BRASIL/88)

Em consonncia com a estrutura de composio das casas do Poder Legislativo, convm ressaltar que dentre as funes essenciais que os senadores devem exercer, est a aprovao de leis que refletem em todo o pas. Por outro lado, a Cmara dos Deputados, adota o sistema proporcional de acordo com o numero de habitantes. Nesses termos

O Senado representa as unidades federativas. Os Estados e o Distrito Federal elegem trs senadores (independentemente do tamanho de seu territrio ou do nmero de habitantes) cada um, num total de 81, para mandatos de oito anos. Suas principais funes so: propor, debater e aprovar leis que so de interesse do Pas.A Cmara dos Deputados discute a aprovao de leis sobre diversos temas, alm de fiscalizar o uso dos recursos arrecadados pelo povo. A diviso das cadeiras proporcional ao nmero de habitantes dos Estados e do Distrito Federal, respeitados o mnimo de oito e o mximo de 70 parlamentares por unidade da federao. O nmero total no pode passar de 513. (PORTAL BRASIL, 2009).

Assim, o Poder Legislativo representante da sociedade, cabendo a Cmara dos Deputados estabelecer preceitos que atendam s necessidades de acordo com a realidade do momento vivido pela sociedade brasileira. Cabe ao Legislativo, alm de legislar, controlar e fiscalizar pela fiel execuo dos atos do executivo tolhendo qualquer tipo de abuso causador de danos s liberdades democrticas do cidado. (CARVALHO, 2005)Dentre as atribuies do Congresso Nacional trazidas pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil, tm-se as dispostas nos artigos 48, de competncia geral e as dispostas no artigo 49, de competncia privativa, a saber,

Verificar se a aplicao dos recursos pblicos ocorre de acordo com a lei. Para isso, o rgo conta com o auxlio do TCU, que pode, por exemplo, exigir esclarecimentos de qualquer pessoa que gerencie receitas, bens e valores pblicos.O poder Legislativo nas instncias estaduais e municipais est sob responsabilidade das Assembleias Legislativas e nas Cmaras de Vereadores. representado pelos deputados estaduais, responsveis por criar e aprovar as leis estaduais e fiscalizar o Executivo. (PORTAL BRASIL, 2009)

A Constituio da Republica Federativa do Brasil conferiu, portanto, ao Poder Legislativo alm da funo de legislar, outras funes. Assim, o Poder Legislativo est coberto pela legitimidade atribuda pela soberania popular, que a ele confiou poder para criar e modificar a legislao em beneficio daqueles que os elegeram.

2.2 Mitigao do Poder Legislativo em face ao Poder Judicirio nas questes de natureza legislativa.

Notrio que um rgo s poder exercer atribuies do outro, ou da natureza tpica de outro, se for expressamente permitido em lei que ele o faa. Dentre as funes estabelecidas para cada Poder, esto presentes as funes atpicas.

[...] cada um deles possui o que se chama funotpicaeatpica; aquela exercida com preponderncia a tpica e, a funo exercida secundariamente, a atpica. A funo tpica de um rgo atpica dos outros, sendo que o aspecto da tipicidade se d com a preponderncia. Por exemplo, oPoder Legislativotem a funo principal de elaborar o regramento jurdico do Estado sua funo tpica mas tambm administra seus rgos, momento em que exerce uma atividade tpica doExecutivo, podendo, ainda julgar seus membros, como o caso do sistema brasileiro, assim como a edio de medidas provisrias pelo Presidente da Repblica uma funo atpica doPoder Executivo. (DIREITO NET, 2011, s.p.)

Sobre o princpio da legalidade em face das funes de cada Poder, defendem Lus Fernando Sgarbossa, Geziela Jensen que o exerccio de poderes normativos cabe ao Poder Legislativo, podendo este, em raras excees, ser exercido por outro poder.

Em face dos princpios da legalidade, que, ademais, consagrado em nosso ordenamento como direito fundamental (CRFB/88, art. 5, II), segundo o qualningum obrigado a fazer e tampouco a deixar de fazer algo seno em virtude de lei(tutela da liberdade individual), o exerccio de poderes normativos cabe ao Poder Legislativo por definio e, apenas muito excepcionalmente, deve ser exercido por outro poder, atravs de institutos como as famigeradas medidas provisrias cuja edio abusiva deve ser controlada com urgncia, diga-se de passagem. (SGARBOSSAE JENSEN 2008, p.01)

A separao de poderes realizada de acordo com cada funo pr-estabelecida para cada Poder na Constituio. Para estabelecer essa separao dos poderes faz-se necessrio obedecer especializao funcional e independncia orgnica de cada Poder. No que diz respeito especializao funcional cada rgo especialista em suas atribuies, por outro lado, no que tange independncia orgnica, no h subordinao de em relao aos demais rgos. (DIREITONET, 2011).Um exemplo de funo atpica a atribuio do Presidente da Repblica, chefe do executivo, na elaborao das leis delegadas com autorizao do Congresso Nacional, conforme dispe o artigo 68 da Constituio Repblica Federativa do Brasil.

[...] o Poder Executivo responsvel pela chefia do Estado, chefia do governo e dos atos da administrao, porm atipicamente o chefe do executivo (Presidente da Repblica) atuar na esfera do legislativo, por exemplo, quando adota Medida Provisria com fora de lei, conforme artigo 62 da Constituio Federal. No poder jurisdicional, o executivo exercer atipicamente julgando os recursos administrativos de processos administrativos. (RONCHI, 2009, p. 28)

Nestes termos, ao poder executivo constitucional a transferncia de atribuies legislativas, porm, esta dever estar embasada nos requisitos de delegao e, acompanhando parmetros claros quanto matria a ser ajustada, assim, apoiadas nos critrios que possibilitam o controle da competncia delegada. (ALBUQUERQUE, 2014). Para Sgarbossae Jensen, as funes estatais se complementam, havendo, por exemplo, a competncia de legislar na seara do Poder Executivo, bem como, funes executivas na seara do Poder Judicirio, capacidade de julgamento na esfera do Poder Legislativo e assim sucessivamente, sendo as denominadas funes atpicas. (SGARBOSSAE JENSEN 2008)Ressalte-se que esse poder de legislar concedido ao Executivo no absoluto, conforme dispe o artigo 49, inciso V da Constituio da Repblica federativa do Brasil, cabe ao Congresso Nacional cessar os atos normativos doPoder Executivoque ultrapasse o poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa.Por outro lado, de acordo com Victor V. Carneiro de Albuquerque, a possibilidade de delegao legislativa sempre foi expressa ou implicitamente vedada por todas as Constituies brasileiras

dentro desse contexto que se situa o tema dadelegao legislativa,espcie de delegao de atribuies, por via da qual se opera uma transferncia da funo normativa, constitucionalmente deferida ao Poder Legislativo, a outros rgos, notadamente os do Poder Executivo. Anote-se, de plano, que tal possibilidade, sempre foi, expressa ou implicitamente, vedada por todas as Constituies brasileiras, exceo da de 1937. ( ALBUQUERQUE, 2014)

Ainda acerca da delegao legislativa, esta consistia em um tema controverso h alguns tempos atrs, sendo adotado, para tal delegao o princpio da proibio, segundo o qual, a funo de legislar no poderia ser transferida, consistindo estritamente em tarefa do Poder Legislativo. Nesses termos

As delegaes legislativas foram objeto da doutrina constitucional durante o sculo passado e o incio deste, que admitia o "princpio da proibio", isto , a tarefa legislativa no poderia ser transferida a nenhuma outra pessoa que no s doPoder Legislativo. Evidentemente, a rigidez dessa doutrina no persistiu at nossos dias; haja vista que muitos sistemas constitucionais, nos quais se enquadram o brasileiro, admitem a delegao legislativa com limites bem definidos. Temos, a propsito, na Constituio Federal de 1988, a previso das chamadasmedidas provisriaseleisdelegadas. (Direito Net, 2011, s.p.)

Diante dessas constataes, percebe-se que o modelo previsto no Brasil frontalmente contrrio ao esquema terico traado por Montesquieu, que divisava para o Poder Executivo apenas competnciaslegislativas negativas, isto , capacidade paravetariniciativas do parlamento que contrariassem o interesse pblico ou a constituio do pas. (ALBUQUERQUE, 2014)As excees mais notveis ao princpio da proibio so encontradas na possibilidade de edio de medidas provisrias, pelo Presidente da Repblica, e na autorizao de delegao de atribuies legislativas. (Silva, 2002)Ao Poder Judicirio compete a funo jurisdicional, ou seja, julgar e a aplicao da lei a cada caso concreto, conforme preconiza o artigo 5 inciso, XXXV, a lei no afastar a apreciao do Judicirio nos casos de leso ou ameaa de leso a direito.

De passagem, j dissemos que os rgos do Poder Judicirio tm por funo compor conflitos de interesses em cada caso concreto. Isso o que se chama funo jurisdicional, ou simplesmente jurisdio, que se realiza por meio de um processo judicial, dito, por isso mesmo, sistema de composio de conflitos de interesses ou sistema de composio de lides. (SILVA, 2007, p. 553)

Cabem, ainda, ao Judicirio as funes atpicas, compreendidas no artigo 96 I a e 96 I f, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So exemplos destas, a criao do regimento interno dos Tribunais, e administrao das licenas e frias concedidas aos juzes e serventurios. Acerca das funes atpicas de natureza legislativa que competem ao Poder Judicirio, se posicionam Gouveia e Amaral, no sentido de ser esta o estabelecimento do seu regimento interno.

A funo atpica de natureza legislativa a independncia que o Poder Judicirio tem em estabelecer seu regimento interno. Aqui tal situao mencionada de forma genrica, uma vez que cabe aos tribunais que compe o Poder Judicirio em estabelec-los. Quanto funo atpica de natureza executiva, atribui-se ao Poder Judicirio, administrar seus servios e servidores, como, por exemplo, conceder licenas e frias aos seus magistrados e serventurios, conforme se denota da leitura do artigo 96, inciso I, alnea f da Constituio Federal. (GOUVEIA E AMARAL, 2014, p.22)

Segundo Alexandre de Moraes, alm do Poder Judicirio desempenhar a funo tpica de julgar e guardar as leis cabe a ele, ainda, a proteo da Constituio, objetivando resguardar os princpios nela contidos, tais como, a legalidade e a igualdade, que so base para a existncia dos outros princpios. (MORAES, 2007) Sobre a funo atpica de natureza legislativa do Judicirio, Vicente Paulo de Almeida, relata sobre crticas direcionadas a esse Poder por agir alm daquilo que lhe permite a lei.

Ante a omisso legislativa, o STF tem sido chamado a se pronunciar sobre determinadas matrias que caberiam ao Legislativo regulamentar. Por vezes, o STF no se limita a declarar a omisso legislativa, indo alm do que a dogmtica legalista tradicional convencionou ser o papel do Judicirio, qual seja, a subsuno do fato norma, e ante a imposio de obrigaes aos outros poderes e aos administrados em geral, adoutrinadiz que h intromisso indevida do Judicirio nos demais Poderes da Repblica, ferindo os princpios da separao dos poderes, a democracia e o estado democrtico de direito. (ALMEIDA, 2014)

Ainda acerca da atuao do Poder Judicirio, Cappelletti aponta que o impedimento no a capacidade criativa dos magistrados em analisar as leis, o problema medida que essa criatividade aplicada. O autor faz a diferenciao entre criatividade e arbitrariedade, segundo ele, na arbitrariedade no h limites, e o juiz dever possuir limites tanto processuais quanto substanciais no seu desempenho. (CAPPELLETTI, 1999)

So esses limites que diferenciam a criao do Direito pelo Poder Legislativo e a criao do Direito pelo Poder Judicirio. Os limites essenciais para essa distino so os limites processuais que so a imparcialidade do juiz e agarantiado contraditrio. Esses limites impem ao juiz uma atitude passiva, inerte, sendo preciso que o provoquem para tomar decises, e impem a ele que oua as partes do caso concreto antes de tomar qualquer deciso. No processo legislativo esses limites so inexistentes, e o legislador parcial, sendo este um carter fisiolgico, no degenerativo de sua atividade.( CAPPELLETTI, 1999. p. 21)

Entende-se, portanto que nenhum dos poderes est limitado apenas s atribuies que lhes so inerentes, ao passo que a prpria Constituio da Repblica Federativa do Brasil determina competncias atpicas aos trs poderes, possibilitando que estes exeram funes atpicas, sem desrespeitar competncia tpica de cada um.

2.3 A Evoluo das leis frente s mudanas da sociedade.

Cumpre destacar o significado etimolgico da palavra lei. Do Latim "lex" que significa lei, em seu sentido genrico, a lei consiste em uma obrigaoimposta, uma determinao ou um comando. Em seu sentido jurdico a lei uma norma jurdica ditada por uma autoridade pblica competente.Os primeiros indcios de lei surgiram na Mesopotmia, com a adoo de um cdigo regulava a sociedade daquela poca.

Os povos da Mesopotmia foram s primeiras sociedades que adotaram um cdigo de justia:- o Cdigo de Hamurabi. Naverdade, oCdigo de Hamurabi ou Lei do Talio foi o primeiro cdigo socialda Antigidade, ele se baseava no olho por olho, dente por dente tinha base religiosa emoralvingativa.(FERREIRA, 2009)

O Cdigo de Hamurabi trazia em seu bojo normas que regulavam as relaes particulares e impunham regras rgidas que eram aplicadas na frente de todos, como forma de dar exemplo aos demais. Nesse sentido, a aplicao da pena variava de acordo com as categorias de vitimas e ofensores, no havia nessa poca justificativa ou arrependimentos a respeito doa erros praticados. Apesar de poucos naquela poca terem o domnio da leitura, o cdigo era exposto a todos, como forma de evitar desculpas ao seu no cumprimento. (FERREIRA, 2009)Acerca do tema, Manoel Gonalves Ferreira Filho acrescenta que esse Cdigo prestou grande colaborao estabilidade social da poca, sendo considerado uma grande revoluo para a sociedade daqueles tempos

Apesar de ser derivado da tradio dos Sumrios, o cdigo de Hamurabi prestou grande colaborao estabilidade social da poca, entre suas leis mais conhecidas esto lei de Talio, equivalncia da punio em relao ao crime, olho por olho e dente por dente, visto hoje parece arcaico, mais foi uma grande revoluo na poca por limitar a punio ao ru, alm de ser extremamente desburocratico para um povo que no sabia ler a lei.As classes sociais, de acordo com o Cdigo de Hamurabi se dividem em: Homens livres, subalternos e escravos.

Uma das leis mais conhecidas dentro do Cdigo de Hamurabi foi a lei de talio. Essa lei defendia a justa reciprocidade do crime e da pena e foi marcada pela famosa expresso olho por olho e dente por dente. Pode ser considerada como um exemplo de norma de conduta para aquela sociedade que estava apontando, e uma forma de evitar que a sociedade fizesse justia com as prprias mos. Segundo essa lei, ao criminoso era aplicada a pena em proporo ao delito cometido. Seus primeiros vestgios foram achados no Cdigo de Hamurabi, em 1970, AC. (FERREIRA, 2009) Segundo Elizabeth Misciasci, a Lei de talio encerrava a idia de correlao e semelhana entre o mal causado a algum e o castigo imposto a quem o causou.

Encerra a idia de correspondncia de correlao e semelhana entre o mal causado a algum e o castigo imposto a quem o causou: para tal crime, tal e qual pena. Est no Direito hebraico (xodo, cap. 21, vers. 23/5): o criminoso punido taliter, ou seja, talmente, de maneira igual ao dano causado a outrem. (MISCIASCI, 2014)

As leis surgiram com o objetivo de disciplinar o conduta do homem, logo que passaram a conviver em grupo. Como forma de controlar a sociedade, impondo-lhe limites que facilitavam a convivncia.

Pensar em um mundo sem leis seria como voltar pr-histria, onde os mais fortes conseguiam sobreviver e os mais fracos morriam de fome ou eram mortos pelos seus rivais. medida que os homenscomearam a dominar as tcnicas da agricultura, passaram a se agrupar para trabalhar a terra e domesticar os animais. Foram tambm as necessidades do trabalho que fizeram com que eles buscassem um meio de comunicao, e assim nasceu a linguagem.Enquanto alguns cuidavam da lavoura e dos animais, outros iam atrs da caa, da pesca ou dos frutos existentes na natureza. Tendo uma roa para cultivar, vacas para ordenhar, galinhas e porcos para alimentar eles se fixavam em uma rea e j no precisavamviajartanto atrs decomida. Tinham tambm a fora do grupo para lutar contra osanimais selvagenseconstruir casasmais seguras que lhe davam abrigo e proteo. (Ministrio Pblico Federal)

Segundo Ruy Medeiros em uma anlise sobre posicionamento de alguns historiadores, a lei, alm de ser um documento informativo, fonte do direito, e ao interpret-la como fonte, percebe que ela possui mltiplas possibilidades sobre variadas reas, como Histria da Poltica ou do poder, Histria da Famlia, Histria da Cidade, Histria da Educao, Histria das mentalidades e outros. (MEDEIROS, 2014)Levando em considerao que a sociedade est em constante evoluo, e sofre grandes mudanas e transformaes sociais, polticas e econmicas, expressivas cotidianamente, no cumpre ao direito adotar uma postura esttica.

As leis possuem finalidade normatizadora, j que regulamentam atividades e impem limites sociedade e aoPoder Pblico. A partir do momento em que as vontades humanas e os prprios valores e princpios fundamentais sofrem constante evoluo, faz-se necessrio que a legislao seja dinmica e que o sistema legislativo se aperfeioe e permita mudanas para atender a esses avanos e evolues. (HEISLER, 2013)

Aceitando a premissa de que o direito um mecanismo de regulamentao de condutas, este dever acompanhar o desenvolvimento da sociedade. O Direito Positivo surge a fim de se adequar as novas exigncias enecessidade que se apresentaram diante das sociedades. (NOLL, 2014)Percebe-se, portanto, o direito como fruto de uma necessidade social. Neste sentindo, esclarece Durkheim que:

De fato, a vida social, onde quer que exista de maneira duradoura, tende inevitavelmente a tomar uma forma definida e a se organizar, e o direito nada mais que essa mesma organizao no que ela tem de mais estvel e mais e de mais preciso. A vida geral da sociedade no pode se estender num ponto sem que a vida jurdica nele se estenda ao mesmo tempo e na mesma proporo. Portanto, podemos estar certos de encontrar refletidas no direito todas as variedades essenciais da solidariedade social. (DURKHEIM, 1995, p. 31-32)

Note-se, portanto a importncia da sociedade na construo do direito, visto que este busca se adequar as necessidades humanas com o fim de regulamentar a sociedade. Nesse sentido, verifica-se que anseios humanos e sociais so bastante dinmicos, encontram-se emconstanteevoluo, aprimoramentoe transformao. Desse modo, no pode o Direito, fonte legitimada de regulao davida humanaem sociedade, se distanciar dessa realidade, atuando como mero expectador das mudanas. (CARDOSO, 2014)Acrescente-se que diante da natureza dinmica da sociedade, o direito obrigado a modificar-se constantemente, seja em forma ou interpretao, com objetivo precpuo da eficincia e uma maior efetividade. Alm disso, as normas visam paz e o bem estar social. (DURKHEIM, 1995)Observa-se a importncia das leis em estabelecer limites s relaes sociais, j que o ser humano desde o principio plural, necessitando de normas que ofeream proteo e garantam uma boa relao com os demais. Ressalta-se que, como a sociedade est em constante transformao, o direito no poder permanecer esttico, isso acontece pela necessidade de adequao realidade na qual se encontra inserido.

CAPTULO III - ATIVISMO JUDICIAL

3.1 Conceito e Breve Evoluo Histrica

Ativismo Judicial consiste em uma postura mais participativa do magistrado, segundo o qual, busca uma hermenutica jurdica mais expansiva. Tem como finalidade a adequao de valor normativo constitucional, buscando o exerccio do direito das partes de forma clere, e solucionando os litgios e s dificuldades oriundas da morosidade ou omisso legislativa, e at mesmo executiva. Essa postura do Judicirio justifica-se pela preeminncia do interesse pblico geral, visto a inrcia e omisso estatal em atender as necessidades bsicas da sociedade em geral. (SOUZA, 2013).Acerca da idia de Ativismo Judicial, posiciona-se Luis Roberto Barroso

A ideia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio; (ii) a declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio; (iii) a imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico.(BARROSO, 2014. p 06)

Segundo Luis Roberto Barroso as origens da postura ativista remontam a jurisprudncia americana. (BARROSO, 2014). No ano de 1947, o jornalista estadunidense Arthur Schlesinger publicou um artigo na revistaFortune, denominado The Supreme Court: 1947, em que descreveu a atuao dos magistrados e os classificou em dois grupos: ativistas (activists) e campees de restritividade (champions of judicial restraint), tambm chamados de passivistas (self-restrain). (VALLE 2009) Esses passivistas eram juzes que apreciavam os fatos estritamente dentro dos diplomas legais, ou seja, em nome da lealdade ao institudo pelo legislador, suas decises denegriam as prprias vises. J os ativistas decidiam a demanda com base em seus juzos de valores, verifica-se a, possivelmente, pela primeira vez a expresso ativismo judicial. (VALLE 2009)Ressalta Bruno Paiva Menezes que conceito de ativismo judicial surge em contexto histrico-poltico estadunidense desfavorvel. Entretanto, a apreciao desse ativismo, no se refere essencialmente ao imprpria do Poder Judicirio. Acrescenta o autor que existem muitas discusses a cerca da postura do judicirio em tratar de assuntos de competncia de outros poderes, que pode ser vista de forma negativa ou no. (MENEZES, 2013)Consiste o fenmeno do Ativismo Judicial em uma teoria interligada ao Estado Democrtico de Direito e aos Tribunais Constitucionais, nos quais, o Judicirio por meio de suas deliberaes passa a criar o direito, sendo que foi legitimado pelo poder constituinte originrio, atravs da funo de guardio das constituies. Cenrio em que o julgador recebe maiores atribuies, proferindo decises com alta carga poltica. (SANTOS E BALESTRIN, 2011) No Brasil, vale ressaltar, que as decises dos aplicadores do direito, se limitavam estritamente ao disposto na lei, ou seja, no lhes era permitida qualquer margem de interpretao particular nos julgamentos e na aplicao dos princpios Constitucionais, dadas as previses constitucionais discutidas no capitulo anterior e o sistema de direito adotado no pas. Segundo Vicente Paulo de Almeida ao Poder Judicirio, em face da rigorosa separao dos poderes, no cabia de maneira alguma, interpretaoaxiolgica. A interpretao jurdica era pautada exclusivamente norma legal existente. (ALMEIDA, 2011)Nesse sentido, acerca da possibilidade de interpretao dos aplicadores do direito, posiciona-se Maximiliano citado por Eduardo Monteiro Lopes Junior

Dirige-se ao magistrado (a parte prejudicada) somente porque ele encarna a vontade soberana do estado, respeitada pelos bons, imposta aos maus. No se fala no pretrio, em motivos econmicos, sentimentos morais, costumes populares. O juiz apenas colhe nosrepositriosas ordens escritas do estado, sob qualquer de suas formas; conclui com aparente rigor lgico, e profere a sentena, como se fora esta uma simples realizao positiva da vontade do soberanoRexou do soberano Demos, isto , domonarca, ou do povo representado pelas autoridades eleitas. (MAXIMILIANO 2007, p. 48)

Em relao experincia poltica e constitucional vivida no Brasil da independncia at a Constituio de 1988, Luis Roberto Barroso afirma que

A experincia poltica e constitucional no Brasil, da independncia at 1988, a melanclica histria do desencontro de um pas com a sua gente. [...] a falta de efetividade das sucessivas constituies brasileiras decorreu do no reconhecimento da fora normativa aos seus textos e da falta de vontade poltica de dar-lhe aplicabilidade direta e imediata. (BARROSO, 2008, p. 18)

Lopes Juniordispe sobre dois eventos que contribuiro para modernizao dos costumes jurdicos do Brasil, quais sejam a Reforma Constitucional de 1926 e a influncia do italiano Enrico Tullio Liebman, a partir da dcada de 1940.

a reforma constitucional de 1926 e a influncia do processualista italiano Enrico Tullio Liebman, a partir da dcada de 1940. O autor se reporta na reforma de 1926 instituio do instrumento processual, recurso extraordinrio, que passou a possibilitar a contestao de atos administrativos, leis e decises judiciais que contrariassem dispositivo de lei federal ou da prpria constituio federal. Ainda que esse remdiojudicialpossibilitasse a homogeneizao da jurisprudncia constitucional, at ento fragmentada por decises contraditrias por todo o territrio nacional, este continuava a ser mtodo de controle da constitucionalidade por via de exceo. (MAXIMILIANO, 2007, P. 17)

Para uma melhor compreenso desse fenmeno, faz-se necessrio estabelecer a diferenciao entre ativismo judicial e judicializao. Adriana Monteiro Ramos define judicializao como consequncia natural do Constitucionalismo contemporneo, especialmente, aps a promulgao da Constituio de 1988

uma consequncia natural do constitucionalismo contemporneo, intensificada principalmente aps a promulgao da Constituio de 1988. Consiste em uma reao do Poder Judicirio omisso dos demais Poderes que deixaram de responder aos anseios sociais. (2014, p. 08)

Fazendo uma distino sobre os dois institutos, posiciona-se Joo Carlos Medeiros Arago:

no primeiro momento o ativismo judicial e a judicializao podem parecer a mesma situao, pois ambos se referem atuao do Judicirio que extrapola sua competncia. No entanto, h diferenas que delimitam essas expresses: o ativismo pressupe opes, escolhas dos magistrados quando da interpretao das regras constitucionais; j a judicializao representa a adoo de determinado paradigma constitucional em vez da ao de vontade poltica individual. (ARAGO, 2012. p. 66)

A diferena entre os dois institutos consiste em que, na judicializao, os Poderes, Executivo e Legislativo, cedem determinadas decises, de carter poltico, ao Poder Judicirio, que definir regras de conduta a serem seguidas pelos outros Poderes e dirimir conflitos. Nesses termos Luis Roberto Barroso aponta que esses dois institutos so gerados a rigor pelas mesmas causas imediatas

A judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da mesma famlia, freqentam os mesmos lugares, mas no tm mesmas origens. No so gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicializao, no contexto brasileiro, um fato, uma circunstancia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e no um exerccio deliberado de vontade poltica. Em todos os casos referidos acima, o Judicirio decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretenso, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matria. J o ativismo judicial uma atitude, a escolha de um modo especifico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situaes de retrao do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idia de ativismo judicial esta associada a uma participao mais ampla e intensa do judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais. (BARROSO, 2012, p.35)

Colaborando com o tema, Adriana Monteiro Ramos estabelece algumas condutas as quais o ativismo judicial encontra-se associado

O ativismo judicial, dessa forma, est associado s seguintes condutas: [a] aplicao direta da Constituio, mesmo inexistindo regra expressa ou lei ordinria autorizando (ex: smula vinculante n.13); [b] declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo com base em critrios menos rgidos que os de violao ostensiva Constituio; e [c] interferncia em questes de polticas pblicas, impondo-se aes ou abstenes ao Poder Pblico (exemplos: obrigatria distribuio de medicamentos ou realizao de tratamentos mdicos; a imposio aos Municpios para criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor de crianas de zero a seis anos de idade (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola RE 410715 AgR /SP); ou a determinao Municipalidade para que mantivesse a prestao de servios de creche e de pr-escola de forma contnua, mesmo no perodo de frias escolares (Agravo de Instrumento n. 173 497 0/5-00 TJ/SP). (RAMOS, 2014, p.09)

Com as alteraes trazidas pelo Estado Democrtico de Direito, com base nas constituies modernas, os magistrados adquiriram status de protetores, heris do direito devido a sua popularidade. Santos e Balestrin acrescentam que compreeenso da irrupo do ativismo judicial pasa pela relao de um movimento profundo que leva a uma nova maneira de conceber a democracia

A irrupo do Ativismo Jurdico, s poder ser compreendida se relacionada a um movimento profundo, do qual ele apenas uma das manifestaes. No se trata de uma transferncia de soberania para o juiz, mas, sobretudo uma transformao da democracia. A grande popularidade dos juzes est diretamente ligada ao fato de que foram confrontados com uma nova expectativa poltica da qual, se sangraram como heris, e encarnaram uma nova maneira de conceber a democracia. (SANTOS E BALESTRIN, 2011, p 473)

Dada a evoluo histrica desse fenmeno, passa-se a explorar pontos positivos e negativos do ativismo judicial no atual panorama da justia brasileira.

3.2- Argumentos favorveis e contrrios postura proativa do Poder Judicirio

A postura proativa do Poder Judicirio um tema controvertido na atualidade, apresenta uma discusso peculiar no que se refere a essa atuao mais autnoma do Poder Judicirio em aplicar e preservar dos direitos fundamentais disposto na Constituio da Repblica Federativa do Brasil.(MONTEIRO, 2011) Nesse sentido, existem duas correntes doutrinrias que abordam o tema ativismo judicirio, uma, a denominada de Teoria Procedimentalista, que defende a inconstitucionalidade da atuao de natureza legislativa do Poder Judicirio, e a outra, a Teoria Substancialista, que defende a atuao interventiva do Poder Judicirio nas questes de natureza legislativa. Acerca de Teoria Procedimentalista assevera Janicleide Neri Monteiro, no ter a sociedade o direito de exigir do Judicirio aes de natureza legislativa sob pena de violao do prncipio da separao dos poderes, ainda que estas sejam para garantir faculadades previstas na Constituio Federal

no tem qualquer cidado o direito de exigir do Judicirio, que lhe garanta determinadas faculdades prevista naLex fundamentalispara que possa ser-lhe atendido o princpio da dignidade da pessoa humana cujo o mesmo, um fundamento da Constituio Federal, atravs de imposies ao Estado, no af de que este preste ao cidado determinados direitos sociais mnimos, porque tal condio e aplicao pelo Judicirioviolariam o princpio da separao dos poderes (art. 2 CF/88). (MONTEIRO, 2011, p. 172)

Por outro lado a Teoria Substancialista, apia a interveno do Poder Judicirio, como guardio da Constituio Federal, nas questes de natureza legislativa, desde que esta seja garantidora dos direitos fundamentais. Assim, segundo Jos Octavio Lavocat Galvo

Deve sim o Judicirio intervir nestas questes, pois o Supremo Tribunal o guardio da Constituio Federal, e quando certos comportamentos venham a prejudicar a paz social, a vida digna de uma coletividade, direitos mnimos existenciais, deve sim este Poder, fazer valer as suas vezes e garantir estes direitos fundamentais, seja em controle concentrado, seja em controle difuso de constitucionalidade. (GALVO, 2010, p. 137)

Em uma postura favorvel a interveno do Poder Judicirio, Hlder Fbio Cabral Barbosa, em defesa desse fenmeno, expressa o seguinte entendimento

Pensadores do direito podem se mostrar contrrios ao ativismo judicial, sob a alegao de que um acrscimo de poder ao judicirio seria um desvio de finalidade, desvio do fim do judicirio, entretanto inexiste tal afirmao, uma vez que os juzes estariam apenas aplicando o direito, os direitos fundamentais em especial, direitos estes que gozam de autoexecutoriedade. (BARBOSA, 2011, p. 151)

O referido defende a postura que o judicirio capaz de colocar equilbrio entre a legalidade e todo ato emanado pelo poder pblico, sejam vinculado ou discricionrio, alm disso, as aes polticas deveram estar em harmonia com a convenincia e oportunidade tpicos do administrador, ressalta tambm que, as aes devem ser controladas pelo Judicirio numa interpretao no mais lgico-formal de suas atribuies, mas em sentido material-valorativo, ao examinar se a medida est de acordo com os princpios contidos na Constituio. (BARBOSA, 2011)Ainda sobre a defesa da postura interventiva do Poder Judicirio, posiciona-se Luiz Werneck Vianna:

Deste modo, verifica-se que existe um conflito doutrinrio, sendo o mesmo ferrenho, mas que ousamos em dizer ser mais aplicada atualmente a corrente tericasubstancialista, haja vista, no poder ficar o Judicirio de mos atadas e assistindo de camarote as barbaridades cometidas pelo Executivo ao dizer no ter dinheiro nos cofres pblicos para satisfazer as necessidades coletivas e concretizar os direitos fundamentais sociais, enquanto que muitos passam fome, morrem em hospitais sem serem atendidos, no tm medicamentos para combater umCncer, tratar de umaAIDS-HIVou qualquer outra doena grave, crianas ficam sem leites especiais, vindo com isso a ficar com sua sade comprometida devido alergia a lactose, essa sim a realidade cedia com grande participao omissiva do Executivo, e sem falar do Legislativo que no elabora ou aprova projetos lei para concretizar estes direitos como j foi frisado acima, ento no resta outra sada a este desrespeito em face da sociedade, a no ser que o Judicirio intervenha nestas questes para concretizar os direitos sociais e principalmente os considerados como mnimo existencial, tais como: sade, alimentao, educao, moradia, assistncia social, impondo obrigaes ao Estado para que ele cumpra os direitos mencionados, pois na viso de Luiz Werneck Viana citado por Flvia Lima, visa o STF efetivar os grandes princpios programticos da Constituio e no criar uma instancia que discuta para solucionar pretenses das diferentes corporaes sobre questes de Direito Administrativo. (VIANNA, 2007, p. 230)

Outro posicionamento em defesa da postura proativa do Poder Judicirio pode ser encontrada nas palavras do Ministro Celso de Mello, extrdas da ADPF n 45, e trazidas luz por Juliano Ralo Monteiro

O Supremo no se curva a ningum nem tolera a prepotncia dos governantes nem admite os excessos e abusos que emanam de qualquer esfera dos trs Poderes da Repblica, desempenhando as suas funes institucionais de modo compatvel com os estritos limites que lhe traou a prpria Constituio. (MONTEIRO, 2010, p. 165)

Ao se posicionar acerca da postura ativista do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Celso de Mello, ressalta que essa prtica tornou-se uma necessidade institucional, pela omisso ou atraso do Poder Pblico no cumprimento de obrigaes expressas no estatuto constitucional.

Prticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas por esta Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os rgos do Poder Pblico se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigaes a que esto sujeitos por expressa determinao do prprio estatuto constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judicirio, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos Constituio, no pode se reduzir a uma posio de pura passividade. A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia (ou insuficincia) de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. (STF, 2008)

Por outro lado, adotando posio contrria postura protiva do Poder Judicirio, Faustino da Rosa Jnior, assevera no caber ao magistrado a faculdade de impor ao caso concreto sua opo poltico-ideolgico, dado o fato de no possuir legitimidade poltica para apresentar juzo de valor sobre a forma de execuo dos direitos fundamentais. (ROSA JNIOR, 2008)Outro ponto apontado pelo autor, que os magistrados ocupam seus cargos por meio de concurso pblicos, diferente dos polticos, privando-os de qualquer representatividade poltica. Sendo assim, no possuem a capacidade de conhecerem as peculiaridades de efetivas polticas publicas que inspirem a execuo dos direitos fundamentais pela Administrao Publica. (ROSA JNIOR, 2008)Na mesma linha de raciocnio, Rosa Jnior alerta para o que seria uma politizao do Poder Judicirio:

Dessa forma, efetua-se uma "politizao" do Judicirio, uma vez que os magistrados passam a efetuar, fundados na distorcida prerrogativa do chamado "controle difuso", inadequado a pases de sistema romano-germnico, juzos eminentemente polticos. Surge o chamado "juiz poltico", que concretiza polticas pblicas de forma descomprometida, uma vez que no responsabilizado pelo cumprimento da alocao derecursosefetuada pelos oramentos e planos plurianuais, nem goza de qualquer espcie de representatividade poltica, ou mesmo compromisso poltico-partidrio e/ou com algum programa de governo especfico. (ROSA JNIOR, 2008)

Ainda em relao ao posicionamento contrrio ao ativismo judicial, Marcos Falco Critsinelis traz para a discusso o seguinte questionamento

Como possvel que um minsculo grupo de juzes, que no so eleitos diretamente pela cidadania (como o so os funcionrios polticos), e que no estejam sujeitos a peridicas avaliaes populares (e, portanto gozam de estabilidade em seus cargos, livre do escrutnio popular) possam prevalecer, em ltima instncia,sobrea vontade popular?

Observe-se que as principais crticas e posicionamentos contrrios a postura ativista do Poder Judicirio tem por base a ilegitimidade desse poder em discordar das aes realizadas pelos representantes eleitos pelo povo. Nessa linha, surge o contramajoritarismo, que adota postura contrria interveno do Poder Judicirio, seja atuando como legislador negativo ou positivo. Esclarecendo que o Judicrio atua como legislador negativo ao extinguir atos ou leis do legislativo ou executivo, e posiciona-se como legislador positivo quando elucida normas e princpios e lhes atriburem juzo de valor. O contramajoritarismo defende que, em ambas atuaes, h interferncia do Judicirio nas esferas de competncia dos outros poderes, ferindo, assim o princpio da separao dos poderes. (ALMEIDA, 2011)

Por fim, conclui-se que a funo do judicirio no se limita apenas s funes jurdicas, ou seja, s prticas tradicionais. Inclui-se tambm, um papel mais ativo no que se refere s decises de carter poltico. Apesar de sofres crticas, percebe-se que essa autonomia muito positiva, pois, alm de ser guardio da constituio esse ativismo poltico possibilita o judicirio a defesa para melhor efetivao dos direitos fundamentais.

3.3 Smula Vinculante como forma de usurpar as competncias de natureza legislativa do Poder Legislativo.

Antes de adentrar ao tema ora proposto, faz-se relevante apresentar as definies dos termos usurpao e smula, para uma melhor compreenso daquilo que pretende esse tpico. O termo usurpar significa Obter alguma coisa sem a merecer; apropriar-se: (DICIONRIO ONLINE DE PORTUGUS). A smula, por sua vez, definida como umapequena suma; breve eptome ou resumo e, juridicamente, um enunciado que reflete a jurisprudncia de um tribunal ou de uma seo especializada autorizada a emitir a consolidao de teses controversas. (ROSAS, 1997).De acordo com Andr Ramos Tavares a definio de Smula Vinculante consiste em um meio para sintetizar o entendimento j consolidado pelo Supremo Tribunal Federal em relao matrias constitucionais, nesse sentido assevera que

As smulas vinculantes so um meio para sintetizar um entendimento j consolidado do Supremo Tribunal Federal (STF) em relao a matrias constitucionais. Elas possuem efeito vinculante, desta forma, os rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica, direta e indireta, devem seguir esse entendimento sob pena de seus atos tornarem-se invlidos e de serem responsabilizados. (TAVARES 2007, p. 18-20)

Ressalta-se que, essa forma de sentitizar o entendimento entendimento j consolidado pelo Supremo Tribunal Federal em relao matrias constitucionais, ou seja, as designadas Smulas Vinculantes, foram inseridas no ordenamento jurdico brasileiro atravs da Emenda Constitucional nmero 45/04. De acordo comSgarbossa e Jensen

Poder Constituinte derivado foi o responsvel, atravs da promulgao da Emenda Constitucional n. 45/04, pela introduo da Smula vinculante em nosso sistema, prevendo, pela insero do novo artigo 103-A no texto constitucional, a faculdade do Pretrio Excelso editar smulas cuja observncia ser de carter obrigatrio para os demais rgos do Poder Judicirio e para a administrao pblica direta e indireta, federal, estadual e municipal, desde que aps reiteradas decises precedentes sobre a matria. (SGARBOSSA E JENSEN, 2008, p. 01)

Em conjunto com as inovaes trazidas pela Emenda Constitucional de nmero 45/04, est a insero do artigo 103-A na Constituio da Repblica Federativa do Brasil. O referido artigo dispe sobre os requisitos e a legitimidade para propositura da smula. Assim, estabelece o artigo Art. 103-A da Constituio da Repblica Federativa do Brasil:

Art. 103-A O Supremo Tribunal federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros de seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar Smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder a sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1: A Smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2: Sem prejuzo d que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de Smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. 3: Do ato administrativo ou da deciso judicial que contrariar a Smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra se proferido, com ou sem a aplicao da Smula, conforme o caso. (BRASIL/88)

Segundo, Sgarbossa e Jensen os legitimados a propositura de edio da Smula vinculante so os mesmos competentes para propor sua reviso e seu cancelamento, resguardada a competncia ex-oficio pelo Supremo Tribunal Federal. (SGARBOSSA E JENSEN, 2008)Constatam, ainda, os referidos autores que os efeitos da smula vinculante estendem-se a todos os tribunais, assim com, a administrao pblica de todos os nveis, representando, portanto, um poder de deciso expressivamente superior em relao a aquele atribudo jurisprudncia uniformizada nas hipteses pr-existentes. (SGARBOSSA E JENSEN, 2008)Ressalte-se que a edio da smula acontece aps vrias decises referentes a uma matria especfica, nesse sentido acresecenta Andr Ramos Tavares

Assim sendo, o STF, aps vrias decises reiteradas acerca de determinada matria constitucional, pode editar smula de efeito vinculante retirando os fatores concretos das decises anteriores que fundamentaram a sua origem. H uma "transposio do concreto para o abstrato-geral" e surge uma ponte entre o controle difuso-concreto e o controle abstrato-concentrado, a fim de solucionar a insegurana jurdica. (TAVARES, 2007. p.13-14)

Conforme Kildare Gonalves Carvalho, se configurado o desacordo jurisprudencial entre acrdos que tratam da mesma matria, o magistrado poder de oficio ou a requerimento da parte interessada, instaurar um incidente de uniformizao de jurisprudncia, com o objetivo de uniformizar a matria em discusso. ( CARVALHO, 2008)De acordo com o entendimento da doutrina clssica referente Teoria da Separao dos Poderes trazida por Montesquieu,no primeiro captulo deste trabalho, as deliberaes dos magistrados deveriam restar estritamente baseadas na lei para que aseguranajurdica pudesse ser garantida e para que no ocorresse usurpao das competencias dos poderes ente si. Ressalte-se que a smula vinculante alvo de vrias crticas no sentido de estar o Poder Judicirio, atravs dessa ao violando a teoria de separao dos poderes, e assim, usurpando a competncia de legislar do Poder legislativo. Em relao a essa crtica, Kildare Gonalves Carvalho aponta que esse entendimento restaria, atualmente, fragilizado, dadas as atribuies estabelecidas para o Poder Judicirio na Constituio da Repblica Federativa do Brasil:

Esse entendimento apresenta fragilizado frente diferena entre texto normativo e a norma jurdica, vez que, tanto a atividade interpretativa exercida pelos demais rgos do judicirio, quanto exercida pelo Supremo Tribunal Federal, acabam por produzir normas jurdicas. Na concepo superada do modelo de Estado legatrio que no se admitia os juzes o poder de criao normativa, porm com o advento com o estado Constitucional esse entendimento restou superado. (CARVALHO, 2008. p. 30)

Nesse sentido, a edio de smulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal no deveria ser interpretado como usurpao de funo prpria do Legistativo, estando o Supremo Tribunal Federal legitimado constitucionalmente para essa ao.

No obstante as smulas vinculantes determinarem limites atividade interpretativa dos demais rgos do Poder Judicirio e vinculem a administrao publica, a edio de tais smulas pelo Supremo Tribunal Federal, no devem ser compreendidas como sendo o exerccio de funo prpria do poder legislativo, pois nesses casos, o STF estar, legitimamente, exercendo jurisdio Constitucional. (CARVALHO, 2008. p. 30)

Necessrio trazer um importante posicionamento do Ministro Gilmar Mendes a respeito da ao do Supremo Tribunal Federal em relao edio de smulas.

Ora, se ao Supremo Tribunal Federal, compete, precipuamente,