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ORIENTAÇÃO JURÍDICA N.º 004 /2015 – CAU/RS

Esclarecer e estabelecer orientação conceitual

para o tratamento da prescrição nos processos

Ético-Disciplinares do Conselho de Arquitetura

e Urbanismo do Rio Grande do Sul.

I - BREVES CONSIDERAÇÕES.

Cumpre salientar que o estabelecimento de prazos de prescrição representa a concretização, no plano legal, do direito fundamental à segurança jurídica (art. 5º da Constituição Federal de 1988) e, por força desse direito fundamental, os indivíduos devem estar devidamente resguardados contra a instabilidade das relações jurídicas, permitindo um conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos. Por isso é que em nosso sistema jurídico as hipóteses de imprescritibilidade de sanções por ilícitos são textualmente previstas na Constituição.

O instituto da prescrição na seara administrativa ético-disciplinar, a exemplo do que se opera em juízo, tem relevante significado, uma vez que contribui diretamente na estabilidade das relações jurídicas.

Como matéria de defesa, o autor do ato tido como infracional poderá alegar a qualquer tempo a ocorrência de prescrição, que é a perda do exercício da pretensão punitiva pelo Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Estado do Rio Grande do Sul.

As normas que regem a punibilidade de profissional liberal por falta ético-profissional são específicas ao regular a prescrição. Nesse sentido, a título de exemplificação, segue abaixo as principais normas.

A LEI Nº 12.378/2010, a qual regulamenta o exercício da Arquitetura e Urbanismo e dá outras providências, dispõe que prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão de punição das sanções disciplinares, a contar da data do fato.

Segue abaixo dispositivo legal:

“Art. 23. Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão de punição das sanções disciplinares, a contar da data do fato”.

Por outro lado, a Resolução n° 34 do CAU/BR dispõe que a punibilidade do profissional, por falta sujeita a processo ético - disciplinar prescreve em 5 (cinco anos), contados da verificação do fato respectivo.

Segue abaixo dispositivo normativo:

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Rua Dona Laura, nº 320, 14º andar, bairro Rio Branco - Porto Alegre/RS - CEP: 90430-090 | Telefone: (51) 3094.9800 | www.caurs.gov.br

“Art. 56. A punibilidade do profissional, por falta sujeita a processo ético - disciplinar, prescreve em cinco anos, contados da verificação do fato respectivo.”

No mesmo sentido em que ordena a Resolução nº 34 do CAU/BR, a LEI Nº 6.838/1980, a qual dispõe exclusivamente sobre o prazo prescricional para a punibilidade de profissional liberal, por falta sujeita a processo disciplinar, determina que a punibilidade de profissional liberal, por falta sujeita a processo disciplinar, prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de verificação do fato respectivo.


“Art. 1º. A punibilidade de profissional liberal, por falta sujeita a processo disciplinar, através do órgão em que esteja inscrito, prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de verificação do fato respectivo.”

Resta saber, por parte deste Conselho Profissional, tendo em vista as normas acima dispostas, se o prazo prescricional deve ser contado a partir da data do fato, conforme determina a Lei Nº 12.378/2010, ou se o prazo prescricional deve ser contado da data de verificação do fato respectivo, como dispõem a Resolução nº 34 a Lei nª 6.838 de 1.980.

Caso a prescrição seja contada da data de verificação do fato respectivo, dever-se-á levar em consideração, como início da contagem da prescrição, a Constatação Oficial do Conselho de Fiscalização Profissional do respectivo acontecimento, ou seja, a partir de denúncia ou ciência formalizada do fato ensejador de sanção Ético-Disciplinar pela Autarquia.

Por outro lado, caso seja contada a prescrição da data do fato, dever-se-á levar em consideração, para a contagem do início do prazo prescricional, a data efetiva do fato que ensejou a falta ético-disciplinar, independentemente da ciência do Conselho Profissional.

II – DO PARECER JURÍDICO

É importante mencionar que a Lei 12.378/2010 dispõe sobre regras gerais, regulamentando o exercício da Arquitetura e Urbanismo, dentre outras providências. Está inclusa nessa norma geral o termo a quo para a contagem do prazo prescricional. Por outro lado, a Lei 6838/80 dispõe de maneira especialíssima sobre o prazo prescricional para a punibilidade do profissional liberal por falta sujeita a processo disciplinar a ser aplicada por órgão competente.

Resta saber, por parte deste Conselho Profissional, se o prazo prescricional deve ser contado a partir da data do fato, conforme determina a Lei Nº 12.378/2010, ou se o prazo prescricional deve ser contado da data de verificação do fato respectivo, como dispõem a Resolução nº 34 e, principalmente, a Lei nª 6.838 de 1.980.

II.I - DA POSSÍVEL APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.

Contar o prazo prescricional a partir da data de verificação do fato respectivo corresponde a dizer que começa a contar o prazo prescricional, para a aplicação da sanção ético-disciplinar, a partir do momento em que o órgão disciplinar de classe verifica a ocorrência da infração, tomando ciência dela, de modo que, enquanto o órgão fiscalizador da profissão não tiver conhecimento do fato imputado ao profissional, não se inicia o prazo prescricional.

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http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/128306/lei-6838-80

Entender dessa forma significaria inferir que o prazo prescricional seria contado a partir do recebimento, pelo Conselho de Arquitetura e Urbanismo, da representação firmada por qualquer autoridade ou pessoa interessada, além da hipótese de instauração de ofício, inclusive pela Comissão de Ética e Disciplina do CAU/RS.

No entanto, antes de adentrar nas possibilidades jurídicas de aplicação de normas, é importante observar que ganha relevância no presente caso o estudo das antinomias, ou seja, o estudo das denominadas lacunas de conflito.

A antinomia é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto.(Flávio Tartuce, Manual de Direito Civil. Volume Único. 4ª Edição. 2015. Editora GEN/Método. 2014, PÁGINA 54).

No presente caso existem duas normas conflitantes. Temos de um lado a Lei nª 6.838 de 1.980, a qual é Lei especial que trata exclusivamente sobre o instituto da prescrição para os profissionais liberais. Por outro lado, temos a Lei 12.378/2010, a qual é Lei Genérica, e trata, dentre outros fatores, do prazo prescricional para o profissional da arquitetura e urbanismo..

É relevante mencionar que o termo inicial da pretensão punitiva administrativa é objeto de divergência na doutrina e jurisprudência, notadamente em razão da diferença entre o que disposto na Lei nº 6.838/1980 e em outras normas de cunho administrativo, fiscalizatório e penal.

Na visão da jurisprudência, majoritariamente, entende-se que há de ser considerado o termo a quo para aplicação da prescrição previsto na Lei nº 6.838/1980, tendo em vista o caráter especial dessa norma, destinada a regulamentar a prescrição da pretensão punitiva administrativa aplicada pelos Conselhos de Fiscalização Profissional.

Isso porque as normas que regem a punibilidade de profissional liberal por falta ético-profissional são específicas ao regular a prescrição, prevendo que o seu termo inicial é a data de verificação do fato respectivo, ou seja, do momento em que o órgão disciplinar de classe verifica a ocorrência da infração, tomando ciência dela, diversamente do que ocorre com o Direito Penal.

Os defensores dessa tese, salientam que o critério da especialidade consta na segunda parte do princípio constitucional da isonomia (art. 5º CF/88), qual seja:

"A lei deve tratar de maneira igual os iguais (igualdade) e de maneira desigual os desiguais (especialidade)".

Trata-se, portanto, de uma cláusula pétrea.

De fato, como explica Norberto Bobbio, no caso de antinomia normativa, havendo conflito entre o critério cronológico e o critério de especialidade, prevalece o último, dotado de maior força – por vezes visto como meta-critério de solução de conflitos –, pelo que

“la legge generale successiva non toglie di mezzo la legge speciela precedente”( Teoria dell’ordinamento giuridico , Torino, Giappichelli, 1960, p. 116)”

Como lembra Oscar Tenório, “se a lei geral vem depois da especial, a lei anterior continua em vigor, ao lado da nova” (Lei de Introdução ao Código Civil, Rio de Janeiro, Borsoi, 1955, n. 137, p. 91).

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Tal fato é decorrência da conhecida máxima “lex posterior generalis non derogat priori speciali” ou, como também se enuncia, “legi speciali per generalem non abrogatur”.

A proposição encontra acolhida, no direito brasileiro, no art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, ou seja:

“A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.

A razão foi realçada, com propriedade, por José de Oliveira Ascensão:

“o regime geral não toma em conta as circunstâncias particulares que justificaram justamente a emissão da lei especial. Por isso não será afetada em razão de o regime geral ter sido modificado”( O Direito – Introdução e teoria geral, Coimbra, Almedina, 1991, n. 322, I, p. 541”).

Por conta da regra exposta no item anterior, não são raros os precedentes encontrados na jurisprudência a referendar a subsistência da lei especial anterior, mesmo após o advento de lei geral posterior.

Primeiro e mais antigo exemplo envolve o Código Civil anterior, lei inegavelmente de caráter geral. A despeito da sua promulgação, com genérica disciplina para a responsabilidade civil, os tribunais reconheceram a permanência das disposições do Decreto n. 2.681, de dezembro de 1912, por serem normas especiais, voltadas à regulamentação, de forma particularizada, da responsabilidade das estradas de ferro. É expressivo o aresto adiante transcrito, do Supremo Tribunal Federal:

“Observou-se o disposto no Decreto n 2.681 de 7 de dezembro de 1912, arts. 17, 20 e 21. Não há lugar para aplicação do Código Civil, arts. 1.538 e par. 1º, 1.544.” (STF – 1ª T., RE n. 49.299, Rel. Min. Hahnemann Guimarães, julg. em 16.11.1962)”.

Em outra ocasião, o mesmo Supremo Tribunal Federal afastou a revogação da Lei nº. 4.878/65, norma especial relativa ao Estatuto dos Policiais Civis da União e do Distrito Federal, pela lei geral aplicável aos servidores públicos da União, correspondente à Lei n. 8.112/90. A ementa do acórdão tem a seguinte redação:

“ADMINISTRATIVO. AGENTE POLICIAL FEDERAL. DEMISSAO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ESTATUTO DOS POLICIAIS CIVIS DA UNIÃO E DO DISTRITO FEDERAL, Lei no 4.878/65 e seu Regulamento, Decreto no 59.310/66: NÃO REVOGAÇÃO PELA LEI no 8.112/90. I. -Inocorrência de cerceamento de defesa, dado que ao impetrante foi assegurado amplo direito de defesa, que foi exercido com amplitude. II. - Não revogação do Estatuto dos Policiais Civis da União e do Distrito Federal, Lei no 4.878/65 e seu Regulamento, Decreto no 59.310/66. III. - Pena de demissão aplicada com base em procedimento administrativo regular. IV. - Mandado de Segurança indeferido.” (STF – Tribunal Pleno, MS n. 21.451/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, julg. em 20.05.1993).”DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO PRORROGADA POR PRAZO INDETERMINADO. RECUSA DO LOCATÁRIO EM DESOCUPAR O IMÓVEL. MAJORAÇÃO UNILATERAL DO ALUGUEL PELO LOCADOR. IMPOSSIBILIDADE. ART. 575, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. LEI 8.245/91. DISPOSIÇÕES DE CARÁTER ESPECIAL. PREVALÊNCIA SOBRE AS REGRAS GERAIS PREVISTAS NO CÓDIGO CIVIL. ART. 2º, § 2º, DA LICC. RECURSO

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CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. As disposições expressas na Lei 8.245/91 (Lei das Locações) têm natureza especial em relação àquelas gerais previstas no Código Civil. 2. Prevalece a lei especial sobre a geral, caso não haja revogação expressa de uma ou outra. Inteligência do art. 2º, § 2º, da LICC. 3. Nos contratos de locação regidos pela Lei 8.245/91, não é facultado ao locador o direito de majorar unilateralmente o valor do aluguel. 4. Recurso especial conhecido e improvido.

(STJ - REsp: 1027229 RN 2008/0025291-7, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 04/02/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2010)

Cabe observar que tal fato implica afirmar a impossibilidade de a lei especial anterior ser revogada por lei geral posterior. A revogação pode sim ter lugar, mas não se presume e depende de clara demonstração e evidência da intenção do legislador de, com a nova norma geral, afastar também as disposições anteriores de caráter especial.

É de se ressaltar, à luz desse raciocínio, que a Lei 12.378/2010 não revogou expressamente a Lei nº 6.838 de 1.980.

Nesse sentido, pelo princípio da especialidade, a Lei nº 6.838/80 é clara ao definir o termo inicial do prazo prescricional para a punibilidade do profissional liberal por falta sujeita a processo disciplinar, qual seja, a data da verificação do fato respectivo. Desse modo, pela aplicação do princípio da especialidade, enquanto o órgão fiscalizador da profissão não tiver conhecimento do fato imputado ao profissional, não se inicia o prazo prescricional.

A expressão 'contados da data de verificação do fato respectivo', constante do art. 1º da Lei nº 6.838/80, não comporta, evidentemente, a exegese de que tenha o legislador pretendido assinalar o termo inicial da prescrição a partir da ocorrência do fato. Como o objetivo dessa norma legal é regular a atividade dos Conselhos de Classe em relação ao exercício fiscalizador e punitivo dos profissionais liberais neles inscritos, inevitável a conclusão de que a 'verificação do fato respectivo' corresponde à efetiva ciência do fato pelo Conselho de Classe respectivo, na espécie, o Conselho de Arquitetura e Urbanismo.

Aplicar-se-ia a Lei nº 6.838/80 também porque a Lei Nº 12.378/2010, que possui termo inicial diferente para a contagem do prazo prescricional, qual seja, a data do fato e não a data do conhecimento do Conselho, não revogou a Lei nº 6.838/80, que é lei especial e continua em plena vigência.

Por fim, para a defesa da aplicação do prazo prescricional a contar da data do conhecimento do fato pelo Órgão, colaciono precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, neste sentido:

ADMINISTRATIVO. CONSELHOS REGIONAIS. NULIDADE DE PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DISCIPLINAR. TERMO A QUO. CONHECIMENTO DO FATO PELA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DAS IRREGULARIDADES APONTADAS. 1. O termo a quo do prazo prescricional, para fins de sanção disciplinar, é a data em que a Administração tem ciência do fato. Precedentes do STJ. 2. Apelação improvida. (TRF4, AC 2007.71.00.017193-0, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 14/10/2011)Destaquei.

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DISCIPLINAR - ART. 142, III, § 1º, DA LEI 8.112/90 - TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL - CONTADO DA DATA DA CIÊNCIA DO FATO PELA ADMINISTRAÇÃO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte no

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sentido de que o termo a quo do prazo prescricional em processo administrativo disciplinar começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido, conforme prevê o art. 142, III, § 1º, da lei 8.112/90. Precedentes. 2. Recurso especial não provido.( STJ; RESP - RECURSO ESPECIAL - 1145173; Relator(a) ELIANA CALMON; Órgão julgador SEGUNDA TURMA; Fonte DJE DATA:25/11/2009)Grifei

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PUNIÇÃO DE PROFISSIONAL LIBERAL POR FALTA SUJEITA A PROCESSO DISCIPLINAR. LEI Nº 6.838/90. TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL. VERIFICAÇÃO DO FATO PELO ÓRGÃO FISCALIZADOR. 1. O artigo 1º da Lei nº 6.838/80 é claro ao definir o termo inicial do prazo prescricional para a punibilidade do profissional liberal por falta sujeita a processo disciplinar, qual seja a data da verificação do fato respectivo. Desse modo, enquanto o órgão fiscalizador da profissão não tiver conhecimento do fato imputado ao profissional, não se inicia o prazo prescricional. 2. Tendo sido o profissional notificado antes do decurso do prazo prescricional, não há que se falar em ilegalidade na instauração e prosseguimento do processo disciplinar. 3. Recurso improvido. (TRF-1 - AMS: 35033 DF 95.01.35033-9, Relator: JUIZ FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA (CONV.), Data de Julgamento: 12/06/2003, TERCEIRA TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: 31/07/2003 DJ p.60).

ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DA PARAÍBA. PROCESSO DISCIPLINAR. CONDENAÇÃO DE MÉDICO POR VIOLAÇÃO AO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA/88. ART. 29. NEGLIGÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. OCORRÊNCIA. 1. Mandado de Segurança impetrado pela parte autora, em face do Conselheiro - Corregedor do Conselho Regional de Medicina do Estado da Paraíba - CRM/PB e do Conselheiro - Relator do Processo Ético-Profissional CRM/PB nº 01/2006, 5. Ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Conselho Regional de Medicina da Paraíba, conforme o disposto na Lei nº 6.838/80, porquanto decorridos mais de 5 (cinco) anos entre a apresentação da defesa prévia (março interruptivo da prescrição), ocorrida em março de 2006, e o efetivo julgamento realizado em janeiro de 2012 . 6. A anulação da decisão condenatória proferida em 2009 acarretou em sua inexistência no mundo jurídico, portanto, não pode ser parâmetro de interrupção do prazo prescricional. A referida decisão jamais existiu. 7. Ainda que o CRM-PB não restasse inerte, no que se refere às diligências administrativas cabíveis na apuração dos fatos investigados, deveria ter proferido a decisão condenatória, em julgamento regular, dentro do prazo prescricional estabelecido em lei. 8. Apelação provida.(TRF-5 - AC: 82714020124058200 , Relator: Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, Data de Julgamento: 23/01/2014, Terceira Turma, Data de Publicação: 31/01/2014)

ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO ÉTICO-DISCIPLINAR - INSTAURAÇÃO - TERMO INICIAL DO LAPSO PRESCRICIONAL - CIÊNCIA DO FATO PELO CONSELHO DE CLASSE, NA ESPÉCIE, O CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA - EXEGESE FUNDADA NOS ARTS. 1º, DA LEI Nº 6.838/80, E 60 DO CÓDIGO DE PROCESSO ÉTICO-DISCIPLINAR DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA - PRECEDENTE. 1 - As normas que regem a punibilidade de profissional liberal por falta ético-profissional são específicas ao regular a prescrição, prevendo que o seu termo inicial é a data de VERIFICAÇÃO do fato respectivo, ou seja, do momento em que o órgão disciplinar de classe VERIFICA a ocorrência da infração, tomando ciência dela, diversamente do que ocorre com o Direito Penal. Consequentemente, ao preceituar que o prazo prescricional inicia-se com o CONHECIMENTO do fato pelo Conselho Regional de Medicina, o art. 60 da mencionada Resolução não extrapolou o

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dispositivo legal pertinente (Lei nº 6.838/80, art. 1º), mesmo porque, sendo específica a regra, o art. 111 do Código Penal é inaplicável à espécie. 2 - A expressão 'contados da data de verificação do fato respectivo', constante do art. 1º da Lei nº 6.838/80, não comporta, evidentemente, a exegese de que tenha o legislador pretendido assinalar o termo inicial da prescrição a partir da ocorrência do fato. Como o objetivo dessa norma legal é regular a atividade dos Conselhos de Classe, incluído o Conselho Regional de Medicina, em relação ao exercício fiscalizador e punitivo dos profissionais liberais neles inscritos, irretorquível a conclusão de que a 'verificação do fato respectivo' corresponde à efetiva ciência do fato pelo Conselho de Classe respectivo, na espécie, o Conselho Regional de Medicina. 3 - Cientificado o Conselho Regional de Medicina do Acre, em 10/12/2002, dos fatos legitimadores do processo ético-profissional ocorridos em 23/11/1998, instaurado o aludido processo em 1º/12/2003 e notificado o Apelante em 18/5/2004, não se verificou o decurso do prazo prescricional. (AMS nº 95.01.35033-9/DF - Rel. Juiz Federal Wilson Alves de Souza (Convocado) - 3ª Turma - Unânime - D.J. 31/7/2003.) 4 - Apelação denegada. 5 - Sentença confirmada.

(TRF1, AMS 200630000007391, Sétima Turma, Relator Des. Federal Catão Alves, e-DJF1 de 29/10/2008, p. 468).

Portanto, pela aplicação do princípio da especialidade no presente caso, nos termos do artigo 1º da Lei nº 6.838/80, poder-se-ia entender que o termo inicial do prazo prescricional para a punibilidade do profissional liberal por falta sujeita a processo disciplinar é a data da verificação do fato respectivo, de modo que, enquanto o órgão fiscalizador da profissão não tiver conhecimento do fato imputado ao profissional, não se inicia o prazo prescricional.

II.II – DOS PRINCÍPIOS DA PRESCRITIBILIDADE, DA APLICAÇÃO DA NORMA MAIS BENÉFICA,DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.

Em que pese as razões da tese apontada no item anterior, o Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Estado do Rio Grande do Sul, buscando interpretar o instituto da prescrição à luz dos preceitos constitucionais, entende que o prazo prescricional por cometimento de falta ético-disciplinar deve ser contado a partir da data do fato, ou seja, da data do cometimento da infração ético-disciplinar, uma vez que tal raciocínio condiz com as diretrizes apontadas pela Constituição Federal de 1988, a qual objetiva, antes de qualquer análise hermenêutica normativa, a efetivação dos direitos fundamentais, os quais consolidam, por via direta, a construção de um Estado Social Democrático de Direito.

Antes de adentrar nos aspectos lógicos-construtivos para a aplicação do prazo prescricional a partir da data do cometimento do ilícito ético-disciplinar, é importante mencionar que normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem.

Na concepção de Humberto Ávila, “normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos”. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto de interpretação; e as normas, no seu resultado.

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O diagnóstico do instituto da prescrição às infrações ético-disciplinares não deve ficar restrito apenas à análise do conflito de antinomias de normas, como observado no item anterior. O exame deve estar umbilicalmente adjunto a outros fatores, como o princípio da prescritibilidade, da aplicação da norma mais benéfica, da razoabilidade, da proporcionalidade e da verossimilhança.

A Lei 12.378/2010 claramente dispõe, quanto ao prazo inicial da prescrição, de norma mais benéfica ao arquiteto e urbanista denunciado por falta ético-disciplinar.

Fazendo-se uma analogia com o Direito Penal, tratando-se de lei nova que estabelece prazo prescricional inferior ao previsto na lei anterior, deve o mesmo ser aplicado de imediato por se tratar de “novatio legis in mellius”.

É princípio das normas sancionatórias que, quando a lei for posterior à norma antiga e mais benigna receberá o nome indicado de “novatio legis in mellius”, significando ‘nova lei mais benéfica’, a qual não abolirá o tipo incriminador (abolitio criminis), mas modificará a norma, tornando, de algum modo, menos grave a conduta do réu

Retroativo é tudo aquilo que tem efeitos sobre fatos passados. Mais precisamente, dentro do presente caso, é o retorno da lei posterior com o fim de atingir fatos já decorridos anteriores a sua vigência e regidos à época pela lei passada.

Fazendo uma analogia entre a sanção ético-disciplinar e o Direito Penal, o qual, diga-se de passagem, trata de casos mais graves/incriminadores, entende-se que o princípio da retroatividade benéfica está em contraponto com o princípio da ultratividade. São princípios diametralmente opostos e segundo doutrina historicamente majoritária: incompossíveis.

A retroatividade in mellius tem previsão expressa na Constituição da República e é norma de exceção alicerçada nas garantias do acusado e que se insurge contra os ditames do tempus regit actum.

A partir do princípio em comento não se procura o deslocamento do momento da conduta delituosa para o futuro, mas sim a aplicação da lei nova mais benéfica, que deve retroagir se apegando à conduta como um íman.

Deste modo dispõe a Constituição Federal de 1988:

Art. 5º, inciso XL: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”

E já mencionava o art.9º do Pacto de São José da Costa Rica (1969), ratificado pelo Brasil em 9 de novembro de 1992, hoje com status supralegal:

“Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinqüente deverá dela beneficiar-se.”

Tendo no mesmo sentido o Código Penal Brasileiro em seu art. 2º detalhado:

“Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

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Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.”

É importante mencionar que o princípio da retroatividade da lei mais benigna encontra o seu fundamento na própria natureza do direito. Se o direito regula somente as situações excepcionais, em que o Estado deve intervir para a reeducação social do autor, a sucessão de leis que alteram a ingerência do Estado no círculo de bens jurídicos do autor denota uma modificação na desvaloração de sua conduta.

Disso resulta que já não tem sentido a intervenção do Estado, por desnecessária, não se podendo sustentar apenas no fato de que foi considerada necessária no momento em que o autor cometeu o delito.

Noutro aspecto, no que tange ao instituto da prescrição, deve-se considerar que a regra geral é a prescritibilidade, ou seja, o cidadão, ao praticar um ilícito, deve estar sujeito a um prazo certo/determinado para que o Estado possa lhe perseguir, não estando, por regra geral, sujeito sofrer a perseguição do Estado eternamente.

A regra da prescritibilidade é traço inseparável do direito de punir, sendo princípio geral do direito garantidor do Estado Democrático de Direito.

Interessante, nesse sentido, a lição do Professor JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, na obra "Prática do Processo Administrativo", Editora Revista dos Tribunais, 1988, em que tece as seguintes considerações:

“Ora, se a sanção, como categoria jurídica, é sempre ligada à prescrição e esta é vinculada ao tempo, o princípio informador do instituto prescricional não pode deixar de ser senão este: a prescrição começa a correr “a partir do fato”“.

‘Por quê? Porque o tempo vai apagando aos poucos a imagem do evento e do quadro da época. O fato e as circunstâncias que o cercaram esmaecem-se na memória dos que o presenciaram, as provas materiais e as testemunhais perdem o significado.’

Este é um princípio geral de direito que deve informar o instituto da prescrição em qualquer dos ramos em que se desdobra a ciência jurídica, quando está presente o “ius puniendi”.

Como punir, com a menor margem possível de erro, a infração? A visão dos fatos não se deteriora na razão direta do tempo que se vai interpondo entre a consumação do delito e da época do julgamento? Fatos que se perdem na noite dos tempos podem ser julgados, no presente, com objetividade? E o direito de punir não perde a razão de ser?

Veja-se, na prática, a que situações incongruentes pode levar a aplicação das regras estatutárias ao agente infrator, depois de decorrido muito tempo, após o evento." ("Prática do Processo Administrativo", cit., p. 101):

“Como a prescrição, na esfera administrativa, começa a correr a partir da ciência do fato, chegaríamos a este impasse: deve a autoridade punir, mas a punição perdeu a razão de ser, por inoperante”.

Cabe frisar que o Ministro MOREIRA ALVES, em voto prolatado no STF, ponderou que "se até as faltas mais graves – e, por isso mesmo, também definidas como crimes – são, de modo genérico, suscetíveis de prescrição, no plano administrativo, não há como pretender-se que a

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imprescritibilidade continue a ser o princípio geral, por corresponder ao escopo da sanção administrativa, ou seja, o interesse superior da boa ordem do serviço público" (cf. RDA 135/74)." ("Prática do Processo Administrativo", cit., p. 102).

O Professor CRETELLA JÚNIOR, nas conclusões sobre o assunto, ensina:

"Nos Estatutos omissos, quanto ao início da prescrição, deve ser adotada, por analogia, a regra do Código Penal, ou seja, a prescrição deve fluir a partir do momento da consumação do ilícito.”

"Os Estatutos, que adotam o critério para a contagem do prazo prescricional da época da ciência da falta pela autoridade devem abandonar essa regra pelos absurdos a que conduz e pela infração ao princípio geral do direito, que agasalha a regra da prescritibilidade, traço inseparável do direito de punir." ("Prática do Processo Administrativo", cit., p. 106).

É, portanto, princípio geral do direito a regra da prescritibilidade, traço inseparável do direito de punir.

Nesse aspecto, deve ser aplicada, por analogia, a boa doutrina que sempre inspirou a legislação penal. No direito penal, conta-se a prescrição do momento da consumação do crime, apenas excetuando algumas hipóteses de imprescritibilidade, como as previstas no artigo 5º da Constituição Federal, como a prática do racismo e a ação de grupos armados, civis ou militar, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Ora, tendo o Código Penal, independente da gravidade do crime, e assim, tanto no homicício, como no latrocínio, no seqüestro, no tráfico ilícito de drogas, como nos crimes de menor relevância, fixado como o marco inicial da prescrição o momento consumativo da infração – e não a data do conhecimento do fato pela autoridade pública –, não há como admitir-se que a data do conhecimento da falta disciplinar seja a regra em sede de direito administrativo disciplinar, se esta é a exceção em direito penal.

Na monografia "O Ilícito Administrativo e seu Processo", Editora Revista dos Tribunais, 1994, obra com a qual Edmir Netto de Araújo conquistou o título de Doutor, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, lembra o ilustre Professor – a propósito das hipóteses em que não havia previsão legal expressa quanto à prescrição no processo disciplinar – que no RE 78.917, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu:

"Aplicam-se às penas disciplinares as normas de prescrição do Direito Penal. O direito administrativo não é infenso (adverso) à analogia penal".

Um exemplo prático poderá melhor elucidar o absurdo a que pode conduzir a norma administrativa que fixa o marco inicial da prescrição na data do conhecimento do fato, por exemplo:

“ uma falta ética supostamente praticada em 1971, veio a ser punida em 1995, isto é, quase 23 anos depois, com a cassação do registro profissional de um profissional da medicina. A falta por ele cometida era apenas de natureza administrativa, isto é, o fato não correspondia igualmente a uma falta criminal. Se fosse o crime mais grave que se pode imaginar, o prazo máximo da prescrição, segundo o Código Penal (art. 109, I) seria, como é, de 20 anos. A prescrição vintenária em sede criminal atinge qualquer crime cuja pena máxima seja superior a 12 anos de privação da liberdade.”

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Dessa forma, não é lógico, razoável e proporcional não haver prescrição para a aplicação de sanção ético disciplinar, mas, por outro lado, ocorrer a prescrição para a prática do crime de homicídio, por exemplo.

O ius puniendi, nos regimes organizados, sob claros e sólidos princípios liberais e libertários, não pode ser absoluto e perpétuo. Há de sujeitar-se, necessariamente, a certas restrições.

Por mais respeitável que seja, em sede de direito penal disciplinar, o criterio tradicionalista da data de verificação do fato respectivo, como dispõe Lei nª 6.838 de 1.980, não parece respeitável a ideia de que o Estado, por si ou por seus órgãos de administração delegada, deve, humanamente, cercar seus administrados de umas tantas garantias, como, por exemplo, as consequentes ou decorrentes de sua própria inércia, ou omissão, ou esquecimento, ou indiferença quanto ao uso, por ele próprio, e, segundo a lei, do direito de processar e de punir.

Nesse sentido, cabe a seguinte considereção:

"Sob os regimes realmente liberais - fundados, pois, em postulados rigorosamente democráticos - não se tolera a idéia de processo perpétuo, seja este relativo ao direito comum, seja ao disciplinar." (Rev. da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado da Guanabara, Ano II, vol. 3, p. 206, sob o título "Decadência e Prescrição no Processo Disciplinar").

Além disso, firmar o início do prazo prescricional a contar da data do fato também garante a efetivação dos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade, uma vez que o constitucionalismo hodierno está voltado para um enfoque material da constituição, o qual busca a máxima efetividade das normas constitucionais, quer sejam entendidas como regras, como princípios ou como postulados normativos aplicativos.

Os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade devem ser compreendidos como decorrência inexorável do Estado democrático de Direito. Este inadmite restrição ao pleno exercício de direitos sem justificativa constitucionalmente válida. Impõe-se, portanto, o aprimoramento de mecanismos de controle material dos atos públicos.

Nesse sentido, o CAU/RS vale-se, para a aplicação do início do prazo da prescrição, da proibição do excesso. Entendendo, pois, de modo restrito as limitações à direitos, observando imprescindivelmente a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito dos meios adotados pelo poder público dirigidos a um fim, conformando-os à ordem constitucional.

Coerente com a melhor doutrina, portanto, é a Lei 12.378/2010, uma vez que dispõe que o prazo prescricional deve ser contado a partir da data do fato, uma vez que atende aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, verossimilhança e, principalmente, ao princípio da prescritibilidade.

II.III - DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

A Lei 6.838/80 estabelece hipótese de prescrição intercorrente, estabelecendo o prazo limite de 3 (três) anos para que o processo fique aguardando uma movimentação por parte da autoridade que o preside, seja este ato o próprio julgamento ou um despacho, sob pena de arquivamento.

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Segue abaixo dispositivo Legal.

Lei 6.838/80

Art 3º Todo processo disciplinar paralisado há mais de 3 (três) anos pendente de despacho ou julgamento, será arquivado ex offício , ou a requerimento da parte interessada.

Assim, não existindo movimentação processual por parte do Conselho Profissional do Processo Ético Disciplinar no prazo de 3 (três) anos, deverá ser o processo arquivado.

II.IV - DA INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO (INÍCIO DE NOVA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL)

A interrupção da prescrição é tratada no parágrafo único do artigo 23 da Lei 12.378/2010, a qual dispõe que a prescrição interrompe-se pela intimação do acusado para apresentar defesa.


“Art. 23.

Parágrafo único. A prescrição interrompe-se pela intimação do acusado para apresentar defesa”.”

Também, a Lei 6.838/80 é clara ao estabelecer como causas de interrupção do prazo prescricional quinquenal a notificação ao profissional faltoso e apresentação da defesa escrita, de modo que, verificadas tais ocorrências, inicia-se a nova contagem do intervalo de cinco anos para a condenação definitiva. Segue abaixo dispositivo legal:

“Lei 6.838/80.

Art 1º A punibilidade de profissional liberal, por falta sujeita a processo disciplinar, através de órgão em que esteja inscrito, prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de verificação do fato respectivo.

Art 2º O conhecimento expresso ou a notificação feita diretamente ao profissional faltoso interrompe o prazo prescricional de que trata o artigo anterior.

Parágrafo único. “O conhecimento expresso ou a notificação de que trata este artigo ensejará defesa escrita ou a termo, a partir de quando recomeçará a fluir novo prazo prescricional”.

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Dessa forma, a notificação ao profissional faltoso enseja a interrupção do prazo prescricional quinquenal, de modo que, verificadas tais ocorrências, inicia-se a nova contagem do intervalo de cinco anos para a condenação definitiva. Segue abaixo jurisprudência>

PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. CONSELHO PROFISSIONAL. CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA. SANÇÃO DISCIPLINAR. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Lei 6.838/80 é clara ao estabelecer como causas de interrupção do prazo prescricional quinquenal a notificação ao profissional faltoso e apresentação da defesa escrita, de modo que, verificadas tais ocorrências, inicia-se a contagem do intervalo de cinco anos para a condenação definitiva. 2. Não havendo previsão específica de que a decisão condenatória recorrível é causa de interrupção da prescrição, é indevida a aplicação por analogia do art. 117 do CP, eis que prejudicial ao acusado. 3. Inaplicável a Lei 9.873/1999, vez que é posterior ao fato e à decisão da qual o apelado recorreu. 4. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.

(TRF-1 - AC: 199934000309108 DF 1999.34.00.030910-8, Relator: JUIZ FEDERAL CARLOS EDUARDO CASTRO MARTINS, Data de Julgamento: 26/11/2013, 7ª TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: e-DJF1 p.859 de 13/12/2013)

Portanto, o conhecimento expresso ou a notificação feita diretamente ao profissional faltoso interrompe o prazo prescricional, devendo, portanto, o CAU julgar o processo no prazo máximo de 5 (cinco) anos, a fim de que seja evitada a incidência da prescrição.

III - DAS CONCLUSÔES.

Entende a Assessoria Jurídica do CAU/RS que, quanto ao fenômeno da Prescrição nos Processos Ético-Disciplinares, deve esta Autarquia atentar para os seguintes aspectos:

a) o prazo prescricional por cometimento de falta ético-disciplinar deve ser contado a partir da data do fato, uma vez que atende aos princípios da prescritibilidade, razoabilidade, proporcionalidade, verossimilhança e, principalmente, ao que dispõe o artigo 23 da Lei 12.378/2010, aplicando-se ao presente caso a norma mais benéfica ao administrado.

b) Todo processo disciplinar paralisado há mais de 3 (três) anos pendente de despacho ou julgamento, será arquivado ex offício , ou a requerimento da parte interessada;

c) O conhecimento expresso da denúncia ético-disciplinar pelo profissional, ou a notificação feita diretamente ao profissional faltoso interrompe o prazo prescricional, devendo, portanto, o CAU julgar o processo no prazo máximo de 5 (cinco) anos, a fim de que seja evitada a incidência da prescrição.

Porto Alegre, 18 de março de 2015.

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Alexandre Noal dos SantosOAB/RS 91.574

Registro no CAU/RS nº 88

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