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Advogado militante especializado em Direito Civil e Processo Civil, Professor Universitário, de Pós Graduação e de Cursos Preparatórios para o Exame de Ordem dos Advogados do Brasil.

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MÓDULO III FASE PROBATÓRIA – 1/5

10. As provas no processo do trabalho

10.2. Conceito de prova

10.3. Objeto da prova

10.4. Prova de direito.

10.5. Princípios norteadores da prova

AS PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO Encerrada a Fase Postulatória (entrevista, peça inicial e defesa), avançamos à Fase Probatória. Todavia, existe a possibilidade de não haver fase probatória, passando-se direto para a fase decisória. Não se confunde com as Tutelas Provisórias do art. 294 e seguintes do CPC. O Julgamento antecipado da lide ocorre quando a produção de provas é desnecessária. 1ª hipótese - Contestação de mera interpretação de direito. Jurisprudência:

SEXTA-PARTE. PAGAMENTO A SERVIDORES CELETISTAS. MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CONSAGRAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAIS E DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. Impende destacar a insigne postura adotada pelo MM. Juiz de 1º grau, Dr. Tárcio José Vidotti, ao submeter o caso concreto ao julgamento antecipado da lide, por tratar de matéria exclusivamente de direito, conforme intróito de fls. 43/44, procedimento que se harmoniza com os princípios da duração razoável do processo, elevado à égide constitucional pela EC nº 45/2004. TRT-15 - Recurso Ordinário RO 8194 SP 008194/2010 (TRT-15) Data de publicação: 26/02/2010

2ª hipótese - Contestação de mérito cuja prova seja exclusivamente documental.

Jurisprudência:

PRELIMINAR. CERCEAMENTO DO DIREITO À PRODUÇÃO DE PROVA. INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHA. MATÉRIA DE DIREITO. A pretensão obreira gravita no direito ao reenquadramento na Tabela de Empregos Permanentes, implementada em março de 2008, levando-se em conta o tempo de serviço anterior. A Reclamada lastreia a sua defesa no fato de que, para o Reclamante, não houve prejuízo salarial com a implementação da nova Tabela, não estando obrigada a computar o quantitativo de níveis salariais que os empregados já haviam percebido na Tabela/PCS anterior, em relação ao nível inicial já que o importante é respeitar as regras básicas de proteção ao trabalhador e o princípio da irredutibilidade salarial, o que se verifica na espécie (fl. 63 g.n.). Não restam dúvidas, portanto, que a controvérsia vertida é eminentemente de direito, não havendo necessidade de esclarecimentos de fato, o que dispensa a o que dispensa a produção da prova oral, mormente considerando que foram carreados aos autos documentos suficientes ao esclarecimento das questões posta em juízo. Assim, não há se falar em desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. TRT-10 - Recurso Ordinário RO 1527201200110005 DF 01527-2012-001-10-00-5 RO (TRT-10) Data de publicação: 14/06/2013

CONCEITO DE PROVA

PROVA é a SOMA DOS FATORES DE CONVICÇÃO capazes de convencer o Julgador da existência de um fato narrado nos autos. No Direito Brasileiro não existe hierarquia entre as provas, cabendo ao juiz sua livre convicção. Assim, por exemplo, não se pode dizer que um documento tenha maior valor do que o depoimento de uma testemunha ou de um laudo pericial.

OBJETO DA PROVA

São os FATOS CONTROVERTIDOS, na inicial é o breve relato de fato e, na defesa a tese de impugnação. É o Direito Processual em sua plenitude, objetivando convencer o juízo! Portanto, é a matéria fática controvertida que será objeto de prova e, não o direito em si, pois presume-se que o juízo conheça o direito federal. Os fatos controvertidos são aqueles alegados por uma das partes E impugnados pela outra, o que impõe a necessidade de sua comprovação. FATO INCONTROVERSO NÃO DEMANDA PROVA: Exemplo:

Súmula 453 do TST. Adicional de periculosidade. PAGAMENTO ESPONTÂNEO.

CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO. Desnecessária a perícia de que trata o art. 195 da CLT. O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas.

Caso o empregador deixe de pagar o adicional, bastará o reclamante comprovar que continuou a trabalhar exposto ao risco quando da cessação do pagamento do referido adicional.

Dos Fatos (incontroversos) que NÃO Dependem de Prova

Art. 374 do CPC - Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos no processo como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

1ª Hipótese: I - notórios; Os fatos notórios são os de conhecimento geral, ou mesmo na localidade em que o processo tem o seu curso, perante o juiz. Jurisprudência:

PEDIDO DE DEMISSÃO-VÍCIO DE CONSENTIMENTO-FATO NOTÓRIO - Nos termos do artigo 334, inciso I, do CPC, os fatos notórios independem de prova. Considerando-se que a Reclamada enfrenta na Justiça do Trabalho inúmeras demandas em que os reclamantes pugnam pela nulidade dos pedidos de demissão, argüindo vício de consentimento, torna-se fato notório, nos termos do art. 334, inciso I, do CPC, que a Reclamada impõe o pedido de demissão aos trabalhadores. No caso dos autos o Autor trabalhava para a Ré há mais de 15 anos. Ademais o pedido de demissão deve ser feito pelo próprio trabalhador, porém na hipótese vertida, foi redigido em termos jurídicos e com referência a normas legais, o que é, pela razoabilidade, incompatível com a condição do trabalhador, pessoa simples, sem notório conhecimento jurídico. Portanto, evidencia-se o vício de consentimento no pedido de demissão, restando reconhecida a dispensa sem justa causa. TRT-9 - 17792005562901 PR 1779-2005-562-9-0-1 (TRT-9) Data de publicação: 06/10/2006

2ª Hipótese: II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária

3ª Hipótese: III - admitidos no processo como incontroversos; Tanto os fatos confessados e os incontroversos NÃO precisam provados. Aliás, todo fato confessado, ou seja, alegado por uma parte e confirmado pela outra, é incontroverso. Porém, nem todo fato incontroverso é confesso.

O fato incontroverso é aquele admitido no processo, independentemente de alegação ou confirmação das partes, como, por exemplo, a perda de um prazo. EXCEÇÃO: Fatos que, mesmo diante da confissão ficta ou real, necessitam ser provados. É o que ocorre, por exemplo, com o adicional de insalubridade (ou de perículosidade), pois, mesmo diante da revelia e confissão do reclamado, o juiz deverá determinar a realização da prova pericial para apurar o fato alegado (existência de ambiente insalubre ou perigoso).

Art. 195, § 2º da CLT - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho.

4ª Hipótese: IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Os fatos cuja existência é legalmente presumida também prescindem de prova.

Art. 467 da CLT - Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento

Assim, por exemplo, o reclamante não precisa provar o vício de vontade ao renunciar o direito a férias anuais remuneradas, pois há uma presunção legal de que tal renúncia é viciada. Ressalte-se, porém, que nem toda presunção legal da existência de um fato é absoluta (jure et de jure). As anotações na CTPS, por exemplo, constituem um fato, mas a presunção de sua existência é apenas relativa (juris tantum), consoante jurisprudência uniforme do TST (Súmula 12).

Súmula nº 12 do TST. CARTEIRA PROFISSIONAL As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção "juris et de jure", mas apenas "juris tantum".

Jurisprudência:

INTERVALO INTRAJORNADA. Alega o reclamante que a testemunha ouvida a seu convite afirmou em depoimento que dispunham de apenas 20 minutos de intervalo para descanso e refeição. Sem razão. Os cartões de ponto apontam pré assinalação do intervalo regular (uma hora), nos moldes do Art. 13 da Portaria MTPS nº 3.626/91 (docs. 10/27 do volume de documentos autuado em apartado), o que implica presunção relativa de veracidade das anotações lançadas. Efeito do art. 74, § 2º da CLT, atraindo a regra subsidiária do art. 374, IV do CPC. Assim, cabia ao autor comprovar a

alegada sonegação do intervalo intrajornada (Art. 818 da CLT e Art. 373, I do CPC), ônus do qual não se desincumbiu satisfatoriamente. A testemunha do reclamante afirmou que tinha de 20 minutos de intervalo para refeição e descanso; que o intervalo não era anotado corretamente nos cartões de ponto (fl. 154-v). A testemunha da reclamada, por sua vez, afirmou que o reclamante usufruía uma hora de intervalo intrajornada (fls. 154-v/155). Percebe-se que a prova produzida restou dividida quanto ao intervalo, pois a testemunha do autor favorece a tese obreira e a testemunha da ré a da defesa. Assim, inviável o acolhimento da pretensão do recorrente de fazer prevalecer o depoimento de sua testemunha. Diante da divisão da prova, pertinente à supressão do intervalo intrajornada, o ônus probatório continua sendo do reclamante, sendo certo que não se desincumbiu de seu encargo a contento. MANTÉM-SE, portanto, o decidido na origem. TRT-2 - Inteiro Teor. : 4407920145020048 São Paulo - SP Data de publicação: 28/04/2017

EXCEÇÃO:

Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.

Caso o juízo determine? Terá a parte de comprovar, inclusive o direito coletivo (CCT e ACT). Jurisprudência:

PROMOÇÕES. MUNICÍPIO DE PIRATINI. Não tendo sido acostada aos autos a lei municipal que ampara a pretensão de recebimento de promoções formulada na inicial, carece de respaldo legal o pedido, já que, de acordo com o disposto no art. 376 do Novo CPC, incumbe à parte que invoca a aplicação de legislação municipal, comprovar-lhe o teor e a vigência. A pretensão formulada na inicial, de recebimento de promoções, é fundamentada na Lei Municipal nº 524/2003, que supostamente trata do Plano de Carreira do Magistério Público do Município de Piratini. Ocorre que tal norma não foi acostada aos autos pelas reclamantes, o que torna o pedido desprovido de amparo legal. Isso porque, de acordo com o disposto no art. 376 do Novo CPC, incumbe à parte que invoca a aplicação de legislação municipal, comprovar-lhe o teor e a vigência. TRT-4 - Recurso Ordinário RO 00202227320165040104 (TRT-4) Data de publicação: 09/03/2017

Do Dever de Colaboração com a Justiça – (art. 378 CPC)

Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.

X

Da Produção de Prova Contra Si Próprio - (art. 379 CPC)

Art. 379 do CPC - Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte:

Jurisprudência:

RECUSA ILEGÍTIMA. DOCUMENTOS COMPROVADAMENTE EXISTENTES. A magistrada assinalou prazo de quinze dias para que a primeira reclamada colacionasse aos autos os RAT’s relativos ao período do vínculo, sob pena de confissão (fl. 305-v), porém o comando judicial não foi observado e a julgadora de piso nada manifestou a respeito por ocasião da prolação da sentença. Sobre o tema estabelece o art. 339 do CPC que “Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade” e, no artigo 340, III, que compete à parte na lide “praticar o ato que Ihe for determinado.” E, finalmente, fixa o art. 355 do CPC que “O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder.” Negada a juntada de documentos comprovadamente existentes, aplica-se a pena de confissão (art. 359 do CPC). Com espeque nesses fundamentos, concluo que a omissão da empresa obstou a prova do fato constitutivo do direito do autor e reformo o julgado para aplicar-lhe a pena de confissão, pelo que considero que eram cumpridas com êxito operacional doze notas por dia, como alegado inicialmente (fl.07). Destarte, dou provimento ao recurso do reclamante. TRT-5 - Inteiro Teor. Recurso Ordinário: RecOrd 3240720135050022 BA 0000324-07.2013.5.05.0022 Data de publicação: 08/08/2014

PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PROVA PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

É direito fundamental das partes a manifestação reciproca sobre as provas apresentadas.

Art. 5º, LV CF- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

As partes também devem ter igualdade de oportunidades para apresentarem suas provas nos momentos processuais próprios.

Art. 765 - Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

Contraditório é gênero que oferece equilíbrio processual entre as partes, enquanto a ampla defesa é espécie que oferece a possibilidade de manifestação. Realizar perícia de insalubridade sem permitir a entrada do empregado nas dependências da empresa viola o princípio do contraditório. Juntada de documento nos autos sem vistas à parte contrária viola o princípio da ampla defesa. Jurisprudência:

NULIDADE DA SENTENÇA. INDEFERIMENTO DA DESISTÊNCIA REQUERIDA PELO AUTOR. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO DE AÇÃO. INTELIGÊNCIA DO § 4º DO ART. 267, DO CPC. REQUERIMENTO DE PROVAS INDEFERIDO. CERCEIO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. CONFIGURAÇÃO. 1) Configura nulidade processual insanável o indeferimento do requerimento de desistência deduzido pelo Autor antes da apresentação da contestação em audiência, uma vez que apenas depois de contestada a ação é que se exige o consentimento do réu para a desistência da ação, conforme dispõe o § 4º do art. 267, do CPC. 2) Não pode o juiz, em hipótese alguma, impedir que o Autor desista da ação antes da apresentação da contestação, por configurar evidente ofensa ao constitucional exercício autônomo do direito de ação, bem como aos princípios que regem o devido processo legal, a partir da carta magna. 3) Também configura nulidade processual, por cerceamento de defesa, o indeferimento de produção de prova que abarcaria questões fáticas aptas a conferir suporte a alegações relevantes para o deslinde da controvérsia. 4) O MM. Juízo a quo, de forma açodada, cerceou o direito de defesa e impediu a produção de meio de prova idôneo e totalmente ajustado ao desenvolvimento da presente relação processual. TRT-1 - Recurso Ordinário RO 00016185620115010061 RJ (TRT-1) Data de publicação: 02/06/2014

PRINCÍPIO DA NECESSIDADE DA PROVA

As alegações das partes em juízo não são suficientes para comprovar as teses defendidas. É NECESSÁRIO que a parte faça PROVA DE ALEGAÇÕES FÁTICAS, pois os fatos não provados são inexistentes no processo. É preciso que: a) o fato seja relevante para o deslinde da lide e; b) o fato não tenha sido confessado, não seja incontroverso e nem notório.

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Na Petição Inicial:

DAS PROVAS Requer seja a Reclamada compelida a juntar toda a documentação pertinente ao Reclamante, sendo:

Holerites;

Fichas de entrega de EPIs com as especificações dos equipamentos, datas de trocas, higienização e devoluções, do certificado de aprovação dos equipamentos entregues, com a data de expedição e validade, bem como do comprovante de treinamento da Reclamante, com oposição de assinatura da obreira, sempre dentro do prazo de validade indicado pelo fornecedor do equipamento, juntando aos autos 01 (uma) amostra do EPI que fornecia, o que desde já se requer.

o PPP (Perfil Profissional Profissiográfico),

o PPRA (Programa de Prevenção de Riscos Ambientais),

o PCMSO (Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional),

o LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho) e ainda,

o laudo de que trata o artigo 160 da CLT.

Deverá ainda a Reclamada demonstrar que cumpriu integralmente as obrigações do artigo 157 da CLT, notadamente pela juntada das ordens de serviços para comprovar ter oferecido orientação ao Reclamante sobre o fiel cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, sem prejuízo de outros que se fizerem necessários ao deslinde da causa. Referido pedido é para que este d. Juízo determine que a Reclamada junte a lista de documentos acima referida, sob pena de não o fazendo ser aplicado o artigo 400 CPC, requerendo seja apontado tal condição na notificação que se expedir a empregadora.

Art. 400. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se: I - o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398; II - a recusa for havida por ilegítima. Parágrafo único. Sendo necessário, o juiz pode adotar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exibido.

Fundamenta ainda, no art. 3º, VII da IN 39 do TST, requerendo aplicação do art. 373, § 1º do nCPC eis que a distribuição dinâmica do ônus da prova, revela-se mais eficaz, já que a excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput, bem como à maior facilidade de obtenção da prova, já referenciada acima, pela Reclamada. Protestando ainda, por todos os meios de provas em direito admitidas, especialmente pelo depoimento pessoal da Reclamada sob pena de confissão e sem prejuízo de aplicação da Súmula 74, I do Colendo TST, e ainda inquirição de testemunhas, perícia técnica, juntada das provas emprestadas e outras que se

fizerem necessárias no decorrer do processo. Jurisprudência:

PROCESSO DO TRABALHO. IMPUGNAÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL. INSTRUMENTALIDADE PROCESSUAL. PRINCÍPIO DA NECESSIDADE DA PROVA. A impugnação da prova documental pela parte adversa não pode restringir-se apenas à sua forma, sem fazer referência ao seu conteúdo. É que a instrumentalidade processual deve ser resguardada a fim de impedir a prevalência da forma sobre a essência, haja vista a presunção de veracidade que milita em favor da prova documental. De sua vez, as alegações das partes em Juízo são insuficientes para demonstrar a realidade fática por não constituírem meios probatórios a seu favor, de modo que, em observância ao princípio da necessidade da prova, os fatos não provados são tidos como inexistentes no processo. Recurso ordinário a que se nega provimento. TRT-6 - Recurso Ordinário RO 00008108720155060282 (TRT-6) Data de publicação: 28/03/2016

PRINCÍPIO DA UNIDADE DA PROVA

A prova deve ser analisada em seu conjunto, ou seja, é a soma dos fatores probantes colhidos nos autos. Não deve ser interpretada isoladamente. A confissão, por exemplo, deve ser analisada em seu conjunto, e não de forma isolada em cada uma de suas partes. Se houver divergência entre laudo pericial e prova testemunhal, cabe ao juiz examinar ambos para formar o seu convencimento motivado. Jurisprudência:

PRINCÍPIO DA UNIDADE PROBATÓRIA. LAUDO PERICIAL E PROVA TESTEMUNHAL DIVERGENTES. Não se pode decidir apenas com base no laudo pericial e desprezar a prova testemunhal, em face do princípio da unidade da prova, segundo o qual "a prova deve ser examinada no seu conjunto, formando um todo unitário, em função do que não se deve apreciar a prova isoladamente." Cabe ao Juízo comparar todos os elementos probatórios, mormente quando a prova testemunhal diverge da conclusão do perito e ainda mais quando o próprio laudo contém elementos que revelam a sua inconsistência (TRT 10ª- R., RO 2/2009-004-10-00.6, 1ª T., Rei. Des. Flávia

Simões Falcão, DJe 20-8-2009).

Jurisprudência: HORAS EXTRAS. REGISTROS DE HORÁRIO INVARIÁVEIS. IMPUGNAÇÃO NA EXORDIAL. Analiso. Dos dezenove meses de período contratual, carreou a reclamada aos autos registros de cartão de ponto referentes a apenas três meses, documentos de fl. 44, consignando os mesmos jornada invariável, demonstrando a adoção de jornada britânica. Além disso, no que concerne aos demais períodos contratuais, a parte ré

deixou de juntar os controles de horário. Se tais situações atraem a presunção relativa de veracidade das jornadas noticiadas na petição inicial, há de se ponderar que em havendo impugnação aos ditos controles de ponto desde a peça vestibular, tal inversão do ônus da prova não prevalece em relação aos meses em que não colacionados aqueles controles. De outro modo, com a devida vênia, haveria ofensa ao princípio da unidade da prova, desincumbindo a parte que previamente impugna o documento, de em juízo fazer prova de suas alegações. Portanto, cabe a incidência do entendimento contido no verbete sumular em relação aos controles de ponto colacionados, uma vez que a ré não produziu prova em contrário daquele período. Deste modo, afasto as horas extras decorrentes do reconhecimento do horário informado na inicial, para o período em que não vieram aos autos os controles da ponto impugnados desde a preambular. Dou parcial provimento. TRT-1 - Recurso Ordinário RO 5960320125010004 RJ (TRT-1) Data de publicação: 07/08/2013

PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROVA OBTIDA ILICITAMENTE

As partes têm o dever de agir com lealdade em todos os atos processuais, inclusive na produção de prova.

Art. 5º, LVI, CF - São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Interpretação conjunta – Lei Infraconstitucional:

Art. 369 do CPC - As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Art. 422 do CPC - Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, a cinematográfica, a fonográfica ou de outra espécie, tem aptidão para fazer prova dos fatos ou das coisas representadas, se a sua conformidade com o documento original não for impugnada por aquele contra quem foi produzida.

Art. 225 do CCB - As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão. Art. 794 da CLT - Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes.

Tem aplicabilidade mitigada pelos Princípios Gerais da razoabilidade ou proporcionalidade, a ponto de não se invalidar totalmente a prova. Ex: Gravação clandestina feita pela empregada que se destina a provar assédio sexual. Jurisprudência:

GRAVAÇÃO TELEFÔNICA REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO PROVA EM PROCESSO JUDICIAL. PRECEDENTES. 1. É pacífico na jurisprudência do STF o entendimento de que não há ilicitude em gravação telefônica realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, podendo ela ser utilizada como prova em processo judicial. 2. O STF, em caso análogo, decidiu que é admissível o uso, como meio de prova, de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. (RE 583937 QO-RG, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, DJE de 18-12-2009).

A REVISTA ÍNTIMA também pode ensejar a violação ao princípio da proibição da prova obtida ilicitamente. Enunciado nº 15 aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada no TST, repudia qualquer tipo de revista promovida pelo empregador, in verbis:

REVISTA DE EMPREGADO. I - REVISTA - ILICITUDE. Toda e qualquer revista, intima ou não, promovida pelo mpregador ou seus prepostos em seus empregados e/ou em seus pertences, é ilegal, por ofensa aos direitos fundamentais da dignidade e intimidade do trabalhador. lI - REVISTA ÍNTIMA - VEDAÇÃO A AMBOS OS SEXOS. A norma do art. 373-A, VI, da CLT, que veda revistas intimas nas empregadas, também se aplica aos homens em face da igualdade entre os sexos inscrita no art. 52, I, da Constituição da República.

Lei nº 13.217/2016:

Art. 1o As empresas privadas, os órgãos e entidades da administração pública, direta e indireta, ficam proibidos de adotar qualquer prática de revista íntima de suas funcionárias e de clientes do sexo feminino. Art. 2o Pelo não cumprimento do art. 1o, ficam os infratores sujeitos a: I - multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ao empregador, revertidos aos órgãos de proteção dos direitos da mulher; II - multa em dobro do valor estipulado no inciso I, em caso de reincidência, independentemente da indenização por danos morais e materiais e sanções de ordem penal.

Jurisprudência:

REVISTA DE BOLSA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO.- A revista de bolsa da empregada, a despeito de não consistir em um ataque mais direto à intimidade, porquanto não se trata de revista íntima (no corpo da empregada), pode causar lesão aos direitos da intimidade e da vida privada da autora. No caso concreto, as revistas eram diárias, independentemente de qualquer suspeita de conduta inadequada dos empregados, sendo a reclamante obrigada a abrir sua bolsa ou sacola, inclusive quando portava roupas ou objetos íntimos. O poder diretivo do empregador jamais deverá se sobrepor ao princípio da dignidade da pessoa humana, que é o princípio matriz da Constituição Federal. "In casu", a conduta do empregador ultrapassou os limites da dignidade da pessoa, configurando

procedimento vexatório e humilhante que impõe a indenização por danos morais ao trabalhador. Tal entendimento também foi respaldado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, promovida pela ANAMATRA, TST e CONEMATRA, e resultou na edição do Enunciado nº 15. TRT-19 - RECURSO ORDINÁRIO RECORD 1409200800819006 AL 01409.2008.008.19.00-6 (TRT-19) Data de publicação: 30/07/2009

PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ

As provas não tem valor tarifado e sim aquele que é conferido a elas pelo Juiz quando do julgamento.

Art. 371 do CPC - O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. Art. 489, § 3º do CPC - A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.

Art. 479 do CPC - O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

Livre convencimento é a possibilidade do juízo atribuir mais valor a uma prova do que a outra, independentemente de sua natureza (oral, documental, pericial). Jurisprudência:

ACÓRDÃO EM RECURSO ORDINÁRIO VALORIZAÇÃO DA PROVA ORAL. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. O juízo original da instrução - ao colher o depoimento das partes e das testemunhas - tem o contato direto com elas, estando mais apto a apreciar o grau de segurança que cada um dos depoentes lhe passa. Inexistindo qualquer elemento que induza à convicção de que o juízo de origem se equivocou na valoração da prova oral produzida, deve prevalecer o convencimento por este firmado, com base nas vivas impressões colhidas por ocasião da produção probatória. TRT-1 - Recurso Ordinário RO 00014686020115010066 RJ (TRT-1) Data de publicação: 28/03/2016

PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL Tem sido confundido com o Princípio do Livre Convencimento do Juiz. Não é correto. Persuasão racional é a demonstração lógica do convencimento do Juiz no julgamento da causa. Está mais ligado ao Princípio da Motivação das decisões judiciais.

Sempre existiu no ordenamento jurídico brasileiro, mas, o CPC de 2015, no art. 489, estabeleceu rigorosos critérios para tal demonstração, o que será estudado na aula própria.

Art. 489 do CPC - São elementos essenciais da sentença: II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

PRINCÍPIO DA ORALIDADE

Art. 840 - A reclamação poderá ser escrita ou verbal. Art. 845 - O reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas.

Art. 847 - Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes. Art. 848 - Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes. § 2º - Serão, a seguir, ouvidas as testemunhas, os peritos e os técnicos, se houver.

Art. 850 - Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão.

Art. 795. As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão arguí-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos.

Jurisprudência:

AUDIÊNCIA TRABALHISTA. PRINCÍPIO DA ORALIDADE. PROTESTO. OPORTUNIDADE. Vigora no processo do trabalho o princípio da oralidade, que se traduz em concentração dos atos em audiência e simplificação do processo. Portanto, o encerramento da instrução processual, sem protesto da parte, encerra a oportunidade para arguir posteriormente o cerceamento de prova. O protesto apresentado por escrito depois de encerrada a audiência, ressente-se de ser aviado a destempo e não alcança a finalidade pretendida. TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 00010978120155170011 (TRT-17) Data de publicação: 27/11/2015

PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO Princípio da imediação é de natureza processual e não se confunde com o princípio da imediatidade, que é instituto de direito material do trabalho e diz respeito ao lapso de temporal razoável entre a falta cometida pelo empregado e a punição aplicada pelo empregador. Todavia, há quem utilize os termos imediação e imediatidade como sinônimos para fins processuais. O princípio da imediação estabelece que o juiz, como diretor do processo (CLT, art. 765), é quem colhe, direta e imediatamente, a prova.

Art. 765 - Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

No processo do trabalho, o princípio da imediação está previsto:

Art. 848 - Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes. Art. 852-D. O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.

O Juiz, como diretor do processo, colhe direta e imediatamente as provas dos autos, sendo-lhe facultado interrogar os litigantes e determinar a produção de provas. Jurisprudência:

PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO OU DO JUÍZO IMEDIATO. CONTATO DIRETO COM A PROVA ORAL. O princípio da imediação ou do juízo imediato conduz a que se busque prestigiar, ao máximo, a valoração da prova oral feita pelo Juiz de primeiro grau, responsável por sua colheita. Por estar em contato direto com as partes e com as testemunhas, é ele quem se acha em melhor posição para delas extrair a

verdade real, examinando-lhes o comportamento, a boa-fé, a firmeza, o titubeio, e as tantas outras emoções e sentimentos subjacentes aos depoimentos. TRT-5 - Recurso Ordinário RecOrd 00024549220135050531 BA 0002454-92.2013.5.05.0531 (TRT-5) Data de publicação: 04/12/2015

Especificamente quanto ao direcionamento das perguntas às testemunhas:

Art. 11 da IN 39 do TST - Não se aplica ao Processo do Trabalho a norma do art. 459 do CPC no que permite a inquirição direta das testemunhas pela parte (CLT, art. 820). Art. 459 do CPC - As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida. Art. 820 da CLT - As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos vogais, das partes, seus representantes ou advogados

PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO

A prova produzida, independentemente de quem a produziu, é adquirida pelo processo, dele não podendo mais ser retirada ou desentranhada, salvo em situações especiais legalmente autorizadas, exemplo:

Art. 432 do CPC - Depois de ouvida a outra parte no prazo de 15 (quinze) dias, será realizado o exame pericial. Parágrafo único. Não se procederá ao exame pericial se a parte que produziu o documento concordar em retirá-lo.

Vale dizer, as provas não pertencem às partes, e sim ao processo. Daí o princípio da aquisição processual da prova. Uma vez produzida, a prova é adquirida pelo processo, sendo irrelevante a parte que a produziu.

Art. 371 do CPC - O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Jurisprudência:

PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO PROCESSUAL. VÍNCULO DE EMPREGO. À luz do princípio da aquisição processual, a prova trazida, por qualquer das partes, é adquirida pelos autos. Assim, não há impedimento de que a prova seja produzida pela parte contrária a que detinha o ônus da prova. No caso, os documentos trazidos pela parte autora fazem prova da ausência do vínculo de emprego, cujo

reconhecimento era pleiteado. Vínculo empregatício não reconhecido. Sentença mantida. TRT-9 - 25065201088908 PR 25065-2010-88-9-0-8 (TRT-9) Data de publicação: 08/11/2011

PRINCÍPIO “IN DUBIO PRO OPERARIO” Grande divergência jurisprudencial e doutrinária: 1ª corrente: É Princípio de Direito Processual que mitiga a teoria do ônus da prova de sorte que havendo prova inconclusiva há que se reconhecer o fato alegado pelo reclamante. Ttemos o seguinte posicionamento - lição de Francisco Rossal de Araújo:

O processo deve se adaptar ao direito material sobre o qual opera. o Processo Penal ao Direito Penal, o Processo Civil ao Direito Civil e o Processo do Trabalho ao Direito do Trabalho. Se o Direito do Trabalho possui características e princípios próprios, por decorrência o Processo do Trabalho também os terá... Se no Direito do trabalho opera o princípio da proteção, também no Processo do Trabalho ele operará, realizando--se as necessárias adaptações e adequações aos outros princípios do processo. A boa regra de prudência aconselha que não é a lide que deve adaptar-se ao processo, mas a estrutura do processo que deve adaptar-se à natureza da lide. É certo que não podem ser abandonadas no Processo do Trabalho as conquistas fundamentais do processo, como o Juiz natural, o direito de defesa, o contraditório, a simetria ou igualdade de oportunidades às partes. Mas essas garantias deverão ter um novo enfoque, não mais puramente individualista, mas sim de garantias sociais.

Esta corrente ganhou fama mundial de ser paternalista. 2ª corrente: É Princípio de Direito Material que orienta a interpretação do direito, restando inabalável a teoria do ônus da prova. O objeto deste princípio é garantir interpretação mais favorável para o reclamante no tocante ao Direito Material quando confrontado entre duas ou mais interpretações possíveis numa mesma cláusula, artigo ou inciso. Quando a prova for precária (frágil), não se terá formado o convencimento judicial e a tendência é que o pedido seja rejeitado. Jurisprudência:

PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO OPERARIO EM MATÉRIA PROBATÓRIA. INAPLICABILIDADE. Pelo princípio do in dubio pro operario cabe ao operador do direito, em situações de confronto entre interpretações consistentes de determinada norma, optar pela mais favorável ao empregado. Com efeito, além da sua inquestionável aplicação em sede de direito material, admitia-se, também, a sua incidência em matéria processual numa fase em que não havia normas claras sobre o ônus da prova. Contudo, a jurisprudência dominante é no sentido de que,

se o conjunto probatório trouxer dúvida, o julgador deve decidir em desfavor da parte que tinha o ônus de provar o fato, sob pena de serem subvertidos preceitos constitucionais que regem o processo e resguardam a igualdade de tratamento da parte e a imparcialidade do magistrado. TRT-5 - RECURSO ORDINARIO RO 331006720065050196 BA 0033100-67.2006.5.05.0196 (TRT-5) Data de publicação: 03/07/2007

PRINCÍPIO DA BUSCA DA VERDADE REAL O moderno conceito de prova não está vinculado à ideia de busca da prova do fato (verdade real), e sim da prova das alegações do fato (verdade formal). Portanto o FATO narrado nos autos, não é um evento da realidade, mas sim, uma construção teórica que representa a interpretação da pretensão do reclamante e também da resistência do reclamado.

Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

José Aparecido dos Santos adverte, com razão, que:

“Seria muita pretensão imaginar que no processo a verdade real pudesse ser apreendida, pois a verdade que ali se obtém, por mais adequada que seja, é sempre uma verdade dirigida exclusivamente ao próprio processo e à decisão pretendida. Não é por outro motivo que os "fundamentos", ou seja, a "verdade dos fatos" admitida na sentença, não transitam em julgado (art. 469, II, do CPC). Isso não representa desprezo da verdade, mas honestidade para com ela. Há, de fato, uma exigência ética de busca da verdade, mas essa busca está em relação direta com as afirmações das partes e, qualquer que seja, essa verdade só é produzida no próprio processo ( ... ) Em resumo: a verdade real corresponde ao interesse de adequar a verdade construída no processo com outros discursos existentes fora dele, como o de interesse social”. Art. 504. Não fazem coisa julgada: II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença.

Até que momento podemos juntar documentos nos autos para busca da verdade real:

Art. 845 da CLT - O reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas.

Jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI N.º 13.015/2014. JUNTADA DE DOCUMENTOS ANTES DO TÉRMINO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. POSSIBILIDADE. Esta Corte Superior possui entendimento de que até

o encerramento da instrução processual é permitida a reunião de elementos de prova, notadamente porque vige no âmbito trabalhista o princípio da busca da verdade real. Ademais, o artigo 845 da CLT faculta às partes apresentarem, enquanto não encerrada a instrução, as demais provas que pretendem produzir, no que se inclui a juntada de documentos. Assim, diante da afirmação do regional de que as normas coletivas foram juntadas pelo reclamante antes da finalização da instrução processual, não há que se falar em intempestividade. Agravo de instrumento a que se nega provimento. TST - Inteiro Teor. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR 55042000920065090005 Data de publicação: 03/03/2017