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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___
VARA CÍVEL DA COMARCA DE ATIBAIA.
Autos IC n.º 10/10
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO, por seu representante legal, que esta subscreve, com fundamento
nos arts. 127 e 129, inciso III, ambos da Constituição Federal; arts. 1º, incisos I,
IV e VI, 3.º e 5.º, inciso I, da Lei n.º 7.347/85; art. 17 da Lei n.º 8.429/92; art. 25,
inciso IV, da Lei Federal n.º 8.625/93, e art. 103, inciso VIII, da Lei
Complementar Estadual n.º 734/93, vem, perante Vossa Excelência, propor a
presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
- Habitação, Urbanismo e Meio Ambiente -
- Improbidade Administrativa -
COM PEDIDOS LIMINARES, em face:
1
a) do senhor PREFEITO MUNICIPAL JOSÉ BERNARDO DENIG e da
PREFEITURA DA ESTÂNCIA DE ATIBAIA;
b) do senhor EX-PREFEITO, E DEPUTADO ESTADUAL, JOSÉ
ROBERTO TRÍCOLI, RG n.º 11.221.017-x e CPF n.º 044.302.659-07;
c) do senhor SUPERINTENDENTE DO DAEE, ALCEU SEGAMARCHI
JUNIOR;
d) do senhor RESPONSÁVEL PELO ESCRITÓRIO DE APOIO TÉCNICO
DE ATIBAIA DA DIRETORIA DE BACIA DO MÉDIO TIETÊ DO
DEPARTAMENTO DE ÁGUAS E DE ENERGIA ELÉTRICA (DAEE), CID
AUGUSTO GRANADO SOARES;
e) do CONSÓRCIO CONDOMÍNIO EMPRESARIAL ATIBAIA, com
endereço na Avenida Tégula, n.º 888, Rodovia Dom Pedro I, Saída 87, Atibaia,
CEP 12952-820, inscrita no CNPJ/MF sob o n.º 10.269.185/0001-98; e,
f) de seu representante legal, de forma pessoal, o senhor VAGNER GIMENEZ
BORIN, Diretor do Consórcio, RG nº 3.388.730/SSP/SP, CPF 040.002.188-91;
diante dos seguintes fundamentos de fato e de direitos abaixo mencionados.
DOS FATOS.
1) Do histórico.
O presente inquérito civil foi instaurado para se
apurar os fatos relacionados às enchentes que atingiram o Município de Atibaia.
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Segundo o histórico dos fatos, apurou-se que no
final do ano de 2009 e início do ano de 2010, diante das chuvas que ocorreram no
período, houve a inundação que atingiu diversos bairros no município. Diante da
lesão patente aos cidadãos, houve a realização de inspeção ministerial, fato que
possibilitou a identificação da intensa gravidade dos fatos. Juntamente com tal
diligência, houve a representação de diversos setores da sociedade para a
instauração do procedimento que permaneceram colacionadas nos autos.
Diante de tais fatos, iniciou-se a investigação civil
com a colheita de elementos que demonstrassem as causas de tais enchentes. No
decorrer do presente feito, com a solicitação ao CAEX da realização de perícia
para se constatar as possíveis causas, a Prefeitura Municipal, em meados de 2010,
para não ver responsabilizada pelos fatos, interpôs ação civil pública contra a
SABESP, para imputar a esta entidade a responsabilidade exclusiva pela
ocorrência das enchentes (autos n.º 1786/10, que tramita pela Segunda Vara
Cível de Atibaia – fls. 471/503 e 1776/1798 destes autos). Todavia, quando
interpôs o pedido, omitiu dois fatos importantes à solução do litígio: a) a ocupação
da população em áreas de inundação (risco); e b) a existência de contrato de
concessão de exploração de energia hidrelétrica em represa situada no Bairro da
Usina pelo Centro Empresarial, pessoa jurídica de direito privado, outro fato que
contribuiria para a não ocorrência das vazões em moldes adequados.
Logicamente, tais fatos foram objeto de
manifestação do Ministério Público naqueles autos (documentos ora anexados).
Em acréscimo, constatou-se que naquela
oportunidade os níveis da represa de Nazaré Paulista estavam muito acima do
permitido, fato que ocasionou a liberação de quantidade de água superior à
capacidade do leito do Rio Atibaia à jusante e a cheia. Por isso, surgiram duas
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vertentes para análise: a) as águas que estavam sendo escoadas da superfície do
município; e b) a ausência de vazão adequada no controle da represa do bairro da
Usina, que fora objeto de concessão.
As chuvas que ocorreram no período chamaram a
atenção para o problema que vinha se sedimentando no município. Identificou-se,
ainda, questões referentes ao assoreamento da calha do rio Atibaia de forma
paulatina, o que agravou a inundação em sua várzea.
Outro fato que foi suscitado ainda antes das
informações técnicas é o pedido de abertura das comportas de fundo da represa
municipal da Usina nos autos da Ação Civil Pública proposta pela Prefeitura
Municipal em face da SABESP. De forma prática e empírica, constatou-se por
meio de populares que, após a abertura das comportas, aquela água que estava
invadindo as casas dos bairros afetados (mesmo após o encerramento das chuvas)
fluiu com maior rapidez, ocasionando o retorno ao seu leito (fato que poderá ser
atestado pelas testemunhas). Diante disso, houve a necessidade de melhor
apuração de tal fato, o que veremos nos ditames abaixo mencionados.
Inegável que, para a demonstração de tomada de
providências por parte da Prefeitura Municipal, esta tomou medidas emergenciais
que restaram documentadas (fls. 88 e seguintes), mas que demonstraram o
infindável gasto efetivado para amparar as famílias atingidas (lesão ao erário
gerado pelos fatos produzidos pela Municipalidade conforme se constatará).
Diante de tal panorama, houve o estudo de
prejudicialidade da referida ação civil pública da Prefeitura Municipal em face
deste inquérito civil. Ainda no aguardo das medidas a serem definidas pelo
CAEX, já no mês de janeiro de 2011, houve fato novo.
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Novas enchentes assolaram e castigaram a
população atingida no ano anterior, oportunidade em que o Centro de Apoio
Operacional das Promotorias de Habitação e Urbanismo compareceu no
Município para prestar auxílio a esta Promotoria, quanto aos fatos, no dia 13 de
janeiro de 2011. Houve a constatação “in loco” dos Assessores respectivos,
juntamente com este Promotor, oportunidade em que as áreas afetadas foram
visitadas e foi realizada inspeção, ainda, na Represa Municipal da Usina.
Diante dos trabalhos, foram identificados os
seguintes fatos (fls. 1269/1271 e 1277/1279): a) o Centro Empresarial e a
Municipalidade (diante do contrato de concessão vigente) não tinham autorizações
da ANEEL, da ANA e do DAEE, para a devida exploração do potencial de
energia hidrelétrica do local; b) uma das comportas de fundo da represa não estava
operante; c) obras de alteração da estrutura da barragem foram efetivadas sem a
devida licença ou autorização dos órgãos competentes (como ampliação de
vertedouro – altura, estrangulamento do duto de vazão à jusante, dentre outras.
Todas com vistas à destinação de exploração de energia elétrica com o
potencial das águas que ali estavam represadas (outro fato que deverá ser
atentado nas informações que se seguirão, pois o local não possui potencial de
geração de energia elétrica).
Devemos ressaltar, ainda, que o fundamento da
presente ação civil pública é diverso da Ação Civil Pública n.º 1786/10 (que fora
proposta com outras intenções pela Municipalidade), pois, neste ano de 2011, não
poderia a Prefeitura atribuir a responsabilidade pelas “cheias” à SABESP.
Explico. No “site” da SABESP, foram extraídos
relatórios do período de 01/01/2011 a 15/01/2011 (documentos ora
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colacionados), oportunidade em que identificou de forma curiosa que os níveis da
represa de Nazaré Paulista estavam nos seus limites adequados. Com isso, houve
o reforço de que os fatos atinentes ao próprio Município de Atibaia estariam
influenciando nas cheias que assolaram o Município nesta segunda oportunidade,
bem como pequenas alagamentos que ocorreram no início de 2012.
Consequência dos fatos, foi que o presente inquérito
civil possuiu fatos mais amplos de apuração daqueles expostos simplesmente da
Prefeitura contra a SABESP (repita-se de forma omissiva de todo o contexto).
Inadmissível.
Restava, porém, a identificação pericial do CAEX
para a definição de tais objetos. Diante das dificuldades de pessoal do referido
setor e das documentações solicitadas, para que fossem colacionadas no presente
feito, a população terminou por contribuir, principalmente, no ano de 2011, com a
confecção de laudo pericial de técnico (preliminar) por ela contratado, que atestou
a dinâmica da influência de tal represa da Usina nas cheias ocorridas.
O acerto da perspectiva de tal relatório preliminar
(fls. 1807 e seguintes) restou consubstanciado nos dias atuais (fevereiro de 2012),
pois houve a notícia de que a empresa contratada (Hidrostudio) deveria refazer o
trabalho, pois o vertedouro possuía errada identificação topográfica, quanto às
metragens de altura, fato que interfere na dinâmica das águas.
Mesmo assim, com a chegada do relatório
preliminar providenciado pela população, houve a oportunidade de designação de
audiência com os entes envolvidos para a tentativa de composição por meio de
compromisso de ajustamento de conduta (30 de novembro de 2011).
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Todavia, ainda diante da reunião dos trabalhos de 13
de janeiro de 2011 e da respectiva audiência ora mencionada, houve a
formalização de termo de compromisso de ajustamento de conduta. Não foi
possível a assinatura em audiência, pois o Superintendente do DAEE e o senhor
Prefeito Municipal não compareceram em pessoa ao ato, fato que demonstrou
absoluto desrespeito. Logicamente, para não assumirem as obrigações que são de
suas funções.
O termo de compromisso de ajustamento de conduta
foi confeccionado e enviado para as devidas assinaturas. A municipalidade, como
sempre, apresentou contraproposta absurda de acordo, pois os termos sempre
atribuem a responsabilidade a terceiros, o que inviabiliza qualquer cumprimento.
O DAEE sequer se apresentou para manifestação quanto aos fatos.
A Prefeitura, representada em audiência,
terminantemente se recusou no cancelamento do contrato de concessão com o
Centro Empresarial.
Diante de todo o exposto, outra solução não foi
possível senão a interposição da presente ação.
2) Da identificação dos fatos que necessitam
medidas no feito por contribuírem com as enchentes.
Salientamos inicialmente que as causas das
enchentes se expressam em diversos campos a serem identificados, para que
possam ser corrigidos ao final com os pedidos.
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2.1) Quanto ao escoamento das águas pluviais e
residenciais (MACRODRENAGEM).
Diante do relevo municipal, que é composto de
morros e declives, observamos que, além das chuvas, há o escoamento de
quantidade de água suficiente para a contribuição do excesso de águas no volume
das águas do Rio Atibaia.
Logicamente, tal fato merece respaldo com o
controle da fluência destas águas para que o assoreamento do rio não se agrave e
para que este não tenha aumento significativo do volume das águas.
Evidentemente, há o agravamento da situação de fato do município.
Para que este controle ocorra, a Municipalidade,
diante do direito urbanístico e ambiental, deverá efetivar o estudo de
macrodrenagem para a identificação da dinâmica e, com ele, deverá tomar as
medidas adequadas para a correção de eventuais distorções que onerariam o fluxo
de água no leito.
2.2) Quanto ao assoreamento do Rio Atibaia.
Em relação à preservação das características dos rios
e do meio ambiente atinentes ao Município de Atibaia, devemos observar que a
Municipalidade (que é a responsável) deverá proceder ao desassoreamento do
corpo d´água, para que o meio ambiente seja preservado e para que as enchentes
não se agravem no âmbito da comarca.
Neste sentido, de forma emergencial, a
Municipalidade tenta providenciar tais atos no feito de n.º 1786/10 (já
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mencionado), com a ressalva de que tal ato não implicaria em reconhecimento de
responsabilidade.
Discordamos. Por isso, estamos mantendo tal vetor
para a definição inafastável de tal obrigação nestes autos.
2.3) Quanto às ocupações irregulares em áreas de
várzea, de preservação permanente e de protegidas ambientalmente.
Outro fato que deve ser identificado e enumerado
para evitar os danos à população é a irregularidade de direito e de fato de alguns
loteamentos, que se sedimentaram em área de risco de inundação.
Diante disso, a Municipalidade deverá promover a
retirada da população atingida dos locais afetados, mediante indenização ou
desapropriação, pois se trata de medida que, por omissão ou por ação
(autorização), ocorreu para que as famílias afetadas tivessem os prejuízos
decorrentes da inundação. Certamente as medidas paliativas tomadas ano a ano
representam séria lesão ao erário.
Além disso, as áreas de inundação são consideradas
áreas de preservação permanente e não podem ocupadas ou exploradas. Por isso,
também, as lesões causadas pelas enchentes.
Por fim, a Municipalidade deve ser impedida de
aprovar novos loteamentos em tais áreas. Logicamente, a identificação da
interferência municipal deverá ser precedida de identificação de áreas de
inundação, conforme documentação já colacionada (fls. 729/799 e 890/1077).
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2.4) Quanto às irregularidades do contrato de
concessão (objeto impróprio – ilícito) e do funcionamento indevido da
Represa da Usina. Da necessidade de rescisão imediata do contrato de
concessão.
Diante das enchentes de grandes proporções, a
Câmara Municipal da Estância de Atibaia, após esses eventos, passou a estudar as
suas causas por meio de comissões especialmente criadas para tal finalidade.
Foram elaborados relatórios, que reúnem
documentos comprobatórios de que a pequena central hidrelétrica de Atibaia
(“usina”), caso não tenha o correto manejo de suas comportas, é também causa de
enchentes no Município. Por isso, o Centro Empresarial e a Prefeitura de Atibaia
são responsáveis no presente feito.
Os réus, Prefeitura de Atibaia e Consórcio
Condomínio Empresarial, almejam produzir energia elétrica no local, por meio de
um contrato de concessão, e, dado aos interesses envolvidos, engendraram
diversas estratégias irregulares para viabilizar o empreendimento, tais como: a)
ocultaram a influência da usina nas enchentes de Atibaia; b) efetivamente, não
deram o correto manejo às comportas da usina, o que foi agravante das causas das
enchentes supracitadas, ainda que outros fatores tenham se somado a isso.
Vejamos. A usina, no passado, já foi objeto de
outras avenças, no intuito de nela se explorar energia elétrica.
Nessa vertente, antes da atual concessão, a usina foi
objeto de exploração pela Empresa Elétrica Bragantina S.A. por meio de uma
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permissão de uso, conforme previsto no Decreto Municipal n.º 1.863/82, de 15 de
março de 1982.
Em sequência, já em 11 de outubro de 1983, o então
Prefeito nomeou uma comissão “destinada a efetuar estudos sobre o problema
apresentado pelas enchentes” no Município.
Ainda, a referida comissão da Prefeitura consignou
que “enfim, a comissão pode concluir que grande parte das enchentes são
motivadas pela falha da Bragantina, que necessitando de volume d'água para tocar
suas turbinas, não vem cumprindo corretamente o Decreto Municipal e o Termo
de Permissão de Uso, dando incorreto funcionamento à Usina, e gerando
inúmeros prejuízos aos munícipes (...)”
Assim, a própria Comissão Oficial concluiu que
grande parte das enchentes de Atibaia ocorreriam por falha na operação da usina,
devido ao fato de necessidade de volume d'água substancial represado, a fim de
gerar energia.
Em conclusão, a Comissão “conseguiu obter da
permissionária, a possibilidade de rescisão IMEDIATA do Contrato, com a
devolução da Usina à Prefeitura da Estância de Atibaia, sua legítima
proprietária. 4.- Assim sendo, após inúmeros levantamentos e análises efetuadas,
a Comissão é favorável à rescisão imediata do Contrato de Uso, comprometendo-
se a dar integral apoio à Prefeitura para que a Usina consiga dar vazão da
represa em seus níveis normais, evitando alagamento das terras ribeirinhas. 5.-
Nessas condições, dada a urgência da questão, a Comissão solicita a maior
brevidade possível por parte da Prefeitura na decisão pelo término imediato do
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contrato, esclarecendo que a Empresa Elétrica Bragantina S/A, está à disposição
a qualquer momento para firmar a rescisão em questão”.
Em suma, a atividade de exploração de energia na
usina já foi considerada, oficialmente, como sendo causa de enchentes em Atibaia,
tendo essa constatação, inclusive, surtido efeitos sobre a permissão de exploração
de energia elétrica no local.
Salientamos que, em 1º de março de 1984, a
permissão de uso em questão expirou. Já em 30 de março de 1988, foi concedida
nova permissão de uso da usina, novamente, em benefício da Empresa Elétrica
Bragantina, após a expedição do Decreto Municipal n.º 2.427/88, também com o
mesmo objetivo de exploração de energia elétrica.
Quanto a esse termo de permissão firmado entre as
partes, verifica-se a especial preocupação com a forma de manejo das comportas
de fundo da represa, a fim de evitar enchentes à montante da usina, uma vez que
os alagamentos já haviam sido apontados como causa de rescisão da avença
anterior para a exploração de energia elétrica nessa central hidrelétrica:
“6. A vazão da represa será mantida conforme as
seguintes condições operativas: 6.1 Será mantida régua altimétrica a montante,
de modo a não permitir que o nível fique baixo na represa; 6.2 Será mantida
régua a jusante apenas para controle, pois é impossível interferir nas condições
de volume anormal em decorrência das chuvas; 6.3 O controle de água a
montante, será feito com a abertura de uma comporta que está funcionando, pois
a outra está concretada há muito tempo, e também pelo funcionamento contínuo
das máquinas. No caso da água começar a passar pelo vertedouro, nenhuma
outra medida poderá ser tomada, ficando o nível no lago, sob a influência das
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precipitações atmosféricas. 6.4 No caso de já terem sido abertas as comportas
das máquinas e a comporta da barragem, e mesmo assim, a água continuar
subindo a montante, a Empresa Elétrica Bragantina S/A., informará à Prefeitura
Municipal, que se encarregará de informar a população ribeirinha das condições
de perigo, a qualquer dia e hora”.
Percebe-se, pois, que o controle das enchentes à
montante seria feito pela abertura das comportas da usina, antes mesmo que a
água passasse pelo vertedouro da represa. Veja-se que essa forma de operação não
ocorre atualmente, pois a água passa pelo vertedouro em dias de chuvas fortes e,
mesmo assim, as comportas não são abertas. Em realidade, verificou-se que essas
comportas permanecem, constantemente, fechadas para a tentativa de exploração
de energia elétrica inviável.
Em outros termos, entendia-se, já àquela época, que
o controle do nível da água na represa deveria ser feito com o uso das comportas,
não se admitindo que a água, em circunstâncias normais, passasse pelo
vertedouro.
Por fim, a permissão de uso firmada com a Empresa
Elétrica Bragantina S/A foi rescindida, devido ao fato da quantidade de água na
represa não ser capaz de produzir energia elétrica economicamente rentável.
Por fim, publicação oficial do Governo do Estado de
São Paulo, o livro intitulado “Pequenas Centrais Hidrelétricas no Estado de São
Paulo”, editado pela Comissão de Serviços Públicos de Energia daquele
Executivo, 2ª edição, registra características das pequenas centrais hidrelétricas
neste Estado e, quanto à usina, descreve em sua página 10: “O Reservatório da
PCH Atibaia ocupa extensa área de várzea do rio Atibaia, implantado em solos
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de alteração e, em parte, em rochas granítico-gnáissicas. As margens são
ocupadas por associações esportivas, núcleos condominiais e residências de
lazer. O nível de assoreamento é elevado e o grau de eutrofização das águas é
considerável. Sua operação para outros fins que não os hidrelétricos são: área de
lazer; controle de vazões para diminuir os efeitos de cheias em áreas urbanas;
garantia de volumes a jusante para abastecimento urbano-industrial”.
Desta forma, não restam dúvidas de que a usina,
caso não operada corretamente, dá ensejo também às enchentes no Município.
Além disso, foram efetivadas as obras supramencionadas que agravaram ainda
mais a situação fática, pois o aumento do vertedouro e o estrangulamento das
vazões geram o aumento de água represada, alterando o nível a o movimento das
águas.
Os réus Prefeitura de Atibaia e Consórcio
Condomínio Empresarial não têm dado correto funcionamento à usina,
controlando a sua vazão. Essa falta de diligência é evidente quando se atenta ao
fato de que o atual contrato de concessão não possui qualquer cláusula sobre
controle do fluxo de água, como continham os contratos anteriores.
Na sequência, embora a exploração de energia
elétrica na usina não fosse viável e desse causa a enchentes no Município, a ré
Prefeitura de Atibaia deu início a um procedimento licitatório para a reativação do
empreendimento.
Sintomático, assim, que a Prefeitura deveria
certificar-se da viabilidade do empreendimento, tanto no aspecto econômico,
quanto na segurança da população vitimada pelas enchentes.
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No entanto, nos autos do procedimento da licitação
não há qualquer pesquisa ou informação acerca de prévios estudos sobre a
viabilidade e capacidade de produção de energia elétrica na usina.
As comissões criadas pela própria municipalidade
no passado atestaram a inviabilidade da possibilidade de concessão (objeto
impossível) e a influência nas enchentes. As concessões foram rescindidas por
duas vezes. Mesmo assim, o senhor Prefeito Municipal da ocasião, o senhor atual
deputado estadual, José Roberto Trícoli, firmou o Contrato de Concessão n.º
270/08 (fls. 1281/1299), em 07 de novembro de 2008 (ou seja, o prazo
quinquenal ainda não se expirou). O atual Prefeito, o senhor José Bernardo
Denig se negou expressamente ao cancelamento da concessão (fls. 1957/1963).
Os fatos acima narrados são substanciais em
comprovar que a usina jamais deveria ter sido objeto de uma nova concessão para
a exploração de energia elétrica sem que houvesse prévios estudos que
comprovassem a correta forma de manejo de suas comportas, a fim de evitar
enchentes.
2.5) Quanto à fiscalização das medidas e do
controle das vazões do local.
O controle das vazões e a manutenção dos níveis na
represa em questionamento são atitudes que devem ser efetivadas.
Quanto ao controle adequado de vazões, salientamos
que estes são fundamentais para que os bairros afetados pelas inundações possam
ter minimizadas as consequências advindas dos fatos. Por isso, o Município, sob a
devida autorização do DAEE, com plano de vazões, deverá proceder ao controle
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de abertura e fechamento das comportas. De forma implícita, ainda, deverá manter
as instalações do local de forma a permitir o adequado controle da água, sem
exploração de energia elétrica, pois este local não se presta à finalidade desejada.
Quanto à fiscalização de operação e de conservação,
esta deve ser efetivada pelo DAEE, conforme os diplomas legais abaixo
mencionados, e também pelos munícipes por meio de associação de moradores
devidamente representada.
Por fim, as obras de reposição ao “status quo ante”
restaurarão as características antigas da Represa da Usina para que o manejo da
água seja melhor conduzido.
2.6) Quanto à improbidade administrativa dos
réus.
Diante dos fatos mencionados, das lesões
patrimoniais da municipalidade, com as medidas paliativas para atenuar os danos
gerados pelas enchentes, e do sistema de concessão e funcionamento indevido da
represa da Usina, observamos os seguintes fatos de improbidade.
2.6.1) Em relação ao anterior Prefeito Municipal
e ao atual Prefeito Municipal de Atibaia.
Diante da impossibilidade de objeto de concessão,
em face do fato de que os potenciais hidrelétricos devem ser autorizados pela
União e de que, mesmo que fosse possível, o local não comporta tal exploração
(por reconhecimento das próprias comissões municipais, que reconheceram a
inviabilidade, fato que causou a cessação de duas anteriores concessões), o
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senhor José Roberto Trícoli, de forma ativa, efetivou novo contrato de concessão
indevido, causando danos na exploração de atividade imprópria não atendendo aos
princípios da administração.
Em sequência, o atual Prefeito Municipal, o senhor
José Bernardo Denig, mesmo diante de toda a irregularidade apontada nas
audiências perpetradas no decorrer do feito e da demonstração de que tal
empreendimento não possuiu qualquer licenciamento para a exploração e para as
obras, de forma omissiva, nada fez para o cancelamento da concessão. De forma
ativa, posicionou-se, como demonstrado, no sentido de que não tinha a intenção
de cancelamento do contrato de concessão, dando sequência às ilegalidades.
Tais comportamentos possibilitaram que o ato ilegal
agravasse as enchentes que assolaram o município.
2.6.2) Em relação ao Superintendente do DAEE e
ao Responsável pelo Escritório de Apoio Técnico de Atibaia da Diretoria de
Bacia do Médio Tietê do Departamento de Águas e de Energia Elétrica.
Diante dos comportamentos da Municipalidade e do
Centro Empresarial, salientamos que o senhor Cid Augusto Granado Soares
(Responsável pelo Escritório de Apoio Técnico de Atibaia da Diretoria de Bacia
do Médio Tietê do Departamento de Águas e de Energia Elétrica) tinha
conhecimento imediato sobre os fatos e se omitiu, pois as medidas não foram
tomadas de forma efetiva a se evitar dos fatos, diante dos mandamentos legais
atinentes às suas funções.
Logicamente, a ausência do senhor Alceu
Segamarchi Junior, Superintendente do DAEE, em audiência, que também
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possui responsabilidade pelas atividades do DAEE e do Responsável pelo
Escritório de Apoio Técnico de Atibaia, de igual forma, omitiu-se no
desencadeamento das atividades atribuídas pela ANA (Agência Nacional de
Águas) na proteção do Rio Atibaia.
2.6.3) Quanto ao Diretor do Centro Empresarial.
Diante das questões de direito atinentes à
improbidade, o senhor Vagner Gimenez Borin, Diretor do Consórcio, deverá
responder de forma equiparada aos agentes públicos, pois, na condução da
empresa, que participou do certamente licitatório de objeto indevido, determinou
em conjunto com a Municipalidade as medidas, sem a devida autorização, dos
órgãos públicos, causando gerenciamento indevido da represa do Bairro da Usina,
fato que agravou as enchentes, com a única finalidade de exploração de energia
impossível para o local.
DO DIREITO.
Diante dos fatos supramencionados, salientamos que
estes são possíveis diante da fundamentação jurídica abaixo exposta.
1) Na Constituição Federal.
A base primordial de nossa tese no presente feito é o
princípio fundamental da República Federativa do Brasil que corresponde à
dignidade da pessoa humana (art. 1.º, inciso III). Trata-se de princípio que
valoriza um dos elementos mais importantes para o indivíduo, diante de sua
possibilidade de desenvolvimento, que é pacificação de suas relações com a
comunidade e com o Poder Público. No caso, observamos que as enchentes que
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assolaram o município atinge frontalmente o princípio constitucional, pois não há
estabilização das relações comuns dos cidadãos no desenvolvimento de suas
atividades.
Ainda quanto aos direitos fundamentais, a população
tem direito à vida, que inclui a integridade e a saúde, à segurança e à propriedade
(art. 5.º, “caput”). Os fatos que causaram a calamidade pública no município de
Atibaia geraram, também, movimentação e exposição perigosa da população às
doenças e aos crimes decorrentes (furtos, por exemplo), haja vista que deixaram
suas casas para que pudessem tentar garantir suas vidas de forma satisfatória.
Como decorrentes de tais assertivas, temos ainda os
incisos XXII, XXIII, XXIV e XXV, do art. 5.º da Constituição Federal, que
garante o direito de propriedade, adequando-o com a função social, que prevê a
possibilidade de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por
interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, e que, no caso
de iminente perigo público (enchentes), a autoridade competente poderá usar de
propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver
dano.
Salientamos quantos aos bens da União, que
eventuais potenciais de energia hidráulica a ela pertencem (art. 20, inciso VIII).
Fato que respalda o tema é a participação nos resultados (e não na exploração)
pelos Municípios (§1.º do art. 20). Desta forma, apontamos que a Constituição
Federal deixou clara a intenção de a União controlar eventual atividade.
Inseridas nas competências exclusivas da União
(art. 21, inciso XII, alínea “b”) estão as explorações, diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão, dos serviços e instalações de energia elétrica
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e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados
onde se situam os potenciais hidroenergéticos. Certamente restou identificada a
exploração do Rio Atibaia, como potencial hidroelétrico, fato que permaneceu
viciado pela ausência das devidas autorizações.
Em questões de competência comum da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observamos que a proteção do
meio ambiente (art. 23, inciso VI) e que o registro, acompanhamento e
fiscalização das concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos
hídricos e minerais em seus territórios (art. 23, inciso XI), são obrigações que
devem ser exigidas.
Também em relação aos municípios, observamos o
dever constitucional de promoção, no que couber, do adequado ordenamento
territorial, mediante planejamento e controle do uso do parcelamento e da
ocupação do solo urbano (art. 30, inciso VIII).
Em seguida, devemos salientar os princípios da
legalidade e da eficiência do administrador público na gestão de seus
subordinados (art. 37, “caput”), bem como a responsabilização objetiva (art. 37,
§6.º).
Em conexão, reforçamos que os atos de improbidade
administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função
pública, a indisponibilidade dos bens e ao ressarcimento ao erário, na forma e
gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (art. 37, §4.º).
Quanto ao enquadramento urbano populacional,
salientamos o art. 182 que determina as diretrizes do desenvolvimento urbano,
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diante das funções sociais da cidade e da garantia do bem estar de seus habitantes.
Salientamos que os bairros incertos em áreas protegidas em nada atendem às
funções sociais e não trazem qualquer bem estar para a população, principalmente
diante das enchentes. Nessa linha, há possibilidade de a Municipalidade exercer o
instrumento da desapropriação (art. 182, §3.º).
Por fim, o art. 225 prevê os principais princípios
atinentes ao meio ambiente para a permanência ecologicamente equilibrado,
reconhecendo a essencialidade para a sadia qualidade de vida.
2) Na Política Nacional do Meio Ambiente (Lei
n.º 6.938/81).
Por meio de tal legislação, há o objetivo à
preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida,
visando assegurar, no País, condições à proteção da dignidade da vida humana,
atendidos os seguintes princípios: racionalização do uso do solo, do subsolo, da
água e do ar, planejamento e fiscalização do uso dos recursos ambientais e
recuperação de áreas degradadas, dentre outros (art. 2.º, incisos II, III e VIII).
3) No Código Florestal (Lei n.º 4.771/65).
Observamos que há definição de área de preservação
permanente (art. 1.º, inciso II), como sendo “a área protegida nos termos dos arts.
2.º e 3.º desta Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental
de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a
biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-
estar das populações humanas”. Neste sentido, o art. 2.º, alínea “a”, ainda define
área de preservação permanente aquela que está fixada “ao longo dos rios ou de
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qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura
mínima será...”.
Em complementação o art. 2.º, inciso I, da
Resolução CONAMA n.º 303/02, define a expressão “nível mais alto”, como
aquele “nível alcançado por ocasião da cheia sazonal do curso d´água perene ou
intermitente”. Ainda, reafirma a definição de área de preservação permanente em
seu art. 3º, inciso I, como a faixa marginal, medida a partir do nível mais alto, em
projeção horizontal, com largura mínima...”.
Em observação, salientamos que os planos de
definição das áreas de inundação, em confirmação das definições legais,
demonstraram que há ocupação irregular de pessoas em áreas protegidas ao longo
do Rio Atibaia, neste Município.
4) Na Política Nacional de Recursos Hídricos.
(Lei n.º 9.433/97).
Mandamento que se pode extrair da Lei de Política
Nacional de Recursos Hídricos é a necessidade de outorga pelo Poder Público dos
direitos de uso de recursos hídricos referentes aos potenciais hidrelétricos (art. 12,
inciso IV).
Constitui infração a conduta de utilizar recursos
hídricos para qualquer finalidade, sem a respectiva outorga de direito de uso (art.
49, inciso I).
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5) No Código de Águas (Decreto n.º 24.643/34)
Salientamos que há limitação ao domínio dos
Estados e Municípios sobre quaisquer correntes (d´água), pela servidão que a
União se confere, para o aproveitamento industrial das águas e da energia
hidráulica (art. 29, §1.º), fato que no presente feito não se constatou por parte da
Municipalidade.
6) Na Política Estadual de Recursos Hídricos (Lei
n.º 7.663/91 – fls. 54 e seguintes) e as demais portarias, resoluções e decretos.
Em primeiro plano, salientamos que os parâmetros
definidos para a possibilidade de funcionamento da exploração analisada no
presente feito estão inseridos em alguns dispositivos.
Quanto ao combate e à prevenção das causas e
efeitos das inundações, também em relação ao assoreamento dos rios (art. 3.º,
inciso V), temos os princípios relacionados.
Além disso, temos a possibilidade de efetivação de
convênio técnico com o Município (art. 7.º, inciso VI). Em acréscimo, temos que
salientar a aprovação prévia para os atos (art. 9.º).
Por isso, houve a estipulação das infrações contidas
nas condutas identificadas nos autos (art. 11, incisos II, III e IV), inclusive com
as penalidades (art. 12, incisos I a IV).
23
Por fim, salientamos que eventuais obras a serem
efetivadas devem possuir estudos de viabilidade técnica (fatos que não
ocorreram), conforme o art. 15, inciso II.
Diante do fato de o Rio Atibaia ser da
responsabilidade da Agência Nacional de Águas, haveria necessidade de ato
administrativo para que o DAEE pudesse ter atribuição sobre os fatos.
Por meio da Resolução n.º 429/04 (fls. 22 e
seguintes), em seu art. 1.º, houve a delegação ao DAEE para a responsabilidade
administrativa sobre o referido rio. Observamos, ainda, que o art. 2.º, incisos III
e IV, exigem as outorgas preventivas para a realização das atividades.
Em acréscimo, uma Resolução ANA/DAEE n.º
614/2010 (fls. 682/686) previu a possibilidade de controle de cheias. Todavia,
após a ocorrência dos fatos mencionados nestes autos.
Em relação à autonomia do DAEE, salientamos sua
criação por meio do Decreto n.º 52.636/71 (fls. 45). Portanto, poderá responder
pelo atos e omissões que praticar.
Diante da assunção de tal responsabilidade o DAEE,
mediante a Portaria n.º 717/96 (fls. 05 e seguintes), disciplinou basicamente os
comportamentos de exploração das águas.
Os empreendimentos e alterações de regime exigem
prévia manifestação do DAEE, conforme os arts. 2.º e 3.º, e seu parágrafo
único. Previu, ainda, a responsabilidade das concessionárias, quanto às exigências
determinadas (art. 8.º).
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Dentre as obrigações, ademais, salientamos o art. 9.º
que disciplina a operação segundo as condições estipuladas pelo DAEE, a
estabilidade das instalações, a responsabilidade em nome do próprio e a reposição
ao estado anterior, arcando com as despesas.
Por fim, o Decreto n.º 41.258/96 (art. 3.º) e a
Portaria DAEE n.º 1213/04 estipulam a manutenção das obras e a
responsabilidade civil.
Quanto aos aspectos municipais sobre a concessão
em questão, salientamos que a Lei Complementar Municipal n.º 443/04 (fls.
265/269) previu a possibilidade de concessão do Direito de Uso da área constante
da represa municipal do Bairro da Usina.
Neste esteio, salientamos que houve a concessão da
área (conforme fls. 1281/1292 e 1294/1299) para a empresa determinada Centro
Empresarial, mediante a vigência de 25 (vinte e cinco) anos, com previsão de
manutenção da Central Hidrelétrica e de benfeitorias, com destinação de geração
de energia elétrica e sua manutenção.
7) Na Lei do Parcelamento do Solo (Lei n.º
6.766/79).
Quanto às ocupações irregulares e loteamentos,
inclusive autorizados pela Municipalidade, salientamos que estes não estão
admitidos na Lei Federal, pois fixados em terrenos alagadiços e sujeitos a
inundações, antes de tomadas as providências para assegurar o escoamento
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das águas (art. 3.º, parágrafo único - fato que não ocorreu em Atibaia), além
de se tratar de área de preservação permanente (diante do nível mais alto).
8) Na Lei de Improbidade Administrativa.
Observamos, por fim, as disposições referentes aos
comportamentos dos envolvidos na condução dos fatos tratados no presente feito.
Deve haver a identificação da condição de agente público entre os envolvidos,
conforme preconiza o art. 2.º da referida lei.
Salientamos que aquele que, mesmo não sendo
agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele
se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta, está sujeito às implicações de
improbidade (art. 3.º).
Quando há lesão ao patrimônio público, deverá
haver o ressarcimento (art. 5.º), seja de forma dolosa ou culposa, de forma
integral.
Diante da perda patrimonial da municipalidade com
medidas urgentes, diante das lesões ocasionadas à população, observamos que há
ato de improbidade, na hipótese de permitir e de concorrer para que pessoa física
ou jurídica privada utilize bens do acervo patrimonial das entidades públicas, sem
a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie, haja
vista a ausência das autorizações mencionadas (art. 10, “caput”, e inciso II).
Devemos trazer, ainda, os atos de improbidade
administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer
ação ou omissão que viole os deveres de honestidade e de legalidade, quando se
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pratica ato visando fim proibido em lei ou regulamento e se retarda,
indevidamente, ato de ofício (rescisão contratual) (art. 11, incisos I e II).
Por fim, evidenciamos as sanções a serem aplicadas
aos envolvidos no presente feito no que tange à improbidade (art. 12, incisos II e
III), independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na
legislação específica.
DOS PEDIDOS.
1) Liminares.
Diante da presença dos requisitos autorizações,
“fumus boni juris” e “periculum in mora”, haja vista que a necessidade de se
garantir patrimônio para os devidos ressarcimentos, sob o risco de dilapidação,
que o desassoreamento deverá ocorrer de forma prioritária para minimizar
futuramente novos efeitos as enchentes, que a permanência de vigência do
Contrato de Concessão permite exploração ilegal da área discutida e que as vazões
necessitam de urgente regulação, requeiro:
1.1) a decretação do bloqueio de todos os bens
particulares dos réus e da Pessoa Jurídica Consórcio Condomínio Empresarial de
Atibaia, para o ressarcimento dos danos advindos de suas condutas;
1.2) a manutenção da obrigação de desassoreamento
imediato do Rio Atibaia, pela Prefeitura Municipal, com as medidas posteriores
elencadas no pedido principal;
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1.3) a suspensão imediata dos efeitos do contrato de
concessão n.º 270/08, para que a Municipalidade assuma de forma imediata a
gerência da represa do Bairro da Usina, para a correta administração;
1.4) a determinação do controle de vazão provisória
para evitar os efeitos das enchentes vindouras, até que as medidas definitivas
possam ser implementadas.
2) Principais.
Diante do exposto, requeiro a PROCEDÊNCIA dos
seguintes pedidos para as devidas condenações:
2.1) Quanto ao escoamento das águas pluviais e
residenciais.
2.1.1) A Prefeitura da Estância de Atibaia deverá ser
condenada a efetivar estudo de macrodrenagem Municipal (que diante das
informações já está em processo de formalização), no prazo de 180 (cento e
oitenta) dias;
2.1.2) Caso existam medidas a serem tomadas para
diminuição de eventual excesso de águas que se desloquem na superfície do
Município, deverá ser condenada a Prefeitura Municipal, diante do direito
urbanístico, à efetivação de tais medidas no prazo de 01 (um) ano, contado do
final do prazo do item anterior;
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2.2) Quanto ao assoreamento do Rio Atibaia.
2.2.1) Diante do não reconhecimento de sua
obrigação, deverá ser condenada a Prefeitura Municipal, diante da urgência que o
caso requer, nas obras de desassoreamento, que deverão ser finalizada até o dia 31
de outubro de 2013. Diante dos temas de direito ambiental que envolvem o
desassoreamento, deverá a Municipalidade: a) De forma emergencial iniciar as
obras; b) Em seguida, apresentar projeto da obra total a ser efetivada nos órgãos
ambientais estaduais e federais pertinentes, comprovando-se a interposição no
prazo de 120 (cento e vinte) dias improrrogáveis; c) Cumprir as condições e
reparar os danos constatados pela intervenção emergencial, nos moldes dos
alvarás e autorizações fornecidas.
2.3) Quanto às ocupações irregulares em áreas de
várzea, de preservação permanente e de protegidas ambientalmente.
2.3.1) A Prefeitura Municipal deverá ser condenada
a apresentar projeto e planta das áreas de várzea e de inundação, conforme
documentos já anexados aos autos para a perfeita delimitação dos bairros e
residências atingidas, no prazo de 120 (cento e vinte) dias;
2.3.2) Deverá ser a Municipalidade condenada a
promover a retirada da população atingida nos locais afetados, mediante
indenização ou desapropriação, conforme o caso exigir, no prazo final para a
completa remoção será de 05 (cinco) anos.
2.3.3) Deverá ser a Municipalidade condenada,
mediante proibição (obrigação de não fazer), no que tange à aprovação de
loteamentos nas respectivas áreas afetadas.
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2.4) Quanto ao cancelamento da concessão com o
Centro Empresarial e às vazões da Represa da Usina.
2.4.1) Deverá ser reconhecida a nulidade do contrato
de concessão entre a Municipalidade e do Centro Empresarial, diante da
impropriedade do objeto de concessão e da exploração indevida (sem outorgas
devidas);
2.4.2) Deverá a Municipalidade ser condenada à
obrigação de fazer, consistente na realização de obras de desfazimento das
alterações das características originais da represa da Usina, quanto à altura do
vertedouro, quanto ao estrangulamento dos dutos de saída, quanto ao conserto das
comportas de fundo, quanto aos canais de fuga (duto ladrão), bem como quaisquer
outras que forem constatadas ao longo do feito e as respectivas manutenções.
2.4.3) Deverão a Municipalidade, o Centro
Empresarial, o DAEE ser condenados ao ressarcimento dos danos à população;
2.4.4) A Municipalidade deverá ser condenada à
efetivação do controle dos níveis do reservatório da represa, no patamar de, no
mínimo, 01 (um) metro abaixo do vertedouro (que deverá ter a medida original
respeitada), de modo a prevenir e monitorar as eventuais e futurais cheias do rio
Atibaia;
2.4.5) A Municipalidade deverá ser condenada à
apresentação de projeto com as devidas aprovações dos órgãos públicos (DAEE,
ANA - Agência Nacional de Águas, CETESB e Órgãos Ambientais Estaduais
responsáveis), no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, para que informem, diante
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dos dados técnicos colhidos nos autos, o sistema de controle de vazão, que será
efetivado pela Defesa Civil e de forma permanente, quanto aos patamares técnicos
que serão apontados.
2.5) Quanto à fiscalização das medidas.
Deverá ser concedido alvará para a permissão de
fiscalização de todas as obras e medidas a serem efetivadas por parte dos
obrigados pela Associação de Moradores Afetados pela Enchente, renováveis ano
a ano. Tal fiscalização deverá ser efetivada por 01 (um) membro, com a devida
autorização e crachá.
2.6) Quanto às improbidades constatadas.
2.6.1) CONDENAR os réus por ato de improbidade,
na forma do art. 10, “caput”, e inciso II, da Lei n.º 8.429/92, aplicando-lhes, no
que couber, as sanções do art. 12, inciso II, do referido diploma legal;
2.6.2) CONDENAR os réus por ato de improbidade,
na forma do art. 11, incisos I e II, da Lei n.º 8.429/92, aplicando-lhes, no que
couber, as sanções do art. 12, inciso III, do referido diploma legal;
2.6.3) Para o ressarcimento do erário, os patrimônios
pessoais dos réus e da pessoa jurídica denominada Consórcio Condomínio
Empresarial Atibaia já estão com os bloqueios solicitados em medida liminar.
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2.7) Quanto à multa diária.
O não cumprimento injustificável, nos prazos
assinalados das obrigações aqui assumidas, implicará no pagamento pelo
responsável ao Fundo Estadual para Reparação dos Interesses Difusos Lesados,
criado pelo Decreto Estadual n° 27.070, de 08/06/87, de multa diária equivalente a
R$ 10.000,00 (dez mil reais) a partir da data do inadimplemento, que será
devidamente executada.
2.8) Quanto aos pedidos procedimentais.
Requeiro, por fim:
2.8.1) a determinação da autuação desta petição
inicial com os documentos que a instruem, notadamente o Inquérito Civil Público
n.º 10/2010;
2.8.2) a determinação da notificação dos requeridos
para se manifestarem por escrito, no prazo de quinze dias (Lei n.º 8.429/92, art.
17, §7º);
2.8.3) ultrapassada a fase de prelibação e com o
recebimento da petição inicial, a CITAÇÃO dos requeridos, por meio de Oficial
de Justiça, para, querendo, responder a presente ação no prazo legal, sob pena de
confissão quanto à matéria de fato e sob os efeitos da revelia (Lei n.º 8.429/92, art.
17, §9º);
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2.8.4) a determinação da intimação das Fazendas
Municipal e Estadual para integrarem a lide na qualidade de litisconsortes ativos
(Lei n.º 8.429/92, art. 17, §2º);
2.8.5) a condenação dos réus nas custas judiciais e
demais parcelas decorrentes do ônus da sucumbência;
2.8.6) a autorização da dispensa do pagamento de
custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, à vista do disposto nos arts.
18 da Lei 7.347/85;
2.8.7) a produção de todas as provas imprescindíveis
e admitidas pelo Direito, incluindo:
a) o depoimento pessoal dos réus;
b) a produção de prova testemunhal, com a
apresentação do rol de testemunhas em momento oportuno;
c) a produção de prova pericial que será
confeccionada pelo CAEX, quanto aos fatos ambientais e quanto à quantificação
dos danos causados;
d) a juntada de documentos e demais provas
pertinentes ao presente feito.
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2.8.8) a remessa de cópia dos autos:
a) à Procuradoria Geral de Justiça, para que sejam
analisados eventuais crimes praticados pelo senhor Prefeito Municipal e,
eventualmente, os conexos praticados pelos demais corréus;
b) à Câmara dos Vereadores para instauração e
apuração, por meio administrativo próprio, das condutas identificadas no presente
feito, em relação ao senhor Prefeito Municipal.
2.8.9) a intimação da Agência Nacional de Águas -
ANA, da SABESP e da Câmara dos Vereadores de Atibaia, para, querendo,
ingressarem como interessadas nos presentes autos;
2.8.10) a fixação do valor da causa em R$
30.000.000,00 (trinta milhões de reais).
Nestes termos, pede deferimento.
Atibaia, 23 de abril de 2012.
Fabiano Augusto Petean
1º Promotor de Justiça de Atibaia
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