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LEGALE - PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO

TRABALHO

Fase Probatória II - Ônus da Prova

Professor: Rogério Martir

Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela, Advogado Especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação, MBA e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da MartirAdvogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor.

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ÔNUS DA PROVA

• Sabendo então a finalidade da prova e seus princípios,

resta saber:

– A quem cabe a incumbência de prová-lo ao

juízo?

– Qual a consequência de não conseguir realizar

tal prova?

ÔNUS DA PROVA

• A segunda pergunta é mais fácil de ser respondida. Se a

parte deveria provar um fato e não o faz, terá uma

decisão desfavorável naquele ponto. A primeira

pergunta está ligada à teoria do ônus da prova, e é

respondida com a análise do art. 818 da CLT.

• Se o fato controvertido for o constitutivo do direito,

o ônus da prova é do reclamante;

• Se o fato controvertido for o modificativo, extintivo

ou impeditivo do direito, o ônus da prova é da

reclamada.

ÔNUS DA PROVA

• Art. 818. O ônus da prova incumbe:

• I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de

seu direito;

• II - ao reclamado, quanto à existência de fato

impeditivo, modificativo ou extintivo do direito

do autor.

ÔNUS DA PROVA

• Alongando o raciocínio temos a seguinte constatação

em face da Petição Inicial e da Contestação:

• Petição Inicial - Os fatos narrados na inicial são os

que constituem o direito pretendido no pedido os

chamados “Fatos Constitutivos”.

• Contestação – 1 - Pode Negar o Fato Constitutivo

ou 2 - Admiti-lo e apresentar uma justificativa, outro

fato que seja impeditivo, modificativo ou extintivo,

atraindo a obrigação de provar (ônus da prova).

ÔNUS DA PROVA

ÔNUS DA PROVA

• Aceito o fato constitutivo e, consequentemente,

alegado outro em defesa, fato este extintivo,

impeditivo ou modificativo, o fato constitutivo não

é mais controvertido e, portanto, não precisa ser

provado. Passa a ser do réu (Reclamada) o ônus de

provar o novo fato que alegou.

• Ou seja é a Contestação que determina em regra de

quem é o ônus probatório:

• A Contestação determina de quem é o ônus da prova

Contestação Ônus da Prova

de Mérito Direta do Reclamante

Contestação Ônus da Prova

de Mérito Indireta da Reclamada

ÔNUS DA PROVA

• Exemplo de contestação de Mérito Direta:

ÔNUS DA PROVA

Inicial

Trabalhou na Reclamada Sem Registro.

Contestação

Não trabalhou na Reclamada

• A contestação nega o fato constitutivo da

inicial. Portanto o ônus da prova é da

Reclamante.

• Exemplos de Contestação de Mérito Indireta:

ÔNUS DA PROVA

Inicial

Fez horas extras e não recebeu

Contestação

As horas extras foram pagas

• A contestação apresenta uma um fato

extintivo de direito do autor. Portanto o ônus

da prova é da Reclamada


ÔNUS DA PROVA

Inicial

Trabalhou na Reclamada sem Registro

Contestação

Trabalhou na Reclamada como autônomo


modificativo de direito do autor. Portanto o

ônus da prova é da Reclamada


ÔNUS DA PROVA

Inicial

Fazia as mesmas funções que o paradigma

e recebia menos

Contestação

O paradigma realiza a função com maior

perfeição técnica .


impeditivo de direito do autor. Portanto o

ônus da prova é da Reclamada

• ARGUMENTAÇÃO:

• Deve-se tomar cuidado ao distinguir um fato

negativo de uma afirmação. Para se caracterizar

fato negativo, deve-se considerar a universalidade

do fato. Exemplo:

• Ao negar a prestação de serviço pelo Reclamante, a

Reclamada nega a existência de qualquer relação de

trabalho com o Reclamante. Assim, o ônus da

prova é do Reclamante

ÔNUS DA PROVA

• Ao contrário, quando a Reclamada nega o vínculo

de emprego, ela não alega fato negativo. Na

realidade ela faz uma afirmação: “O Reclamante

prestou serviços para mim, MAS não era de

natureza empregatícia”. Por isso o ônus da prova é

da Reclamada.

ÔNUS DA PROVA

• EXCEÇÃO À REGRA:

• Além das duas regras anteriores (constitutivo x

modificativo, impeditivo ou extintivo e não se

admitir ônus da prova negativo), há também uma

terceira regra.

• O magistrado se utilizará de seus conhecimentos

comuns e técnicos, na ausência de regras

particulares, para determinar o que deverá ser

provado.

ÔNUS DA PROVA

• É a máxima do direito:

• “O ordinário se presume, o extraordinário se

prova e o absurdo se rejeita de plano”

• Algumas vezes, contudo, pode ocorre a

inversão do ônus da prova.

• Essa hipótese é uma exceção, admitida

atualmente no processo do trabalho e a

jurisprudência autorizava em duas situações:

ÔNUS DA PROVA

• Súmulas 338, III e 212 do TST

• Tal inversão não se faz pela hipossuficiência

do empregado, nem pela aplicação do

princípio do In Dubio Pro Operario, mas sim

pela existência de presunção.

• A inversão do ônus da prova ocorre quando

existe uma presunção em favor daquele que

normalmente teria a incumbência de provar a

alegação.

ÔNUS DA PROVA

Súmula 338 – TST - JORNADA DE TRABALHO.

REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as

Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1)

- Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez)

empregados o registro da jornada de trabalho na forma do

art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos

controles de freqüência gera presunção relativa de

veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida

por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela

Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).

ÔNUS DA PROVA

• II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho,

ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser

elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-

1 - inserida em 20.06.2001)

• III - Os cartões de ponto que demonstram horários de

entrada e saída uniformes são inválidos como meio de

prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas

extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a

jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº

306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)

ÔNUS DA PROVA

• Súmula nº 212 do TST

• DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) -

Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

• O ônus de provar o término do contrato de trabalho,

quando negados a prestação de serviço e o

despedimento, é do empregador, pois o princípio da

continuidade da relação de emprego constitui presunção

favorável ao empregado.

ÔNUS DA PROVA

PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO

INVERSÃO, REDISTRIBUIÇÃO OU

AINDA ÔNUS DA PROVA FLEX

INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX

• INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX

• O NCPC trouxe uma novidade de formanormatizada a chamada inversão, redistribuiçãoou ainda o ônus da prova flex. A CLT seguiu omesmo caminho.

• Fugindo da distribuição natural prevista no art.818 da CLT e caput do 373 do NCPC agora épossível que o Juiz na instrução probatória invertao ônus probatório:


• CPC - Art. 373 ...

• § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.


• § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.


• CLT - Art. 818 ...

• § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.


• § 2o A decisão referida no § 1o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.


• § 3o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.


• O CPC, ainda traz o Ônus convencionado pelas partes:

• § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

• I - recair sobre direito indisponível da parte;

• II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

• § 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo”.

• SÃO MEIOS DE PROVA ADMTIDOS NO

DIREITO PARA O CUMPRIMENTO DO ÔNUS

PROBATÓRIO:

• PROVA ORAL:

• Depoimento pessoal das partes

• Oitiva de testemunhas

• PROVA PERICIAL:

• Perícia Técnica

• Vistoria

MEIOS DE PROVA PARA CUMPRIMENTO DO ÔNUS

• PROVA DOCUMENTAL :

• Juntada de documentos pelas partes.

• Exibição de documentos em posse de terceiros.

MEIOS DE PROVA PARA CUMPRIMENTO DO ÔNUS

• CONTRAPROVA:

• O Advogado na audiência tem como obrigação estar

ciente do ônus probatório e da obrigação de fazer a

prova que lhe cabe.

• Deve realizar a planilha da prova, pois só assim

conseguirá adotar a melhor estratégia.

• Evitando exposição desnecessária de suas

testemunhas e riscos.

CONTRAPROVA

• Deve ter com clareza ainda que mesmos não

sendo seu o ônus probatório (obrigação de

provar) ele pode neutralizar a prova da parte

contrária através da CONTRAPROVA.

• Se a parte contrária faz a prova é possível se

contrapor a esta prova, subtraindo a credibilidade da

prova ou com prova contrária mesmo.

• Se ambas as partes fazem prova o empate favorece

aquele que não é detentor do ônus probatório.

CONTRAPROVA

• A CONTRAPROVA é uma arma processual

importantíssima em uma instrução probatória e pode

definir o destino do processo.

• Por fim, o processo em uma visão mais aberta é um

grande jogo e todas as armas processuais legais

podem ser utilizadas, por isso o advogado que possui

mais conhecimento sai na frente.

CONTRAPROVA

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