FACULDADE DE PARÁ DE MINAS

Curso de Direito

Taynara Rodrigues Oliveira

AS PROVAS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DAS REDES SOCIAIS COMO MEIO PROBATÓRIO

Pará de Minas

2017

Taynara Rodrigues Oliveira

AS PROVAS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DAS REDES SOCIAIS COMO MEIO PROBATÓRIO

Trabalho apresentado como requisito parcial de avaliação na disciplina Direito Processual Civil IV, ministrada pelo Professor Ronaldo Galvão.

Pará de Minas

2017

RESUMO

O presente trabalho tem a pretensão de demonstrar como está disposto o direito

probatório no âmbito do Novo Código de Processo Civil, revelando, ainda, como a

jurisprudência tem tratado do uso de documentos e mídias extraídos de redes

sociais como meio de prova. Para tanto, aponta-se algumas considerações gerais e

importantes acerca do direito probatório, bem como foram previstos o ônus da prova

e a sua distribuição na Lei n.º13.105/15. Igualmente, abordam-se os meios de prova

previstos no Novo Código de Processo Civil, apresentando, ainda que forma breve,

as principais características de cada um. Embora tenha previsto a utilização de

documentos eletrônicos, verificou-se que o Novo Código de Processo Civil tratou o

tema de maneira muito sucinta, uma vez que a utilização de mídias e conteúdo de

redes sociais tem sido amplamente empregada nos processos brasileiros e aceito

pelos juízes e tribunais.

Palavras-chave: Produção de provas. Novo CPC. Processo Civil. Redes sociais.

SUMÁRIO1 INTRODUÇÃO......................................................................................................52 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL...........................................................63 NOÇÕES GERAIS SOBRE O DIREITO PROBATÓRIO E A DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL...74 MEIOS LEGAIS DE PROVA NO NCPC.............................................................124.1 Ata Notarial.....................................................................................................144.2 Depoimento Pessoal......................................................................................164.3 Confissão........................................................................................................174.4 Exibição de Documento ou Coisa.................................................................184.5 Prova Documental..........................................................................................194.6 Prova Testemunhal........................................................................................214.7 Prova Pericial..................................................................................................234.8 Inspeção Judicial............................................................................................244.9 Documentos eletrônicos................................................................................255 POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONTEÚDO DAS REDES SOCIAIS COMO MEIO DE PROVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL................265.1 O Poder Judiciário e as relações interpessoais no contexto da sociedade da informação.......................................................................................................265.2 Entendimento jurisprudencial sobre a utilização de provas obtidas por meio de redes sociais..........................................................................................286 CONCLUSÃO.....................................................................................................31REFERÊNCIAS......................................................................................................32

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1 INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como objetivo geral apresentar como ocorre a fase

probatória no âmbito do Novo Código de Processo Civil, abordando ainda, o

entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca da utilização de conteúdo

eletrônico de redes sociais como meio de prova.

Têm-se como objetivos específicos: averiguar as razões que motivaram a

elaboração de um novo sistema processual; verificar a dinâmica do ônus da prova

no Novo Código de Processo Civil; verificar os meio legais de prova previstos no

NCPC; e analisar os requisitos autorizadores da utilização de meios eletrônicos

como meio de prova no âmbito do processo civil.

Sempre que um direito subjetivo aparece em um litígio, que necessita ser

solucionado por meio de um processo, esse se origina de um fato. Assim, quando o

autor propõe a ação e o réu apresenta sua resposta, estes terão que demonstrar a

pretensão de um e a resistência do outro. É por meio do exame dos fatos que o juiz

retirará a solução da lide, que será justificada por meio da sentença.

Assim sendo, não basta às partes alegarem fatos. Para que se declare o

direito é imprescindível demonstrar a verdade dos fatos trazidos a juízo, que deverá

ocorrer por meio das provas.

Justifica-se a escolha deste tema tendo em vista que a fase probatória é uma

das mais importantes do processo, eis que é imprescindível para a resolução da

questão levada em juízo.

Ademais, considerando que o Poder Judiciário depara-se atualmente com a

era da informática e da internet, onde muitas vezes conflitos são gerados por meio

virtual, ou ainda, que boa parte dos conteúdos encontrados em redes sociais atesta

fatos trazidos em juízo, é necessário estudar a utilização e a validade das provas

produzidas por estes meios.

A metodologia desta pesquisa jurídica consistirá na utilização dos métodos

bibliográfico e descritivo, onde serão analisadas obras bibliográficas jurídicas e afins,

bem como jurisprudências, sites e outros periódicos que ofereçam conteúdo sobre o

tema, que são relevantes para se fazer uma abordagem adequada acerca do tema

estudado.

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Não se espera esgotar o tema, mas demonstrar a importância dos operadores

do Direito buscarem sempre se atualizarem diante das inovações tecnológicas e dos

desafios que estes propõem à aplicação da justiça.

2 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

É cediço que é remota a preocupação da sociedade em conformar a lei à

realidade fática. A dinâmica social, cada vez mais acelerada atualmente, determina

que o processo de aperfeiçoamento do Direito seja contínuo, para que sejam

absorvidos os novos valores e necessidades da sociedade, em benefício dela

própria.

De fato, tanto o direito material quanto o direito o processual sofrem da

necessidade de se atualizarem ao contexto social subjacente.

Ademais, sendo o Direito processual um conjunto de normas e princípios

destinados a concretizar o Direito material, eventual desconexão do Direito

processual resultará em prejuízos para a aplicação e eficácia do Direito material.

A controvérsia, a ser solucionada à luz do ordenamento jurídico, emerge da sociedade, motivo pelo qual o processo deve ter aptidão para realizar materialmente os direitos subjetivos amoldando-se às variações sociais. O ponto de partida do estudo do processo civil consiste na compreensão da controvérsia social que haverá de ser solucionada. As normas processuais relativas à realização dos direitos incidem de modo rente à realidade social e econômica de um povo. (MEDINA, 2015, p.22)

O Novo Código de Processo Civil que entrou em vigor em 18 de março de

2016, veio substituir o Código de Processo Civil de 1973, que estava em atividade

há mais de 40 anos, e, por mais que tenha operado com eficiência durante certo

tempo e tenha sofrido inúmeras reformas, perdeu a coesão e sua efetividade à

medida em que foram crescendo a população e a litigiosidade.

Portanto, restava claro e evidente a necessidade de atualização e

modernização de diversos institutos processuais, com o intuito de aproximá-los aos

novos anseios e necessidades sociais.

Sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade. De fato, as normas de direito material se transformam em pura ilusão, sem a garantia de sua correlata realização, no mundo empírico, por meio do processo. (BRASIL, 2010)

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O Código de Processo Civil de 1973 com seu sistema processual e recursal

andavam desacreditados e sem nenhuma credibilidade na comunidade jurídica

brasileira, além disso, não correspondiam mais aos valores constitucionais.

(BRASIL, 2010)

Assim sendo, tornou-se inadiável editar um novo codex processual, que

reduzisse a burocracia e morosidade processual:

O novo Código de Processo Civil tem o potencial de gerar um processo mais célere, mais justo, porque mais rente às necessidades sociais7 e muito menos complexo. A simplificação do sistema, além de proporcionar-lhe coesão mais visível, permite ao juiz centrar sua atenção, de modo mais intenso, no mérito da causa. (BRASIL, 2010, p.13)

Verifica-se que o Novo Código de Processo Civil foi orientado por cinco

objetivos elementares:

1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal; 2) criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; e, 5) finalmente, sendo talvez este último objetivo parcialmente alcançado pela realização daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão. (BRASIL, 2010, p.14)

Estes objetivos são, portanto, as premissas fundamentais que o legislador

utilizou no Novo Código de Processo Civil, para se resgatar a crença no judiciário e

tornar realidade a promessa constitucional de uma justiça eficiente e célere.

Destarte, será analisado adiante como as modificações em relação ao direito

probatório no novo Código de Processo Civil pode contribuir para o alcance dos

objetivos do novo sistema processual.

3 NOÇÕES GERAIS SOBRE O DIREITO PROBATÓRIO E A DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

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A noção sobre o que é prova transcende ao campo jurídico, estando presente

em todas as formas de manifestação da vida humana. A prova é uma matéria

interdisciplinar, não sendo apenas uma questão acadêmica, e sem esta

interdisciplinaridade é impossível aplicar corretamente o direito probatório. (DIDIER

JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2015).

O objetivo de um processo judicial é efetivar um determinado resultado prático

favorável a quem tenha razão, por meio de uma sentença judicial que se

fundamente em fatos levantados no processo, pelas partes ou até mesmo pelo

magistrado, sob o contraditório. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2015).

Segundo Alexandre de Freitas Câmara:

Prova é todo elemento trazido ao processo para contribuir com a formação do convencimento do juiz a respeito da veracidade das alegações concernentes aos fatos da causa.Ao longo do processo, as partes vão apresentando alegações sobre fatos. Pode-se afirmar que um contrato foi celebrado, que um acidente ocorreu por estar uma das partes conduzindo seu veículo em alta velocidade, que um pagamento foi efetuado, que se exerce atividade profissional insalubre, que um produto foi adquirido com defeito etc. É absolutamente incontável a quantidade de diferentes alegações sobre fatos que as partes podem fazer ao longo de todo o processo. Ocorre que ao juiz incumbe estabelecer, ao decidir a causa, quais dessas alegações são ou não verdadeiras e, para isso, é preciso que ele forme seu convencimento. E para que tal convencimento possa formar-se, é preciso que sejam trazidos ao processo elementos que contribuam com sua formação. Pois tais elementos são, precisamente, as provas. (CÂMARA, 2017, p. 200)

Cada uma das partes oferece a sua versão dos fatos, porém, somente aquela

melhor provada será hábil a convencer o julgador e sair como vencedora. Segundo a

doutrina, prova é:

Num sentido comum, diz-se que prova é a demonstração da verdade de uma proposição.No sentido jurídico, são basicamente três as acepções com que o vocábulo é utilizado: a) às vezes, é utilizado para designar o ato de provar, é dizer, a atividade probatória; é nesse sentido que se diz que àquele que alega um fato cabe fazer prova dele, isto é, cabe fornecer os meios que demonstrem a sua alegação; b) noutras vezes, é utilizado para designar o meio de prova de onde ela jorra; nesse sentido, fala-se em prova testemunhal, prova pericial, prova documental etc.; c) por fim, pode ser utilizado para designar o resultado dos atos ou dos meios de prova que foram produzidos no intuito de buscar o convencimento judicial e é nesse sentido que se diz, por exemplo, que o autor fez prova dos fatos alegados na causa de pedir. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p. 37-38).

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Frise-se que a prova de fatos se faz por meios adequados a fixá-los em juízo,

variando conforme a natureza do ato, podendo um fato ser provado por maneiras

diferentes. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2015).

Pode-se dizer que o objetivo da prova é:

Demonstrar a veracidade de alegações sobre fatos que sejam controvertidas e relevantes. Veja-se, então, que o objeto da prova não é o fato, mas a alegação. Demonstra-se que uma alegação, feita no processo, é verdadeira. (CÂMARA, 2017, p.201)

É costumeiro, porém, afirmar, tanto entre a doutrina quanto na jurisprudência,

que o destinatário da prova é o juiz. Contudo, deve haver certa cautela em relação a

essa afirmação, pois o juiz não é o único destinatário da prova, sendo que esta é

destinada a todos os sujeitos do processo. (CÂMARA, 2017)

O juiz, é certo, se apresenta como destinatário direto da prova por ter esta por finalidade trazer alguma contribuição para a formação do seu convencimento. É, então, para isto que se produz prova (e, portanto, é por isso que se autoriza o juiz a indeferir provas inúteis ou protelatórias, conforme expressamente dispõe o art. 370, parágrafo único). E é ao juiz, evidentemente, que incumbe apreciar a prova produzida (art. 371).A prova, porém, também é produzida para as partes e outros interessados, seus destinatários indiretos. É que também as partes (e terceiros interessados) têm de se convencer, pela prova produzida, de que uma determinada decisão que tenha sido proferida deve ser considerada correta. A avaliação que as partes fazem da prova é evidentemente levada em consideração quando se verifica se vale ou não a pena recorrer contra alguma decisão. E também por conta disso é que se revela muito importante que a atividade de produção de provas se dê, no primeiro grau de jurisdição, de forma bastante completa. É que um contraditório bem realizado, com ampla instrução probatória, muitas vezes levará a parte vencida a perceber que de nada adiantaria recorrer contra a decisão que tenha sido proferida. Além disso, muitas vezes acontecerá de uma parte, diante da prova produzida, dar-se conta de que não adianta insistir em que se conduza o processo em direção ao julgamento, valendo a pena buscar uma solução consensual para o litígio, o que pode diminuir suas perdas. A prova, pois, é de extrema relevância para a determinação do modo como as partes se comportam no processo, e em razão disso não se pode negar a elas a condição de destinatárias indiretas da prova. (CÂMARA, 2017, p.203)

Como destinatário direto da prova, cabe ao juiz sua valoração, conforme

dispõe o art. 371 do Novo Código de Processo Civil:

Art. 371.  O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. (BRASIL, 2015)

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Quanto ao ônus da prova, diz-se que este é o encargo cuja inobservância tem

o condão de colocar o sujeito em situação desvantajosa. Não é um dever e nem é

exigível, mas para evitar a desvantagem, é necessário sua observância.

Ônus é o termo utilizado para designar uma conduta imperativa, imposta a

alguma das partes, para realização de interesse próprio. (CÂMARA, 2017)

Segundo Fredie Didier Junior:

Ônus da prova é, pois, o encargo que se atribui a um sujeito para demonstração de determinadas alegações de fato. Esse encargo pode ser atribuído (i) pelo legislador, (ii) pelo juiz ou (iii) por convenção das partes. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p.107).

A doutrina costuma dividir o estudo do ônus da prova em duas partes

distintas: o ônus subjetivo da prova e o ônus objetivo da prova. No primeiro, analisa-

se o instituto por meio da perspectiva de quem é o responsável pela produção da

prova, enquanto no ônus objetivo, o instituto é observado pela regra de julgamento a

ser aplicada pelo juiz no momento de dar a sentença, na hipótese da prova ser

inexistente ou insuficiente. (NEVES, 2017)

Neste diapasão, Daniel Amorim Assumpção Neves explica que:

No aspecto o ônus da prova afasta a possibilidade de o juiz declarar o non liquet diante de dúvidas a respeito das alegações de fato em razão da insuficiência ou inexistência de provas. Sendo obrigado a julgar e não estando convencido das alegações de fato, regra do ônus da prova. (NEVES, 2017, p.734)

O ônus da prova é, senão, regra de julgamento, que se aplica a situações em

que, no final da demanda, ainda existem fatos controversos não devidamente

comprovados durante a instrução probatória. Cuida-se de um ônus imperfeito, uma

vez que nem sempre a parte que deveria produzir a prova e não conseguiu será

colocada em um estado de desvantagem processual. (NEVES, 2017)

[...] o ônus da prova, em seu aspecto objetivo, é uma regra de julgamento, aplicando-se somente no momento final da demanda, quando o juiz estiver pronto para proferir sentença. É regra que se aplica apenas no caso de inexistência ou insuficiência da prova, uma vez que, tendo sido a prova produzida, não interessando por quem, o princípio não se aplicará. Trata-se do princípio da comunhão da prova (ou aquisição da prova), que determina que, uma vez tendo sido a prova produzida, ela passa a ser do processo, e não de quem a produziu. Dessa forma, o aspecto subjetivo só passa a ter relevância para a decisão do juiz se ele for obrigado a aplicar o ônus da prova em seu aspecto objetivo: diante de ausência ou insuficiência de

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provas, deve indicar qual das partes tinha o ônus de provar e colocá-la numa situação de desvantagem processual. (NEVES, 2017, p.735)

Em relação à distribuição do ônus da prova o art. 373 do Novo Código de

Processo Civil assim estabelece:

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.§ 2º A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:I - recair sobre direito indisponível da parte;II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.§ 4º A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo. (BRASIL, 2015)

O Novo Código de Processo Civil inovou quanto ao sistema de distribuição do

ônus probatório, correspondendo ao que a doutrina já chamava de “distribuição

dinâmica do ônus da prova”, criando um sistema misto. (NEVES, 2017)

De forma semelhante como já era estipulado no Código de Defesa do

Consumidor, atualmente também está prevista no próprio NCPC a regra da

distribuição dinâmica do ônus da prova, que deixou de ser estática, permitindo a

possibilidade de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova pelo

juiz, em meio ao caso concreto. (NEVES, 2017)

Apesar de o art. 373 em seus dois incisos repetir as regras contidas no art. 333 do CPC/1973, em seu §1º permite que o juiz, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, atribua, em decisão fundamentada e com respeito ao princípio do contraditório, o ônus da prova de forma diversa.Consagra-se legislativamente a ideia de que deve ter o ônus da prova a parte que apresentar maior facilidade em produzir a prova e se livrar do encargo. Como essa maior facilidade dependerá do caso concreto, cabe ao juiz fazer a análise e determinar qual o ônus de cada parte no processo. (NEVES, 2017, p.736)

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Através desta teoria, o juiz pode redistribuir o ônus da prova entre as partes,

conquanto o faça de maneira justificada e que se verifique a existência de

dificuldade exorbitante para determinada parte em produzir a prova, enquanto para

outra, existe maior facilidade em fazê-lo. (NEVES, 2017)

Porém, esta inversão precisa ser dinamizada, ou em outras palavras, não

deve significar em inversão integral do ônus da prova, mas deve ater-se às

peculiaridades do caso, aos pressupostos de sua concessão e aos ditames

constitucionais, para que seja possível a efetivação dos direitos fundamentais e da

justiça. (NEVES, 2017)

Infere-se assim, que o sistema brasileiro de distribuição do ônus da prova

passou a ser misto, sendo possível aplicar no caso concreto o sistema flexível da

distribuição do ônus da prova, como já vinha sendo aplicado nas questões

envolvendo direito do consumidor, dependendo, porém, da iniciativa do juiz, que não

está obrigado a fazer a distribuição do ônus da prova de maneira diversa ao que a

lei estabelece. (NEVES, 2017)

4 MEIOS LEGAIS DE PROVA NO NCPC

Meios de prova são mecanismos por meio dos quais a prova é levada ao

processo. Alguns deles estão previstos na lei de forma expressa, sendo assim

chamados de provas típicas, mas também se admite a produção de provas não

previstas expressamente, as chamadas provas atípicas. (CÂMARA, 2017)

Nos termos do art. 369 do Novo Código de Processo Civil:

Art. 369.  As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. (BRASIL, 2015)

Alexandre de Freitas Câmara critica, porém, a redação do referido artigo:

A redação do texto normativo não é das melhores. É que, com base na literalidade do texto, poderia parecer que apenas os meios atípicos de prova deveriam ser moralmente legítimos (afinal, naquele texto se lê que as partes podem empregar “os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados” no Código). Assim não é, porém. Todos os meios de prova, típicos ou atípicos, devem ser moralmente legítimos. Assim é, por exemplo, que não se pode admitir como prova uma confissão (meio

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típico) obtida através de constrangimentos causados pelo juiz ao confitente. Ter-se-ia, aí, uma prova típica moralmente ilegítima e, portanto, inadmissível. Desde que moralmente legítimas, portanto, podem ser admitidas no processo civil tanto as provas típicas (como a pericial ou a inspeção judicial) quanto atípicas. (CÂMARA, 2017, p. 211)

O termo “prova atípica” pode designar dois diferentes fenômenos: meio

atípico de prova e forma atípica de produzir um meio típico de prova. (CÂMARA,

2017)

Meio atípico de prova diz respeito ao meio de prova que não está previsto de

forma expressa na lei, como é o caso da chamada “prova de informações”, que está

prevista em algumas legislações estrangeiras, mas que não foi tipificado no Direito

brasileiro. A prova de informações trata-se de uma declaração dada por um órgão ou

pessoa jurídica, de direito público ou privado, acerca de pontos claramente

individualizados que derivem de seus arquivos ou registros. “Extraia-se daí, então,

que meios de prova que não estejam expressamente previstos em lei podem ser

produzidos, sendo perfeitamente admissíveis no processo civil”. (CÂMARA, 2017,

p.211)

Quanto à forma atípica de produção de um meio típico de prova, exemplo

prático é o da prova testemunhal, em que, ao invés de seu depoimento oral ser

colhido em audiência, seus temos são trazidos aos autos por meio de declarações

escritas, onde se expõem o que se sabe sobre os fatos.

Embora seja atípica ou típica, a prova será sempre admitida, conquanto seja

lícita, conforme os termos do art. 5º, LVI, da Constituição da República:

Art. 5º Todos[...]LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; (BRASIL, 1988)

Portanto, as confissões obtidas por tortura, correspondência obtida através de

invasão de caixas de correio eletrônico, gravações clandestinas de conversas entre

outras, são inadmissíveis no processo em função da sua ilicitude de obtenção.

(CÂMARA, 2017)

Dentro das provas típicas temos as provas orais, documentais e técnicas.

Prova oral é aquela feita por meio de um depoimento oral. A esta categoria

pertencem o depoimento pessoal e a prova testemunhal. (CÂMARA, 2017)

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Já as provas documentais são os registros armazenados de fatos. Dentro

desta categoria temos a prova documental stricto sensu (aqui incluída a prova

produzida através de documento eletrônico) e a ata notarial. (CÂMARA, 2017)

Por fim, as provas técnicas são os meios de prova produzidos por meio da

análise de algum objeto ou pessoa, através de conhecimento técnico especializado.

Nesta categoria estão a prova pericial e a inspeção judicial. (CÂMARA, 2017)

Ressalte-se que a confissão é um meio de prova que pode ser manifestado

tanto como prova oral ou como prova documental, variando conforme a forma que

tenha sido produzido. (CÂMARA, 2017)

Serão analisadas a seguir (ainda que de forma sucinta, uma vez que o direito

probatório é riquíssimo em normas e detalhes), cada uma das formas típicas de

produção de prova, previstas no Novo Código de Processo Civil, para então

adentrar-se no ponto central deste trabalho, que é a possibilidade da utilização de

conteúdo de redes sociais como meio de prova.

4.1 Ata Notarial

Denomina-se ata notarial o documento público, lavrado por meio de notário,

através do qual se declara algo que se tenha presenciado, afirmando sua existência

e modo de ser:

É figura que se incorporou ao Direito brasileiro pelo art. 7º, III, da Lei no 8.935/1994, que estabelece que aos tabeliães de notas compete, com exclusividade, lavrar atas notariais. E este dispositivo se relaciona diretamente com o art. 6º, III, do mesmo diploma, por força do qual aos notários compete autenticar fatos.A ata notarial é um instrumento público de grande relevância no direito probatório. É que através dela é possível a documentação de fatos transeuntes, cuja prova por outros meios pode ser muito difícil. (CÂMARA, 2017, p. 216-217)

A ata notarial foi prevista como meio de prova no Novo Código de Processo

Civil, no art. 384, que assim determina:

Art. 384.  A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião.Parágrafo único.  Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial. (BRASIL, 2015)

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É bom ressaltar que a atividade notarial e de registro é aquela exercida por

tabelião ou notário, profissional do direito, dotado de fé pública, nos termos dos arts.

1º e 3º da Lei n.º 8.935/94, que atua como delegatário do Poder Público:

Art. 1º Serviços notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos.[..]Art. 3º Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro. (BRASIL, 1994)

A doutrina conceitua a ata notarial como o “testemunho oficial de fatos

narrados pelo notário no exercício de sua competência em razão de seu ofício”, ou,

ainda, como o “documento em que foram narrados os fatos presenciados pelo

tabelião”. (THEODORO JR., 2015)

Frise-se que o notário não dá autenticidade ao fato, mas apenas o relato com

autenticidade, produzindo documento autêntico que representa o fato. (THEODORO

JR., 2015)

A ata notarial pode conter mera descrição, pelo notário, do que afirma ter

presenciado, relatando a existência e o modo de ser do fato. Contudo, é também

possível que nela constem dados representados por imagem ou som gravados em

arquivos eletrônicos, conforme dispõe o parágrafo único do art. 384 do Código de

Processo Civil de 2015.

No âmbito do processo civil, a ata notarial deve ser conduzida como um

documento público, aplicando-lhe todo o regime da prova documental dos

documentos públicos em geral, principalmente os arts. 405, 427 e 434 a 437 do

NCPC:

Art. 405.  O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o chefe de secretaria, o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença.[...] Art. 427.  Cessa a fé do documento público ou particular sendo-lhe declarada judicialmente a falsidade.Parágrafo único.  A falsidade consiste em:I - formar documento não verdadeiro;II - alterar documento verdadeiro.[...]Art. 434.  Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.

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Parágrafo único.  Quando o documento consistir em reprodução cinematográfica ou fonográfica, a parte deverá trazê-lo nos termos do caput, mas sua exposição será realizada em audiência, intimando-se previamente as partes.Art. 435.  É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.Parágrafo único.  Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5o.Art. 436.  A parte, intimada a falar sobre documento constante dos autos, poderá:I - impugnar a admissibilidade da prova documental;II - impugnar sua autenticidade;III - suscitar sua falsidade, com ou sem deflagração do incidente de arguição de falsidade;IV - manifestar-se sobre seu conteúdo.Parágrafo único.  Nas hipóteses dos incisos II e III, a impugnação deverá basear-se em argumentação específica, não se admitindo alegação genérica de falsidade.Art. 437.  O réu manifestar-se-á na contestação sobre os documentos anexados à inicial, e o autor manifestar-se-á na réplica sobre os documentos anexados à contestação.§ 1º Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra parte, que disporá do prazo de 15 (quinze) dias para adotar qualquer das posturas indicadas no art. 436.§ 2º Poderá o juiz, a requerimento da parte, dilatar o prazo para manifestação sobre a prova documental produzida, levando em consideração a quantidade e a complexidade da documentação.Art. 438.  O juiz requisitará às repartições públicas, em qualquer tempo ou grau de jurisdição:I - as certidões necessárias à prova das alegações das partes;II - os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios ou entidades da administração indireta.§ 1º Recebidos os autos, o juiz mandará extrair, no prazo máximo e improrrogável de 1 (um) mês, certidões ou reproduções fotográficas das peças que indicar e das que forem indicadas pelas partes, e, em seguida, devolverá os autos à repartição de origem.§ 2º As repartições públicas poderão fornecer todos os documentos em meio eletrônico, conforme disposto em lei, certificando, pelo mesmo meio, que se trata de extrato fiel do que consta em seu banco de dados ou no documento digitalizado. (BRASIL, 2015)

A ata notarial possui, assim, presunção de veracidade, uma vez que é um

documento público, dotado de fé pública, fazendo prova plena do fato que nela se

encontra narrado. (THEODORO JR., 2015)

4.2 Depoimento Pessoal

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Depoimento pessoal é o testemunho da parte em juízo, constituindo-se como

meio de prova, que tem finalidade dupla: esclarecer o juiz sobre determinados fatos

e provocar a confissão.

Assim determinam os arts.385 a 388 do NCPC:

Art. 385.  Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício.§ 1º Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena.§ 2º É vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte.§ 3º O depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.Art. 386.  Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e os elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor.Art. 387.  A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos anteriormente preparados, permitindo-lhe o juiz, todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos.Art. 388.  A parte não é obrigada a depor sobre fatos:I - criminosos ou torpes que lhe forem imputados;II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo;III - acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível;IV - que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III.Parágrafo único.  Esta disposição não se aplica às ações de estado e de família. (BRASIL, 2015)

Conforme se infere, o depoimento pessoal de uma parte pode ser requerido

pela parte adversária ou determinado de ofício pelo juiz, porém, não pode a parte

requerer seu próprio depoimento, devendo fazer suas declarações por meio das

petições, nos momentos oportunos. (CÂMARA, 2017)

O depoimento pessoa é prestado na audiência de instrução e julgamento,

devendo-se, como regra, colher primeiro o depoimento do autor e somente depois o

do réu, devendo-se atentar para que aquele que ainda não prestou seu depoimento

não assista aos anteriores. (CÂMARA, 2017)

4.3 Confissão

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Denomina-se confissão a declaração da parte que reconhece como

verdadeiros fatos que são contrários ao próprio interesse daquele que confessa e

favoráveis aos do adversário. (GONÇALVES, 2017)

A propósito:

Confissão é a admissão, por uma das partes, da veracidade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário (art. 389). Pode ela ser judicial ou extrajudicial, e só pode versar sobre fatos relativos a direitos disponíveis (art. 392), sendo expressamente reputada ineficaz a confissão feita por quem não é capaz de dispor do direito a que se refiram os fatos admitidos como verdadeiros (art. 392, § 1º). (CÂMARA, 2017, p.217)

Marcos Vinícius Rios Gonçalves pondera, entretanto, que:

Existe acesa controvérsia na doutrina a respeito da natureza da confissão, se seria ou não meio de prova. Parece-nos que ela não pode ser considerada como tal, já que não constitui mecanismo para que as partes obtenham informações a respeito de fatos relevantes para o processo. Ela é declaração unilateral da parte, e pode, eventualmente, tornar dispensáveis as provas de determinado fato.Embora não seja uma declaração de vontade, mas de ciência de um fato, a lei a considera negócio jurídico, permitindo que seja anulada, na forma do art. 393 do CPC. (GONÇALVES, 2015, p.697)

Ressalte-se que a confissão só pode ter por objeto fatos, nunca as

consequências jurídicas que dela possa advir e que serão extraídas pelo juiz.

“Cumpre-lhe dar a ela o valor que possa merecer, em conformidade com as demais

provas colhidas e com o princípio do livre convencimento”. (GONÇALVES, 2017,

p.697)

A confissão poderá ocorrer judicialmente ou extrajudicialmente, no curso do

processo, sendo escrita ou oral, durante o depoimento pessoal. A escrita pode

ocorrer por intermédio de alguma manifestação no curso do processo, como a

contestação ou outra petição juntada aos autos. A confissão extrajudicial é feita fora

do processo, precisando ser comprovada com documentos ou testemunhas.

(GONÇALVES, 2017)

4.4 Exibição de Documento ou Coisa

Nem sempre o documento que pretende usar como prova está em posse da

parte interessada. Há hipóteses, que o documento ou coisa que se necessita está

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em poder da parte adversária ou com terceiros. Nestes casos, a lei possibilita à

parte interessada exigir daquele que detém consigo o documento ou coisa, que o

apresente em juízo, seja o possuidor parte contrário ou terceiro estranho ao

processo. (GONÇALVES, 2017)

É a determinação, feita pelo juiz, às repartições públicas, para que apresentem em juízo documentos relevantes para o processo. Vem tratada no art. 438 do CPC. Admite-se que o juiz ainda possa requisitar documentos de entidades particulares, como, por exemplo, prontuários médicos de internações hospitalares. (GONÇALVES, 2017, p.666)

Acerca da exibição de documento ou coisa, Alexandre de Freitas Câmara

ensina que:

Pode acontecer de uma das partes precisar, no curso do processo, que seja exibido um documento ou uma coisa que se pretende usar como fonte de prova. Pense-se, por exemplo, na hipótese de uma das partes precisar que se exiba um objeto para que sobre ele se desenvolva uma perícia. Pois os arts. 396 a 404 regulam um incidente processual destinado a promover a exibição do documento ou da coisa.Trata-se de mero incidente processual, e não de um processo autônomo. Basta ver que a lei processual, muito claramente, estabelece que o requerimento de exibição é resolvido por decisão (arts. 400 e 402), e não por sentença. Este incidente de exibição pode ser provocado por qualquer das partes, que pode dirigir o pedido de exibição em face da parte adversária ou de terceiro que tenha consigo a coisa ou o documento a ser exibido. E o procedimento do incidente varia conforme o pedido seja dirigido contra a outra parte ou contra terceiro. (CÂMARA, 2017, p.219)

O requerido da exibição não pode eximir-se de apresentar o documento ou

coisa que tenha a obrigação legal de exibir, ou ainda, se tenha feito no processo

alusão ao documento ou à coisa com a intenção de constituí-lo como prova, ou se o

documento for comum às partes. (CÂMARA, 2017)

4.5 Prova Documental

Prova documental é a atestação escrita ou por qualquer outro modo gravada

de algum fato. “Assim, são documentos os escritos, as fotografias, os vídeos, os

fonogramas, entre outros suportes capazes de conter a atestação de um fato

qualquer”. (CÂMARA, 2017, p. 220)

A propósito:

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A ideia de documento sugere, em um primeiro momento, a de prova escrita, de um conjunto de palavras e expressões que usam o papel como suporte. Mas não se restringe a isso, e abrange outras formas de representação material, como a mecânica, a fotográfica, a cinematográfica, a fonográfica e outras (CPC, art. 422). Além dessas, pode-se acrescentar o documento eletrônico, disciplinado pela Lei n. 11.419/2006.O que há de comum entre todos esses meios, para que possamos qualificá-los de documentos? O fato de utilizarem um suporte material, que não precisa ser necessariamente o papel, mas que deverá ser anexado aos autos para apreciação do juiz. Esse suporte pode ter as mais variadas formas: fotografias, gravações eletrônicas, CDs ou DVDs, filmagens. O que distingue a prova documental das demais é que ela constitui sempre uma fonte de prova passiva, a informação que ela contém pode ser obtida da coisa em si, sem que haja necessidade de ser extraída pelo juiz, ou por quem quer que seja. É diferente do que ocorre, por exemplo, com a prova testemunhal e com a pericial, em que há necessidade de participação do juiz e das partes. (GONÇALVES, 2017, p.659)

A prova documental pode ter origem pública ou privada, contudo, o

documento público faz prova do modo como foi formado. Já em um documento

particular, as declarações que nele constem, conquanto o documento esteja

assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário, em evidente

presunção relativa de veracidade, ou seja, cabendo prova em contrário.

Na hipótese do documento conter apenas a declaração de ciência de um

determinado fato, considera-se provada a ciência, mas não o fato em si, podendo

ser demonstrado o contrário pelo interessado de que o fato ocorreu realmente.

(CÂMARA, 2017)

A assinatura de documento particular se considera autêntica quando

reconhecida por tabelião, ou seja, quando houver o conhecido “reconhecimento de

firma”. Mesmo assim, ainda é possível refurar a autenticidade do documento

particular. (CÂMARA, 2017)

Segundo Marcos Vinícius Rios Gonçalves:

A prova documental tem se tornado cada vez mais comum, diante da tendência moderna de documentar todas as relações jurídicas, ainda que a lei não exija forma escrita. Quando ela o exige, o documento deixa de ser apenas um mecanismo de prova e se torna da essência do próprio negócio jurídico, que não pode ser provado por outras maneiras. É o que ocorre na hipótese do art. 406 do CPC.Afora essas situações, em que o documento é da essência do negócio, a prova documental é apenas um meio de prova, que, conquanto muito prestigiado, não pode ser considerado, a priori, como de maior valor do que os outros. Não se acolheu no Brasil o princípio da prova legal, em que o legislador prefixa o valor de cada uma, retirando do juiz o poder de apreciá-las consoante a sua livre convicção. Entre nós, foi acatado o princípio do livre convencimento motivado, e a prova documental deve ser examinada em conjunto com as demais, podendo o juiz preteri-la, caso se convença,

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por outros meios, que o documento não retrata a realidade. (GONÇALVES, 2017, p. 660-661)

Juntado um documento aos autos do processo, a parte contrária (que deverá

sempre ser intimada para falar sobre o documento), poderá impugná-lo, alegando a

sua admissibilidade como prova ou a sua autenticidade como documento, podendo

arguir a sua falsidade. (CÂMARA, 2017)

4.6 Prova Testemunhal

O Código de Processo Civil de 2015 assim estabelece nos artigos 442 a 449:

Art. 442.  A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso.Art. 443.  O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:I - já provados por documento ou confissão da parte;II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.Art. 444.  Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova.Art. 445.  Também se admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação.Art. 446.  É lícito à parte provar com testemunhas:I - nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada;II - nos contratos em geral, os vícios de consentimento.Art. 447.  Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.§ 1o São incapazes:I - o interdito por enfermidade ou deficiência mental;II - o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;III - o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos;IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.§ 2o São impedidos:I - o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;II - o que é parte na causa;III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes.§ 3o São suspeitos:I - o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo;II - o que tiver interesse no litígio.

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§ 4o Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas.§ 5o Os depoimentos referidos no § 4o serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.Art. 448.  A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos:I - que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau;II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.Art. 449.  Salvo disposição especial em contrário, as testemunhas devem ser ouvidas na sede do juízo.Parágrafo único.  Quando a parte ou a testemunha, por enfermidade ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la. (BRASIL, 2015)

Desta forma, a prova testemunhal consiste na inquirição, em audiência, de

pessoas alheias ao processo, sobre fatos importantes ao processo, necessários

para direcionar o correto julgamento. (GONÇALVES, 2017)

Frequentemente a prova testemunhal é criticada, sob o argumento de que a

memória humana é falha, como também, que outras circunstâncias de ordem

emocional ou psicológica podem influenciar a visão ou as lembranças das

testemunhas. Sugere-se que às provas testemunhais seja dado um valor inferior em

relação ao das outras provas. (GONÇALVES, 2017)

Entretanto, ela continua sendo fundamental, com exceção de eventuais

ressalvas legais, não há motivos plausíveis para considerá-la como de menor valor,

devendo o juiz dar a ela o valor que entender cabível, de acordo com os demais

elementos de convicção que estiverem presentes nos autos, observado o livre

convencimento motivado. (GONÇALVES, 2017)

Em relação à admissibilidade e valor da prova testemunhal, assim lecional

Gonçalves:

Ela só será admitida para a comprovação de fatos controvertidos, que tenham relevância para o julgamento. Nisso, não se encontra nenhuma novidade, já que a mesma regra aplica-se a todos os tipos de provas. Não se podem ouvir testemunhas a respeito de questões jurídicas ou técnicas, nem sobre fatos que não sejam controvertidos.O art. 442 do CPC estabelece a regra a respeito da admissibilidade: “A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso”. Esse dispositivo traduz a regra da admissibilidade genérica, mas autoriza a lei a estabelecer restrições.O art. 443 apresenta duas: quando o fato sobre o qual a testemunha seria inquirida já estiver provado por documento ou confissão da parte; ou quando só por documentos ou por exame pericial puder ser provado.Questão de grande relevância é a relativa à comprovação da existência e conteúdo dos negócios jurídicos. Há os que, para sua celebração, não exigem forma escrita e podem ser celebrados sem a observância de forma

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específica (contratos não solenes). E há os que exigem forma escrita, como o de fiança (CC, art. 819), o de depósito voluntário (CC, art. 646) e o de seguro (art. 758), por exemplo.

É bom ressaltar que a prova testemunhal deve ser requerida pelo autor na

inicial e pelo réu na contestação, contudo, eventual omissão não torna precluso o

direito de requerê-la oportunamente. (GONÇALVES, 2017)

As testemunhas devem ser arroladas pelas partes, entretanto, não é

necessário que estejam especificadas para que o juiz possa defira a prova, bastando

apenas verificar sua pertinência. (GONÇALVES, 2017)

4.7 Prova Pericial

Nem sempre determinados fatos são passíveis de ser comprovados de

maneira integral ou de serem compreendidos pelos meios usuais de prova, que são

as testemunhas e os documentos. Não se pode exigir que o juiz detenha

conhecimentos inequívocos ou técnicos de determinas assuntos, ou comprove

cientificamente a veracidade e as consequências de fenômenos que podem surgir

nas demandas judiciais.

Assim, não raras vezes, é necessário que o juiz se socorra do auxílio de

pessoas especializadas, para examinar o teor de documentos, pessoas ou coisas

envolvidas no litígio, para que possa formar adequadamente sua convicção sobre a

demanda. Neste diapasão, surge a prova pericial, que é um meio de suprir a

carência de conhecimentos técnicos do juiz, na apuração dos fatos alegados pelas

partes.

É a perícia, destarte, meio probatório que, de certa forma, se aproxima da prova testemunhal, e no direito antigo os peritos foram, mesmo, considerados como testemunhas. Mas, na verdade, há uma profunda diferença entre esses instrumentos de convencimento judicial. O fim da prova testemunhal é apenas reconstituir o fato tal qual existiu no passado; a perícia, ao contrário, descreve o estado atual dos fatos; das testemunhas, no dizer de Lessona, invoca-se a memória, dos peritos, a ciência. (THEODORO JR.; 2015, p. 1262-1263)

Conforme o art. 464 do Código de Processo Civil de 2015 determina que a

prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. (BRASIL, 2015)

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Sobre cada uma destas dimensões da prova pericial, Humberto Theodoro

Júnior assim esclarece:

O exame é a inspeção sobre coisas, pessoas ou documentos, para verificação de qualquer fato ou circunstância que tenha interesse para a solução do litígio. Vistoria é a mesma inspeção, quando realizada sobre bens imóveis. E avaliação ou arbitramento é a apuração de valor, em dinheiro, de coisas, direitos ou obrigações em litígio. (THEODORO JR., 2015, p. 1263)

Por tratar-se de prova especial, estando submetida a requisitos específicos, a

perícia só poderá ser admitida pelo magistrado quando a apuração de fato litigioso

não puder ser aferida por meios comuns de convencimento.

Somente haverá perícia, portanto, quando o exame do fato probando depender de conhecimentos técnicos ou especiais e essa prova, ainda, tiver utilidade, diante dos elementos disponíveis para exame. (THEODORO JR., 2015, p. 1264)

4.8 Inspeção Judicial

A inspeção judicial consiste na produção de prova diretamente pelo juiz,

quando inspeciona pessoas, coisas ou lugares, sem qualquer intermediário. Podem

ser objetos de inspeção judicial bens móveis, imóveis e semoventes, além das

partes e de terceiros que podem ser submetidos ao exame feito pelo magistrado em

função do seu dever de colaborar para a realização da justiça e na busca da

verdade. (NEVES, 2017)

Costuma-se afirmar que a inspeção judicial é ao mesmo tempo o melhor e mais raro meio de prova. Melhor porque elimina intermediário que poderia influenciar negativamente na formação do convencimento judicial, constituindo a inspeção judicial o mais seguro e esclarecedor meio de prova. Mais raro porque seria meio de prova subsidiário, somente se procedendo à inspeção judicial na hipótese de o juiz considerar que os outros meios de prova não foram ou não serão suficientes para formar seu convencimento. Concordo que seja o melhor meio de prova, e provavelmente o mais raro, mas essa raridade não decorre do caráter subsidiário da inspeção judicial, mas de uma mera opção dos juízes no caso concreto. A inspeção judicial, portanto, pode ser realizada independentemente do esgotamento dos outros meios de prova. (NEVES, 2017, p. 813-814)

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A diferença entre a prova pericial e a inspeção judicial é que no segundo, não

há necessidade que o juiz tenha conhecimentos técnicos ou científicos sobre

determinado fato. (NEVES, 2017)

Ressalte-se que a inspeção judicial pode ser determinada de ofício ou a

requerimento das partes, sempre se considerando que sua realização é

imprescindível para a elucidação correta e justa da demanda. (NEVES, 2017)

4.9 Documentos eletrônicos

Os documentos eletrônicos receberam tratamento especial na lei processual,

principalmente em relação sobre sua produção no que o art. 439 denomina de

“processo convencional”:

Art. 439.  A utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei. (BRASIL, 2015)

Assim, o documento produzido eletronicamente somente será admitido

quando convertido à forma impressa, devendo ser verificada a sua autenticidade. Na

hipótese do documento eletrônico não ser convertido à forma impressa, caberá ao

juiz apreciará seu valor probante, assegurado às partes o acesso ao seu teor, na

forma do art. 440 do NCPC:

Art. 440.  O juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor. (BRASIL, 2015)

O art. 441 ainda determina que:

Art. 441.  Serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica. (BRASIL, 2015)

Assim, os documentos eletrônicos em geral deverão ser produzidos

observando o que dispõe a Medida Provisória n.º2.220/2001, que instituiu a

Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, que se destina a assegurar

a autenticidade, a integridade a validade jurídica de documentos em forma

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eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem

certificados digitais, como também, a realização de transações eletrônicas seguras.

Os documentos eletrônicos podem ser públicos ou particulares, contudo, os

documentos produzidos por meio da certificação ICP – Brasil se presumem

verdadeiros em relação aos seus signatários. Outros documentos em forma

eletrônica podem ser admitidos, conquanto se utilize algum outro meio de

comprovação da sua autoria e integridade de tais documentos em forma eletrônica,

e que sejam que aceitos pelas partes como válidos ou pela pessoa a quem o

documento for antagônico. (CÂMARA, 2017)

Se aplicam aos documentos eletrônicos toda a regulamentação da prova

documental, tanto no que se refere à sua força probante, como também em relação

à sua produção. (CÂMARA, 2017)

5 POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONTEÚDO DAS REDES SOCIAIS COMO MEIO DE PROVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Será analisado neste capítulo como a doutrina e a jurisprudência têm lidado

com o avanço dos recursos tecnológicos de comunicação e interação humana,

averiguando a possibilidade de aceitação e utilização de conteúdo de redes sociais

como meio de prova.

Busca-se apresentar a postura do Poder judiciário brasileiro diante destes

novos fenômenos sociais e tecnológicos, que podem influenciar o decurso de uma

demanda judicial e auxiliar a busca da verdade real e a realização da justiça.

5.1 O Poder Judiciário e as relações interpessoais no contexto da sociedade da informação

A expansão da internet por meio de conexões banda larga possibilitou às

organizações a interligação de seus computadores, facilitando o acesso à

informação e à comunicação.

Da mesma forma, o aprimoramento da internet possibilitou a evolução das

tecnologias digitais, como o WhatsApp e outras redes sociais como o Facebook,

Twitter, Instagran, etc., que são utilizados pelos usuários para diversos fins, não

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apenas para as relações sociais, mas também para questões comerciais, de

trabalho, etc.

Coforme Chiavenato (2009), as pessoas não vivem isoladas, ou seja,

possuem contato com outros indivíduos. Deste modo, elas relacionam-se de modo

contínuo com outras pessoas ou com o ambiente a qual pertençam, por meio da

comunicação.

A comunicação é um fator importantíssimo à evolução humana, uma vez que

permite que as ideais e aprendizados sejam difundidos ao longo de tempo.

(CHIAVENATO, 2009)

Não obstante, com a evolução das tecnologias e o surgimento da conexão

sem fio (wifi/3G/4G), o acesso à internet e às redes sociais ultrapassaram as

barreiras e limitações dos computadores, podendo ser realizados a qualquer tempo

e local, por meio dos celulares (smartphones), notebooks, ipads e demais

dispositivos móveis.

Considerando a evolução digital que nos encontramos atualmente, pode-se

afirmar que a utilização de tecnologias de informação e comunicação não é mais

uma ferramenta meramente usual, mas uma rotina no dia a dia das pessoas. A

utilização das redes sociais passou a ser uma nova maneira das pessoas

relacionarem-se.

Verifica-se que por um lado, a utilização das tecnologias de informação

deixou de ser uma ferramenta usual no cotidiano das empresas, passando a ser

essencial nas tarefas das pessoas e das organizações. Muitas empresas também a

utilizam para a divulgação de seus produtos e serviços.

O avanço das tecnologias e a conectividade instantânea diante da internet

alterou o fluxo da comunicação. Por meio de dispositivos móveis o acesso às redes

sociais como o WhatsApp, Facebook, entre outros, transcenderam a barreira da

utilização esporádica e de entretenimento, tornando-se uma necessidade contínua,

ou até mesmo, um vício. O número de usuários inscritos nas redes sociais no Brasil

é surpreendente. Em 2010, 80% dos internautas brasileiros integravam alguma rede

social. (TELLES, 2010)

Se por um lado as tecnologias facilitaram muito a comunicação e o

desenvolvimento das atividades, estas também passaram a ser um novo desafio

para o Poder Judiciário.

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Neste diapasão, o Novo Código de Processo Civil chegou em meio de muitas

mudanças tecnológicas e inovações digitais, principalmente em relação à forma

como as pessoas interagem entre si, como também, pela forma como são realizados

atos e negócios no Brasil.

No âmbito do Poder Judiciário, não se trabalha mais apenas com a lógica do

processo judicial em papel, que está sendo substituída gradativamente pelo

processo judicial eletrônico.

Apesar das dificuldades de adaptação, vislumbra-se que a incorporação de

tecnologias nas atividades do Estados vem apenas colaborar com a nova concepção

de sociedade.

Assim, é imprescindível que o Estado saiba utilizar destas tecnologias em

proveito da própria sociedade, buscando a pacificação social e a realização da

justiça.

No entanto a internet, não traz apenas mudanças na seara pública, quando se fala em “adequação da sociedade as tecnologias”, se está incluindo no conceito de “sociedade”, cada família, cada pessoa, porque todos fazem parte dessa sociedade em rede, sendo afetados, direta ou indiretamente, pelos benefícios ou prejuízos do uso das novas mídias. As novas mídias atingem as pessoas na sua intimidade, modificando também as relações dentro do seio familiar. Os efeitos do uso das novas mídias esta em todos os lares, trazendo consequências boas e ruins, pois não se pode fugir da revolução informacional. (PEREIRA; ANDRADE, 2015, p. 5-6)

Neste sentido, será analisado a seguir como a jurisprudência tem admitido e

utilizado conteúdo de redes sociais como meio de prova.

5.2 Entendimento jurisprudencial sobre a utilização de provas obtidas por meio de redes sociais

Em que pese os meios de prova mais comumente utilizados estarem

regulados pela lei, o rol não é taxativo, sendo possível que a Justiça admita outros

meios idôneos de prova. (CRISTINA; GOUVEIA, 2017)

O princípio da busca da verdade real e o objetivo da realização da justiça

estão presentes no ordenamento jurídico brasileiro, assim, baseado nessas

premissas, é possível sim admitir-se provas documentais e outras mídias derivadas

de redes sociais. (CRISTINA; GOUVEIA, 2017)

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Conforme dito, atualmente as redes sociais fazem parte do cotidiano da

grande maioria da sociedade brasileira, assim, é inevitável que passem a ser

utilizadas como meio de prova em processos judiciais, até porque, boa parte dos

fatos sociais tem ocorrido pelo meio virtual.  (CRISTINA; GOUVEIA, 2017)

Assim, é possível a utilização de postagens e fotos extraídas das redes

sociais para diversos fins, como para contraditar testemunhas e quaisquer outras

alegações nos autos. Fotos e “prints” das redes sociais e de mensagens escritas e

faladas têm sido utilizadas frequentemente para comprovar, como exemplo, a

aptidão financeira em ações de alimentos, em demandas indenizatórias, em

impugnações à gratuidade de justiça e outros, sem qualquer alegação à nulidade

destas. (CRISTINA; GOUVEIA, 2017)

Infere-se que em muitas ações judiciais (cíveis e penais) o detentor do perfil

da rede social argui que o uso de dados e imagens retirados de sua página seria

prova ilícita, uma vez que não houve a sua anuência quanto a juntada no processo.

Contudo, a jurisprudência tem aceitado a utilização de provas extraídas por meio de

“prints” de redes sociais, tendo-os como provas lícitas, conforme será analisado a

seguir.

Entender que as fotos, “prints” e mensagens de redes sociais não podem ser

usadas como prova no processo seria um grande retrocesso nos tempos atuais.

Entretanto, deve-se ter o cuidado para não violar a intimidade alheia (que

somente pode ser violada por meio de autorização judicial justificada), outrossim,

evitar que se macule este tipo de prova, tornando-a nula. (CRISTINA; GOUVEIA,

2017)

Neste sentido é o posicionamento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: UNIÃO ESTÁVEL - VONTADE DE CONSTITUIR FAMÍLIA - REQUISITOS NECESSÁRIOS - COMPROVAÇÃO - PROCEDÊNCIA. - As redes sociais têm assumido importante papel na realidade contemporânea e, por vezes, corroboradas por outras provas contundentes, cópia de depoimentos e fotos de redes sociais podem ser indícios de provas em processos judiciais. No entanto, deve ser ressalvado que tais provas são muito frágeis, tendo em vista a ausência de certificação digital sobre o conteúdo das mesmas e a possibilidade de alteração fraudulenta de dados, através dos modernos programas existentes, e até mesmo criação de páginas falsas com o nome de alguém que se pretende atingir. Ainda que a prova fosse valorada, o fato de o autor ter se referido à autora como "namorada" em uma mensagem particular de rede social não é uma evidência de que ele não tenha intenção de conviver com a autora como se

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casados fossem, visto que, de fato, antes de ter a união estável declarada o estado civil da pessoa, formalmente, é de "solteira". - Configura-se a união estável se comprovada a conjugação de elementos subjetivos (animus de constituir família e relacionamento afetivo do casal) e objetivos (convivência alastrada no tempo e em caráter contínuo).  (TJMG -  Apelação Cível  1.0145.13.018982-5/001, Relator(a): Des.(a) Vanessa Verdolim Hudson Andrade , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/05/2014, publicação da súmula em 21/05/2014) (grifo meu)

Vislumbra-se ainda, no Tribunal de São Paulo, a admissão de conteúdo

extraído de rede social como meio de prova no âmbito do processo civil:

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS DECORRENTES DE ABALO À HONRA EM PUBLICAÇÃO NO FACEBOOK. Insurgência de ambas as partes contra a parte da r. sentença referente à indenização por dano moral. Reforma. Responsabilidade civil. Comentários jocosos e inclusão de foto adulterada pelo réu em detrimento do autor após postagem de vídeo por terceiro. Palavras grosseiras, mas desprovidas de intuito ofensivo diante do padrão dos comentários em site como o presente. Prevalência do direito de liberdade de pensamento e expressão. Indenização improcedente. Recurso adesivo provido e recurso de apelação prejudicado.(Relator(a): Carlos Alberto de Salles; Comarca: Ribeirão Pires; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 23/05/2017; Data de registro: 23/05/2017)

RESPONSABILIDADE CIVIL. Danos morais. Ofensas irrogadas via Internet, em rede social. Aparelho de telefone celular furtado e adquirido por um dos autores de boa-fé. Imagens postadas pela ré, vítima de furto, atribuindo ao filho do autor a prática do delito. Conjunto probatório suficiente a demonstrar o ilícito cometido pela ré, ao imputar o furto a criança de seis anos. Autor que contribuiu para a prática do ilícito ao adquirir aparelho celular sem a devida cautela ou nota fiscal. Indenização devida, que, porém deve ter seu valor reduzido. Recurso parcialmente provido. (Relator(a): Francisco Loureiro; Comarca: Sorocaba; Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 17/05/2017; Data de registro: 17/05/2017)

Com a revolução tecnológica é imprescindível o acompanhamento dos

juristas, reconhecendo as mudanças oriundas da globalização. Vislumbra-se, desta

maneira, que os conteúdos extraídos de redes social têm sido aceitos e utilizados

amplamente pelos tribunais brasileiros, como meio de prova, para os mais variados

fins. (CRISTINA; GOUVEIA, 2017)

Deve-se ter cuidado, porém, com a integridade e veracidade do documento

eletrônico, uma vez que é muito vulnerável a adulterações, tornando-o frágil no

âmbito de um processo judicial. (CRISTINA; GOUVEIA, 2017)

Frise-se, porém, que será cabível, sempre o incidente de falsidade, que

poderá ser invocado a qualquer tempo e ser realizado por meio de perícia, a fim de

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verificar a autenticidade ou não do referido documento. (CRISTINA; GOUVEIA,

2017)

Ressalte-se por fim, que o Código Civil brasileiro também prevê a

possibilidade de utilização desses documentos como prova no processo, já que

consta em seu artigo 225 que:

Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão. (BRASIL, 2002)

Contudo, o mesmo artigo também ressalva que essas últimas só farão prova

plena “se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão”

(BRASIL, 2002)

6 CONCLUSÃO

Infere-se que o novo CPC/2015 trouxe importantes disposições para

construção de um direito integralmente constitucionalizado, ou seja, que seja o mais

efetivo e célere possível. Neste sentido, apresentou diversas mudanças positivas

que tende a pretensão de desburocratizar e tornar mais efetiva a prestação

jurisdicional.

Não se espera que o atual Código de Processo Civil traga a solução de todos

os problemas do Poder Judiciário brasileiro, contudo, crê-se em significantes

melhorias, por meio da imposição de um sistema lógico e íntegro.

Neste diapasão, algumas mudanças significativas também foram sentidas no

âmbito do direito probatório, tendo o novo caderno processual civil inovado,

regulamentando a utilização dos documentos eletrônicos nos artigos 439 e 441,

apresentando-se como provas típicas, dentre outras alterações, conforme visto ao

longo do processo.

Em que pese a previsão da utilização de documentos eletrônicos como meio

de prova no Novo Código de Processo Civil, foi possível verificar que o legislador

infraconstitucional deixou a desejar ao tratar do assunto.

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A expansão tecnológica e o aumento expressivo das relações virtuais

traduzem-se em desafios relevantes aos magistrados, que diariamente precisam

enfrentar conflitos oriundos de redes sociais e outros sites da internet.

Neste diapasão, diante da revolução tecnológica e de sua acessibilidade, é

necessário dar cada vez mais atenção à matéria.

Foi possível verificar que a utilização de conteúdo de redes sociais tem sido

amplamente aceita pelos tribunais, porém, ainda gera algumas polêmicas e

controvérsias. Assim, espera-se que por meio deste artigo seja possível chamar a

atenção para a utilização deste tipo prova, cuja tendência é ser utilizada cada vez

mais nos processos judiciais brasileiros.

REFERÊNCIAS

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